Riassunto esame Filosofia del diritto, prof. Velluzzi, libro consigliato Introduzione alla filosofia del diritto, Iori, Pintore

sociali. Guardano con favore l’attivismo dei giudici visti come depositari e

custodi dei valori costituzionali.

Distinguono le norme e i principi giuridici, che sono considerati come standars

defettibili che necessitano di bilanciamento.

Realismo giuridico in senso lato

Realismo giuridico o giusrealismo è qui inteso in senso molto ampio, per

comprendere un gruppo di concezioni anche molto diverse tra loro, che hanno

in comune il fatto di prestare particolare attenzione all’effettività del diritto,

all’esistenza del diritto nella società e nei comportamenti sociali: in special

modo all’attività dei tribunali.

Se si caratterizza il realismo giuridico in modo così generico rientrano al suo

interno varie concezioni: il giusrealismo americano e quello scandinavo (i

cosiddetti “realismi giuridici in senso stretto”), ma anche la giurisprudenza

sociologica, il giusliberismo, l’istituzionalismo e la teoria del rapporto giuridico.

Tutte le concezioni ora menzionate hanno in comune, oltre all’attenzione per

l’effettività, anche la loro opposizione al formalismo giuridico e al legalismo,

presenti soprattutto nel giuspositivismo. Tutte le concezioni realistiche del

diritto propongono un elenco di fonti del diritto più ampio di quello dei giuristi

positivi: per essi vi rientrano anche le consuetudini sociali, le regolamentazioni

derivate da interessi protetti ecc.

Si potrebbe pensare che questa concezione del diritto sia senz’altro più

scientifica di quella giuspositivista, perché considera più fatti ed è

maggiormente attenta alla società e alle concrete situazioni sociali: in realtà si

tratta piuttosto di una diversa valutazione etico-politica nei confronti del diritto

e non di una sua diversa descrizione empirico-fattuale: si ritiene opportuno che

il diritto venga definito in modo da includere anche certe norme effettive che la

concezione tradizionale e giuspositivista tendono ad escludere.

Alcune correnti del realismo giuridico favoriscono una concezione predittiva

della giurisprudenza, che non dovrebbe occuparsi del diritto che sta scritto

sulla carta, ma di quello che vive ed opera soprattutto nei tribunali: sarebbe da

coltivare la previsione dei comportamenti delle corti, secondo alcuni perché è

utile al giurista pratico, secondo altri perché fonda una scienza di tipo

sociologico.

In generale dunque le correnti giusrealiste possono essere descritte in quelle

che hanno un’impostazione soprattutto empirica e descrittiva, e quelle che

hanno un’impostazione prescrittiva ed etico-politica.

I giusrealisti hanno poi opinioni diverse circa l’influenza effettiva delle norme

giuridiche sui comportamenti giudiziari; in questo senso alcuni sono

normativisti e altri no: i primi credono che le norme generali e astratte abbiano

notevole influenza sul diritto vero e proprio (quello dei tribunali), i secondi

considerano ben più importanti indagini su fatti più direttamente influenti, quali

le tendenze giurisprudenziali.

Tutti i giusrealisti hanno un’interpretazione piuttosto scettica

dell’interpretazione giuridica: sottolineano infatti l’indeterminatezza

ineliminabile delle norme generali e astratte e la natura creativa (almeno in

parte) della loro applicazione ai casi concreti: la misura di questo scetticismo è

connessa con la possibilità per il giusrealismo di essere o meno normativistico.

Le concezioni di estremo scetticismo interpretativo negano l’influenza delle

norme generali nella loro applicazione giuridica: ogni interpretazione viene

considerata come interamente creativa. Le concezioni più moderate

ammettono un nucleo di certezza nella norma ed un’area di discrezionalità

lasciata all’interprete.

In definitiva tutte queste correnti giusrealiste si caratterizzano per ciò a cui si

oppongono: il formalismo interpretativo del giuspositivismo e la metafisica del

giusnaturalismo (anzi alle due cose insieme, perché il giuspositivismo viene

considerato una variante subdola e ideologica del giusnaturalismo).

Quanto all’esigenza scientifica e previsione del realismo giuridico, va osservato

che essa è certamente legittima in una scienza del diritto che voglia essere

empirica allo stesso modo delle scienze sociali: tuttavia c’è da chiedersi se

essa non sia troppo riduttiva verso la funzione prescrittiva del diritto; il diritto

infatti non primariamente uno strumento predittivo, per permettere a uno

scienziato di prevedere i comportamenti dei giudici, ma una prescrizione di

comportamenti che si vogliono in tal modo controllare. È proprio perché il

diritto prescrive questi comportamenti che può anche servire a prevederli: di

conseguenza i più coerenti tra i giusrealisti sembrano ammettere anch’essi una

natura significante del linguaggio giuridico, come linguaggio prescrittivo di

comportamenti.

