Riassunto esame Diritto Privato, prof. Barba, libro consigliato Manuale del diritto privato, Mazzamuto

Tuttavia se il possesso del predecessore era di mala fede sarà considerato di mala fede anche quello

dell’erede.

La trascrizione è un sistema di pubblicità dichiarativa relativa agli atti che determinano la

circolazione, costituzione o estinzione di diritti reali su beni immobili.

Questa si realizza mediante i c.d. registri immobiliari, tenuti presso appositi uffici.

La legge (art. 2643 c.c.) elenca una serie di atti che ‘si devono rendere pubblici mediante

trascrizione’, riferendosi a contratti che traferiscono la proprietà di beni immobili, oppure che

costituiscono, estinguono o trasferiscono altri diritti reali su cose immobili.

Le regole fondamentali sono contenute nell’art. 2644 c.c., il quale dice che gli atti soggetti a

trascrizione non hanno effetto riguardo a terzi che a qualunque titolo hanno acquisito diritti sugli

immobili.

Per fare un esempio, nel conflitto tra più persone che hanno acquisito diritti su un bene immobile,

prevale non chi ha acquisito per primo, ma chi per primo ha trascritto il suo acquisto.

Se Tizio vende prima un appartamento a Caio, e successivamente vende lo stesso appartamento a

Sempronio che trascrive subito, l’acquisto da parte di Caio risulterebbe inopponibile a Sempronio,

poiché quando Sempronio ha trascritto non risultava alcuna vendita da Tizio a Caio.

Caio in ogni caso potrà rivolgersi verso Tizio, che si è reso inadempiente del contratto, e chiedergli

la restituzione della somma ed il risarcimento del danno causato.

e produce l’effetto di trasferire la proprietà; ma in

Il contratto è valido anche senza la trascrizione,

assenza di trascrizione l’acquisto non è opponibile a terzi.

I registri immobiliari fanno pubblica fede, difatti chi acquista un bene può conoscerne con certezza

la situazione proprietaria semplicemente esaminandoli.

serve invece solo ad informare che l’eredità è stata accettata.

La trascrizione mortis causa

Nell’ordinamento italiano la pubblicità è impostata su base personale, nel senso che i pubblici

registri sono organizzati in relazione agli autori degli atti.

La trascrizione non si compie dunque con riferimento ad un bene, ma con riferimento alle parti del

contratto, ad esempio a favore di una persona.

Pertanto chi intende acquistare un bene immobile da Tizio, dovrà accertarsi che a sua volta quel

bene sia stato trascritto a favore di Tizio, ed eventualmente risalire indietro per venti anni che è il

tempo necessario per l’usucapione.

Dovrà inoltre accertarsi che non risulti trascritto contro Tizio un atto di alienazione del bene.

Così facendo si potrà conoscere la reale situazione del bene.

Tuttavia purché un sistema così funzioni, è necessario che la catena delle trascrizione relative ad un

bene non si interrompa; cosi il codice civile secondo l’art. 2650 c.c., prevede che quando un atto di

è soggetto a trascrizione, le successive trascrizioni a carico dell’acquirente non producono

acquisto

effetto se non è stato trascritto l’atto anteriore di acquisto.

In altre parole se Tizio acquista da Caio, ma non risulta l’acquisto di Caio da Sempronio, la

trascrizione a favore di Tizio ha effetto se risulta trascritto anche l’acquisto di Caio da Sempronio.

Questa è chiamata continuità delle trascrizioni, trascrizioni che possono essere richieste da

chiunque e giovano a tutti coloro che vi hanno interesse.

Gli atti soggetti a trascrizione, devono offrire garanzie di ufficialità e autenticità, presentandosi con

la forma dell’atto pubblico. 43

La trascrizione costituisce un onere e non un obbligo, affinché il suo acquisto sia opponibile a terzi.

È configurato inoltre un obbligo da parte del notaio di curare la trascrizione nel più breve tempo

possibile, correndo incontro in caso di inadempimento entro trenta giorni, al risarcimento del danno.

La prescrizione è un istituto giuridico fondamentale che collega le vicende giuridiche al tempo.

Essa consiste nella perdita del diritto a causa dell’inerzia del titolare dello stesso poiché esso non lo

l’estinzione del diritto generata dal mancato esercizio dello stesso per

esercita, definita quindi come

un periodo protratto nel tempo.

La prescrizione incide sul bilancio, poiché se si tiene conto di un credito, bisogna essere sicuri che

esso verrà rispettato; altrimenti diventerà inesigibile perché si estinguerà per prescrizione.

Non sono soggetti a prescrizione i diritti della personalità ed il diritto di proprietà, che è un diritto

imprescrittibile ma che può venir meno con l’usucapione.

L’art. 2934 c.c. definisce che ‘ogni diritto si estingue per prescrizione quando il titolare non lo

esercita per il tempo determinato dalla legge.

Secondo l’art. 2935 c.c. la prescrizione comincia a decorrere dal giorno in cui il diritto può essere

fatto valere, ad esempio quando un credito sarà diventato esigibile oppure quando ho diritto ad un

risarcimento per un danno causatomi, che ha periodo di prescrizione di 5 anni.

Il tempo di prescrizione può subire interruzione o sospensione, dove la prima determina

l’intercorrere di un nuovo periodo di prescrizione mentre per la seconda, il tempo continua a

decorrere dal momento in cui era stato sospeso.

L’art. 2941 c.c. n°8 enuncia che la prescrizione rimane sospesa nel caso in cui il debitore occulta il

debito al creditore, dunque quest’ultimo non esercita il suo diritto poiché non ne conosce

l’esistenza. Si parla per l’appunto di un fatto che congela la situazione.

Non conviene dunque occultare l’esistenza di un credito, poiché non si genera alcun vantaggio, anzi

ciò genera un costo.

Riguardo l’interruzione della prescrizione, essa può avvenire esercitando il diritto.

Secondo l’art. 2940 c.c. inoltre, non è ammessa la restituzione di ciò che è stato pagato per

adempiere ad un debito ormai prescritto.

non vi è una grande differenza, poiché dipende anch’essa dal

Per quanto riguarda la decadenza,

tempo e dall’inerzia del titolare del diritto, ma questa ha una disciplina più forte, poiché alla

prescrizione si può rinunciare, mentre alla decadenza no.

Essa riguarda solo i diritti indisponibili, nel senso che se devo accettare un eredità entro un tempo

previsto e non lo faccio, vi è una decadenza, oppure vi è se devo chiedere un rimborso per una

determinata operazione e non lo faccio entro il termine previsto.

Può esserci decadenza in senso forte o decadenza in senso debole, dove nel primo caso concerne

il compimento tempestivo dell’atto di

ad una finalità di carattere pubblicistico che comprende

esercizio del diritto da parte del titolare, mentre nel secondo caso è limitata alla sola materia

disponibile. 44

Istituzioni di Diritto Privato II Parte

 Capitolo XIV: La disciplina dell’Obbligazione

 L’Obbligazione, La prestazione, Le sue fonti e l’esatto adempimento

Ogni individuo desidera proteggere la propria sfera personale e patrimoniale dalle ingerenze o dai

pregiudizi che altri possano recarvi, come desidera migliorare la propria condizione per via

dell’acquisizione di beni e/o utilità di cui al momento non dispone.

La dove non possa soddisfare tale aspirazione ed ha bisogno di ricorrere all’altrui cooperazione,

occorre individuare un soggetto che collabori affinché l’obiettivo possa essere raggiunto.

Quando tale cooperazione dà vita ad un rapporto comprensivo di un vincolo che rende doverosa la

prestazione di un soggetto nell’interesse dell’altro, il rapporto si qualifica “obbligatorio”.

L’avente diritto alla prestazione è il creditore, chi è tenuto ad effettuarla è il debitore.

Sono estranee all’obbligazione le relazioni che legano un soggetto ad un bene.

Il creditore ed il debitore devono essere, al momento in cui sorge l’obbligazione, determinati, (nel

caso in cui la prestazione riguardi una cerchia di persone come i soci di una società), o

determinabili, (nel caso in cui un soggetto, rivolgendosi al pubblico, faccia una promessa a favore

di chi si trovi in determinate situazioni; e quelle indicazioni valgono a rendere determinabile il

soggetto che avrà diritto alla prestazione).

Una prestazione che non ha un destinatario determinato o determinabile non genera obbligazioni.

Sfuggono al vincolo le c.d. relazioni di cortesia, che si instaurano in osservanza del galateo e delle

norme di buona educazione (esempio: invito a pranzo rivolto ad un amico).

Non si può parlare di un’obbligazione poiché manca il vincolo a tenere un certo comportamento.

Ciò non fa sì che l’ordinamento possa disinteressarsi delle modalità di svolgimento di tale

poiché ad esempio, l’invitato a pranzo ha diritto a non ricevere cibi avariati.

prestazione,

L’allusione è rivolta alle obbligazioni naturali, le quali hanno ad oggetto prestazioni non dovute

dettate da comportamenti di solidarietà o cortesia, ma tuttavia spontaneamente eseguite e che se

effettuate da un soggetto capace di intendere e di volere diventano giuridicamente rilevanti.

Escono dalle obbligazioni ma non sono giuridicamente irrilevanti le c.d. prestazioni in via

amichevole, distinte da quelle di cortesia ed effettuate senza corrispettivo.

L’art. 1174 c.c. identifica esplicitamente l’oggetto dell’obbligazione l’art. 1218

nella prestazione,

c.c. considera inadempimento l’inesatta esecuzione della prestazione e l’art. 1256 c.c. connette

l’estinzione dell’obbligazione all’impossibilità della prestazione.

Non è possibile immaginare un’obbligazione senza una prestazione.

ritenevano che l’oggetto dell’obbligazione fosse il bene dovuto

I fautori della teoria patrimoniale

dal debitore, e non il comportamento doveroso del debitore.

Tale impostazione ha perso credito ed è andata formandosi la c.d. teoria personale, con cui si

identifica l’oggetto dell’obbligazione con il comportamento che il debitore deve porre in essere per

soddisfare l’interesse del creditore. 45

ciò un nesso nella struttura dell’obbligazione tra la prestazione debitoria e il risultato

Si evince da

che il creditore intende raggiungere, su cui si fonda per l’appunto il suo interesse.

Bisogna anche distinguere le c.d. obbligazioni di mezzi, connotate dal fatto che il creditore si

appunta solo sul comportamento debitorio, dalle obbligazioni di risultato, dove si fa riferimento al

solo conseguimento del risultato come interesse del creditore.

La prestazione del medico, ad esempio, è annoverata tra le obbligazioni di comportamento, poiché

il creditore della prestazione, il paziente, non può di certo pretendere la completa guarigione.

Il paziente ha diritto ad un trattamento adeguato che gli consenta di migliorare la sua condizione e

di condurlo alla guarigione; mentre la prestazione del lavoratore autonomo è tra quelle di risultato.

Tuttavia qualora il medico abbia operato male, a lui è addebitata la responsabilità contrattuale.

Nel caso in cui è una struttura sanitaria che si avvale del medico per l’adempimento della propria

obbligazione, essa stessa è responsabile contrattualmente, ed in via extracontrattuale il medico.

L’art. 1174 c.c. chiarisce che la prestazione del debitore deve avere carattere patrimoniale,

ovvero “deve essere suscettibile di valutazione economica”.

L’interesse del creditore può tuttavia anche essere non patrimoniale.

Il debitore è tenuto, con il suo comportamento, non solo a realizzare l’interesse primario del

creditore, ma anche a far sì che non siano danneggiati i suoi beni o la sua persona.

Ciò si definisce obbligo di protezione, e deve considerarsi parte integrante della prestazione.

Obbligo di prestazione ed obbligo di protezione coesistono.

Si è prospettata l’esistenza di un nell’art. 1337 c.c., che impone

obbligazione senza prestazione

alle parti non di effettuare una prestazione ma di adottare un comportamento conforme a buona

fede, ed in caso di lesione di detto affidamento saremo di fronte alla violazione di un’obbligazione

senza prestazione; come quando una banca fornisca informazioni non veritiere ad un soggetto.

Un’obbligazione può avere origine da un contratto, da un fatto illecito o fatto idoneo a produrle in

conformità dell’ordinamento giuridico.

(art. 1321 c.c.), poggia sull’accordo delle parti, per cui se si

La nozione di contratto tratta di fonte

volontaria, come un contratto di compravendita, oltre all’effetto traslativo della proprietà nascono

obbligazioni in capo al venditore (art. 1476 c.c.) ed a carico del compratore (art. 1498 c.c.).

È una fonte non volontaria di obbligazioni il fatto illecito, inteso come fatto doloso o colposo che

cagiona ad altri un danno ingiusto, obbligando colui che lo ha commesso a risarcire il danno.

Questa regola, scolpita nell’art. 2043 c.c. delimita il campo della responsabilità extracontrattuale,

così definita perché l’obbligo va a radicarsi in capo al danneggiante.

La terza fonte di obbligazioni corrisponde ad altri atti o fatti diversi dal contratto o fatto illecito,

N.B.: Per responsabilità contrattuale si intende la responsabilità in capo al soggetto debitore di

risarcire i danni causati al creditore con la non esatta esecuzione della prestazione dovutagli in virtù

del rapporto obbligatorio tra loro sorto.

Per responsabilità extracontrattuale si intende la responsabilità derivante da un atto o fatto lecito

doloso o colposo (doloso: con intenzione di nuocere, colposo: senza intenzione di nuocere), che

cagiona ad altri un danno ingiusto, obbligando il suo autore al risarcimento del danno causato.

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 L’esatto adempimento e modi di estinzione dell’obbligazione diversi

dall’adempimento: la compensazione, la confusione, la novazione oggettiva, la

remissione del debito, l’impossibilità sopravvenuta per causa non imputabile.

L’adempimento è il modo ordinario di estinzione dell’obbligazione, e di qualsiasi natura essa sia,

non è altro che esecuzione della prestazione da parte del debitore, spesso indicato con il termine

“pagamento”, tipico delle obbligazioni pecuniarie.

Tuttavia non basta aver posto in essere l’adempimento, poiché l’art.1218 c.c., che richiama il

principio dell’esatto adempimento, sancisce che il debitore che non esegue esattamente la

prestazione, è tenuto al risarcimento del danno.

Il debitore è dunque inadempiente non solo quando non effettua la prestazione ma anche quando la

effettua in modo inesatto.

Il codice civile, detta molte disposizioni all’adempimento, tra cui quella all’art. 1176 che richiama

del buon padre di famiglia che il debitore deve usare nell’adempiere l’obbligazione.

la diligenza

L’art. 1175 c.c. richiama invece la che ha sicuramente a che fare con l’esatto

correttezza,

adempimento, che richiede che le entrambe le parti del rapporto si comportino con lealtà ed onestà.

Questa coincide anche con il divieto del creditore di abusare del suo diritto, preservando l’interesse

del debitore e venendo così a coincidere con la buona fede in senso oggettivo.

Il debitore è l’unico soggetto su cui il creditore può contare per veder realizzato il suo diritto;

ma l’art. 1180 c.c. prospetta la possibilità che l’adempimento del terzo possa estinguere

l’obbligazione con effetto liberatorio del debitore e configurarsi come esatto.

Il creditore non può rifiutarlo, a meno che non ha interesse che il debitore esegua personalmente la

prestazione; anche se quanto detto vale per le obbligazioni pecuniarie, ma non sempre vale per gli

altri tipi di obbligazioni.

Il terzo di cui si parla è persona estranea al rapporto obbligatorio ed alle parti in esso coinvolte.

Vi è anche l’ipotesi del pagamento con surrogazione, che si ha quando il creditore surroghi nei

propri diritti un terzo e, la liberazione del debitore non si realizza finché esso non esegua la

prestazione nei confronti del creditore surrogato.

L’art. 1182 c.c., ai fini dell’esatto adempimento considera il luogo dell’adempimento, dando

facoltà alle parti di stabilire dove la prestazione debba essere eseguita; luogo che può anche essere

desunto dalla natura della prestazione.

Quando tale determinazione non avviene, entra in gioco la regola secondo cui:

Se l’oggetto dell’obbligazione è la consegna di una cosa determinata, il luogo dell’adempimento è

quello in cui si trovava la cosa quando l’obbligazione è sorta;

Se l’oggetto dell’obbligazione è invece una somma di denaro, il luogo dell’adempimento è il

domicilio del creditore, e nei casi in cui questo non fosse determinabile il domicilio del debitore.

L’adempimento effettuato in un luogo diverso da quelli pattuiti, non è esatto e non libera il debitore

dall’obbligazione, fermo restando che il creditore può decidere di accettarla comunque.

tempo dell’adempimento,

Per ciò che riguarda il la legge fissa la regola secondo cui in mancanza

di una determinazione pattizia, il creditore può esigere immediatamente la prestazione dovuta (art.

1183 c.c.), anche se l’immediata esecuzione non può pretendersi qualora per la natura della

che può essere fissato nell’interesse di entrambi.

prestazione sia necessario un termine; 47

Si parla dunque di inesigibilità della prestazione da parte del creditore prima della scadenza.

Nel caso di adempimento prima della scadenza, il debitore non può chiedere la restituzione.

Occorre fare un cenno anche alla capacità delle parti; poiché il debitore che abbia effettuato la

prestazione dovuta, non può impugnare il pagamento a causa della propria incapacità.

Se il creditore vanta un diritto alla prestazione, è logico pensare che la sua pretesa debba potersi

realizzare a prescindere della volontà del debitore.

Affinché si determini l’estinzione del rapporto obbligatorio, quel che conta è che la prestazione sia

rivolta al creditore o a qualsiasi altro soggetto legittimato a riceverla e sia idonea a soddisfare

l’interesse di quest’ultimo.

L’art. 1190 c.c. afferma che il pagamento fatto a persona incapace di riceverlo non libera il

debitore, a meno che il creditore non sia legalmente capace.

che il creditore sia un soggetto incapace di agire, si tratta solo di scongiurare il

Nell’eventualità

rischio che la prestazione vada perduta o non sia rivolta a vantaggio di questi.

A quel punto il pagamento, anziché essere effettuato direttamente al creditore incapace, può essere

fatto nelle mani del rappresentante di quest’ultimo, risultando come un esatto adempimento.

L’art. 1189 c.c. contempla un ipotesi particolare di pagamento ad un soggetto diverso dal creditore

non legittimato a riceverlo, che libera il debitore qualora questo provi di essere stato in buona fede,

buona fede che si identifica come l’ignoranza di stare ledendo il diritto del vero creditore.

Il vero creditore dovrà a quel punto rivolgersi a chi ha incamerato la prestazione senza averne

titolo.

Secondo l’art. 1181 c.c. il creditore è legittimato a rifiutare l’adempimento parziale, salvo che la

legge o gli usi non dispongano diversamente guardando alla consistenza quantitativa della

prestazione; che vieta il frazionamento di un credito unitario.

La legge, per venire incontro all’esigenza di liberazione del debitore che versi in crisi di liquidità e

non sia in grado di onorare i propri debiti, può consentire l’esdebitazione, ottenendo la liberazione

con il solo pagamento di una parte e potendo così ripartire da zero e tornare ad operare sul mercato,

cosa che non avrebbe potuto fare se si fosse trovato a sopportare il peso dei debiti.

L’adempimento parziale è quantitativamente inesatto; si parla invece di adempimento irregolare

dall’art. 1192 c.c., ovvero di pagamento eseguito con cose altrui o con cose di

nel caso disciplinato

cui il debitore non poteva disporre.

Un'altra ipotesi è quella contemplata nell’art. 1197 c.c. che ammette la prestazione in luogo di

che il creditore sia d’accordo, può liberarsi dal vincolo

adempimento, con cui il debitore, sempre

obbligatorio eseguendo una prestazione diversa da quella dovuta, anche se di valore maggiore;

ad esempio, se non si dispone di denaro a sufficienza per adempiere il proprio debito pecuniario si

può proporre al creditore di sostituire la prestazione con un'altra prestazione, (come la consegna di

un anello d’oro), che il creditore è libero di acconsentire o disapprovare.

Se il creditore disapprova, il debitore resta tenuto ad effettuare la prestazione originaria.

Tuttavia anziché prestare una cosa diversa, si può cedere un credito in luogo dell’adempimento; e

l’obbligazione si estinguerà con l’effettiva riscossione del credito.

A determinare ciò sono i soggetti interessati all’estinzione dell’obbligazione. 48

Il codice civile conosce altri metodi di estinzione dell’applicazione che possono essere “satisfattori”

poiché a pari dell’adempimento implicano mediante il conseguimento della prestazione dovuta, la

realizzazione dell’interesse creditorio; mentre altri si denominano “non satisfattori” poiché

l’estinzione dell’obbligazione si determina senza che detto interesse trovi realizzazione.

spicca tra i modi di estinzione dell’obbligazione “satisfattori” diversi

La compensazione

dall’adempimento.

Essa opera quando tra due soggetti coesistano ragioni di debito e credito reciproche e, come precisa

l’art. 1241 c.c., i due debiti si estinguono per le quantità corrispondenti.

Se Tizio deve a Caio 1000 Euro, e Caio deve a Tizio 2000 Euro, Caio resterà debitore di Tizio per

la somma di 1000 Euro. secondo l’art. 1243 c.c., si verifica solo tra debiti

La compensazione legale, omogenei, ovvero

aventi per oggetto una somma di denaro o altre cose fungibili dello stesso genere, che siano liquidi,

ovvero di un ammontare determinato o determinabile, ed esigibili, ovvero che il suo adempimento

non è soggetto ad un termine o condizionato al verificarsi di un evento futuro.

La compensazione estingue i debiti dal momento della loro coesistenza (ex tunc), ma perché operi è

che la parte la faccia valere attraverso l’eccezione

necessario di compensazione in opposizione alla

richiesta di adempimento rivoltagli dall’altra parte.

La compensazione giudiziale è invece disposta dal giudice, ed anche in questo caso è necessario

che i debiti siano omogenei ed esigibili. Non è richiesta invece la liquidità.

Affinché questa compensazione avvenga è necessario che non vi sia bisogno di complesse attività

istruttorie; ed una volta avutasi, si produce ex nunc, ovvero dalla dichiarazione della sentenza.

La compensazione volontaria è invece frutto di un accordo tra persone reciprocamente obbligate

l’una verso l’altra, accordo che può anche essere preventivamente assunto.

Essendo una libera scelta dell’autonomia dei soggetti, la compensazione volontaria può operare

anche senza i requisiti di omogeneità, liquidità ed esigibilità dei debiti.