Realismo giuridico in senso stretto

Realismo giuridico americano

Ha come obbiettivo dare una descrizione del diritto che permetta di prevedere

il più efficacemente possibile le decisioni giudiziarie concrete. Questi

giusrealisti americani sostengono che al centro del diritto non stanno le norme

generali e astratte, ma piuttosto la somma del singole decisioni giudiziarie: si

tratta pertanto di un tipo di decisionismo. Essi sostengono che le norme

abbiano al più una funzione predittiva, cioè permettono di prevedere quale sarà

il vero diritto, quello dei tribunali.

Il realismo giuridico americano è inoltre caratterizzato da forme estreme di

scetticismo interpretativo: essi sono convinti che le norme generali e astratte

dicano molto poco a riguardo di quali saranno le effettive decisioni dei giudici. I

più tipici esponenti della corrente giusrealista americana sono Jerome Frank e

Karl Llewellyn. In particolare Llewellyn formula chiaramente le idee

fondamentali del giusrealismo: egli nega la capacità delle norme giuridiche

generali e astratte di determinare significativamente le azioni giuridiche (in

specie i processi); sostiene che la giurisprudenza scientifica deve limitarsi a

cercare di prevedere il comportamento delle corti; e nutre idee stremante

scettiche sull’interpretazione, che avrebbe sempre elementi di creatività

nascosti ma decisivi. Llewellyn ha inoltre in comune con gli altri giusrealisti

l’interesse per l’effettività delle norme, che spinge di solito i giusrealisti a

occuparsi molto di sociologia dell’attività giudiziaria.

Realismo giuridico scandinavo

Il giusrealismo scandinavo è un’altra corrente del realismo giuridico in senso

stretto. Essa parte dalla critica epistemologica del tradizionale discorso dei

giuristi positivi, e in particolare della tradizionale scienza giuridica; la critica si

estende al modello giuspositivistico e kelseniano della scienza giuridica. Il

realismo giuridico scandinavo ha in comune con la corrente nordamericana un

interesse prevalente per l’effettività del diritto.

A differenza della controparte americano non è però sempre antinormativista

sul piano teorico, nel senso che non sempre nega l’importanza delle norme

giuridiche generali e astratte per la previsione e comprensione dei fenomeni

giuridici e soprattutto giudiziari. I giusrealisti scandinavi sostengono che i

giuristi positivi, anche giuspositivisti, producono una scienza che è

incompatibile con il modello delle scienze empiriche e sociali contemporanee e

fanno inoltre uso di un linguaggio normativo intessuto di presupposti metafisici

e di termini astratti e privi di senso, come: diritto soggettivi, rapporti giuridici,

validità eccetera. In tal modo la giurisprudenza tradizionale e giuspositivista

fornisce la descrizione di come le norme dovrebbero essere applicate, non di

come esse sono applicate di fatto: e questa è senz’altro un’operazione

ideologica.

I giusrealisti scandinavi vogliono invece ridurre la scienza giuridica a discorso

empirico predittivo dei comportamenti giuridici, adeguandola all’obbiettivo che

viene attribuito anche alla sociologia del diritto. Come si vede, su questa

concezione, americani e scandinavi si trovano d’accordo. Per i sostenitori più

moderati di queste posizioni, i termini giuridici astratti non sono

necessariamente da eliminare dal discorso giuridico, purché li si consideri come

mezzi per riassumere e formulare le norme giuridiche (senza attribuire però ad

essi una vera “entità giuridica”): in questo il giusrealismo scandinavo viene a

trovarsi molto vicino alle tesi normativistiche kelseniane.

Le critiche precedenti hanno stretti rapporti con la critica al formalismo

interpretativo: anche il giusrealismo scandinavo è scettico riguardo alla teoria

dell’interpretazione (vedi giusrealismo in genere), e sottolinea l’estrema libertà

interpretativa concessa all’interprete dalla formulazione generale e astratta

delle norme giuridiche.

Da parte di queste correnti del giusrealismo è stata prestata grane attenzione

ai problemi di fondazione dei valori, e si trova spesso sostenuta una teoria

relativistica o non cognitivistica dei valori: in altre parole si nega la possibilità di

conoscenza e fondazione oggettiva dei valori, dei giudizi etici e in particolare di

quelli di giustizia.

I valori vengono da questi giusrealisti empiricamente considerati come fatti

sociali tra gli altri, il cui influsso sul diritto può essere certamente descritto, ma

non può essere approvato o disapprovato.a differenza di quanto avviene per il

giusrealismo americano, e il fondamento del giusrealismo scandinavo è dunque

soprattutto filosofico e metodologico: si tratta infatti di purificare il discorso dei

giuristi dai suoi elementi mitici e ideologici, e di produrre una vera scienza

giuridica empirica e non nascostamente valutativa.

I due filosofi del giuriamo scandinavo più importanti sono olivecrona e

soprattutto alf ross, autore di diritto e giustizia (1953) e direttive e norme

(1968). Con olivecrona e con ross, e soprattutto con quest’ultimo, che fu anche

allievo di kelsen, il realismo giuridico affronta alcuni dei problemi fondamentali

della teoria giuridica contemporanea, affrontati anche da kelsen; soprattutto la

separazione della questione della giustizia da quella dell’individuazione e

descrizione del diritto, e la pretesa di autonomia del pensiero giuridico dei

giuristi positivi rispetto a scelte filosofiche e in genere extra-giuridiche. Il

maggior punto di distacco tra questo realismo e kelsen sta proprio nella

concezione della scienza del diritto: per giusrealisti infatti la scienza giuridica

tradizionale e giuspositivistica e irrimediabilmente ideologica, compromessa da

una nascosta scelta etico-politica a favore del diritto descrittio; mentre una

vera scienza del diritto deve essere sociologica e revisionale e occuparsi

dell’effettività del diritto (si torna sempre alla storia dei tribunali...).

Ross respinge l’idea di una specifica validità a priori del diritto, e sostiene, in

polemica con kelsen, che le norme non hanno alcuna specifica realtà e non

esistono a meno che non vengono osservate e sentite come vincolanti dai loro

destinatari. Ross è inoltre d’accordo con kelsen sul fatto che le norme di

competenza siano riconducibili a norme di condotta, e che norme giuridiche

vere e proprie siano solo quelle che disciplinano i comportamenti umani

osservabili.

Infine, sul compito e la natura della scienza giuridica, ross la qualifica come

empirica e predittiva: essa dovrebbe indagare sulle tendenze decisionali

giudiziarie e formulare previsioni concernenti il comportamento futuro dei

tribunali.

Giurisprudenza sociologica e giusliberismo

La concezione del diritto libero è un movimento di pensiero che attribuisce ai

giuristi il potere di ricercare liberamente il diritto, al di là di quelle che sono

invece considerate fonti del diritto dalle concezioni più ristrette, come ad

esempio il giuspositivismo. Ne consegue che le soluzioni giuridiche date dai

giusliberisti dovrebbero risultare più ricche e meglio adatte alle esigenze sociali

di quelle date da giuristi che seguono un metodo meno libero: questi ultimi, in

blocco, sono polemicamente chiamati formalisti dai sostenitori del

giusliberismo.

Il movimento si è sviluppato tra la fine dell'Ottocento e i primi del Novecento,

soprattutto in Germania, ed accomuna studiosi per molti versi dissimili: ha

quindi più il carattere di un atteggiamento giuridico-culturale parzialmente

comune a diverse teorie del diritto che non quello di una vera e propria scuola

di pensiero.

Anche secondo la giurisprudenza sociologica, l'operatore giuridico (giurista e

giudice) non si deve limitare alla ricerca e applicazione delle leggi statali, ma

deve prendere le proprie decisioni su una base più ampia, considerando come

fonti del diritto anche fatti sociali normativi diversi dalla legislazione.

Sostengono che accanto al diritto statale e legislativo esiste un diritto di uguale

o maggiore importanza, fatto di consuetudini e norme effettive, anche se non

formalmente emanate. È evidente che questa tesi non è da considerare

solamente descrittiva, ma anche prescrittiva, con l'esortazione ai giuristi e

soprattutto ai giudici di tenere conto di queste norme nelle loro decisioni.

Precursore della giurisprudenza sociologica è comunemente considerato Rudolf

Jheríng, che sostiene che la scienza del diritto deve seguire il metodo

teleologico, cioè deve ricercare gli interessi o scopi che permeano

oggettivamente la società e che costituiscono il principio unificatore del diritto.

Il maggior esponente è Philipp Heck, che sostiene che la giurisprudenza e la

scienza del diritto devono occuparsi non solo delle norme giuridiche, ma anche

degli interessi che le norme mirano a tutelare. L'autore nega la, completezza

degli ordinamenti giuridici e le lacune possono essere colmate dai giudici solo

tramite l'individuazione degli interessi.