L’estinzione dei debiti si produce dal momento in cui l’accordo è stato concluso (ex nunc).

Tra i modi di estinzione dell’obbligazione a carattere satisfattorio è diffusa anche la confusione, che

si ha a seguito della riunione in capo alla stessa persona delle qualità di creditore e debitore, poiché

appare letteralmente impossibile che un debitore paghi a se stesso.

Un diverso fenomeno è quello della consolidazione, che si ha in presenza della riunione in capo ad

una stessa persona del diritto di proprietà con un diritto reale come l’usufrutto.

In questo caso il diritto reale viene meno poiché viene assorbito dal diritto di proprietà.

c.c.) comporta invece l’estinzione dell’originaria obbligazione per

La novazione oggettiva (art. 1230

via della creazione in sostituzione di un altro rapporto obbligatorio diverso dal precedente.

Debitore e creditore di un’obbligazione pecuniaria possono, ad esempio, convenire la sostituzione di

detto rapporto con l’obbligazione di trasferire un immobile (novazione reale).

Si è in presenza di novazione causale quando invece il debitore di una somma dovuta a titolo di

locazione di un immobile, si accordi con il creditore perché lo stesso importo sia versato a titolo di

mutuo. È in ogni caso presente qualora sia previsto un mutamento dell’oggetto dell’obbligazione.

La novazione trova fonte in un contratto la cui conclusione determina l’estinzione della vecchia

obbligazione e la sostituzione di questa con un'altra obbligazione.

Quando la vicenda estintiva si realizza, l’interesse del creditore non è soddisfatto, dunque ciò fa sì

che la novazione faccia parte dei modi di estinzione dell’obbligazione “non satisfattori”. 49

Inoltre qualora l’obbligazione originaria sia inesistente perché invalida o estinta, la novazione è

inefficace o nulla. (art. 1236 c.c.) è un modo di estinzione dell’obbligazione

La remissione del debito

“non satisfattorio”, consistente nella dichiarazione unilaterale e volontaria del creditore alla rinuncia

al proprio credito nella sua interezza.

del debito non è causa di estinzione dell’obbligazione, bensì di

Una remissione solo parziale

modificazione dell’oggetto della medesima.

Tale effetto estintivo dell’obbligazione, sfugge alla dimensione contrattuale poiché non è connessa

ad una dichiarazione di accettazione da parte del debitore beneficiario della remissione.

Costituisce un negozio giuridico unilaterale recettizio dal momento che l’obbligazione è da

considerarsi estinta quando la dichiarazione del creditore è comunicata al debitore.

Tale dichiarazione è di norma resa in modo espresso, ma può anche essere tacitamente implicata in

un comportamento che assegna valenza di remissione.

Tuttavia, avvenuta la comunicazione della dichiarazione di remissione, il debitore può decidere di

non approfittare della remissione e di rimanere vincolato all’effettuazione della prestazione dovuta.

Qualsivoglia credito può essere oggetto di remissione, ed una volta avvenuta si estingue

l’obbligazione facendo venire meno tutte le garanzie costituite a tutela del credito.

Non configura remissione la rinuncia da parte del creditore alle sole garanzie dell’obbligazione.

L’impossibilità è un modo “non satisfattorio” di

sopravvenuta della prestazione estinzione

dell’obbligazione con correlativa liberazione del debitore, solo se la causa risulti a lui non imputabile.

L’impossibilità deve tuttavia essere sopravvenuta, ovvero deve connettersi ad eventi che abbiano a

verificarsi in epoca successiva alla conclusione del rapporto, poiché un impossibilità originaria

avrebbe evitato la nascita del vincolo.

L’art. 1256 c.c. rimanda all’impossibilità totale e definitiva della prestazione con conseguente

temporanea,

effetto estintivo, mentre è anche citata l’impossibilità che più che con la prestazione

ha a che fare con l’adempimento.

In tal caso il debitore, finché l’impossibilità perdura non è responsabile per il ritardo

nell’adempimento e l’obbligazione quindi, non si estingue tranne nel caso in cui il creditore non vi

abbia più interesse o a seconda della natura della stessa obbligazione.

L’art. 1258 c.c. disciplina l’impossibilità parziale della prestazione, stabilendo che il debitore resta

e solo all’avvenuto adempimento

tenuto ad eseguire la prestazione per la parte che è rimasta possibile,

di questa può dirsi liberato.

Si avrà l’estinzione dell’obbligazione per impossibilità parziale nel caso di prestazioni indivisibili.

L’impossibilità può essere “materiale” o “giuridica”, dove per materiale si intende il perimento o

distruzione della cosa, mentre per giuridica l’ipotesi di incommerciabilità del bene oggetto.

In ogni caso l’art. 1257 c.c. precisa che è da ritenere impossibile la prestazione di cosa determinata

che sia andata smarrita, quando non ne sia dimostrabile il perimento.

L’impossibilità in discorso, può ritenersi impossibilità oggettiva quando si verifica con eventi

totalmente estranei alla persona del debitore, che essendo inevitabili e imprevedibili escludano la

possibilità di adempimento anche da parte di qualsiasi altro soggetto.

Tali eventi richiamano i concetti di caso fortuito, poiché estraneo alla sfera di controllo del debitore,

e di forza maggiore, come nel caso di eventi naturali.

Un tipo di impossibilità che si riferisce alla sfera personale e patrimoniale del debitore che ne

impedisce l’adempimento, è chiamata come ad esempio l’amputazione

impossibilità soggettiva,

delle arti di un pittore che ne precludono l’adempimento di un quadro già commissionato. 50

In presenza di impossibilità temporanea il debitore rimane comunque tenuto ad effettuare la

prestazione; impossibilità che non ha nulla a che vedere con la difficultas praestandi, connessa a

circostanze che valgono a rendere più complicato o disagevole l’adempimento.

 La mora del creditore, l’obbligazione pecuniaria, gli interessi, l’usura, l’anatocismo,

l’obbligazione alternativa, le obbligazioni soggettivamente complesse, l’obbligazione

solidale e le obbligazioni divisibili e indivisibili.

L’obbligazione rispecchia un fenomeno di cooperazione tra la parti, poiché il creditore ha diritto

ad ottenere la prestazione ma non può essere costretto con la forza a riceverla, ed il debitore dal

canto suo ha interesse che l’adempimento si realizzi per potersi liberare dal vincolo obbligatorio.

Va presa in considerazione però, anche una tutela nei confronti del debitore che ha un interesse

alla liberazione e che può fare affidamento nella funzione della mora del creditore qualora costui

senza alcun motivo, rifiuti di ricevere la prestazione offerta dal debitore; ponendogli ostacoli.

La mora del creditore non è un modo di estinzione dell’obbligazione, ma costituisce un “strada”

che realizza tale effetto; atteggiandosi come un modo di estinzione “non satisfattorio”.

In presenza di un deficit di cooperazione, imputabile al comportamento ostruzionistico del

creditore, essendovi un debitore che vuole adempiere ed un creditore che non glielo consente, deve

essere data al primo la possibilità di effettuare comunque la prestazione dovuta.

Per far ciò, è necessario costituire in mora il creditore, e per far ciò non è necessario una semplice

dichiarazione di essere disposto ad adempiere da parte del debitore; ma occorre una formale e

solenne offerta di adempimento.

I requisiti di validità dell’offerta sono elencati nell’art. 1208 c.c., e tra questi il n.7 fa richiamo alla

necessità che l’offerta sia fatta da un ufficiale pubblico a ciò autorizzato.

Se l’obbligazione ha ad oggetto denaro o cose mobili il pubblico ufficiale deve recarsi con la cosa

e farne formale offerta facendo verbale dell’operazione effettuata.

al domicilio del creditore

Non si può procedere ad offerta reale quando oggetto della prestazione siano cose mobili da

consegnare in un luogo diverso da quello del domicilio del creditore o immobili.

caso è precisato che l’offerta avvenga per intimazione tramite un atto dell’ufficiale

In questo

giudiziario contenente giorno, data, ora e luogo in cui il debitore intende consegnare la cosa.

Per intimazione si intende l’azione posta in essere dal debitore per far sì che il creditore accetti di

ricevere la prestazione, o ponga in essere gli atti necessari per renderla possibile.

L’offerta è presupposto indefettibile della costituzione in mora; ma perché gli effetti si producano è

necessario che l’offerta sia accettata dal creditore o che essa sia giudizialmente convalidata.

Gli effetti della mora, la cui decorrenza è fissata a partire dal giorno dell’offerta sono diversi:

Tra i più importanti, il creditore si assume l’impossibilità sopravvenuta della prestazione per causa

non imputabile al debitore e l’obbligo per il creditore di risarcire i danni derivati dalla sua mora,

nonché rimborsare tutte le spese occorse per la custodia e la conservazione della cosa. 51

Tuttavia nell’ambito di un contratto a prestazioni corrispettive, qualora una delle prestazioni

diventa impossibile in toto o parzialmente, si applicano le regole agli art. 1463 e 1464 c.c.

(impossibilità totale ed impossibilità parziale) solo quando il creditore NON è in mora.

Questi è comunque tenuto ad eseguire la propria prestazione anche là dove la controprestazione sia

divenuta in tutto o in parte impossibile.

La mora del creditore, va notato, non comporta l’estinzione del vincolo obbligazionario, per cui il

debitore non ancora liberato resta tenuto ad effettuare la prestazione almeno fino a quando

mediante il deposito liberatorio e il sequestro liberatorio realizzi la liberazione dal vincolo.

Il debitore, a fronte del rifiuto dell’offerta reale, o allorquando il creditore non sia presentato per

ricevere le cose offertegli tramite intimazione, può eseguire tramite il pubblico ufficiale il deposito

liberatorio (art. 1210 c.c.) presso istituti di credito.

Una volta effettuato il deposito e questo è accettato dal creditore, il debitore non può più ritirarlo ed

è liberato dalla sua obbligazione.

Non è possibile il deposito nel caso di prestazioni aventi ad oggetto la consegna di un immobile;

ed è qui che opera, dopo aver rivolto intimazione, il sequestro liberatorio, che mediante la nomina

l’immobile è consegnato si ha la contestuale liberazione del debitore.

di un sequestratario al quale

Laddove la prestazione riguardi cose deperibili o di dispendiosa custodia, il debitore dopo aver

fatto l’offerta reale, può far sì che il Tribunale ne autorizzi la vendita nei modi stabiliti.

In questi casi la liberazione del debitore dall’obbligazione avviene con il deposito del ricavato.

L’art. 1214 c.c. contempla, in alternativa ad offerta reale ed intimazione, l’offerta secondo gli usi

della cosa dovuta, come ad esempio l’offerta di una somma di denaro tramite vaglia postale, che se

accettata o giudizialmente convalidata segna la liberazione del debitore dall’obbligazione.

Gli effetti della mora credendi decorrono dalla mancata accettazione del creditore nel giorno

indicato nell’intimazione; realizzando così l’interesse del debitore alla liberazione del vincolo.

Vi sono però altri casi in cui si ritiene che il debitore tuttavia non possa far altro che attendere il

maturare del termine di prescrizione dell’oggetto dell’obbligazione.

Il codice assegna rilevanza a talune specie di obbligazioni come l’obbligazione di dare cosa

(art. 1177 c.c.), che vincola l’obbligato alla custodia della cosa fino al momento della

determinata

consegna, e l’obbligazione al fatto che l’esatto adempimento

generica (art. 1178 c.c.), riferendosi

si connette solo alla prestazione di “cose di qualità non inferiori alla media”.

Il debito di denaro (art. 1277 c.c.), dà luogo ad un obbligazione pecuniaria.

Il denaro è mezzo di pagamento e unità di misura del valore di ogni altro bene, palesandosi così

l’alternativa tra denaro-valuta (corrispondente al valore nominale di ciascun pezzo monetario) che

è costante, ed il denaro-valore (ovvero ciò che con una data somma è possibile acquistare), che è

per effetto del semplice trascorrere del tempo; ad es. l’inflazione.

soggetto a variazioni

Secondo il c.c., i debiti pecuniari si estinguono con moneta avente corso legale nello Stato al tempo

del pagamento e per il suo valore nominale (denaro-valuta), avvantaggiando così i debitori secondo

l’espressione del c.d. principio nominalistico, secondo il quale è il valore nominale che conta.

In ogni caso, se la parte passiva è d’accordo, essi hanno la possibilità di evitarne l’applicazione.

Ad. Es. se Tizio deve a Caio tra un anno 1000 Euro, egli sarà tenuto a versare quella somma anche

se a causa dell’inflazione il potere di acquisto di quei 1000 Euro si sia notevolmente ridotto. 52

L’articolo, assegna valenza estintiva dell’obbligazione al solo pagamento in moneta (cash), anche

limitazioni imposte dalla legge per l’uso del denaro

se la regola deve fare i conti con le

contante,

poiché mezzo di pagamento non tracciabile nella lotta all’evasione fiscale.

Oggi sono impiegati bonifici o assegni, che comunque fanno parlare di esatto adempimento, dato

che l’efficacia liberatoria è subordinata all’incasso della somma; mediante qualsiasi strumento.

Al creditore è consentito rifiutare il pagamento solo quando sussista un giustificato motivo da

valutare secondo la regola della correttezza e della buona fede.

Nel caso di debiti espressi in valuta diversa da quella avente corso legale nello Stato, l’art. 1278

c.c., lascia alle parti decidere la valuta con cui il debito deve essere estinto.

Un sistema per disancorarsi dal principio nominalistico è quello di agganciare la determinazione

della somma dovuta al valore di un bene.

Il prototipo dell’obbligazione pecuniaria è il debito di valuta, che non può dirsi estraneo alla

categoria del debito di valore.

Ai fini della collocazione delle obbligazioni nel campo delle obbligazioni di valuta o di valore,

bisogna guardare ad oggetto della prestazione, che nelle obbligazioni di valuta consiste proprio in

una somma di denaro mentre nelle obbligazioni di valore in una cosa diversa dal denaro.

Un tipico danno pecuniario di valore è quello di risarcimento danni, sia che esso derivi da

responsabilità per inadempimento (art. 1218 c.c.) sia che trovi fonte nella responsabilità per fatto

illecito (art. 2043 c.c.).

Il danno da risarcire, trova espressione infatti nell’importo monetario parametrato al valore reale

del pregiudizio subito; ed il debito risultante dalla liquidazione è di valuta, ed è da onorare

mediante il pagamento dell’importo dovuto.

I crediti pecuniari liquidi ed esigibili, producono alla scadenza interessi, poiché il denaro è un bene

fruttifero.

Esistono diversi tipi di interessi; gli interessi corrispettivi, dovuti come contropartita per il

godimento di cui il debitore ha beneficiato; gli interessi moratori, che sono da corrispondere al

creditore in caso di inadempimento del debitore, dal giorno della costituzione in mora e gli

interessi compensativi, dovuti sul prezzo della cosa compravenduta sempre se fruttifera da parte

dell’acquirente all’alienante.

L’art. 1282 c.c., prevede inoltre che i locatari e gli affittuari non sono dovuti a versare gli interessi

dovuti sui canoni se non dalla loro costituzione in mora.

Il debito di interessi non dipende dal debito pecuniario ed è un debito di valuta, e trova espressione

percentuale mediante l’applicazione di un tasso.

in una somma di denaro calcolata in misura

L’ordinamento prevede un saggio legale degli interessi che è variabile dal Ministro del Tesoro.

Esiste tuttavia un limite alla possibilità di stabilire interessi più elevati rispetto alla misura di quello

limite segnato dall’usura,

legale; che determina il venir meno del diritto del creditore alla

percezione di interessi corrispettivi anche nella misura legale, ed ogni somma eventualmente pagata

dovrà essere restituita.

L’usura è penalmente sanzionata, ed è oltre il quale l’interesse è

la legge a stabilire un tasso soglia

sempre da considerarsi usurario; tasso che è identificato con il TEGM (Tasso Effettivo Globale

53

Medio), anche se la legge identifica come usurari gli interessi che, anche se inferiori a tale soglia,

siano sproporzionati rispetto alla prestazione di denaro o di altre utilità della controparte.

Un cenno va fatto alla c.d. usurarietà sopravvenuta, qualora il tasso di interesse pattuito in origine

in misura lecita, in seguito ad oscillazioni del mercato, diventi usurario.

È opportuno parlare anche di anatocismo, fenomeno che si ha dalla produzione di interessi da parte

di interessi già scaduti poiché decorso il termine di esigibilità.

L’anatocismo è vietato dall’art. 1283 c.c. salvo dal giorno della domanda giudiziale, o per effetto di

una convenzione sempre che si tratti di interessi dovuti per almeno sei mesi.

Le obbligazioni che prevedono l’esecuzione di un'unica prestazione sono dette “oggettivamente

semplici”, mentre sono dette “complesse” quelle aventi ad oggetto più prestazioni.

Quest’ultime si dicono alternative quando da due prestazioni dedotte in obbligazione, il debitore

ha la possibilità di liberarsi dal vincolo eseguendo una sola di esse (art. 1285 c.c.).

Ove siano più di due le prestazioni dedotte si configura un obbligazione alternativa multipla.

L’alternatività tra le prestazioni va sciolta mediante l’esercizio della facoltà di scelta, e solo dal

che trasforma l’obbligazione da alternativa a

suo esito si realizza la c.d. concentrazione semplice.

La facoltà di scelta spetta al debitore, al creditore o ad un terzo (art. 1286 c.c.), e con l’effettuarsi

della prestazione scelta l’obbligazione si scioglie.

L’art. 1287 c.c. disciplina per l’appunto la decadenza della facoltà di scelta, che si attua quando il

soggetto cui tale facoltà sia attribuita, manchi di esercitarla, perdendola a vantaggio dell’altra parte.

Nel caso di impossibilità sopravvenuta di una delle prestazioni, è determinante verificare se

l’impossibilità derivi da colpa del debitore o del creditore; mentre l’impossibilità sopravvenuta per

entrambe le prestazioni causa l’estinzione dell’obbligazione.

Ove l’impossibilità risulti imputabile al debitore, questi è tenuto a pagare l’equivalente della

mentre nell’ipotesi contraria il creditore può richiedere

prestazione che è divenuta impossibile;

l’equivalente dell’una o dell’altra prestazione.

Tali regole valgono anche per l’obbligazione alternativa multipla, con la differenza che

l’impossibilità di una delle prestazioni non fa venir meno l’alternatività tra le prestazioni residue.

Un tipo simile, è l’obbligazione facoltativa, che a differenza della prima dove tutte le prestazioni

sono dovute; in questa è data facoltà al debitore di liberarsi eseguendone un'altra.

L’obbligazione facoltativa è semplice; e si estingue se diventa impossibile per causa non imputabile

al debitore.

Si può parlare di obbligazioni solidali, in presenza di una pluralità di soggetti nel lato attivo o

passivo del rapporto; ed integrano la più ampia categoria delle obbligazioni soggettivamente

complesse, poiché sono semplici le obbligazioni che vincolano un solo debitore con un creditore.

La solidarietà si definisce “passiva” quando vi siano più debitori di un solo debitore; ed “attiva”

di un unico debitore; anche se non si esclude l’ipotesi della

quando invece vi sono più creditori

presenza di più debitori con una pluralità di creditori.

È tuttavia necessario per il configurarsi della solidarietà che la prestazione dovuta dai debitori o

non è rilevante se i singoli debitori siano tenuti all’adempimento con

pretesa dai creditori sia unica;

modalità uguali. 54

Alla solidarietà si contrappone la parziarietà, che presuppone una pluralità di soggetti ma il

rapporto obbligatorio viene a frazionarsi in tante distinte parti quanti sono i creditori o i debitori;

frutto della divisibilità della prestazione.

Emerge allora il nesso tra le obbligazioni parziarie e le obbligazioni divisibili; dove ciascuno dei

creditori non può domandare il soddisfacimento del credito che per la sua parte ed i debitori non

sono tenuti a pagare il debito che per la propria parte (art. 1314 c.c.).

Nessun legame può invece sussistere tra obbligazioni parziarie ed obbligazioni indivisibili; poiché

queste sono quelle che hanno ad oggetto una cosa o un fatto insuscettibile di divisione per sua

natura e non è dunque possibile un adempimento parziale o frazionato.

Se ad esempio Caio deve un’autovettura a Mevio e Sempronio, non può di certo dare il motore ad

una ed il telaio ad un'altra.

invece, se Tizio e Caio debbono 1000 Euro a Sempronio; quest’ultimo

Nel caso della solidarietà

può chiedere all’uno o all’altro (a sua scelta) l’adempimento dell’intera prestazione, ed il

pagamento così operato ha valenza liberatoria anche per il debitore che non lo ha effettuato.

Si ha in questo caso dunque una solidarietà passiva che avvantaggia il creditore.

Occorre precisare che la rinuncia alla solidarietà non estingue l’obbligazione, per cui il debitore

beneficiario della rinuncia resta comunque obbligato a pagare la sua quota.

ciascuno dei creditori ha diritto di chiedere l’adempimento dell’intera

Nella solidarietà attiva invece

obbligazione, e l’adempimento conseguito da uno di essi libererà il debitore verso tutti i creditori.

Il debitore è dunque libero di pagare a qualsiasi creditore; facoltà di scelta che viene meno dal

momento in cui uno dei creditori eserciti il suo diritto con domanda giudiziale chiedendo al

debitore l’adempimento; e quando costui paga è liberato anche verso l’altro creditore.

L’art. 1218 c.c. stabilisce che l’obbligazione in solido si divide tra i diversi debitori o tra i diversi

creditori in parti che, se non stabilito diversamente, si presumono uguali.

Può accadere che uno dei debitori si riveli insolvente; e secondo l’art. 1299 c.c., la perdita va

ripartita tra gli altri condebitori; compreso quello che ha effettuato l’adempimento per intero.

Questa è una regola che favorisce i creditori e penalizza i debitori.

Il codice civile disciplina in diversi articoli l’obbligazione solidale, tra cui nell’art. 1301 c.c., dove

si prevede che la remissione del debito a favore di un condebitore liberi anche gli altri,

e nell’art. 1302 c.c., che consente a ciascun debitore di opporre in compensazione il credito. 55

 Le vicende modificative dell’obbligazione: La delegazione passiva, l’espromissione,

l’accollo, la surrogazione per pagamento, la cessione del credito e la delegazione

attiva. modificazione dell’obbligazione quando quest’ultima subisce un’alterazione

È lecito parlare di

rispetto all’iniziale conformazione conservando la sua originaria identità.

Si realizza dunque una trasformazione che non innova né estingue l’obbligazione.

La modificazione può riguardare il lato passivo o attivo dell’obbligazione; che nel primo caso si

identifica con l’assunzione del debito altrui.

La delegazione è tra i negozi di assunzione del debito altrui, la più complessa, che può essere

delegazione di debito e delegazione di pagamento.

Con la delegazione di debito, il debitore (delegante) ordina ad un terzo (delegato) di assumere il

debito che lui ha nei confronti del creditore (delegatario); obbligandosi ad eseguire la prestazione.

La delegazione tuttavia non comporta la liberazione del debitore originario, a meno che non vi sia

una dichiarazione espressa in tal senso del creditore. (art. 1268 c.c.) in quanto all’originario

La delegazione di norma è delegazione cumulativa,

debitore se ne affianca un altro senza sostituirsi; avvantaggiando il creditore che può contare su due

soggetti debitori. non può rivolgersi per l’adempimento al debitore

Se il creditore ha accettato la delegazione,

originario (delegante) se prima non ha richiesto l’adempimento al nuovo debitore (delegato).

Il carattere cumulativo della delegazione viene meno solo se il creditore dichiari espressamente di

liberare il debitore originario; delegazione che si definisce in tal caso delegazione liberatoria.

La delegazione si instaura su due distinti rapporti, i quali legano delegante e delegatario (rapporto

di valuta) ed il delegante ed il delegato (rapporto di provvista).

Si ha invece la delegazione pura quando sia omesso ogni riferimento ai rapporti appena citati.

il delegato riceve l’ordine dal delegante di

Riguardo invece alla delegazione di pagamento, senza l’assunzione da parte del

eseguire personalmente il pagamento nei confronti del creditore,

delegato del debito altrui e quindi un obbligo nei confronti del creditore.

Questa fattispecie se non fosse per l’ordine impartito dal delegante, potrebbe essere accostata

all’adempimento del terzo.

Riguardo la revoca della delegazione, questa deve avvenire prima che il delegato abbia assunto

l’obbligazione nei confronti del delegatario; o quando il pagamento non è ancora stato eseguito.

L’espromissione (art. 1272 c.c.) ha luogo quando un terzo assume un debito altrui verso il

creditore senza l’esecuzione di una delega, senza rendere manifesto al creditore.

Qui nasce un rapporto tra terzo (espromittente) e creditore (espromissario); il primo prende

spontaneamente su di se il debito altrui ed il debitore originario (espromesso) resta estraneo alla

vicenda; espromissione di norma cumulativa, dove il creditore beneficia della duplicazione delle

posizioni debitorie.

Quando il creditore dichiari espressamente di liberare il debitore originario, si ha un espromissione

liberatoria, con la quale vengono meno anche le garanzie relative al credito.

L’unico rapporto che rileva è quello di valuta tra l’espromesso e l’espromissario. 56

L’ultima figura di assunzione del debito altrui prende il nome di accollo (art. 1273 c.c.), dove un

terzo (accollante) si fa carico del debito del debitore originario (accollato) nei confronti del

creditore (accollatario) mettendogli a disposizione i mezzi per adempiere o adempiendo lui stesso.

Il rapporto originario tra accollato ed accollatario non subisce alcuna alterazione; poiché

l’accollatario continua ad avere come unico debitore l’accollato.

Questo tipo di accollo prende il nome di accollo interno, che può essere revocato dalle parti.

La versione più complessa, quella dell’accollo esterno, realizza una modifica del rapporto

obbligatorio, poiché l’accollante assume il debito dell’accollato liberando quest’ultimo; con

l’adesione però, del creditore. Questo tipo di accollo è definito accollo liberatorio.

Anche tale accollo è cumulativo e dunque vantaggioso per il creditore, poiché esso può contare sul

cumulo delle posizioni soggettive passive; ed i debitori sono obbligati in solido.

Nel trattare dell’adempimento del terzo, si è potuto parlare del pagamento con surrogazione per

volontà del creditore; che determina la modificazione della titolarità del credito.

Tale modificazione nel lato attivo del rapporto obbligatorio; avviene con la cessione del credito,

(art. 1260 c.c.) ovvero di un contratto concluso tra il creditore (cedente) ed il terzo (cessionario)

il consenso del debitore (ceduto), che può liberarsi dell’obbligazione effettuando la

senza

prestazione dovuta al nuovo creditore; ritenendo invalido il pagamento effettuato al cedente.

Ove la cessione non sia notificata, il debitore può risultare ignaro, per cui è affidata valenza

liberatoria anche al pagamento effettuato nelle mani del cedente.

Non tutti i crediti sono però cedibili; esistono per loro natura anche i crediti incedibili.

La cessione può essere totale o parziale a seconda che riguardi il credito nella sua interezza o in una

sola sua parte, e può riguardare la cessione di un singolo credito o di una massa di crediti.

Si parla di cessione di crediti nei contratti di factoring, operata dalle cosiddette agenzie.

Secondo l’art. 1263 c.c. inoltre, il credito deve essere ceduto con tutti i suoi accessori, tra cui

privilegi e garanzie reali.

Si ha la delegazione anche nel lato attivo dell’applicazione quando si parla di delegazione di

credito e di delegazione attiva di pagamento, che nel primo caso si ha quando il creditore

(delegante) assegna al proprio debitore (delegato) un nuovo creditore (delegatario), nei confronti

del quale il delegato si obbliga ad effettuare la prestazione dovuta.

all’adempimento di un obbligazione,

Nel secondo caso invece, il creditore (delegante) avente diritto

ordina al proprio debitore (delegato) di indirizzare la prestazione verso un nuovo creditore

(delegatario), autorizzando quest’ultimo a ricevere dal delegato il pagamento.

Anche la delegazione attiva è di regola cumulativa, poiché è il debitore questa volta a trarne

vantaggio del fatto che al creditore originario si affianchi un nuovo creditore.

Si discute se il debitore abbia facoltà di effettuare l’adempimento nelle mani dell’uno o dell’altro

indifferentemente, ai fini della sua liberazione.

La delegazione attiva si definisce liberatoria allorché il debitore sia liberato dall’obbligazione verso

il delegante, e la posizione di avente diritto alla prestazione è unicamente riconosciuta al nuovo

creditore. somiglia alla cessione del credito; ma si differenzia da quest’ultima poiché non

La figura descritta

vi è alcun trasferimento del credito, ma vi è la creazione di un nuovo diritto identico all’originario

di cui il delegatario è titolare. 57

 L’inadempimento, l’adempimento in natura, la mora del debitore,

l’onere della prova e la c.d. prova liberatoria.

L’inadempimento è la mancata realizzazione della prestazione del contratto, intesa come una

patologia dello stesso.

A ciò si affianca la responsabilità per inadempimento e la responsabilità contrattuale.

Tale patologia si manifesta in modo pieno ad inadempimento realizzato; ma le avvisaglie possono

scorgersi ancora prima quando, secondo l’art. 1186 c.c., “il debitore è divenuto insolvente o ha

diminuito le garanzie che aveva promesse”.

Emerge allora un’esigenza di tutela preventiva del credito contro il pericolo di inadempimento,

che chiama in causa il giudice dando il diritto al creditore di esigere immediatamente la

prestazione.

Occorre chiarire però che è inadempimento tutto ciò che non è esatto adempimento.

Quello ora descritto è l’inadempimento ma è inadempimento anche l’adempimento

totale,

inesatto, che si ha quando la prestazione effettuata risulti difforme qualitativamente e

quantitativamente.

L’adempimento parziale è una specie di adempimento inesatto, mentre occorre fare un cenno

anche all’inadempimento che si ha quando l’adempimento, non effettuato, non potrà più

assoluto,

verificarsi (ad es. per sopravvenuta impossibilità della prestazione) e relativo ovvero

“provvisorio”, connotato dal ritardo nell’effettuazione della prestazione, che resta possibile.

È piuttosto raro che una volta registrato l’inadempimento il creditore perda l’interesse a ricevere la

prestazione; poiché nella maggioranza dei casi l’interesse per l’adempimento permane con

l’esigenza di veder riparati i danni causati dal ritardo nell’adempimento.

Tale ritardo potrebbe non portare conseguenze sul piano risarcitorio a differenza del ritardo

“ingiustificato” o imputabile al debitore, con la costituzione in mora di quest’ultimo.

L’ipotesi classica di ritardo è quella legata all’infruttuoso decorso del termine fissato per

l’adempimento; che può manifestarsi anche là dove l’obbligazione non abbia un termine.

Non è ipotizzabile che il creditore debba attendere l’esecuzione della prestazione che gli è dovuta

né può essere il debitore a determinare a suo arbitrio il tempo dell’adempimento.

L’art. 1183 c.c. stabilisce infatti che il creditore può richiedere l’adempimento immediatamente,

segnalando che il ritardo non è tollerato ed in assenza di riscontro aprire alla tutela risarcitoria.

Il creditore dovrà allegare il ritardo e dar dimostrazione del danno che ha patito; ed il debitore a sua

volta per non incorrere in responsabilità, dovrà provare che il ritardo è giustificato

dall’impossibilità di effettuare in tempo debito la prestazione per una causa a lui non imputabile.

A quel punto si configura l’adempimento ritardato o il consolidamento della situazione di

inadempimento; dove in quest’ultima ipotesi il creditore che perde il proprio interesse ad ottenere la

prestazione dovutagli può pretendere il risarcimento integrale del danno.

Quanto all’adempimento ritardato, che esatto adempimento non è, vi è la possibilità di considerare

in mora il debitore; ed in ogni caso se il creditore incamera tardivamente la prestazione, conserva il

diritto a chiedere ed ottenere il risarcimento a riparazione dei danni causati dal ritardo.

Finché è possibile l’effettuazione della prestazione dovuta, il creditore ha diritto a riceverla, anche

là dove il debitore sia inadempiente; poiché l’obbligazione non viene meno con l’inadempimento.

58

dell’obbligazione come rimedio riparatorio

Si può parlare in merito di adempimento in natura

posto a carico del debitore inadempiente.

È tuttavia configurabile il risarcimento del danno accanto alla prestazione che per via

dell’adempimento in natura, il debitore ha conseguito.

L’adempimento in natura può essere spontaneo o sollecitato dal creditore che ne faccia istanza;

istanza che richiede la costituzione della mora del debitore con tutti gli effetti susseguenti.

Tale costituzione in mora è però un atto formale, pena l’invalidità dell’atto, che deve realizzarsi

mediante intimazione o richiesta scritta di adempiere rivolta dal creditore al debitore.

inadempiente, è in ogni caso già mora; anche se la costituzione in mora, secondo l’art.

Il debitore

1219 c.c., non si ha quando il debito deriva da fatto in illecito e quando il debitore ha dichiarato per

iscritto di non voler eseguire l’obbligazione.

Nella mora del debitore finiscono per ricadere quasi tutte le obbligazioni pecuniarie.

In ogni caso; l’offerta seria, completa e tempestiva della prestazione dovuta, vale ad escludere la

mora e pone al riparo il debitore dalle conseguenze sfavorevoli dell’adempimento; salvo che il

rifiuto opposto dal creditore è per un motivo ben preciso (art. 1220 c.c.).

L’impossibilità sopravvenuta della prestazione per causa non imputabile al debitore, causa di

estinzione dell’obbligazione, fa gravare il rischio sul creditore, ma se il debitore ritarda

l’adempimento ed è costituito in mora, va incontro a responsabilità come se la sopravvenuta

impossibilità della prestazione fosse a lui imputabile.

Il debitore inadempiente può tuttavia provare che l’oggetto della prestazione sarebbe ugualmente

perito se a seguito dell’adempimento tempestivo, fosse stato nelle disponibilità del creditore.

Le disposizioni sulla mora, non si applicano però sulle obbligazioni di non fare (art. 1222 c.c.),

poiché in tali obbligazioni, c.d. “obbligazioni negative”, non si può avere ritardo nell’adempimento

ne adempimento ritardato.

La costituzione in mora ha a che fare con il sistema della responsabilità per inadempimento, poiché

un altro effetto della mora è quello che il risarcimento del danno non può essere preteso dal

creditore se il debitore inadempiente non è stato costituito in mora.

Dopo la costituzione in mora, viene meno l’interesse del creditore all’esecuzione della prestazione

dovuta; quindi o il debitore adempie “in natura” o il creditore acquista la legittimazione di agire per

ottenere al posto della prestazione dovutagli il risarcimento integrale del danno; parametrato al

valore della prestazione dovuta ed ai pregiudizi ulteriori conseguenti dall’inadempimento.

L’ come conseguenza dell’infruttuosa costituzione in

inadempimento può considerarsi definitivo

mora del debitore, e si ha quando la prestazione dovuta sia priva di un apprezzabile interesse per il

creditore, restando da verificare se si devono aprire le porte al risarcimento “integrale del danno” o

se si può permettere al debitore di adempiere in natura.

Il problema, come detto, non si pone per impossibilità sopravvenuta della prestazione; che se per

causa imputabile al debitore, è inadempimento assoluto con l’unica strada del risarcimento

del danno da percorrere; mentre se la causa non è a lui imputabile, l’obbligazione si

integrale

estingue se l’impossibilità è definitiva o se l’impossibilità temporanea perdura oltre i limiti stabiliti.

L’art. 1218 c.c. nulla dice riguardo l’onere della prova, che incombe sul creditore, mentre è chiaro

nel porre a carico del debitore la c.d. prova liberatoria. 59

Con riferimento alla prima, l’orientamento pone a carico del creditore la sola dimostrazione del

proprio diritto a ricevere la prestazione allegando che il debitore ha mancato di effettuarla.

Sarà onere del debitore che voglia essere esente da responsabilità provare di aver adempiuto o che

l’adempimento si è rivelato impossibile per causa a lui non imputabile.

Quanto alla prova liberatoria; occorre dimostrare la sopravvenuta impossibilità della prestazione

per causa non imputabile al debitore; che quest’ultimo deve provare.

All’impossibilità sopravvenuta estintiva si affianca dunque l’impossibilità sopravvenuta liberatoria.

 I due modelli di responsabilità, il risarcimento del danno e la clausola penale

Negli art. 1218 e 1176 c.c., si evidenziano due diversi modelli di responsabilità:

Il modello sull’art. 1176 c.c. tratta di appurare se l’inadempimento sia o meno imputabile al

se il comportamento tenuto da questi per l’adempimento sia

debitore imponendo di verificare

conforma al canone della diligenza del buon padre di famiglia, canone che rimanda al

comportamento che un uomo medio, sufficientemente saggio avrebbe tenuto nelle stesse

circostanze. si associa all’impiego normalmente adeguato delle energie e dei mezzi utili al

Tale condotta

soddisfacimento dell’interesse creditorio.

In relazione alle obbligazioni inerenti l’esercizio di un attività professionale, rileva la c.d.

alla buona volontà e all’impegno dell’uomo medio ma

diligenza-perizia, che non è parametrata

alla padronanza sulle regole dell’arte; poiché se il debitore è un medico, non può tenere la diligenza

del buon padre di famiglia ma la diligenza del buon medico; valutando quale uso egli abbia fatto

del bagaglio di conoscenze tecniche ed esperienze che dovrebbe possedere.

Nell’art. 1218 invece, non si fa riferimento alla diligenza ne c’è traccia di colpa che l’art. 2043 c.c.

elegge come criterio principe.

In quest’ultimo articolo infatti non è la diligenza a decidere, ma il fatto che la prestazione sia stata

esattamente eseguita (debitore adempiente) o non lo sia (debitore inadempiente).

Gli artt. 1176 e 1218 c.c. disciplinano dunque entrambi il giudizio di responsabilità per

inadempimento, ma ciascuno con una propria sfera di influenza; poiché il 1176 governa

principalmente le obbligazioni di mezzi mentre il 1218 le obbligazioni di risultato.

Va inoltre considerato che secondo l’art. 1218 c.c., la liberazione del debitore è ancorata alla prova

della prestazione; imponendo però di valutare se sia stato o meno il debitore a dar

dell’impossibilità

luogo alla causa che ha reso impossibile l’adempimento, mediante lo sforzo profuso da

quest’ultimo in vista dell’adempimento; sforzo che può essere stato o meno adeguato.

Tuttavia l’impossibilità liberatoria è da ancorare al fatto impeditivo non superabile ne evitabile

nonostante l’impiego dello sforzo diligente dovuto.

Le obbligazioni di dare cose determinate, possono divenire oggettivamente impossibili; come ad

esempio la consegna di un certo quadro che non può effettuarsi laddove l’opera vada distrutta a

causa di un incendio.

In questi casi il debitore sarà responsabile se non prova che l’impossibilità non è a lui imputabile;

l’incendio che ha distrutto il quadro poteva essere previsto o evitato

ovvero facendo accertare che 60

dal soggetto tenuto alla prestazione e, se ciò risulti escluso, il debitore non va incontro a

responsabilità. del debitore,

Fin qui sono state illustrate le regole che entrano in gioco di fronte all’inadempimento

responsabilità che differisce da quella civile (o extracontrattuale), poiché le regole per il

stanno su un piano diverso; come detto dall’art. 2056 c.c..

risarcimento del danno

La responsabilità civile viene imputata in capo al danneggiante, che il danneggiato deve identificare

scovando chi ha causato il danno.

Nella responsabilità per inadempimento invece, se il creditore non vede realizzato il suo diritto, sa

già con chi prendersela; anche se il debitore si avvale di terzi per effettuare la prestazione.

Le regole del risarcimento fanno rifermento alla prestazione di una somma di denaro pari al danno

accertato, il c.d. risarcimento equivalente; equivalenza segnalata tra somma liquidata e danno.

Di poco si differenzia il risarcimento in forma specifica (art. 2058 c.c.), costituito

dall’adempimento in natura.

Per determinare l’entità del risarcimento, occorre guardare sia alla perdita subita dal creditore (il

c.d. danno emergente), sia al mancato guadagno (c.d. lucro cessante).

Si tende ad associare al danno emergente il valore della prestazione ineseguita, mentre al lucro

cessante la frustrazione di un mancato incremento patrimoniale.

Tuttavia non solo il danno patrimoniale è oggetto di risarcimento, ma anche quello non

ove l’inadempimento cagioni lesione di diritti inviolabili della persona.

patrimoniale

Secondo l’art. 1223 c.c. però, è risarcibile solo il danno costituente conseguenza immediata e

diretta dell’inadempimento o del ritardo; ovvero che abbia un nesso di causalità tra questi ultimi ed

il danno.

Ad esempio, se Caio ha affidato in riparazione a Tizio un macchinario per la produzione di scarpe,

la distruzione del macchinario per colpa di quest’ultimo sarà fonte, oltre che un danno emergente

(pari al valore commerciale del macchinario), di un mancato guadagno (o lucro cessante,

commisurato alla perdita degli introiti che Caio avrebbe potuto incamerare con l’utilizzo del

macchinario).

Nel caso del nesso di causalità, ipotizziamo che Caio avesse intenzione di offrire il macchinario in

garanzia per ottenere un finanziamento; in caso di perimento, accusa un danno, ma poiché tale

danno non può considerarsi conseguenza immediata e diretta non avrà accesso al risarcimento.

della prevedibilità, poiché secondo l’art.

Al fine di delimitare il danno risarcibile, vi è il criterio

1225 c.c., il risarcimento è limitato al danno che poteva prevedersi quando è sorta l’obbligazione.

Per ciò che concerne il regime probatorio, incombe sul creditore che pretende di essere risarcito,

l’onere di provare il danno subito, che si associa al danno emergente.

Ove un danno risulti essere stato provocato dall’inadempimento o dal ritardo del debitore, il giudice

(art. 1226 c.c.) per l’identificazione

è autorizzato a provvedere con una liquidazione equitativa

dell’importo che il debitore dovrà corrispondere al creditore.

Se però risulta che il danno è stato cagionato oltre dal comportamento del debitore, anche dal

concorso del creditore, il risarcimento verso quest’ultimo è diminuito, poiché entrambi sono

come disposto dall’art. 1227 c.c..

responsabili,

L’articolo specifica però che il risarcimento non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto

evitare utilizzando l’ordinaria diligenza. 61

Tale limitazione però, non può essere praticata là dove a determinare il danno abbia concorso una

causa naturale o un fatto non riconducibile a colpa del creditore.

Per completare il quadro, occorre far riferimento alle clausole di esonero da responsabilità, che

danno alle parti la facoltà di concordare e far valere tali clausole, volte ad escludere o limitare la

responsabilità del debitore mediante il risarcimento del danno a causa di inadempimento o di

ritardo nell’adempimento; le quali si riferiscono spesso ad ipotesi di inadempimento ben

determinate.

L’art. 1229 c.c. sancisce tuttavia la nullità di qualsiasi patto preventivo di esonero o limitazione di

responsabilità per i casi in cui il fatto del debitore costituisca violazione di obblighi derivanti da

norme di ordine pubblico. testimoniano come l’autonomia privata può interferire con

Le clausole di esonero da responsabilità

le regole della responsabilità e modellarne la disciplina; poiché come si evince dall’art. 1382 c.c.,

alle parti di un contratto è concessa la possibilità di evitare, in caso di inadempimento, di dover

ricorrere al giudice per ottenere tutela se è disposta una clausola penale, che obbliga

l’inadempiente ad una determinata prestazione (spesso il pagamento di una somma di denaro) che

avrà valenza risarcitoria; rendendo necessario l’intervento del giudice quando questa dovesse

risultare ineseguita.

Si può dire allora che la clausola sottrae al giudice il compito di somministrare la tutela risarcitoria,

poiché non è lui a determinare il danno ma gli stessi contraenti ad identificare il quantum del

del danno in caso di inadempimento o di ritardo nell’adempimento dell’obbligazione.

risarcimento

Si associa alla clausola penale l’idea di che opera al verificarsi dell’inadempimento.

pena privata,

Se si è stabilita una clausola penale, in ipotesi di inadempimento si ha diritto solo alla prestazione

in essa dedotta, poiché non è consentito adire il giudice per ottenere la condanna del debitore al

risarcimento del danno.

Inoltre la prestazione dedotta nella clausola è dovuta dal debitore inadempiente indipendentemente

dalla prova del danno, prova che il creditore è esentato da fornire.

Uno dei vantaggi che porta l’applicazione di tali clausole, è la sottrazione al giudice del compito di

decidere in proposito, realizzando un risparmio sia dei tempi sia dei costi del giudizio.