Hermann Kantorowicz sostiene che accanto alle leggi dello Stato e alle norme

che possono essere da queste ricavate mediante operazioni logiche, esiste un

diritto sociale, prodotto da giuristí e da giudici, che precede il diritto statale e

non ne dipende. Il diritto legislativo e statale inoltre non è completo: le lacune

possono e devono essere colmate attraverso una interpretazione creativa (o

libera, appunto).

François Gény critica la concezione dell’interpretazione che fa della legge

l'unica fonte delle decisioni giuridiche e teorizza il metodo della libera ricerca

del diritto, il quale supera la considerazione delle sole fonti legali e formali del

diritto, per individuare la natura delle cose, i concreti rapporti sociali che sono

diritto anch'essi.

Gli aspetti più tipici e importanti del movimento del diritto libero sono il rifiuto

di alcune posizioni proprie del positivismo giuridico: lo statualismo (la tesi che il

diritto è tutto di provenienza statale), il principio della supremazia della legge

(statale) sulle altre fonti del diritto, la tesi che gli ordinamenti giuridici non

contengono lacune, la teoria dell’interpretazione come mera descrizione

applicazione della legge.

Per il giusliberista la legge non può fornire un’indicazione esauriente e sicura

per risolvere (tutte) le controversie: infatti, per il giusliberista, il diritto è creato

piuttosto dalla decisione giudiziaria, ed è la volontà, non la ragione, a guidare il

giudice nella scelta, sia tra le disposizioni legislative, sia tra i significati che

possono essere attribuiti a queste a posteriori per giustificare la decisione.

Istituzionalismo

L’Istituzionalismo è una teoria giuridica che definisce il diritto come

organizzazione e istituzione. Questa teoria ha fra i suoi principali esponenti

Maurice Hariou e Santi Romano. L’istituzionalismo critica la pretesa del

normativismo di fare della norma l’elemento fondamentale e primario del

diritto. Ciò che è prioritario, per l’istituzionalismo, è l’elemento

dell’organizzazione sociale, la quale non solo preesiste alle norme, ma

costituisce anche lo sfondo che ne permette l’interpretazione e ne colma le

lacune; inoltre costituisce in qualche modo il limite alla validità delle norme,

che possono essere in ogni momento superate dalle norme derivate dalle due

grandi fonti del diritto non scritto: la consuetudine e la necessità.

In realtà la concezione istituzionalistica è ancora abbastanza moderata, e

incline a una versione abbastanza ortodossa del diritto: essa risente soprattutto

della maggiore inclinazione di Romano verso il diritto pubblico rispetto al diritto

privato, e ne deriva un’impostazione prevalentemente statualistica: il diritto

pubblico è diritto consuetudinario elastico.

Ma nascosta sotto l’istituzionalismo moderato esiste una concezione assai più

radicale, che respinge il normativismo in modo radicale, vedendo le norme

superate dalla realtà dei rapporti sociali: gli uomini e le loro decisioni fanno la

realtà, non le norme. Questo decisionismo estremo è un atteggiamento

conoscitivo e un punto di vista etico- politico. L’idea del governo delle leggi

piuttosto che il governo degli uomini è solo un’ideologica credenza

consolatrice: l’ideologia dello Stato di diritto va osteggiata perché sacrifica alla

certezza l’ideale della giustizia.

Sono rare le teorie che sviluppino coerentemente queste premesse; la più

coerente è quella del tedesco Carl Schmidt, il quale teorizza la concezione

concreta dell’ordinamento e giunge fino ad appoggiare l’antinormativismo del

nazionalsocialismo; opponendo alla vuota astrazione del mondo normativo che

sarebbe propria di molte concezioni del diritto la concretezza delle decisioni del

potere.

Il decisionismo è senza dubbio un’idea filosoficamente profonda e assai

inquietante per ogni giurista contemporaneo; è come, per così dire, il sospetto

con cui ogni giurista pratico e teorico deve fare i conti e con cui deve

combattere ogni giorno. Pertanto il decisionismo è incorporato, in forme più o

meno apparenti, in molte teorie giuridiche, e in particolare in molte forme di

realismo giuridico.

Teoria del rapporto giuridico

Rapporto giuridico è inteso come qualunque rapporto regolato dal diritto.

Alcune concezioni del diritto invertono però in un certo qual modo la nozione,

sostenendo che certi rapporti sociali sono intrinsecamente normativi e giuridici,

e producono la propria regolamentazione giuridica; per queste concezioni,

quindi, il rapporto giuridico è al centro del diritto, l'elemento da cui è

necessario prendere le mosse per spiegarlo.