La prestazione dovuta a titolo di penale abbiamo detto, surroga la risarcitoria, che può essere di

importo o valore inferiore al danno verificatosi a causa dell’inadempimento, ma ciò non autorizza il

creditore a pretendere alcun importo supplementare rispetto alla penale concordata.

Perché il danno ulteriore possa essere risarcito, occorre uno specifico accordo.

È di norma escluso, il cumulo tra penale e risarcimento e tra penale e prestazione principale.

Le parti sono libere di determinare l’ammontare della penale, che può anche essere di valore

maggiore rispetto alla prestazione inadempiuta e della somma che sarebbe ragionevole attendersi in

liquidazione da parte del giudice a titolo di risarcimento.

Secondo l’art. 1384 c.c. però, il giudice può diminuire la penale se eccessiva, poiché egli è tenuto a

valutare non il valore della prestazione inadempiuta o l’ammontare del danno risarcibile, bensì

l’interesse che il creditore aveva all’adempimento.

Non possono essere dedotte ad oggetto della penale obbligazioni di fare o di non fare.

Con riferimento alle obbligazioni pecuniarie, il risarcimento del danno rilevante da inadempimento

di quest’ultima, prevede che al creditore siano dovuti dal giorno della costituzione in mora del

62

debitore, gli interessi moratori nella misura legale, da non confondere con gli interessi spettanti

che sono dovuti di pieno diritto, a prescindere dall’adempimento del debitore.

La prestazione degli interessi di mora assolve una funzione risarcitoria, poiché questi spettano al

creditore anche se non erano dovuti precedentemente e senza che il creditore abbia fornito la prova

di aver subito un danno, anche se nessun danno egli abbia risentito.

Questo perché il mancato godimento del denaro costituisce fonte di danno, dato che il denaro è

bene fruttifero.

La liquidazione del danno realizzata tramite la corresponsione degli interessi moratori può coprire

integralmente il danno provocato dall’inadempimento o soddisfare l’esigenza di ristoro del

pregiudizio patito dal creditore.

Riguardo al maggior danno, nessun favore è concesso al creditore pecuniario; poiché questi deve

fornire prova in mancanza della quale nessun risarcimento è dovuto.

Infine, prendendo ad esame i ritardi dei pagamenti nelle transazioni commerciali, il legislatore ha

stabilito che di norma il pagamento va effettuato entro 30 giorni, termine che però può anche essere

superiore con l’osservanza di alcuni limiti.

Sino alla scadenza del termine, l’obbligazione pecuniaria non è esigibile, e l’infruttuosa scadenza

del termine di pagamento fa decorrere automaticamente dal giorno successivo gli interessi

moratori.

Il creditore qui acquista oltre il diritto alla corresponsione degli interessi moratori, il diritto al

rimborso delle spese sostenute per il recupero delle somme non tempestivamente corrispostegli (ad

esempio spese legali), ed il diritto al risarcimento degli ulteriori danni derivati dal ritardo

nell’adempimento.

Il debitore, per paralizzare la richiesta creditoria degli interessi, può dimostrare che il ritardo nel

pagamento è stato frutto dell’impossibilità della prestazione o dell’impossibilità della tempestiva

esecuzione della medesima, derivante da causa a lui non imputabile. 63

 Capitolo XV e XVI: La Responsabilità patrimoniale e le garanzie,

Gli altri atti o fatti fonti di obbligazioni

 Responsabilità patrimoniale e le garanzie personali

L’ordinamento ha escogitato per la disciplina sull’adempimento delle obbligazioni, un sistema di

tutele dirette e indirette del creditore il cui interesse è rimasto insoddisfatto a causa

dell’inadempimento del debitore.

L’art. 2740 c.c., dedicato alla responsabilità patrimoniale, prevede che il debitore risponda

dell’adempimento delle obbligazioni assunte con tutti i suoi beni presenti e futuri.

quando l’obbligazione sia rimasta inadempiuta e quando non sia

La norma interviene però soltanto

suscettibile di adempimento in natura.

Il riferimento ai beni del debitore, postula l’esigenza di soddisfare l’interesse creditorio in denaro,

prelevando forzosamente la somma dovuta maggiorata dalle spese esecutive, oppure con la

liquidazione di una parte del relativo patrimonio affinché il creditore possa soddisfarsi.

Tutto ciò può avvenire a seguito di un ricorso del creditore all’autorità giudiziaria, che gli accerti il

ossia l’ingiunzione al

proprio diritto e gli consenta di attivare la tutela tramite il pignoramento,

debitore di non sottrarre i beni individuati per la successiva vendita all’asta.

Il creditore dunque, se munito di tale titolo, può agire tentando l’espropriazione dei beni del

debitore e la loro liquidazione in misura tale da consentire il soddisfacimento del proprio interesse.

Ciò che il codice individua come “Responsabilità patrimoniale”, in realtà è una garanzia

patrimoniale generica, che consente al creditore di tutelare il suo diritto di credito in caso di

inadempimento del debitore: l’obbligo primario del debitore resta quello dell’adempimento.

Il piano di tutele a disposizione del creditore, è quello patrimoniale, poiché il debitore inadempiente

non risponde con la propria persona risultando privato della sua libertà personale.

L’ordinamento classifica i creditori in creditori privilegiati e creditori chirografari; dove i primi

sono i soggetti che vantano un credito assistito da un privilegio come un diritto reale di garanzia,

ossia una giustificazione che consente loro di soddisfarsi con priorità rispetto ai secondi.

I creditori tuttavia hanno uguale diritto di soddisfarsi sul patrimonio del debitore comune (art. 2741

c.c.) e ciò assume importanza quando tale patrimonio è insufficiente per tutti.

In questo caso la soddisfazione dei creditori sarà proporzionale al credito vantato secondo la par

condicio creditorum, fatta salva la precedenza per i creditori privilegiati.

Il principio dell’art. 2740 c.c. però non è illimitato, poiché la legge riconosce alcuni beni necessari

a garantire la sopravvivenza del debitore e della sua famiglia, non sottoponendoli a pignoramento.

Da tali beni si discostano anche le cose di particolare affezione (es. la fede nuziale), ed i beni

per l’adempimento di un pubblico servizio (es. le armi militari).

necessari

Un altro limite alla garanzia è dato dalla c.d. segregazione patrimoniale ad es. per i patrimoni

destinati ad uno specifico affare, dove opera una separazione interna nel patrimonio della società.

L’ordinamento in ogni caso non garantisce la completa soddisfazione dei creditori, poiché esso

tende spesso a garantire il proseguimento dell’attività dello stesso imprenditore tramite procedure

pubbliche come ad esempio il nuovo concordato preventivo. 64

Le ragioni dei creditori sono frustate, poiché si tende a garantire il riavvio dell’azienda senza il

peso insostenibile dei suoi debiti.

Tale esigenza di fornire all’imprenditore tutti gli strumenti utili per ripartire, non è più vista come

macchia indelebile sull’imprenditore considerato “fallito”, ma è visto come un piccolo

una

incidente di percorso; restano però sanzionati casi in cui l’imprenditore abbia dolosamente o

colposamente cagionato la bancarotta. è l’istituto dell’esdebitazione,

Un altro limite alla garanzia patrimoniale, con cui il Tribunale

dichiara inesigibili tutti i crediti insoddisfatti, eccetto quelli non assunti nell’esercizio dell’impresa.

I beni dell’imprenditore sono dunque al riparo da eventuali azioni esecutive da parte dei creditori,

anche se l’esdebitazione è un provvedimento riservato ad imprenditori persone fisiche a

determinate condizioni.

L’esdebitazione è stata utilizzata anche a beneficio del consumatore nel caso di

sovraindebitamento, ovvero quella condizione in cui viene a trovarsi il consumatore che abbia

ecceduto nel ricorso al credito e quindi sia incappato nella difficoltà di adempiere alle proprie

obbligazioni.

In tale caso, mediante l’accordo dei creditori il debitore trova un intesa con i creditori che abbiano

almeno il 60% dei crediti e determina le modalità di pagamento; oppure può tramite il piano del

consumatore rivolgersi ad un professionista che gli predisponga un piano di ristrutturazione

dell’intero debito, determinando porzione modalità e tempi di soddisfazione.

Un altro modo è quello della liquidazione del patrimonio, dove il debitore rinuncia a tutti i suoi

beni (salvo quelli impignorabili), soddisfacendo così i creditori in maniera proporzionale.

Così come per il fallimento l’intero procedimento si svolge sotto la vigilanza del giudice.

Secondo l’ordinamento, i diritti reali di garanzia (pegno ed ipoteca) devono assolvere la funzione

per la quale sono stati predisposti, ovvero quella di assicurare al creditore insoddisfatto un

trattamento privilegiato in sede di esecuzione forzata sul patrimonio del debitore.

L’art. 2744 c.c. sancisce la nullità del patto commissorio, ossia del patto con cui debitore e

creditore convengono che in caso di inadempimento dell’obbligazione entro il termine pattuito, la

proprietà della cosa ipotecata o data in pegno passi al creditore.

Tale norma, è unicamente rivolta a proteggere il debitore, poiché la presenza di una sproporzione

tra l’ammontare del credito garantito ed il valore del bene in garanzia non sarebbe ammissibile.

Sono state dichiarate nulle le alienazioni in garanzia connotate da un effettiva sproporzione tra il

valore della cosa e l’ammontare del credito; mentre non è mai stato considerato nullo un

trasferimento in garanzia equilibrato.

Si va consolidando in giurisprudenza la validità del patto marciano, con cui debitore e creditore

pattuiscono il trasferimento della proprietà di un bene dal primo secondo in caso di inadempimento,

ma con l’obbligo del creditore di restituire al debitore la differenza tra l’ammontare del credito

garantito ed il valore del bene trasferito.

A tutela delle banche però, si esclude l’applicabilità del divieto del patto commissorio ai contratti

garantendo così l’adempimento delle obbligazioni finanziarie.

di garanzia finanziaria,

È stato anche disciplinato in tal senso il prestito vitalizio ipotecario, una particolare forma di

finanziamento a favore di soggetti che abbiano compiuto almeno 60 anni e che offrano ipoteca su

un immobile non gravato da altre iscrizioni ipotecarie. 65

L’anziano in caso di inadempimento potrà continuare a vivere in quella casa, ma la restituzione

della quota capitale e degli interessi sarà a carico degli eredi, che se si riveleranno inadempienti,

permetteranno alla banca di vendere l’immobile ipotecato e di soddisfarsi sul prezzo.

Qualora il prezzo di vendita dell’immobile sia inferiore al credito della banca, gli eredi non sono

più tenuti a versare alcunché, mentre avranno diritto all’eventuale eccedenza a loro vantaggio.

Quanto detto in queste ultime due righe, vale per tutte le fattispecie di prestiti garantiti da ipoteca

generici, una volta superato il limite delle 18 rate mensili non pagate.

Agli imprenditori iscritti nel registro delle imprese, è concesso il pegno mobiliare non

destinati all’esercizio dell’impresa nel caso di finanziamento da parte

possessorio, sui beni mobili

di banche o altri soggetti autorizzati, che trasferiranno la proprietà del bene preso in pegno al

mancato versamento di una parte delle somme dovute.

di un ritardo nell’adempimento di almeno 9 mesi, e che tale

Occorre precisare che deve trattarsi

garanzia non può essere concessa su immobili adibiti ad abitazione principale del proprietario.

Il proprietario ha diritto a vedersi corrisposta l’eventuale differenza tra il valore di stima

e l’ammontare del debito inadempiuto.

dell’immobile

Come già detto, il patrimonio del debitore con tutti i suoi beni presenti e futuri, costituisce la

garanzia patrimoniale generica per il creditore, il quale potrà rifarsi su di esso in caso di

inadempimento.

Il debitore tuttavia, una volta diventato inadempiente, potrebbe pensare di vendere tali beni o

lasciarli perire; e dato che ciò rappresenta un grave rischio per il creditore, l’ordinamento appresta

alcuni mezzi per la conservazione della garanzia patrimoniale che scongiurino la diminuzione o

l’esaurimento del patrimonio del debitore.

Si tratta di mezzi di tutela preventiva, poiché sono attivabili in un momento in cui il creditore non

sa se il debitore sarà inadempiente, e non potrà procedere con un azione esecutiva necessaria per il

pignoramento. Il creditore che si avvale della garanzia dunque, confida nel conseguimento del

risultato utile mediante la cooperazione del debitore.

si manifesta invece nell’esigenza di salvaguardare l’integrità

La tutela cautelare del patrimonio del

debitore in vista del futuro e di un eventuale espropriazione.

Solo dopo l’inadempimento dell’obbligo ed eventualmente anche dell’obbligo risarcitorio, il

creditore può soddisfare le proprie ragioni mediante l’instaurazione del processo esecutivo.

Nel gradino più basso si colloca invece la tutela generale-residuale, di cui può avvantaggiarsene

un qualsiasi creditore che non ha a disposizione una garanzia specifica.

L’azione surrogatoria, è un mezzo di conservazione della garanzia patrimoniale che opera quando

il debitore omette di esercitare i diritti che a lui spettano verso i terzi, trascurando ad esempio di

riscuotere un pagamento.

Uno dei requisiti di cui deve disporre il creditore per poterla utilizzare, è l’inerzia del debitore,

salvo che non si tratti di uno stato di inerzia ingiustificato.

Al fine di evitare un pregiudizio, la legge attribuisce al creditore la legittimazione a sostituirsi al

debitore nell’esercizio dei diritti e azioni che gli spettano verso terzi e che omette di esercitare.

Tale azione, può essere fatta valere fino al momento in cui si prescrive l’azione relativa al diritto di

cui è titolare il debitore, avendo come effetto quello di reintegrare il patrimonio del debitore a

vantaggio di tutti i creditori. 66

necessario dimostrare oltre all’inerzia, la qualità di creditore del soggetto che agisce, ed

È tuttavia

inoltre è legittimato ad agire in via surrogatoria anche il creditore il cui credito sia a termine.

Deve inoltre essere fornita la prova dell’esistenza del diritto di credito che il debitore ha omesso di

esercitare, ma anche l’effettiva possibilità di esercitare tale credito, nonché la liquidità.

Non tutti i diritti che il debitore omette di far valere sono suscettibili di surrogazione, poiché deve

trattarsi di diritti ed azioni che spettano al debitore verso terzi, che abbiano contenuto patrimoniale,

e che siano esercitabili esclusivamente dal loro titolare.

Restano esclusi infatti i diritti reali, i diritti assoluti ed i diritti della personalità, mentre vanno

inclusi tutti i diritti di credito purché abbiano ad oggetto un bene suscettibile di valutazione

economica, dunque vantaggiosi per il creditore.

L’azione surrogatoria può esercitarsi sia in via giudiziale sia in via stragiudiziale che, come si

2900 c.c. in caso di via giudiziale, si impone al creditore di citare oltre al terzo,

deduce dall’art.

“anche il debitore al quale intende surrogarsi”, mentre in via stragiudiziale, il creditore deve

informare preventivamente il debitore dell’intervento sostitutivo.

Anche l’azione revocatoria ordinaria è un mezzo di conservazione della garanzia patrimoniale,

che però presuppone a differenza dell’azione surrogatoria l’attività e non l’inerzia del debitore.

L’art. 2901 c.c. stabilisce che se il debitore compie atti di disposizione del suo patrimonio tali da

pregiudicare le ragioni del creditore, il creditore medesimo può chiedere al giudice di dichiarare

l’inefficacia di tali atti nei propri confronti.

Tale azione permette di mantenere inalterato il patrimonio del debitore, dal momento che i beni di

quest’ultimo non saranno sottratti se non con il pignoramento.

Affinché il bene rimanga nelle disponibilità è necessario che l’atto sia dichiarato inefficace.

che l’effettiva esistenza del

Purché tale azione sia ritenuta valida, occorre innanzitutto dimostrare

credito, che può essere tuttavia ancora non esigibile, e deve ricorrere anche un danno che può

consistere in una possibile diminuzione quantitativa del patrimonio del debitore.

Il danno è tale però solo se la diminuzione del patrimonio si risolve in un pregiudizio al creditore

(es. Patrimonio debitore: 1 mln €, Debito: 200.000 €, se il debitore compie un atto di 800.000 €, il

creditore non potrà agire in revocatoria poiché risultano ancora 200.000 € dal patrimonio).

Dall’art. 2901 c.c., è tuttavia esclusa la possibilità di assoggettare a revoca l’adempimento di un

debito scaduto; mentre se tale debito non è ancora scaduto, l’eventuale anticipazione del pagamento

sarà soggetta a revocazione.

È necessario inoltre valutare la condizione soggettiva del debitore, poiché questi deve avere

consapevolezza del pregiudizio che l’atto causa alle ragioni del creditore.

Il vittorioso esperimento dell’azione revocatoria determina l’inefficacia dell’atto di

relativa

disposizione, nel senso che l’atto resta valido sia tra le parti che l’hanno concluso sia nei riguardi

dei terzi e degli eventuali altri creditori.

Ciò vuol dire che, il creditore in caso di inadempimento del proprio debitore, può agire nei

dei beni oggetto dell’atto dispositivo inefficace.

confronti del terzo acquirente divenuto proprietario

Il terzo non potrà impedire che il bene di sua proprietà sia sottoposto ad espropriazione forzata, ma

solo concorrere in qualità di proprietario, al risarcimento del danno nei confronti del debitore.

67

Nel caso in cui il creditore non possa ottenere la soddisfazione per un fatto imputabile al terzo che

abbia ad es. alienato a titolo oneroso il bene oggetto dell’atto ad un altro acquirente in buona fede, o

lo abbia distrutto, egli avrà diritto al risarcimento del danno.

Tale azione revocatoria, si prescrive comunque in cinque anni.

Una tutela alternativa alla revocatoria, è offerta ai creditori che siano pregiudicati da un atto a titolo

gratuito del proprio debitore riguardante l’espropriazione di beni.

il creditore munito di titolo esecutivo, può procedere all’espropriazione forzata.

Qui,

Una variante dell’azione revocatoria ordinaria è l’azione revocatoria fallimentare, che è

disciplinata in caso di fallimento dell’imprenditore per atti compiuti mediante lo stato di insolvenza

e potenzialmente pregiudizievoli per le ragioni dei creditori.

Tali atti, secondo la legge fallimentare, vengono considerati automaticamente inefficaci dalla legge,

e pertanto non necessitano di alcuna dichiarazione da parte dell’autorità giudiziaria.

Per quanto riguarda invece il sequestro conservativo, si può dire che il giudice autorizza, su

istanza del creditore che abbia timore di perdere la garanzia patrimoniale da cui è assistito il proprio

credito, a disporre il sequestro conservativo di beni mobili o immobili del debitore o delle somma e

cose a lui dovuti, nei limiti in cui la legge consente il pignoramento.

Dal momento che non si tratta di un’azione cautelare, la qualità del creditore quanto il credito non

rigorosa, poiché l’azione ha come scopo quello di consentire la

necessitano di una prova

temporanea sottrazione alla sfera di disponibilità, sia materiale sia giuridica, da parte del debitore,

dei suoi beni mobili o immobili, impedendo che sfuggano alla futura azione esecutiva.

Questa in tal modo realizza un’anticipazione in via cautelare di quel vincolo di indisponibilità.

Nell’ipotesi in cui taluni atti siano posti in essere dal debitore, questi sono privi di effetto in

delle sanzioni penali a carico

pregiudizio del creditore sequestrante, fermo restando l’applicazione

di chiunque sottragga, sopprima, distrugga i beni sottoposti a sequestro.

Il sequestro può essere chiesto nei confronti del terzo acquirente dei beni del debitore.

Il sequestro conservativo va distinto dal sequestro giudiziario, al quale si fa ricorso quando sorge

una controversia sulla proprietà o sul possesso di beni, in attesa di definizione della lite.

I beni sottoposti a sequestro giudiziario possono venire attribuiti al contendente che offre maggiori

garanzie per la durata del processo, e saranno restituiti al vincitore della causa.

sono così nominate perché si basano sull’impegno personalmente assunto

Le garanzie personali,

dal garante. Tra questi abbiamo la fideiussione, il mandato di credito e le lettere di patronage.

Le caratteristiche di tali garanzie sono quelle risiedono nella circostanza che ciò che garantisce

l’adempimento del debitore non è uno specifico bene mobile o immobile come avviene nel pegno o

nell’ipoteca, ma il patrimonio personale del terzo garante.

La figura più importante è costituita dalla fideiussione, dove il creditore, al fine di evitare il rischio

che il debitore non adempia all’obbligazione, può premunirsi stipulando un contratto con un terzo

garantirà l’adempimento dell’obbligazione del

detto fideiussore, che con il proprio patrimonio

debitore, e cioè di una obbligazione altrui.

Il fideiussore dunque, si obbliga personalmente verso il creditore per garantire l’adempimento del

debitore non con uno specifico bene, bensì con tutto il suo patrimonio. 68

Tale contratto, non può essere concluso tacitamente in relazione alle gravi conseguenze che esso

comporta, infatti il codice prevede che l’assunzione dell’obbligo debba avvenire in modo espresso,

anche se non è imposto il rispetto di una forma determinata (art. 1937 c.c.).

Certe volte la legge, impone la prestazione di garanzia fideiussoria obbligatoria.

Le parti del contratto di fideiussione, sono soltanto il creditore ed il terzo fideiussore; il debitore

estranea l’obbligazione principale garantita.

principale resta estraneo, come resta

La fideiussione è efficace anche se il debitore non ne è a conoscenza, ma esiste anche se piuttosto

insolita la fideiussione della fideiussione (c.d. subfideiussione).

Il fideiussore è obbligato in solido con il debitore principale al pagamento del debito, poiché con la

fideiussione si aggiunge, all’originario debitore, un ulteriore debitore con funzione di garanzia.

Le parti tuttavia possono stabilire nel loro contratto l’obbligo per il creditore della preventiva

escussione del patrimonio del debitore principale, e se tale clausola non è pattuita, il fideiussore ha

l’onere di indicare i beni al creditore di cui può soddisfarsi.

Nel caso molto frequente di confideiussione, con cui diversi soggetti si obbligano come fideiussori

nei confronti del creditore principale, ciascun fideiussore è solidalmente obbligato per l’intero

debito verso il creditore principale.

Il principio è derogabile e le parti possono convenire il beneficio della divisione con conseguente

ripartizione del debito tra i fideiussori, ciascuno dei quali potrà rispondere verso il creditore

principale solo della quota parte del suo debito.

In quanto l’obbligazione del fideiussore costituisce una obbligazione di garanzia e dunque n

rispetto all’obbligazione principale, tale garanzia non potrà mai eccedere

obbligazione accessoria

quanto è dovuto dal debitore principale.

Se questo avvenisse la fideiussione non sarebbe totalmente invalida ma parzialmente.

Il creditore può comunque agire entro sei mesi dalla scadenza del debitore principale, contro il

fideiussore, pena la decadenza e quindi l’estinzione della fideiussione (art. 1957 c.c.).

Tuttavia il fideiussore che ha pagato al creditore principale l’obbligazione garantita, ha il diritto di

agire contro il debitore, indipendentemente che questo sia a conoscenza o meno della fideiussione.

Con l’esercizio di tale azione “di regresso”, il fideiussore può ottenere il rimborso di ogni somma

pagata al creditore principale; anche se va osservato (secondo l’art. 1950 c.c.), che tale diritto di

regresso viene meno se il fideiussore ha omesso di dare al debitore principale comunicazione del

pagamento che ha compiuto ed il debitore principale ha ugualmente effettuato il pagamento.

In alcuni casi il fideiussore prima ancora del pagamento può agire verso il debitore affinché

quest’ultimo gli procuri la liberazione o presti le garanzie per assicurargli il soddisfacimento delle

eventuali ragioni di regresso.

Questo può avvenire quando il fideiussore è stato convenuto in giudizio dal creditore per il

pagamento, quando il debitore si è obbligato a liberarlo dalla fideiussione entro un tempo

determinato, quando il debitore è divenuto insolvente, quando il debito è divenuto esigibile per la

decorsi cinque anni e l’obbligazione non ha un termine.

scadenza del termine e quando sono

Per effetto del pagamento del debito, il fideiussore è surrogato nei diritti che il creditore aveva

verso il debitore; ciò significa che il fideiussore potrà far valere contro il debitore tutte le garanzie

di cui disponeva il creditore; ad es. l’ipoteca. 69

Con l’espressione fideiussione omnibus è stata indicata la fideiussione a cui solitamente fanno

ricorso le banche per garantire l’esposizione debitoria di un soggetto debitore verso la banca per i

diversi rapporti di finanziamento ricevuti dalla banca stessa.

L’aspetto di tale garanzia è quella di essere destinata non per la specifica garanzia di un singolo

debito, quanto piuttosto di tutti i debiti presenti e futuri del debitore verso le banca.

La garanzia viene quindi prestata per un debito non ancora determinato ma che sarà determinabile.

La giurisprudenza ha però ritenuto inefficace la fideiussione omnibus nel caso in cui la banca pur

essendo consapevole dell’insolvenza o dell’insufficienza del patrimonio del debitore, abbia

continuato ad erogare credito al debitore, facendo riferimento non sulla capacità patrimoniale del

debitore ma di quella dei fideiussore; essendo così in presenza di violazione di un obbligo di

correttezza e buona fede da parte della banca stessa.

Proprio al fine di limitare il rischio del fideiussore, nella fideiussione omnibus si garantiscono

obbligazioni future ma con limiti quantitativi, bensì deve essere previsto l’importo massimo

garantito, cioè un tetto massimo di garanzia.

Il codice disciplina il mandato di credito in maniera simile alla fideiussione; ad esempio:

la società capogruppo incarica la banca di fare credito alla società controllata, la banca esegue

l’incarico erogando il finanziamento, e la società capogruppo che ha dato l’incarico sarà

responsabile dell’inadempimento della società controllata.

la figura nasce dall’ambito di garantire

Riguardo al contratto autonomo di garanzia,

l’adempimento di obbligazioni tramite il ricorso a strumenti autonomi.

garanzia è tenuto a pagare in adempimento dell’obbligo assunto, potendo solo

Il prestatore della

contare sulla rivalsa del nei confronti del debitore garantito per essere rimborsato.

Al debitore è altresì riconosciuta la legittimazione ad agire contro il creditore per ottenere quanto

quest’ultimo abbia indebitamente ricevuto dal garante.

Le lettere di patronage differiscono da fideiussione e mandato di credito, non sono disciplinate dal

legislatore ma sono utilizzate nei rapporti tra gruppi di società e istituti bancari.

Queste consistono in dichiarazioni unilaterali richieste dalla banca, nelle quali la società

capogruppo rilascia specifiche informazioni sulla società partecipata indicando la misura della sua

partecipazione o qualche dichiarazione collegata con l’esposizione debitoria della controllata verso

la banca, affermando ad es. che ne manterrà il controllo sino all’estinzione dei debiti verso la banca

stessa.

L’ipoteca è invece un diritto reale di garanzia su un bene immobile, che attribuisce al creditore il

diritto di espropriare il bene su grava e di essere soddisfatto.

Essa è caratterizzata dal diritto di seguito, per cui il creditore può espropriare il bene anche nei

confronti del terzo che lo abbia acquistato dopo la costituzione della garanzia.

il terzo acquirente che ha sofferto l’espropriazione ha ragione di indennità.

In questo caso,

L’oggetto dell’ipoteca, oltre ai beni immobili, può comprendere anche i beni mobili registrati,

infatti per essere opponibile ai terzi acquirenti, deve risultare dai registri immobiliari.

L’iscrizione spesso deriva da un atto unilaterale del proprietario del bene (ipoteca volontaria), che

deve essere fatta mediante atto pubblico o scrittura privata autenticata. 70

In alcuni casi è la legge stessa ad attribuire a determinati creditori il diritto ad iscrivere ipoteca

(ipoteca legale), mentre in altri casi, ogni sentenza che condanna al risarcimento dei danni da

liquidarsi successivamente, è titolo per iscrivere ipoteca sui beni del debitore (ipoteca giudiziale).

Tuttavia, su uno stesso immobile possono iscriversi più ipoteche diverse per diversi crediti; poiché

a ciascuna di esse viene assegnato un “grado” che dipende dal momento della sua iscrizione.

Uno dei caratteri dell’ipoteca è la che comporta che l’ipoteca debba essere

specialità, iscritta su

beni specialmente indicati e che debba essere iscritta per una somma determinata in danaro.

Occorre infatti far conoscere ai terzi quali sono i beni vincolati e per quale importo; per questo non

generica dell’oggetto e della somma.

sono ammesse ipoteche generali o con determinazione

Un altro dei caratteri, è l’indivisibilità, con cui si ammette che l’ipoteca sussiste per intero su tutti i

beni vincolati.

Una volta iscritta l’ipoteca, questa non assume alcuna automatica rilevanza se il debito è stato in

riduzione dell’ipoteca.

parte pagato; anche se è previsto un apposito procedimento per la

Con riferimento all’accessorietà, si intende invece che l’ipoteca esiste soltanto in funzione della

garanzia del credito al quale essa è costituita; da ciò consegue che la costituzione di ipoteca è nulla

se il credito è inesistente, che l’estinzione del credito garantito comporta l’estinzione dell’ipoteca e

che la cessione del credito comporta anche il trasferimento dell’ipoteca.

Nel caso di mancato adempimento da parte del debitore, il creditore ipotecario potrà promuovere

l’esecuzione forzata sul bene ipotecato, il bene verrà pignorato e venduto all’asta.

Il creditore potrà soddisfarsi sul prezzo ricavato dalla vendita, e nel caso di concorso tra più

ipotecari, prevarrà quello che gode dell’ipoteca prevalente.

creditori dell’ipoteca, consistente nell’offerta di

È prevista anche una procedura per la c.d. purgazione

pagare ai creditori una somma pari al prezzo di acquisto del bene o al suo valore di mercato.

L’estinzione dell’ipoteca di ha nei casi indicati dall’art. 2878 c.c.; ovvero oltre nel caso di

estinzione dell’obbligazione garantita, l’ipoteca si estingue per rinunzia del creditore, per perimento

del bene ipotecato e con la cancellazione o il suo mancato rinnovo dopo venti anni.

Il pegno (art. 2784 c.c.) è invece un diritto reale di garanzia su un bene mobile, che attribuisce al

creditore il diritto di farsi pagare con prelazione sulla cosa ricevuta in pegno (cioè ottenendo la

realizzazione del proprio credito con preferenza rispetto agli altri creditori).

Anche il pegno è caratterizzato dal diritto di seguito, quindi il creditore può espropriare il bene

anche nei confronti del terzo che lo abbia acquistato dopo la costituzione della garanzia.

Il pegno si costituisce con la consegna al creditore della cosa o del documento che ne conferisce

l’esclusiva disponibilità, anche se la cosa o il documento possono essere consegnati ad un terzo.

Ciò serve per tutelare il creditore dal rischio che la cosa sia sottratta alla sua funzione di garanzia.

Se la cosa è consegnata al creditore, questi è tenuto a custodirla, e risponde per la sua perdita o

deterioramento; non può inoltre usare la cosa, salvo che l’uso sia necessario per la sua

conservazione. Egli ha diritto al rimborso delle spese occorse per la conservazione della cosa.

Il debitore che ha costituito il pegno, può esigere la restituzione della cosa una volta che abbia

pagato interamente il capitale, gli interessi e rimborsato le eventuali spese relative al pegno.

In caso di inadempimento, il creditore può vendere la cosa e soddisfarsi sul ricavato, restituendo

l’eventuale residuo al debitore. 71

Il pegno di crediti invece, può avere luogo solo se il pegno risulta da atto scritto, e si applica la

l’efficacia della cessione del credito rispetto a terzi.

regola che disciplina

Il creditore pignoratizio, alla scadenza del credito ricevuto in pegno, è tenuto a riscuoterlo, e se non

è ancora scaduto, custodirà quanto ricevuto o se si tratta di denaro ne effettuerà il deposito.

Se il credito garantito è scaduto, riterrà dal denaro ricevuto quanto basta per il soddisfacimento

delle sue ragioni, e restituirà il residuo al concedente; mentre se si tratta di cose diverse dal denaro,

potrà farle vendere.

La giurisprudenza, ha ammesso la legittimità del pegno rotativo, con cui le parti possono pattuire

la possibilità di sostituzione, totale o parziale dell’oggetto del pegno.

È pur sempre necessario però, che i nuovi beni siano consegnati al creditore e che la sostituzione

dell’oggetto avvenga entro i limiti di valore dei beni dati in pegno.

Si ha invece il pegno irregolare quando, a garanzia del soddisfacimento di un credito, vengono

consegnate al creditore cose fungibili (ad es. una somma di denaro).

e diventa debitore della somma; si parla di “cauzione”, e

Il creditore ne acquista la disponibilità

potrà in caso di inadempimento del credito garantito, compensarlo in tutto o in parte col debito che

ha verso chi gli ha versato la cauzione.

Chiaramente non si tratta di pegno in senso proprio; poiché il pegno è un diritto reale limitato sul

una cosa determinata, mentre in questa ipotesi, passa al creditore la proprietà della quantità di cose

fungibili, con l’obbligo di restituzione di una quantità corrispondente.

Il privilegio, è una prelazione accordata su alcuni crediti, ritenuti meritevoli di una particolare tutela

in considerazione della causa del credito (art. 2745 c.c.), e perciò sottratti al principio

fondamentale della parità di trattamento.

L’ordine di preferenza, dipende dalla legge e non dalla loro priorità temporale, che gradua la

meritevolezza di tutela dei crediti sulla base della loro causa.

Il privilegio può essere generale o speciale.

I privilegi generali si esercitano su tutti i beni mobili del debitore, mentre i privilegi speciali si

esercitano solo su determinati beni mobili o immobili, in considerazione della particolare

connessione tra il credito ed il bene.

Essi non attribuiscono un diritto di seguito; ovvero non consentono di perseguire i beni che il

debitore abbia alienato a terzi, e valgono su tutto il patrimonio mobiliare del debitore.

La causa dei crediti determina l’ordine dei privilegi, cioè la posizione dei diversi creditori

privilegiati nel concorso con altri crediti verso il medesimo debitore.

I crediti per spese di giustizia (per atti conservativi o di espropriazione di beni mobili o immobili),

sono preferiti ad ogni altro credito, inclusi quelli garantiti da pegno e ipoteca.

A questi seguono i crediti riguardanti le retribuzioni dovute ai prestatori di lavoro subordinato, ed

a questi seguono i crediti riguardanti le retribuzioni dei professionisti.

L’ordine fra gli altri privilegi è indicato dagli artt. 2778 ss. c.c..

Si noti infine che, in caso di cessione, il credito è trasferito insieme ai privilegi, e l’estinzione del

credito comporta l’estinzione del privilegio. 72

 Le promesse unilaterali ed i titoli di credito, la promessa al pubblico, la gestione di

affari, il pagamento dell’indebito e l’arricchimento senza causa.

Come fonti dell’obbligazione, oltre al contratto ed ai fatti illeciti, si può considerare anche altri atti

o fatti idonei a farlo.

Per ciò che riguarda gli atti, vi sono gli atti unilaterali poiché sono idonei a far sorgere effetti di

contenuto obbligatorio a carico del soggetto che li pone in essere.

Tali atti consistono nelle promesse unilaterali (art. 1987 c.c. ) per i quali è stabilito un principio di

stretta tipicità, cioè che producono effetti obbligatori per il solo promittente nei casi espressamente

previsti dalla legge, ed atipici oltre ai casi espressamente previsti.

Sono promesse unilaterali la promessa di pagamento e la ricognizione di debito, consistenti in

del tipo “sono tuo debitore di 100€”.

una dichiarazione unilaterale

In realtà tale dichiarazione non è sufficiente a far sorgere un obbligazione, in quanto se nulla era

dovuto dal promittente non si avrà il sorgersi del rapporto obbligatorio.

integrano una promessa di pagamento, come per la cambiale e l’assegno.

Anche i titoli di credito di credito, un’obbligazione; la cui creazione è

Questi sono documenti che incorporano un diritto

momento costitutivo di un diritto prima non esistente, la cui titolarità compete al proprietario del

documento, e la legittimazione all’esercizio del diritto incorporato al possessore di quest’ultimo.

del titolo, se ha acquisito in buona fede il possesso, non è soggetto all’azione di

Il possessore

rivendicazione.

Tale carattere astratto del titolo, sembra rilevare anche nell’ipotesi in cui il creditore al quale la

per errore ceduta ad altri.

cambiale sia stata per errore rilasciata, l’abbia

Se il nuovo legittimo possessore della cambiale si presenta al debitore per chiedere il pagamento,

questi non potrà fare altro che adempiere.

Una volta effettuato il pagamento però, resta salva la possibilità per il debitore di agire nei

confronti del creditore cui la cambiale fu erroneamente rilasciata, per ottenere la restituzione di

quanto pagato. (art. 2003 c.c.) e all’ordine,

Il codice classifica i titoli di credito in titoli al portatore cui la

legittimazione all’esercizio del diritto spetta al possessore sulla base della presentazione del titolo,

ed i titoli nominativi, che connettono la legittimazione in capo al possessore con intestazione a suo

favore contenuta nel titolo.

Altri titoli di credito sono le partecipazioni (titoli azionari di una società), che incorporano il

diritto di partecipare alla vita dell’ente.

Non sono titoli di credito i documenti di legittimazione, (ad es. i biglietti di ingresso al cinema),

che servono ad identificare l’avente diritto alla prestazione.

L’obbligazione cambiaria può essere garantita da un'altra obbligazione cambiaria denominata

avallo, che esige una forma particolare, ossia deve risultare per iscritto. Questa essendo

un’obbligazione di garanzia, è quindi soggetta al principio di accessorietà e di autonomia.

Con riferimento alla promessa al pubblico, che il codice disciplina negli artt. 1989 ss., il

promittente si rivolge al pubblico e promette una prestazione a favore di chi si trovi in una

determinata situazione o compia una determinata azione (ad. es. ricompensa a chi ritrovi il cane).

73

In questo caso sorge un vero e proprio vincolo obbligatorio a carico del promittente dal momento in

cui la promessa è resa nota al pubblico mediante mezzi come giornali.

Dal momento in cui la promessa diviene un vincolo per il promittente, il creditore è ancora

indeterminato, poiché non si sa se e chi potrà ritrovare il cane smarrito.

Colui che compirà l’atto acquisterà il diritto alla prestazione promessa.

Se l’azione è compiuta da più persone, a norma dell’art. 1991 c.c., ove la prestazione promessa sia

unica, l’adempimento va fatto nei confronti di chi per primo ne abbia dato notizia al promittente.

A differenza dell’offerta al pubblico invece, vi è una proposta contrattuale a destinatario

che diviene vincolante solo con l’accettazione e può essere revocata sino a che

indeterminato,

l’accettazione non giunga a conoscenza del proponente.

Tale revoca però, può essere attuata solo per giusta causa, sempre che la revoca sia nota al pubblico

nella stessa forma della promessa.

L’efficacia della promessa unilaterale è limitata in ogni caso entro il termine stabilito o in quello

implicito a seconda della natura e dello scopo della promessa stessa.

appartiene agli “altri fatti” idonei

La gestione di affari a produrre obbligazioni, e si ha nei casi in

cui qualcuno, senza essere obbligato, assume consapevolmente la gestione di un affare altrui (art.

2028 c.c.), e dunque si comporta al pari di un mandatario senza però che gli sia stato conferito un

mandato. L’assunzione della gestione di un affare altrui può avvenire sulla base di diverse

motivazioni, ed a pari del mandato, il mandatario può agire spendendo il proprio nome o quello del

soggetto nel cui interesse egli agisce.

L’assunzione della gestione dell’affare altrui comporta per il gestore il sorgere dell’obbligazione a

continuare la gestione ed a portarla a termine sino a che l’interessato non sia in grado di

provvedervi da se stesso.

Il gestore è soggetto alle stesse obbligazioni del mandatario, per cui se egli provoca dei danni

all’interessato, il giudice può moderare il risarcimento.

L’interessato a sua volta è obbligato nel caso in cui la gestione sia stata utilmente iniziata, ad

adempiere le obbligazioni che il gestore ha assunto per lui, come pure a tenere indenne il gestore

dalle spese sostenute.

Con riferimento invece all’indebito, ci si riferisce all’esecuzione di una prestazione o di un

pagamento privo di giustificazione. Ciò riguarda l’indebito oggettivo.

In tale ipotesi il soggetto che ha eseguito la prestazione non dovuta può avere restituito quanto

pagato (art. 2033 c.c.).

Si tratta invece di indebito soggettivo quando chi adempie alla prestazione altrui ritiene in base ad

un errore, di essere il debitore mentre il debitore è in realtà un terzo.

Anche in questi casi, chi adempie può riottenere quanto ha pagato solo se versava in errore al

momento del pagamento, altrimenti si ritiene che abbia voluto compiere un atto di adempimento

del terzo.

Si precisa inoltre che chi ha ricevuto l’indebito, è tenuto alla restituzione dei frutti e degli interessi.

Qualora la restituzione non possa operare, colui che ha pagato subentra nei diritti del creditore.

Se ad essere stata indebitamente consegnata è una cosa determinata, chi l’ha ricevuta è tenuta a

restituirla o, se la cosa è perita a corrisponderne il valore. 74

Se chi ha ricevuto invece la cosa è in buona fede, non risponde del perimento o deterioramento, se

non nei limiti del suo arricchimento. prima di conoscere l’obbligo di

Se la cosa indebitamente ricevuta in buona fede è stata alienata

restituirla, il venditore deve restituire il corrispettivo conseguito, e se questo è ancora dovuto, chi ha

pagato l’indebito subentra nelle vesti dell’alienante.

Chi ha invece alienato la cosa ricevuta in mala fede è obbligato a restituirla in natura o a

corrisponderne il valore.

Le regole della ripetizione non possono essere applicate nel caso in cui la prestazione eseguita

costituisca l’adempimento di una obbligazione naturale (art. 2034 c.c.), in cui il creditore non può

richiedere l’adempimento, ed il debitore una volta effettuata la prestazione non può richiedere la

restituzione giustificandosi con l’assenza di un vincolo ad eseguire la prestazione che però ha già

eseguito.

È escluso il diritto di ripetere la prestazione eseguita nel caso di prestazione contraria al buon

costume, quindi chi ha eseguito una prestazione per uno scopo, non può richiedere quanto ha

pagato; (ad es. restituzione di una somma del contratto meretricio).

L’arricchimento senza causa (art. 2041 c.c.) rappresenta infine uno strumento di difesa a favore di

colui il quale, avendo subito un danno, non può esercitare alcuna azione al fine di farsi indennizzare

per il pregiudizio subito.

L’azione è proponibile quando qualcuno beneficia mediante un arricchimento, di uno spostamento

patrimoniale che comporta l’impoverimento di un altro soggetto; sempreché il pregiudizio subito

sia correlato all’arricchimento realizzato; ovvero l’arricchimento sia effetto del pregiudizio.

giustificato, ovvero non è sorretto da una “giusta causa”,

Se tale spostamento patrimoniale non è

sorge l’obbligo a carico del beneficiario dell’arricchimento e nei limiti dell’arricchimento

medesimo, di indennizzare chi si è impoverito della correlativa diminuzione patrimoniale.

L’obbligazione indennitaria va liquidata nei limiti dell’altrui impoverimento e nei limiti dell’altrui

arricchimento.

L’azione di arricchimento senza causa presuppone tuttavia un unico fatto produttivo

dell’arricchimento e della correlativa diminuzione patrimoniale, dunque l’azione non è esperibile

quando il soggetto che si è arricchito è diverso da quello verso il quale è stata eseguita la

prestazione. 75

 Capitolo XVII: La responsabilità civile

 I fatti illeciti, tutela reale e tutela risarcitoria, l’imputabilità e la colpa e il dolo

Tra le fonti dell’obbligazione, l’art. 1173 c.c. richiama i “fatti che determinano il sorgere

illeciti”,

di un obbligazione risarcitoria a carico di chi ha provocato ad un terzo un danno ingiusto.

Il complesso dei fatti illeciti è qualificata con il termine responsabilità civile, che si contrappone

alla responsabilità penale prevista nel codice penale e diretta a punire il colpevole di

comportamenti ritenuti riprovevoli per l’intera collettività.

La differenza tra le due sta proprio nella funzione, che è funzione risarcitoria per la responsabilità

civile, poiché è rivolta a sanzionare nei rapporti tra privati, il comportamento anomalo che ha

prodotto un danno nella sfera giuridica di altri.

In questa direzione muovono gli artt. 2043 e 2046 c.c..

La responsabilità civile sembra chiamata ad operare quando il danno prodotto nella sfera giuridica

di un terzo derivi da un comportamento negligente (colpa) o intenzionale (dolo), posto in essere da

un soggetto nella pienezza delle sue capacità di intendere e di volere, con conseguente onere della

prova a carico di chi lamenta il danno e pretende il risarcimento dal colpevole.

La responsabilità civile appare dunque destinata ad operare in presenza di una colpa, ossia nei

confronti di chi ha fatto cattivo uso della propria libertà, non agendo per legittima difesa o per uno

stato di necessità o con il consenso della vittima.

Ad essa si ispira la norma dell’art. 2043 c.c.: “qualunque fatto doloso o colposo che cagiona ad altri

ha commesso il fatto a risarcire il danno”.

un danno ingiusto, obbliga chi

La funzione risarcitoria della responsabilità civile è stata orientata alla ricerca dei costi dei danni,

in modo tale da assicurare la protezione dei danneggiati e di potenziare gli effetti di prevenzione.

Questo perché a fronte di danni legati allo svolgimento di attività pericolose, la responsabilità viene

imputata ai soggetti che hanno assunto l’iniziativa o che siano in grado di controllare tale attività, e

l’insorgenza senza richiamare la colpa.

dunque sono in grado di accollarsi i costi per prevenire

Per fare un esempio generale, in caso di violazione della proprietà industriale, il risarcimento è

liquidato tenuto conto degli aspetti del danno subito e del mancato guadagno (lucro cessante).

La responsabilità civile costituisce un rimedio di ordine generale suscettibile di applicazione in

caso di danno ingiusto, ossia legato alla lesione di una situazione giuridica rilevante.

Essa permette al soggetto che ha sofferto il danno di ottenere in termini monetari l’eliminazione

delle conseguenze negative causate dalla lesione sofferta, che va tenuta distinta dalla tutela reale,

che mira a rimuovere il fatto produttivo della lesione.

per l’appunto non è in grado di eliminare la lesione della sfera

La tutela risarcitoria giuridica

altrui, poiché essa è rivolta soltanto a rimuovere le conseguenze causate dalla lesione prodottasi.

Si pensi alla disciplina delle immissioni illecite, cui la tutela reale è rivolta a far cessare il protrarsi

delle immissioni, mentre la tutela risarcitoria appare diretta ad offrire il ristoro dalle conseguenze

che tali immissioni hanno già prodotto.

Il danno ingiusto è meritevole di risarcimento, ma le cause che lo determinano, sono molto più

numerose di quelle in cui l’ordinamento riserva una tutela reale, che assicura, ove praticabile, una

protezione al soggetto. 76

L’art. 2043 c.c. rappresenta una disposizione di carattere generale, poiché rinvia a qualsiasi fatto

doloso o colposo che provoca una lesione nella sfera giuridica altrui.

la responsabilità civile, non è tuttavia sufficiente che un soggetto lamenti l’insorgenza

Perché operi

di un pregiudizio legato da un nesso di causalità con un evento imputabile ad un terzo; poiché per

rilevarlo in termini di fatto illecito, è pur sempre necessario che tale pregiudizio sia il risultato di

una lesione apportata alla sfera giuridica del terzo e rilevante in termini di danno ingiusto.

Tutte le ipotesi di fatto illecito non riconducibili a fattispecie più rigorosamente circoscritte

rientrano nell’art. 2043 c.c..

Si è parlato di un’atipicità dell’illecito fondato sul 2043 c.c., contrapposta alla tipicità degli illeciti

disciplinati nelle altre disposizioni codicistiche.

Il codice civile richiede che a momento dell’azione il soggetto sia dotato della capacità di

poiché l’art. 2046 c.c. dispone che “non risponde delle conseguenze del fatto

intendere e di volere,

dannoso chi non aveva la capacità di intendere e di volere al momento in cui lo ha commesso”.

L’imputabilità, se l’autore della condotta dannosa debba

regolata da tale articolo, cerca di stabilire

essere tenuto a risarcire il terzo che ha subito il danno.

Il codice civile lascia al libero apprezzamento del giudice la verifica delle condizione psico-fisiche

del soggetto al momento dell’azione; e la sola ipotesi in cui la sussistenza dell’incapacità di

intendere e di volere non esclude l’imputabilità del soggetto, si ha quando questo stato di incapacità

sia stato determinato da uno stato di ubriachezza o da uso di stupefacenti.

L’imputabilità fa dunque riferimento alla capacità di intendere e di volere del soggetto, in termini di

idoneità dello stesso ad avvalersi delle sue capacità mentali per la valutazione dell’atto che compie.

Ciò significa che l’obbligazione risarcitoria può cadere anche in capo a quei soggetti che sono

ritenuti incapaci legalmente, si pensi ad es. ai minori di età.

Il principio della non imputabilità a carico del soggetto incapace di intendere e di volere al

momento in cui ha commesso il fatto dannoso non comporta il totale sacrificio del danneggiato,

poiché il codice prevede il coinvolgimento di chi è tenuto alla sorveglianza dell’incapace (art. 2047

c.c.), sempre che tale soggetto non riesca a provare di non aver potuto impedire il fatto.

È possibile un rimedio a favore del leso nel caso in cui non sia possibile condannare al risarcimento

i soggetti tenuti alla sorveglianza, rimedio che consiste nel pagamento di un equa indennità da parte

dell’autore del danno seppur incapace di intendere e di volere.

A differenza del danno, l’indennità prevista non corrisponde necessariamente all’intera entità del

danno; indennità la cui valutazione è rimessa all’apprezzamento del giudice, che deve tener conto

delle condizioni economiche delle parti. intenzionalità, coscienza e volontà dell’evento

Tornando alla colpa ed al dolo, il dolo rileva come

lesivo, mentre la colpa ricorre quando l’evento lesivo anche se previsto, non è stato voluto e si

verifica a causa di negligenza ed imprudenza, ovvero per inosservanza di leggi e regolamenti.

Così si ha dolo quando un soggetto intenzionalmente infrange la vetrina di un negozio con un

sasso, mentre si ha colpa quando l’evento si verifica nel manovrare maldestramente una scala.

Il dolo assume un ruolo fondamentale nel diritto penale, mentre è equiparato alla colpa nel civile.

La valutazione della colpa oscilla intorno alla valutazione del comportamento sulla base di un

modello fondato sulla diligenza dell’uomo medio. 77

La netta differenza per l’appunto tra illecito penale e illecito civile, è segnata dall’area in cui è

e l’area in cui opera il risarcimento del danno.

chiamata ad operare la pena

La colpa civile, rileva una valutazione del comportamento a prescindere dell’orientamento

psicologico dell’agente, ferma restando l’indispensabile ricorrenza della capacità di intendere e di

volere al momento dell’azione.

Nel sistema italiano il parametro di valutazione del comportamento del danneggiante, è identificato

nella diligenza del buon padre di famiglia, mentre nel caso di colpa professionale, il livello di

diligenza si eleva al livello medio; colpa che può in ogni caso essere colpa commissiva quando

l’attività posta in essere da un soggetto influisce nella sfera giuridica altrui, mentre si tratta di colpa

omissiva quando si fondi sulla mancata attivazione del soggetto (es. omissione di soccorso).

Un costruttore professionista non può ignorare la portata di un pilastro sottoposto a sollecitazioni.

Non mancano però ipotesi in cui la responsabilità è limitata alla ricorrenza della colpa grave,

ovvero quella colpa che si manifesta in una palese devianza del modello di comportamento che si

sarebbe dovuto tenere secondo i normali parametri di diligenza.

In questi casi la prevedibilità del danno, quale conseguenza della condotta, è così accentuata che è

equiparata al dolo.

Si può dunque dire che la colpa opera come criterio di valutazione della condotta, mentre il dolo

rinvia ad un dato psicologico, il che implica la presenza della mala fede.

Vi sono alcuni illeciti per i quali è indispensabile la presenza del dolo (ad es. boicottaggio).

 Le cause di giustificazione: esercizio del diritto, legittima difesa, stato di necessità; ed

il nesso di causalità: danno evento e danno conseguenza.

Con “cause si intendono casi in cui la contrarietà al diritto della condotta

di giustificazione”

(antigiuridicità) viene rimossa.

La categoria dei fatti illeciti, include ipotesi in cui opera il criterio di imputazione della condotta

dolosa o colposa, dove con “illecito” si intende il fatto che ha determinato il danno ingiusto

che è tenuto a risarcire il danneggiato con l’integrale ristoro.

imputato a qualcuno

Dunque con le cause di giustificazione, non si mira a rendere lecito l’atto ma, in presenza di un

danno ingiusto impediscono il perfezionamento del fatto illecito e di conseguenza l’integrale

produzione degli effetti previsti.

In questi casi, il danno rimane pur sempre ingiusto, ma l’ordinamento prende risposte diverse, a

partire dall’esclusione totale dell’obbligazione risarcitoria.

La causa di giustificazione rappresentata dall’esercizio del diritto nel diritto civile, regno dei

comportamenti leciti, tale esercizio assume un significato particolare:

Ai fini dell’esclusione della responsabilità non basta certo invocare che si è agito nell’esercizio di un

proprio diritto, poiché ciò che rileva è il modo in cui tale diritto si è esercitato.

Mediante l’esercizio del diritto, si può escludere il sorgersi dell’obbligazione risarcitoria, ma soltanto

nei casi in cui la produzione del danno è inevitabile ai fini dell’esercizio del diritto. 78

Per fare un esempio; nei rapporti di vicinato quando il proprietario di un fondo riconosce al vicino il

diritto di accesso per riparare un muro, se l’accesso cagiona un danno è dovuta una indennità,

indennità che è dovuta anche ma in maniera più equilibrata se il danno era inevitabile.

Per i danni evitabili cagionati, si applicherà integralmente l’art. 2043 c.c..

Un'altra causa di giustificazione è dato dallo stato di necessità, avuto quando la produzione di un

fatto dannoso è avvenuto poiché il soggetto è stato costretto al fine di salvare sé o altri da una

situazione di pericolo non volontariamente causata e non altrimenti evitabile.

Si consideri il fatto in cui, per evitare di travolgere un ciclista imprudente, si è costretti a tamponare

una vettura in sosta.

proviene la soluzione proposta dall’art. 2045 c.c., ovvero l’attribuzione a favore del

Da qui

danneggiato di un’indennità il cui ammontare è rimesso all’equo apprezzamento del giudice.

sia nei confronti dell’altro

Il danneggiato, può altresì intervenire sia nei confronti del danneggiante,

che con il suo comportamento ha determinato l’insorgenza dello stato di necessità.

A sua volta il danneggiante può agire nei confronti del ciclista, che con il suo comportamento ha

determinato la nascita dello stato di necessità.

Questa causa di giustificazione non opera quando il soggetto che produce il danno sia lo stesso che

abbia provocato la situazione di pericolo.

Diversa è la situazione adottata per legittima difesa, in cui si è costretti a causare un danno ingiusto

per respingere un offesa arrecata a se o ad altri.

all’aggressore,

L’art. 2044 c.c. in questa ipotesi, non appresta nessuna tutela all’aggressore danneggiato, sempre che

la legittima reazione sia proporzionale all’offesa subita.

La presenza dell’illecito richiede che sussista un legame tra l’evento dannoso venuto ad esistenza ed

una delle circostanze che permettono l’imputazione della responsabilità civile.

Il danno ingiusto deve risultare “cagionato” dal fatto doloso o colposo ovvero dall’attività pericolosa.

Solo l’individuazione di questo collegamento permetteranno di determinare la complessiva sequenza

degli eventi che rilevano per l’attribuzione della responsabilità (danno evento).

La verifica tra la presenza della fattispecie illecita costituisce la premessa per la delimitazione delle

conseguenze meritevoli di risarcimento, ovvero del contenuto dell’obbligazione risarcitoria a carico

del responsabile (danno conseguenza).

Tra gli eventi può cogliersi una sequenza, e la selezione e l’accorpamento di più eventi in termini di

causa ed effetto si ispirano al c.d. nesso di causalità.

Si tratta di verificare se un evento dannoso sia collegato ad uno o più eventi precedenti, ad es., perché

operi la responsabilità civile è necessario che la distruzione della moto ed il ferimento del conducente

(eventi dannosi) siano collegati da un nesso di causalità con la condotta di un automobilista, o di un

difetto di manutenzione del fondo stradale.

In secondo luogo si tratta di individuare le conseguenze dannose che da tale danno si siano prodotte

a cui va fatto riferimento nella liquidazione del danno; ad es. i costi della riparazione della moto.

dell’evento.

Il risarcimento rimane dunque circoscritto alle conseguenze immediate e dirette

Il nesso di causalità si interrompe qualora sopravviene un evento straordinario.

In tal modo sul danneggiante ricadono tutti i rischi che sono connessi alla condotta da lui tenuta,

mentre restano a carico del danneggiato quei rischi fuori dalla sequenza causale. 79

Nel caso in cui il conducente della moto a seguito della degenza in ospedale si getti da una finestra,

vi sarà un nesso di causalità nel caso in cui il gesto si ricolleghi ad un’alterazione psichica insorta a

seguito dell’incidente.

Nel caso in cui invece il paziente subisca altre lesioni a causa di un trattamento medico errato, il

nesso non si interrompe poiché non è un evento eccezionale.

Riguardo alla tutela del danneggiato, l’art. 2055 c.c. si esprime a riguardo del fatto dannoso

imputabile a più persone, facendo calare la responsabilità in capo a tutti.

Chi ha subito il danno potrà agire nei confronti di uno qualsiasi per richiedere l’intero ammontare del

danno a prescindere dalla diversa incidenza come nel caso delle obbligazioni solidali.

Spetterà al danneggiante agire poi in regresso nei confronti degli altri.

Del tutto diverso è il trattamento riservato nel caso in via sia stato concorso di colpa del danneggiato

sia nella produzione dell’evento dannoso, sia nell’aggravamento delle sue conseguenze.

L’art. 1227 c.c., stabilisce per questo che il risarcimento è diminuito od escluso nei casi in cui il

danneggiato abbia contribuito al verificarsi del danno per negligenza o imprudenza.

La norma stabilisce per l’appunto che, quando tale condotta risulti difforme dal parametro di

diligenza media, il danneggiato deve sopportare le conseguenze di tale comportamento.

Nel caso in cui il conducente di un motorino coinvolto in un incidente con un automobile, abbia

contribuito al verificarsi dell’evento che lo ha visto danneggiato a causa di una guida imprudente, è

tenuto sia a riparare il proprio mezzo prima che la moto subisca un ulteriore deterioramento con

sia a curarsi per evitare l’insorgenza di

lievitazione della spesa di riparazione (danno emergente),

complicazioni che comportino l’astensione dal lavoro per un tempo più lungo (lucro cessante).

La valutazione della condotta del danneggiato, va comunque circoscritta ai soli casi in cui il

danneggiato sia capace di intendere e di volere.

 L’ingiustizia del danno, il danno patrimoniale e non patrimoniale, la responsabilità

extracontrattuale e contrattuale.

Nell’obbligo di un soggetto a risarcire un danno causato ad altri, riviene fondamentale la presenza di

una lesione o di un “danno le cui conseguenze patrimoniali e non, sono poste

ingiusto”, a carico del

soggetto individuato attraverso l’applicazione dei diversi criteri di imputazione.

L’ingiustizia del danno è espressione riassuntiva della rilevanza che per l’ordinamento giuridico ha

la situazione pregiudicata; e soltanto il danno così connotato dà ingresso alla qualificazione del fatto

come fatto illecito, aprendo dunque le strade alla tutela risarcitoria.

Purché ricorra un danno ingiusto ed operi quindi il risarcimento, non basta che emerga un pregiudizio

economico, ma che tale pregiudizio si leghi alla lesione di una situazione giuridicamente rilevante.

diritto assoluto all’integrità del patrimonio,

Si è prospettato anche un con cui si assicurerebbe

tutela risarcitoria nelle ipotesi in cui si accerti una differenza negativa tra la realtà patrimoniale del

danneggiato prima dell’evento dannoso e dopo.

Nella realtà, uno stesso evento può produrre una molteplicità di pregiudizi che ricadono in capo a più

soggetti; si pensi ad un incidente mortale, in cui i parenti stretti del defunto vengono colpiti nei loro

affetti, con effetti negativi anche sulla loro salute. 80

Non tutte le situazioni sarebbero meritevoli di tutela risarcitoria, poiché come si è detto, questa

emerge dalla lesione di una situazione giuridicamente rilevante.

Non sorgono problemi nel caso in cui la lesione riguardi diritti soggettivi assoluti, diritti reali,

diritti della persona e diritti di credito.

Se si prende come esempio la lesione di un credito, la tutela risarcitoria va ben oltre il diritto di

mantenimento vantati dai parenti più stretti della vittima, poiché questa poggia anche sulla lesione

rilevanti per l’ordinamento.

dei vincoli economici-affettivi,

Un ipotesi di tutela significativa, è rappresentata dalla perdita di chance, consistente nella perdita

della possibilità di conseguire un risultato utile a seguito (ad esempio) della mancata sopravvivenza.

Dal danno ingiusto, quale lesione cagionata a terzi, la cui ricorrenza è necessaria perché sussista il

fatto illecito come fonte di responsabilità civile, si distingue il danno risarcibile.

Questo si identifica con le conseguenze pregiudizievoli che dalla lesione ingiusta discendono, e

determinano il contenuto dell’obbligazione risarcitoria a carico del responsabile.

Nell’ambito del danno risarcibile si iscrive il danno patrimoniale, che comprende tutte le

conseguenze patrimoniali immediate e dirette (art. 1223 c.c.) che derivano dalla lesione apportata

al terzo, abbracciando la perdita che si è determinata nel patrimonio del danneggiato (danno

emergente), quanto il mancato guadagno di cui risente lo stesso soggetto per effetto del danno subito

(lucro cessante). Nel caso di un incendio di un magazzino, il proprietario oltre a subire la perdita

della merce presente, lamenta il mancato introito dei guadagni.

Nell’ipotesi in cui il danno non possa essere provato nel suo preciso ammontare, interviene la

valutazione in via equitativa del giudice.

Facendo riferimento al danno ambientale, la quantificazione del danno deve comprendere il costo

necessario al ripristino della situazione originaria.

Nella quantificazione del danno risarcibile, è necessario tener conto del fatto che l’evento dannoso

può determinare anche conseguenze vantaggiose per la vittima, al fine di evitare che il danneggiato

consegua un ingiusto guadagno.

nell’ipotesi in cui il danneggiato abbia contribuito a cagionare lo stesso evento

Va ricordato che,

lesivo, il risarcimento va diminuito in ragione della rilevanza del suo comportamento.

Viceversa, si isolano dal danno risarcibile, i pregiudizi patrimoniali conseguenti al fatto lesivo che il

danneggiato avrebbe potuto evitare utilizzando l’ordinaria diligenza.

Accanto alla tutela del danno patrimoniale, orientata all’integrale rimozione degli effetti negativi

prodottisi sul patrimonio del soggetto leso, il sistema italiano prevede anche quella del danno non

patrimoniale (art. 2059 c.c.), con cui il risarcimento di tale dallo è connotato dalla tipicità in quanto

è ammesso solo nei casi previsti dalla legge.

La nozione di danno non patrimoniale comprende tutti i pregiudizi conseguenti alla lesione di

interessi inerenti la persona privi di rilevanza economica.

Secondo l’ordinamento infatti il danno non patrimoniale si identifica con i danni morali, ovvero i

dolori e le sofferenze morali, il danno biologico, derivante dalla lesione di altri interessi inerenti la

persona diversi dal diritto alla salute, con cui si identifica il c.d. danno esistenziale.

La giurisprudenza ammette la risarcibilità del danno non patrimoniale anche nel caso in cui il

soggetto leso sia in coma irreversibile. 81

Il danno non patrimoniale, si distingue da quello patrimoniale poiché esso sfugge ad una misurazione

ben precisa, il cui ammontare è rimesso all’apprezzamento del giudice, ed avente una finalità

satisfattoria, ovvero volta ad abbassare le sofferenze del soggetto leso.

Nel codice civile tedesco ad esempio, il risarcimento dei danni non patrimoniali è ammesso nei soli

casi di lesioni all’integrità fisica della persona, alla saluta ed alla sua libertà.

Solo recentemente la giurisprudenza ha ampliato l’area del danno non patrimoniale risarcibile,

estendendola per abbracciare i danni causati ai congiunti della vittima.

La quantificazione, è dunque effettuata dal giudice rispetto alla correlazione tra l’evento lesivo e

l’equivalente pecuniario; ad es., nel caso di un episodio diffamatorio, si tiene conto del clamore

provocato dall’evento e della personalità della vittima.

La liquidazione del danno non patrimoniale, tiene conto anche delle condizioni economiche dello

stesso soggetto responsabile, per cui la condanna svolge anche una funzione punitiva.

Quanto detto fino ad ora, significa dunque che dalla lesione di una situazione giuridica rilevante, che

integra l’ingiustizia del danno, discendono conseguenze sotto forma di danno patrimoniale e danno

non patrimoniale.

Facendo riferimento ai danni ingiusti non aventi contenuto patrimoniale come la lesione del diritto

alla salute intesa come integrità psico-fisica, si ha difficoltà a pervenire ad una adeguata tutela

risarcitoria per il determinarsi dell’ammontare del danno non patrimoniale.

Riguardo un danno patrimoniale permanente, è sufficiente osservare che una lesione dovuta ad un

incidente, può colpire sia soggetti che lavorano quanto soggetti che ne sono già usciti.

A parità di lesione, per risarcire i danni patrimoniali, la giurisprudenza fa riferimento ad una generica

capacità di guadagno spettante ad ogni individuo, ed inoltre ha anche introdotto altre figure di danni

patrimoniali quali il danno estetico o il danno alla vita di relazione.

Con il primo si intende fornire una tutela nel caso in cui una lesione fisica coinvolga il solo aspetto

esteriore, ad es. una cicatrice, mentre con il secondo ci si riferisce alle probabili perdite patrimoniali

legate alle ridotte possibilità di contatti con altri soggetti.

Quanto alle tecniche si liquidazione del danno permanente, si è preferita l’attribuzione al danneggiato

di una somma di denaro in un'unica soluzione più che una rendita vitalizia.

Tuttavia quanto appena detto, fa dipendere la liquidazione dal danno, alla capacità di produzione di

reddito del soggetto leso, in relazione principalmente all’età. 82

 Capitolo XVIII: Il Contratto: I requisiti e la formazione

 Il contratto, la sua disciplina ed i contratti tipici ed atipici

L’ordinamento giuridico riconosce ai privati il potere di regolare i propri interessi attraverso lo

che serve a regolare l’incontro tra domanda ed offerta sul mercato oppure

strumento del contratto,

a permettere agli individui ed agli enti di entrare in relazione tra di loro.

secondo il disposto dell’art. 1173 c.c., è una delle fonti delle obbligazioni, e da esso

Il contratto,

trarrà origine il vincolo giuridico che legherà le parti, obbligando entrambe o una di esse ad un

comportamento a vantaggio dell’altra parte che vanterà una pretesa.

Il contratto è anche l’atto idoneo a produrre il trasferimento dei diritti; anche se la sua funzione è

esplicitata nell’art. 1321 c.c.: “Il contratto è l’accordo di due o più parti diretto a costituire,

modificare o estinguere un rapporto giuridico patrimoniale”.

La presenza di due o più parti e la patrimonialità del rapporto giuridico, delineano le differenze tra

che di quest’ultimo il contratto presenta la caratteristica di essere

contratto e negozio giuridico, alla quale l’ordinamento riconosce l’attitudine a

espressione della volontà di chi ne è autore,

produrre effetti giuridici; caratterizzandosi però dalla necessaria presenza di almeno due parti.

Il contratto è cosi negozio necessariamente bilaterale o plurilaterale.

ha anch’esso la presenza di due parti, con la differenza che

Il contratto unilaterale invece,

l’unilateralità si ha quando da esso sorgono obblighi a carico di una sola parte (ad es. testamento).

che connota il contratto nell’ambito dei negozi giuridici, attiene al contenuto

La patrimonialità,

del rapporto, che deve essere suscettibile di valutazione economica (es. biglietto per lo stadio).

Non potrà parlarsi di contratto invece dove non vi sia un apprezzamento economico (es. accordo

con il vicino per dare un occhiata a casa nostra mentre siamo in vacanza), mentre potrebbe parlarsi

di contratto qualora si preveda un compenso al vicino.

Per tracciare il confine, l’indagine deve appurarsi sulla volontà delle parti e sull’affidamento che

l’una abbia fatto sull’impegno dell’altra.

Fuori dal campo dei rapporti patrimoniali non può parlarsi di contratto.

Non è invece un contratto ma un negozio giuridico bilaterale il matrimonio, poiché destinato a

produrre effetti nella sfera giuridica personale e patrimoniale dei coniugi.

La maggior parte dei rapporti giuridici patrimoniali tra vivi si costituisce, modifica o estingue per

contratto; anche se la legge non esclude che anche una manifestazione unilaterale di volontà possa

produrre effetti giuridici di natura patrimoniale; basti pensare ad una remissione del debito.

L’ordinamento prevede che l’atto unilaterale può produrre effetti nella sfera giuridica altrui solo nei

casi previsti dalla legge; effetti che si produrranno dal momento che verranno a conoscenza della

persona alla quale sono destinati (recettizietà, art. 1334 c.c.).

All’atto unilaterale si applicherà la disciplina dei requisiti previsti per il contratto e per

l’interpretazione, per cui soccorrerà a prescindere il criterio della buona fede.

Il termine patto è da intendersi come sinonimo di contratto, riferendosi a manifestazioni di volontà.

83

Quando si parla dell’esecuzione del contratto e degli effetti giuridici da esso prodotti, appare

poiché l’ordinamento prende in considerazione non

corretto riferirsi al rapporto contrattuale,

l’accordo ma l’attuazione di esso, con i diritti ed obblighi che ne discendono.

Le singole previsioni nelle quali si articola e si specifica l’accordo costituiscono le clausole del

contratto, che vanno considerate unitariamente e nel loro complesso.

Esse si interpretano le une per mezzo delle altre (art. 1363 c.c.), anche se sono suscettibili di una

considerazione separata poiché la nullità di una singola clausola non travolge l’intero contratto

quando risulta che i contraenti lo avrebbero concluso anche senza questa parte.

L’art. 1322 c.c., è quello che sta alla base della disciplina del contratto, poiché espone

quell’autonomia contrattuale che regola le libertà dei privati chiarendone alcuni aspetti.

Le parti possono determinare liberamente il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge;

ed inoltre possono concludere contratti che non appartengono ai tipi aventi una disciplina

purché realizzino interessi meritevoli di tutela dall’ordinamento.

particolare, cioè contratti atipici,

A chiarirlo ci sta l’art. 1372 c.c. circa l’efficacia del contratto, poiché con “il contratto ha forza di

legge tra le parti”, riconosce ai privati seppur entro i limiti, un potere di forza pari a quella di legge.

L’articolo continua con “il contratto non produce effetto rispetto ai terzi”, nei senso che non può

che valere per le parti che lo hanno voluto.

L’autonomia contrattuale si manifesta in molteplici direzioni, visto che i privati sono liberi (se la

legge non prevede limitazioni) di decidere se stipulare un contratto, quando come e con chi;

anche se la maggiore espressione dell’autonomia è la scelto del tipo contrattuale e del contenuto.

In generale è l’accordo delle parti che determina le modalità, i tempi di esecuzione delle

prestazioni, le garanzie; anche se le parti possono decidere pure sulle cause di scioglimento, ad

esempio la clausola risolutiva espressa, che prevede la risoluzione per un inadempimento e la

con cui determinano l’ammontare del danno in caso di inadempimento.

clausola penale,

Le parti inoltre, potranno inserire nel contratto clausole limitative della responsabilità per

violazione delle obbligazioni nascenti da contratto; ma non fino al punto da escludere la

responsabilità per dolo o per colpa grave.

La disciplina dei contratti è affidata a norme dispositive, che possono essere derogate dalle parti e

che svolgono una funzione di supplenza (c.d. norme suppletive), nel caso un aspetto del

regolamento non sia stato determinato dall’accordo delle parti.

In genere, quando sono in gioco interessi generali che la legge non consente ai privati di mettere in

discussione, l’autonomia contrattuale trova limiti in norme inderogabili o imperative, poiché

alcuni accordi sono vietati dalla legge.

Nei contratti dei consumatori, le c.d. clausole vessatorie, che determinano un eccessivo squilibrio

tra i diritti e gli obblighi delle parti sono nulle.

L’apposizione di un termine alla durata del contratto talvolta, specie nel contratto di lavoro, è

subordinata a determinati presupposti, mentre in alcuni casi il termine minimo è previsto dalla

legge, con la conseguenza che un eventuale clausola che preveda un termine inferiore a quello

minimo sarà nulla e sostituita: Si sarà dunque in presenza di una integrazione cogente.

clausole d’uso, 1340 c.c. “si intendono inserite

Diverso è il regime delle c.d. che ai sensi dell’art.

nel contratto se non risulta che non sono state volute dalle parti”, le quali intervengono a

completare il contenuto del contratto. 84

In maniera opposta invece vi è il modo di operare delle clausole di stile, ovvero quelle clausole che

sono inserite nell’accordo ma non esprimono una specifica volontà delle parti, avendo solo lo scopo

di completare l’atto nella sua veste stilistica (ad es. espressioni generiche).

dell’oggetto.

Esse sono pertanto inefficaci o nulle per indeterminatezza

A fronte della generale libertà di forma, la legge può imporre che il contratto sia stipulato con una

determinata forma, a pena di nullità.

La legge può imporre anche un obbligo di contrarre un contratto con chiunque lo richieda (ad es.

l’imprenditore che svolge la sua attività in regime di monopolio).

Non si riconduce nell’ambito dei limiti all’autonomia privata, l’integrazione degli effetti del

contratto all’art. 1374 c.c., che a differenza dell’integrazione cogente, che si inserisce

automaticamente nel contratto, tale integrazione c.d. suppletiva, interviene a completare gli effetti

del contratto per la parte non regolata dall’autonomia privata.

Per tutto quanto non abbia trovato espressa previsione nell’accordo, troverà la sua fonte nella legge

o in mancanza, negli usi e nell’equità; poiché il contratto non vive fuori dalla legge.

Se l’accordo tra due o più parti può produrre gli effetti giuridici indicati, far nascere un vincolo

obbligatorio di cui si può pretendere il rispetto, è perché la legge riconosce ad esso tale effetto.

È l’ordinamento che determina i presupposti e le condizioni affinché l’atto possa produrre effetti

giuridici, esplicitando nell’art. 1325 c.c. quali debba avere l’atto di autonomia per

requisiti

ancora, la regola dall’art. 1376 c.c. secondo cui, il trasferimento del diritto non

definirsi contratto e

potrebbe determinarsi in conseguenza del semplice consenso delle parti, poiché richiederebbe altri

atti di volontà o comportamenti.

In ciascun ordinamento i limiti all’autonomia privata possono essere individuati, così come

possono variare le regole che dettano la disciplina generale del contratto.

Per questo è necessario stabilire quale legge si applichi; nel caso di contratti tra soggetti

appartenenti a Stati diversi e dunque aventi ordinamenti diversi (c.d. contratti transfrontalieri).

Per fare un cenno, nei contratti che hanno per oggetto diritti reali su beni immobili, si applicherà la

legge del Paese in cui l’immobile è situato; mentre nei contratti tra professionista e consumatore, in

mancanza di scelta delle parti, il contratto sarà sottoposto alla legge del Paese nel quale il

consumatore ha la residenza. Con il termine legge si vuole indicare le fonti del diritto.

Altri conflitti di leggi vengono risolti attraverso regole del diritto internazionale privato.

In sintesi dunque, il contratto è lo strumento che permette ai privati di regolare tra di essi gli scambi

e gli interessi economici, anche se però lo svolgimento di tali attività non è lasciato alle sole

dei privati, poiché l’ordinamento giuridico interviene a correggerli.

autodeterminazioni

Tale intervento, con maggiore o minore intensità, si rivolge a delimitare l’ambito di autonomia

dall’AGCM.

consentito ai privati nella regolazione dei loro rapporti economici, spesso svolto

Come si è già detto, l’art. 1322 c.c. precisa che ai privati è consentito concludere contratti che non

appartengono a tipi aventi una disciplina particolare, cioè contratti atipici, purché siano diretti a

secondo l’ordinamento giuridico.

realizzare interessi meritevoli di tutela

Disciplinando un tipo contrattuale, la legge prende in considerazione operazioni economiche di

riducendo l’ambito di

solito più diffuse, ad esempio di compravendita o locazione o affitto,

autonomia privata. 85

Una volta scelta una operazione economica che rientra in un tipo contrattuale, le parti non

potrebbero eliminarne o snaturarne gli elementi identificativi, pena l’adozione di un contratto

diverso da quel tipo (es. concessione di godimento di un bene senza corrispettivo).

Tuttavia perché si sia in presenza di un tipo legale non basta che il codice o altre leggi menzionino

uno schema contrattuale o vi dedichino qualche regola che lo disciplini.

La dottrina ad esempio, continua a ribadire che il contratto di factoring con cui si cede la titolarità

di crediti, è un contratto atipico, ed i problemi di tali contratti sono principalmente:

Il controllo dei limiti entro cui è consentito ai privati di organizzare liberamente i propri interessi

fuori dagli schemi riconosciuti dall’ordinamento; nella circostanza che essi siano “diretti a

realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico”.

Il controllo che l’ordinamento effettuerà, sarà quello sulla presenza di una causa e di una causa

lecita, in quanto non contraria a norma imperative, ordine pubblico e buon costume, controllo che

subordina la validità di tutti i contrati tipici ed atipici che siano.

Uno dei problemi del contratto atipico rimessi al giudice, sarà quello di ricostruire cosa le parti

hanno voluto e da qui verificare se è possibile o meno risalire ad un tipo contrattuale.

Il contratto atipico, è il risultato della combinazione di più schemi o tipi contrattuali (c.d. contratto

anche se il contratto sarà unico e con un’unica causa.

misto),

Spesso il contratto misto è contratto atipico, del quale bisognerà rintracciare la disciplina mediante

il criterio della combinazione, che tiene conto della disciplina di tutti i tipi contrattuali che vi

risultano combinati, ed il criterio dell’assorbimento, ove sia rintracciabile un tipo prevalente.

Individuato il tipo prevalente, il contratto si riterrà assorbito da quella relativa disciplina.

Secondo l’art. 1323 c.c. “Tutti i contratti che non appartengono a tipi, e che dunque non sono

sono sottoposti alle norme generali”.

soggetti ad una disciplina particolare,

Obbiettivo della disposizione è di affermare l’applicabilità della disciplina generale del contratto ai

contratti atipici e di affermare l’applicabilità della disciplina particolare ai contratti tipici.

Delineare le differenze tra disciplina generale del contrato e disciplina particolare significa che; i

contratti che non troveranno disciplina nelle disposizioni particolari, troveranno la loro fonte di

regolamentazione nella disciplina generale, da cui andranno desunti eventuali dubbi interpretativi.

Spesso nei contratti tra consumatore e professionista, sono entrati interventi legislativi di fonte

europea, intervento che mai è stato trasversale, ovvero riferito a tutti i contratti, ma focalizzato su

taluni contratti e modalità di conclusione degli stessi.

“la persona fisica che agisce per scopi estranei all’attività

È definito consumatore o utente

imprenditoriale per soddisfare bisogni di natura personale e non legati all’attività economica che

svolge”; mentre il è “la persona fisica o giuridica che agisce

esso eventualmente professionista

nell’esercizio della propria attività imprenditoriale”.

Entrambe, sono considerate come categorie, e non come qualità del soggetto.

Quella tra professionista e consumatore, non identifica un nuovo tipo contrattuale; poiché la finalità

di consumo perseguita da una delle parti non sostituisce o modifica la causa del contratto, che sarà

causa vendendi nel caso di compravendita; o causa credendi con funzione creditizia.

Il contratto tipico, mantiene la disciplina generale dettata per il tipo legale, poiché la presenza della

finalità di consumo non esclude il generale controllo sulla causa e, nel caso di contratto atipico,

l’applicazione dei criteri per l’individuazione delle regole che dovranno disciplinarlo. 86

In sintesi, aspetti caratterizzanti della disciplina dei contratti di consumo sono: la rilevanza del

da cui discende l’imposizione di rigorosi e dettagliati

principio di trasparenza contrattuale,

obblighi di informazione precontrattuale a carico del professionista, un più penetrante controllo di

contenuto volto a garantire l’equilibrio tra diritti ed obblighi delle parti; controllo affidato al

giudice, ed inoltre l’attribuzione del potere al consumatore di sottrarsi entro un certo periodo di

tempo, ad un vincolo assunto mediante l’esercizio di un diritto di recesso libero.

I requisiti del contratto; l’accordo, le parti, la responsabilità precontrattuale,

 i vincoli nella formazione del contratto e la sua conclusione.

abbia un contratto validamente costituito, non basta l’accordo come definito nell’art. 1321

Perché si

c.c., ma occorre che siano presenti tutti i requisiti indicato dall’art. 1325 c.c. che possono definirsi

essenziali; quali l’accordo delle parti, la causa, l’oggetto e la forma.

La mancanza di tali elementi (o anche soltanto di uno di essi), o la loro non conformità, costituisce

per legge una causa di nullità del contratto ai sensi dell’art. 1418 c.c..

che sia rintracciabile l’accordo,

Perché il contratto sia concluso e produttivo di effetti occorre cioè

l’incontro di due o più volontà espresse; poiché se difetta l’accordo il contratto sarà nullo per

mancanza di uno dei suoi requisiti essenziali; anzi la mancanza di un accordo renderebbe

irrintracciabile un vero e proprio contratto.

La volontà per dar vita ad un valido accordo, deve essere espressa dal soggetto che abbia la

capacità di compiere atti giuridici, cioè la capacità di agire, e tale volontà deve essersi formata

liberamente e senza condizionamenti di sorta.

La disciplina dei vizi della volontà, errore, violenza e dolo interviene ad assicurare tale libertà,

consentendo alla parte che abbia prestato il suo consenso a seguito di errore di chiedere

l’annullamento del contratto.

Il requisito dell’accordo rimanda alla necessaria presenza delle parti del contratto e alla loro

manifestazione di volontà, dove per parte non ci si riferisce ai soggetti coinvolti nella vicenda ma ai

centri di interesse che potrebbero essere imputabili anche a più soggetti.

Può essere infatti parte di un contratto una persona fisica o anche una persona giuridica.

Perché il contratto sia valido occorre che chi lo stipula sia in possesso della capacità legale di

cui fa riferimento l’art. 1425 c.c., (“il contratto è annullabile se una

contrattare delle parti era

legalmente incapace di contrattare”).

Il riferimento è alla capacità di agire, che si acquista con la maggiore età (poiché si ritiene che il

soggetto abbia una certa maturità), e si perde a seguito di interdizione giudiziale o legale.

L’ordinamento dà rilevanza anche alla effettiva capacità di prestare consenso pieno, e dunque

consente l’annullamento di contratti conclusi da chi si trovi in stato di incapacità naturale cioè di

incapacità di intendere o di volere.

Regole simili sono dettate per vietare a determinati soggetti la stipula di determinati contratti, ad

esempio, sono incapaci di contrattare con la p.a. i soggetti colpiti da condanne.

dunque indica l’incontro tra due o più volontà, che può avvenire con modalità

Il termine accordo

diverse: mediante lo scambio di consensi o lo scambio di dichiarazioni scritte. 87

Secondo l’art. 1326 c.c. “il contratto è concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta ha

conoscenza dell’accettazione dell’altra parte”; regola valida soprattutto per i contratti a distanza.

L’attenzione si concentra dunque sul momento dell’incontro delle volontà, poiché da quel momento

decorre l’efficacia del vincolo, anche se ciò non è sempre agevole poiché si registrano spesso

vicende alquanto lunghe e complesse.

L’ordinamento non appunta la propria attenzione sui modi di conclusione dell’accordo, ma da

rilevanza anche alla fase che la precede, ovvero quella delle trattative, la quale però non è sempre

presente poiché alcune modalità di conclusione particolarmente veloci come quelle tra

professionista e consumatore non la hanno.

Ai sensi dell’art. 1337 c.c., le parti devono comportarsi secondo buona fede nello svolgimento delle

trattative e nella formazione del contratto, poiché il comportamento da osservare in questa fase è

fonte di responsabilità precontrattuale.

L’art. 1338 prevede una fattispecie di responsabilità precontrattuale nel caso in cui una parte che

conosca una causa di invalidità del contratto, non ne ha dato notizia all’altra, obbligando la prima a

il danno risentito dall’altra persona per aver confidato nella validità del contratto.

risarcire si intende l’inizio tra le parti di un dialogo che prelude alla conclusione del contratto

Per trattative

mediante il passaggio all’accordo.

Non qualunque contatto tra due o più soggetti può però definirsi trattativa, i confini di questa sono

delineati dalla giurisprudenza.

La fase delle trattative non è trascurata dall’ordinamento, poiché alla stregua dell’obbligo di buona

fede, se lo svolgimento delle trattative ha determinato nella parte un affidamento alla sua positiva

conclusione, la parte che recede dalle trattative dovrà addurre una giusta causa, ed in mancanza il

suo comportamento sarà considerato contrario all’obbligo di buona fede, esponendo tale parte

all’obbligo di risarcire i danni alla controparte, sotto forma di responsabilità precontrattuale.

Presupposti di tale responsabilità sono: lo stadio avanzato raggiunto dalla trattativa e l’assenza di

una giusta causa di recesso. Ciò è denominato rottura ingiustificata delle trattative.

Attraverso la clausola generale di buona fede l’ordinamento intende imporre alle parti l’obbligo di

trattare in modo leale, astenendosi da comportamenti maliziosi.

L’obbligo di buona fede reca con sé l’obbligo di corretta informazione, imponendo alla parte di

fornire alla controparte tutti i dati di cui essa sia a conoscenza rilevanti ai fini della stipulazione del

contratto. Tale obbligo prende il nome di obbligo di trasparenza (art. 1337 c.c.).

Secondo tale obbligo, la parte dovrà fornire alla controparte ogni dato conosciuto o conoscibile

utilizzando l’ordinaria diligenza, che sia rilevante ai fini della stipulazione del contratto.

Il contraente non dovrà occultare i fatti la cui conoscenza è indispensabile alla controparte per una

corretta formazione della propria volontà contrattuale.

La violazione di tale regola di condotta, come detto, è fonte di responsabilità precontrattuale, per

cui il danno risarcibile è di norma identificato con il c.d. interesse negativo, che comprende oltre

che le spese sostenute per la perdita di altre occasioni, i mancati profitti non conseguiti.

La trattativa obbliga dunque a comportamenti leali e corretti, ma non obbliga a giungere comunque

alla conclusione del contratto. dell’obbligo di buona fede in presenza di un contratto valido, è

La responsabilità per violazione

sempre responsabilità precontrattuale, ma cambia il criterio di quantificazione del danno, poiché

88

sarà limitato al fatto che il contratto è stato stipulato a condizioni diverse da quelle in cui sarebbe

stato stipulato senza l’interferenza del comportamento scorretto, ma rimane comunque valido

poiché non deve coprire il pregiudizio della mancata esecuzione dello stesso.

Spesso negli affari però, quando si è in presenza di trattative lunghe e complesse, è difficile da

rintracciare il momento in cui si passa alla nascita del vincolo; per questo le parti raggiungono

spesso un accordo “per tappe”.

Nella contrattazione di massa, si ha il fenomeno della standardizzazione delle condizioni e delle

contrattuali, predisposte perché l’altra parte le accetti in blocco senza possibilità di

clausole

discuterle (ad es. il distributore di bottiglie d’acqua che funziona a monete).

Manca quindi una fase preliminare di incontro e di trattativa nel corso della quale le parti si

confrontino concordando modifiche ed aggiustamenti.

Gli scambi tra professionisti e consumatori, si caratterizzano sempre per l’irrintracciabilità di una

trattativa, cioè di una fase di condivisa predisposizione delle condizioni contrattuali.

Tali condizioni sono già predisposte dal professionista, per la sola accettazione o rifiuto dal parte

del consumatore.

L’ordinamento detta regole a tutela di chi conclude il contratto semplicemente accettando clausole

predisposte dalla controparte, ovvero le condizioni generali di contratto artt. 1341 e 1342 c.c.,

intervenendo nei contratti tra consumatori e professionisti a bilanciare l’assenza di trattative

mediante un più penetrante controllo sul contenuto del contratto.

Le clausole che comportano un grave squilibrio, sono dette vessatorie e quindi nulle.

In tutti i contratti consumatore/professionista, prima che il consumatore sia vincolato dal contratto,

il professionista deve fornirgli in modo chiaro e comprensibile tutte le informazioni che consentono

di identificare nei suoi elementi principali il contenuto, ovvero le caratteristiche principali di beni o

servizi, il corrispettivo, le modalità del pagamento e l’identità del professionista.

Così è per le informazioni che devono essere fornite nei contratti a distanza o fuori dai locali

commerciali, dove al posto di informazione si dovrebbe parlare di comunicazione.

Le clausole che non risultano incluse o sono state incluse in modo non corretto, sono nulle.

L’informazione precontrattuale riguarda anche il finanziatore, che deve fornire al consumatore le

informazioni necessarie per consentire al consumatore il confronto delle diverse offerte di credito

sul mercato al fine di consentirgli di prendere la decisione migliore per le sue esigenze.

Questo deve fornire anche tutte le conseguenze del mancato pagamento o del ritardo di

quest’ultimo.

Quando l’informazione sia carente, ingannevole o mancante, la legge prevede che il contratto sarà

nullo nel caso in cui il fornitore violi “gli obblighi di informativa precontrattuale”, mentre al di

fuori di questi casi, si ritiene che la violazione degli obblighi di informazione chiami in causa

sempre e soltanto la responsabilità precontrattuale.

Dal principio di libertà contrattuale emerge che le parti non sono in alcun modo vincolate né a

concludere il contratto né alle obbligazioni da questo derivanti finché l’accordo non viene stipulato.

Il codice civile menziona la proposta irrevocabile ed il patto di opzione.

Colui il quale manifesta la volontà di giungere alla conclusione di un contratto formulando una

potrà sempre revocarla entro un certo momento, ovvero prima che con l’accettazione

proposta,

dall’altra parte il contratto sia concluso. 89

Il proponente può però eliminare la possibilità di revocarla attraverso la c.d. proposta irrevocabile

di cui all’art. 1329 c.c.; dove il proponente si obbliga a mantenere ferma la proposta per un certo

periodo di tempo, ed in quel periodo la “revoca è senza effetto”.

Tale vincolo non può essere però senza limiti di tempo; perché il termine è elemento essenziale

della proposta irrevocabile. In questo caso il vincolo è unilaterale.

Non sono diverse le conseguenze dell’opzione, vincolo unilaterale anch’esso, con cui si è in

presenza di un accordo mediante cui le parti convengono, con il patto di opzione, che una di esse

rimanga vincolata alla propria dichiarazione, cioè alla proposta di un contratto individuato ma non

ancora concluso, mentre l’altra abbia la facoltà di accettarla o meno.

La differenza tra proposta irrevocabile e opzione è: la prima è negozio unilaterale di proposta cui

sia apposta la irrevocabilità per un certo periodo di tempo per volontà dello stesso autore, mentre

l’opzione è un contratto che vincola una parte a mantenere ferma la propria proposta.

La legge tuttavia stabilisce che qualora il vincolo a carico del proponente risulti troppo oneroso,

dovrà essere posto un limite di tempo alla libertà di scelta dell’altra parte circa l’accettazione o

meno della proposta, termine che ove non determinato potrà essere stabilito dal giudice.

Il codice disciplina anche il patto di prelazione o di preferenza, che tratta di un contratto con il

quale una parte si obbliga a preferire l’altra nella stipulazione di successivi contratti.

Nel caso di patto di preferenza, la legge limita a cinque anni il termine di durata.

In certi casi la legge intende favorire una circolazione “mirata” verso determinati soggetti; in tal

caso, l’obbligo di prelazione è previsto dalla legge (prelazione legale) come avviene a carico del

vendere la quota ereditaria dovrà preferire l’altro coerede.

coerede, che prima di

L’avente diritto alla prelazione, potrà agire per “sostituirsi” nel contratto che l’obbligato abbia

stipulato con il terzo violando l’obbligo di prelazione, poiché è un contratto opponibile a terzi.

Molto importante è anche il contratto preliminare, di cui il codice non disciplina contenuto e per

ciò che riguarda la forma, si fa riferimento a quella prevista per il contratto definitivo.

Con il preliminare le parti non vogliono il prodursi degli effetti del contratto che intendono

stipulare, ma solo vincolarsi alla futura conclusione di tale contratto.

Le parti vogliono assicurarsi che malgrado lo scarto temporale, gli aspetti del futuro contratto siano

fissati, poiché non cambia il contenuto della volontà delle parti.

Il contratto preliminare deve contenere tutti gli elementi del contratto definitivo, ed ha come suo

effetto quello di far nascere a carico delle parti, l’obbligo di concludere in quei termini, il contratto

definitivo entro il termine concordato.

Il vincolo dell’autonomia delle parti è presente nella sua massima espressione, poiché esse si sono

già vincolate alla stipula del contratto futuro pur se gli effetti di tale contratto si produrranno dopo

la relativa stipula che esse rinviano.

forza del preliminare è espressa nell’art. 2932 c.c., secondo cui, a meno che ciò non sia escluso

La

per volontà delle parti o non sia impossibile data la natura del contratto, in caso di inadempimento,

la parte adempiente può ottenere dal giudice una sentenza che produca gli stessi effetti del

definitivo non concluso.

Gli effetti del contratto definitivo, saranno opponibili ai terzi fin dal momento della trascrizione del

preliminare, purché entro un anno dalla data convenuta tra le parti. 90

Lo strumento del contratto preliminare, si è manifestato utile nella contrattazione immobiliare, si

pensi al preliminare complesso o ad effetti anticipati, nel quale le parti, sebbene rinviando la

stipula del contratto definitivo di vendita, pattuiscono che in esecuzione del preliminare il

promissario acquirente sia immesso nel godimento del bene a fronte del pagamento di acconti sul

prezzo.

Si ammette anche la figura del preliminare unilaterale quando le parti concordano che solo una di

esse è obbligata verso l’altra al contratto. L’esecuzione del contratto preliminare unilaterale

comporterà la stipula di un contratto definitivo cui concorrono entrambe le parti.

Se non può dirsi raggiunto l’accordo, il contratto sarà nullo, anche se è così quando l’accordo non

corrisponda alla effettiva volontà delle parti.

Secondo gli artt. 1326 e 1327 c.c., il contratto è concluso nel momento in cui chi ha fatto la

proposta ha conoscenza dell’accettazione dell’altra parte, e la proposta così come l’accettazione ad

reputano conosciute nel momento in cui giungono all’indirizzo del

una determinata persona si

destinatario, se questi non prova di essere stato senza sua colpa impossibilitato ad averne notizia.

Sono atti recettizi, poiché producono effetto da quando giungono a conoscenza del destinatario.

Rileva dunque l’incontro tra proposta ed accettazione, due negozi unilaterali recettizi il cui

contenuto deve essere idoneo ad esprimere una volontà; dunque per la conclusione del contratto si

deve essere in presenza di una vera e propria proposta contrattuale e non di una semplice

dichiarazione. Si ha una proposta solo quando una parte rivolga all’altra un’offerta precisa di

conclusione di un determinato contratto, completa di tutti gli elementi essenziali, in modo tale che

l’altra parte possa accettare giungendo alla conclusione del contratto.

Una dichiarazione che espliciti la volontà dell’autore di vincolarsi non consente al destinatario di

accettare addivenendo così alla conclusione del contratto, e va intesa come disponibilità ad

impostare la trattativa.

Sia la proposta sia l’accettazione possono essere revocate; poiché l’autore della proposta o

dell’accettazione, può manifestare una volontà diversa e contraria mediante un altro atto unilaterale

recettizio, diretto a far venire meno gli effetti del primo.

Ai sensi dell’art. 1328 c.c. però “la proposta può essere revocata finché il contratto non sia

concluso, così come l’accettazione, che può essere revocata qualora la revoca giunga a conoscenza

del proponente prima dell’accettazione”.

In entrambi i casi dunque la revoca non può produrre effetto dal momento della conclusione del

contratto.

Il proponente come detto può autolimitare la propria libertà di revoca attraverso la proposta

irrevocabile, che assicura la sopravvivenza della proposta alla morte del suo autore.

Non deve trarre in inganno la distinzione tra contratti consensuali e contratti reali, dove nel

primo caso, il consenso, dunque la volontà delle parti è sufficiente perché nasca il vincolo, mentre

nei contratti reali (ad es. mutuo) si può affermare che il contratto si perfeziona con la consegna.

Si conoscono anche altri meccanismi di conclusione del contratto, ovvero il contratto concluso

mediante esecuzione (art. 1327 c.c.) ed il contratto con obbligazioni del solo proponente (art.

1333 c.c.). 91

Nel primo caso, a seconda della natura dell’affare, la prestazione deve eseguirsi senza una

preventiva risposta; ed il contratto si considera concluso nel luogo e nel tempo in cui ha avuto

inizio l’esecuzione.

Dell’inizio dell’esecuzione l’accettante dovrà informare il proponente ed in mancanza, sarà tenuto

al risarcimento del danno. La norma infatti si riferisce solo al destinatario della proposta.

Questo modo di conclusione non può riguardare i contratti formali per i quali la legge prescrive la

forma scritta a pena di nullità.

Nel caso di contratto unilaterale, cioè di contratto da cui derivino obbligazioni solo per il

proponente, la proposta diretta a concluderlo è irrevocabile non appena giunge a conoscenza della

parte alla quale è destinata. In tal caso il destinatario può rifiutare la proposta e in mancanza del

rifiuto il contratto si può considerare concluso.

L’inefficacia della proposta potrà desumersi oltre che da un rifiuto, anche da un comportamento

apprezzabile come una volontà di non avvalersi di quella proposta, ad esempio il silenzio.

Di fronte ad una proposta infatti, la parte potrà adottare un contegno positivo quale l’inizio

dell’esecuzione, o potrà rimanere inerte e silente.

Nel primo caso ci si troverà davanti ad un comportamento che conduce alla conclusione del

contratto, mentre nel secondo caso, ci si troverà davanti ad un comportamento da interpretare.

Va escluso a prescindere che il silenzio equivalga ad assenso alla conclusione del contratto.

Con riferimento al contratto a distanza, questo è il contratto che si conclude senza la presenza

fisica e simultanea del professionista e del consumatore, mediante l’uso esclusivo di uno o più mezzi

di comunicazione a distanza.

La disciplina può intrecciarsi come quella dei contratti fuori dai locali commerciali, con la differenza

che qui l’iniziativa viene presa dal consumatore.

Il tutto può intersecarsi con il c.d. commercio elettronico, che si basa su contratti conclusi a distanza

mediante lo scambio di proposta ed accettazione fra soggetti distanti (prestatore del servizio e

destinatario), attraverso lo scambio di documenti trasmessi in via telematica.

Il prestatore deve fornire un riepilogo delle condizioni generali applicabili al contratto, informazioni

relative al bene, ai mezzi di pagamento ed al recesso.

In tali contratti la protezione del consumatore avviene mediante obblighi di informazione a carico

del professionista mediante una rappresentazione chiara ed esaustiva di tutti gli elementi del

contratto.

Riguardo al contratto negoziato fuori dai locali commerciali, si può fare riferimento al contratto

“porta a porta” come contatto tra consumatore e professionista che poi porterà alla conclusione del

contratto; contratto che avviene non con l‘iniziativa del consumatore ma del professionista.

Non è il consumatore che si reca nei locali commerciali spinto dall’intenzione di procurarsi il bene,

ma è il professionista che intercetta il consumatore in qualche modo.

Tale contratto si concluderà con la presenza fisica del consumatore e del professionista, in un luogo

diverso dai locali del professionista.

Locale del professionista è l’immobile dove il professionista esercita la sua attività, mentre non è il

banchetto eccezionalmente installato in vista di una manifestazione.

Sia in quest’ultimo tipo di contratto sia nel contratto a distanza come detto, il consumatore ha un

margine di tempo per esercitare il diritto di recesso senza dover subire costi penali. 92

L’art. 1336 c.c. menziona una particolare forma di conclusione, caratterizzata dal modo in cui viene

portata a conoscenza dei destinatari; l’offerta al pubblico.

Si tratta di una proposta che si rivolge non ad un destinatario determinato ma ad una platea più o

meno vasta di possibili destinatari indeterminati, che ricorre quando qualcuno rivolgendosi al

pubblico promette una prestazione a favore di chi si trovi in una determinata situazione o compia una

determinata azione.

Il pubblico potrà infatti essere circoscritto ad una specifica categoria di destinatari, ma non dovrà

essere determinato.

Un eventuale revoca, deve essere fatta nella stessa forma dell’offerta per avere effetto verso tutto il

pubblico; anche in confronto di chi non ne ha avuto notizia.

L’offerta al pubblico viene utilizzata anche con il “collocamento”, cioè la vendita di “prodotti

finanziari” (ad es. azioni o titoli di Stato) mediante qualsiasi mezzo che presenti sufficienti

informazioni sulle condizioni dell’offerta che possono far decidere all’investitore di acquistare o

sottoscrivere tali prodotti finanziari.

di conclusione è quella “per adesione”, con cui ulteriori parti possono aderire

Un'altra modalità

successivamente al contratto se il contratto originale lo prevede, poiché presenta appunto una

struttura aperta. Si tratta di contratti plurilaterali, come ad es. il contratto di associazione o di società

che ammette l’ingresso di nuovi soci.

È già stato ricordato come con la contrattazione di massa, la conclusione del contratto si ha con

l’accettazione delle (art. 1341 c.c.), mediante l’apposizione

condizioni generali di contratto di

clausole da parte del professionista che non possono essere discusse dai consumatori, ma devono

essere solamente accettate o meno.

Il codice civile dette regole volte ad assicurare innanzitutto che il soggetto aderente ad un

regolamento contrattuale predisposto dalla controparte, sia stato quanto meno messo in grado di

conoscerlo; e tali condizioni sono efficaci nei confronti dell’altro se al momento della conclusione

diligenza.

del contratto questi le ha conosciute o avrebbe potuto conoscerle utilizzando l’ordinaria

L’art. 1341 c.c., elenca inoltre il contenuto di alcune clausole che non avranno effetto se non

specificamente approvate per iscritto.

La specifica approvazione per iscritto delle clausole vessatorie ad esempio, è requisito per

l’opponibilità delle clausole medesime.

Le norme europee hanno tuttavia dettato una diversa disciplina di controllo sul contenuto delle

clausole imposte ai consumatori nei contratti con i professionisti, se si rivelino fonte di gravi squilibri

di diritti ed obblighi delle parti in danno del consumatore (clausole vessatorie).

 Il mandato e la rappresentanza, la causa, l’oggetto, la forma ed il contenuto

Il contratto di mandato si configura come uno dei contratti nel quale una parte svolge un attività

di un’altra. Ai sensi dell’art. 1703 c.c., con il contratto di mandato, una parte

nei confronti

(mandatario) si obbliga a compiere nell’interesse dell’altra (mandante) uno o più atti giuridici.

Questo rapporto è basato sulla fiducia tra il mandante ed il mandatario, così la morte come

l’interdizione del mandante o del mandatario produce infatti l’estinzione del mandato. 93

Se il mandatario si fa sostituire nell’esecuzione dell’incarico senza o con l’autorizzazione del

mandante, si parlerà di submandato o di contratto a favore del terzo.

Il mandatario deve attenersi alle istruzioni del mandante, che a sua volta deve dotarlo dei mezzi

necessari all’espletamento dell’incarico; ma esso potrà comunque essere ritenuto responsabile sia

che esegua l’incarico sia che non lo esegua. Tutto dipenderà dalla valutazione della volontà del

mandante, di quelle che sarebbero state le sue istruzioni.

Il mandatario deve eseguire il mandato con la diligenza del buon padre di famiglia ponendo in

per il corretto adempimento dell’incarico.

essere tutte quelle attività che sono necessarie

Il mandatario è inoltre tenuto alla custodia delle cose spedite per conto del mandante, è autorizzato

a vendere i beni se il compratore sia inadempiente e vi sia tale urgenza, a comunicare al mandante

l’esecuzione dell’incarico ed a rendicontare il proprio operato.

immediatamente

Il mandato si presuppone oneroso, pertanto se eseguito correttamente l’incarico, il mandante dovrà

pagare il compenso al mandatario e dovrà rimborsare le spese e risarcire eventuali danni che il

mandatario abbia subito a causa dell’incarico espletato.

Il mandato può essere con o senza rappresentanza.

Riguardo al mandato con rappresentanza, affinché l’attività posta in essere dal mandatario verso i

terzi possa produrre effetti diretti nella sfera giuridica del mandante, è necessario che questi

conferisca apposita procura al mandatario, con cui potrà operare in nome del mandante.

Se il mandatario agisce senza rappresentanza, gli atti da lui posti in essere ricadono esclusivamente

nella sua sfera giuridica, ed i terzi non hanno alcun rapporto con il mandante, il quale però può

sostituirsi al mandatario esercitando i diritti di credito derivanti dall’esecuzione del mandato.

Se il mandatario eccede i limiti del mandato, bisogna distinguere se si è in ipotesi di mandato con

rappresentanza o di mandato senza rappresentanza, poiché nel primo caso se si eccede dalla

procura, l’atto posto in essere è inefficace ed il mandatario risponde, verso il mandante per

inadempimento del contratto e verso i terzi per i danni, salvo la ratifica del mandante.

Nel mandato senza rappresentanza l’atto che ecceda i limiti del mandato resta a carico del

mandatario, salvo con la ratifica del mandante mediante la valutazione dell’attività del mandatario.

con il quale si approva l’operato del

Per ratifica si intende un atto unilaterale recettizio

rappresentante o del mandatario.

L’art. 1722 c.c., elenca le cause di estinzione del mandato, tra i quali ci sono la revoca e la rinunzia.

La revoca è un negozio unilaterale recettizio con il quale il mandante può revocare il mandato, ma

se il mandato era stato pattuito irrevocabile, il mandante deve risarcire i danni al mandatario.

La rinuncia è invece posta in essere dal mandatario, e lo obbliga a risarcire i danni in assenza di

una giusta causa. In ogni caso il mandatario deve fare in modo che il mandante possa procedere

senza problemi al conferimento di un nuovo mandato.

Infine il mandato si estingue per morte o per incapacità sopravvenuta del mandante o del

mandatario. Fino a quando il mandatario non sia a conoscenza delle cause di estinzione del

mandato, gli atti da lui compiuti sono validi ed efficaci nei confronti del mandante e dei suoi eredi.

Con la necessità di rendere più veloci gli scambi con l’ampliarsi degli spazi di mercato, si fa ricorso

a strumenti che consentano di “delegare” le attività che conducono alla conclusione di contratti.

L’imprenditore si può avvalere ad esempio di un incaricato che promuova la conclusione di

medesimo.

contratti in una zona determinata per conto dell’imprenditore 94

È possibile che l’incarico attribuito riguardi la sola promozione di contratti che poi saranno stipulati

dall’imprenditore, o ancora consenta la stipula da parte dell’incaricato di contratti in nome e per

conto dell’imprenditore, verificandosi un vero e proprio fenomeno di sostituzione, nel senso che,

chi conclude il contratto impegna la sfera giuridica di un altro soggetto. dove l’incaricato

In questo caso ci troviamo di fronte al fenomeno della rappresentanza diretta,

(rappresentante) potrà impegnare la sfera giuridica altrui (rappresentato), concludendo un contratto

nell’interesse ed in nome e per conto del rappresentato.

Si è fuori dal fenomeno della sostituzione del caso in scena un “portavoce” che si sostituisce alla

parte e non ha un potere di rappresentanza, limitandosi a riferire e trasmettere una dichiarazione.

L’art. 1387 c.c., indica le fonti della rappresentanza, ovvero dalla legge e dall’interessato.

Si può fare la differenza tra rappresentanza legale e rappresentanza volontaria, dove la prima è

imposta dalla legge per il compimento di atti giuridici di soggetti privi della capacità di agire

(minori, interdetti), rappresentanza che spetta al genitore. privata in un

Nel caso della rappresentanza volontaria invece, questa troverà fonte nell’autonomia

rapporto giuridico tra rappresentante e rappresentato da cui trae origine l’incarico.

Il contratto potrà essere validamente stipulato in nome del rappresentato solo se il rappresentante ne

aveva ricevuto il potere dal rappresentato mediante un negozio di procura, che è un atto

unilaterale, ed avrà reso noto alla controparte in nome di chi contratta.

Il terzo che contratta con il rappresentante, può esigere che questi giustifichi i suoi poteri, e le

modificazioni e la revoca della procura devono essere portate a conoscenza dei terzi con mezzi

idonei, poiché in mancanza non sono opponibili a terzi.

Nei casi in cui l’intermediario non ha il potere di spendere il nome dell’interessato, si parla di

rappresentanza indiretta, circostanza che avrà conseguenze nel rapporto tra rappresentato e

rappresentante ma non nei confronti del rappresentante con i terzi che stipuleranno il contratto.

La rappresentanza è dunque quella che conferisce ad un soggetto il potere di sostituirsi ad un altro

sulla base di previsione di legge o di volontà dell’interessato.

soggetto

Gli effetti del contratto concluso dal rappresentante si producono direttamente nei confronti del

rappresentato, ma nei limiti delle facoltà conferite al rappresentante, poiché in senso contrario

siamo in presenza di una rappresentanza senza potere, ovvero nel caso in cui il rappresentante

contratta senza averne i poteri o eccedendo i limiti delle facoltà conferitegli, stipulando così un

contratto che non è idoneo a trasferire diritti o a far sorgere obblighi.

Per questo la legge dà il potere al contraente di esigere dal proprio partner la giustificazione dei

poteri di rappresentante mediante l’esibizione della procura.

A parte il caso in cui il terzo contraente conoscesse i limiti dei poteri di chi si presentava quale

rappresentante, negli altri casi il terzo avrà diritto ad ottenere dal falso rappresentante il

risarcimento del danno per avere confidato senza sua colpa nella validità del contratto, a meno che

d’accordo con il falso rappresentante non si decida di sciogliere il contratto, o non intervenga un

con il quale il rappresentato approvi l’operato del falso rappresentante.

negozio di ratifica

Tale ratifica, avrà effetto retroattivo sulla validità della rappresentanza.

Il contratto concluso dal falso rappresentante non è idoneo di regola a vincolare il falso

rappresentato, a meno che questo non lo ratifichi poiché il falso rappresentante non aveva il potere

di disporre dei diritti altrui e di impegnare l’altrui sfera giuridica. 95