Sono critiche soprattutto verso il normativismo, poiché negano appunto che le

norme siano l'elemento centrale e qualificante del fenomeno giuridico infatti

danno grande importanza, naturalmente al momento sociale della vita giuridica

e tendono a vedere diritto in ogni gruppo e rapporto sociale stabile: ben al di là

quindi del diritto statale.

Ci si chiede tuttavia come sia possibile parlare di rapporto giuridico senza che

questo dia luogo a norme che attribuiscono al rapporto stesso una

qualificazione normativa (ad esempio, lo qualifichino come obbligatorio, vietato

o come l'esercizio di un potere); e senza un qualche criterio prescrittivo

(metanorma) che permetta di distinguere tra i rapporti normativi giuridici e gli

altri rapporti normativi, per esempio le valutazioni normative che derivano dai

costumi sociali.

Come tutte le forme di giurisprudenza sociologica in senso lato la teoria del

rapporto giuridico sembra cadere in qualche modo nella fallacia naturalistica,

nella confusione indebita tra giudizi di fatto e di valore. In questo caso il teorico

del rapporto giuridico sembra presupporre il giudizio di valore per cui è bene

che le regole diffuse nella società ottengano un riconoscimento giuridico; il

concetto di diritto viene adattato in modo da ottenere questo effetto, da

assicuramela sensibilità alle esigenze sociali.

Oltre a questa obiezione filosofica di principio va anche considerato che le

regole e gli interessi sociali sono quasi sempre in conflitto e (quando non lo

sono) confusi; occorrerà quindi pur sempre un'opera di scelta politico-giuridica

per adottare alcuni tra di essi a preferenza degli altri: un compito che il

giuspositivismo lascia compiere, alla luce del sole, al legislatore politicamente

legittimato. Invece, la teoria del rapporto giuridico come tutte le giurisprudenze

sociologiche, mediante la propria definizione di diritto, vorrebbe attribuire la

scelta a un non meglio precisato gioco dei rapporti sociali, affidandola al

giurista o al giudice che «interpretano» il senso dei rapporti sociali.

Norma giuridica- Capitolo V

La norma giuridica sotto il profilo linguistico è una prescrizione di condotta cioè

un significato atto a guidare il comportamento dei suoi destinatari. Una norma

è giuridica se fa parte di un ordinamento.

Le norme giuridiche come entità semiotiche

Viene usata per designare le prescrizioni che riguardano una pluralità di

persone e azioni quindi prescrizioni generali e astratte. Ma spesso si parla

anche di norme individuali e concrete come ad esempio le sentenze giudiziarie

e i negozi tra privati.

Le norme non sono solo entità di linguaggio ma anche realtà e comportamento

sociale che si crea intorno alle prescrizioni effettivamente seguite in un gruppo

sociale.

Il realismo giuridico considera giuridiche solo le norme effettivamente praticate

socialmente.

Dal punto di vista semiotico in ogni norma (non solo giuridica) occorrono due

aspetti:

una formulazione linguistica (enunciato normativo) anche detto

 disposizione

contenuto di significato (norma in senso proprio) anche detto norma



La norma in senso proprio non è l’enunciato linguistico bensí il contenuto di

significato di un enunciato o almeno formulabile quindi si può parlare di norme

anche per significati normativi sprovvisti di formulazione linguistica espressa

come le norme consuetudinarie, le norme derivabili tramite deduzione logica

da altre. Devono comunque essere esprimibili principio di esprimibilità.



Norma e ordinamento giuridico

la teoria secondo cui il diritto è composto di norme è il normativismo che

costituisce un elemento centrale della definizione di diritto attualmente più

diffusa nella cultura occidentale.

Il normativismo di Kelsen è stato criticato perché nella sua dottrina le norme

giuridiche sembrano essere entità realmente esistenti in una sfera diversa da

quella fisica e materiale (il mondo del dover essere).

I filosofi hanno ricercato a lungo le caratteristiche peculiari della norma

giuridica che la distinguessero da gli altri fenomeni normativi come morale e

regole sociali.

Kant ha distinto gli imperativi morali, trattati come autonomi (posti dal

destinatario medesimo della prescrizione), da tutti gli altri tra i quali anche

quelli giuridici che sarebbero eteronomi. Per Kant gli imperativi giuridici sono

ipotetici invece quelli morali sono categorici.

Thomasius invece ritiene che le norme giuridiche siano imperativi negativi e

invece le norme morali imperativi positivi cioè comanderebbero piuttosto che

vietare.

Si è poi abbandonata la convinzione che le norme giuridiche siano riconducibili

tutte a un unico modello e che ciascuna sia dotata di caratteristiche peculiari,

necessarie e sufficienti. Si ritiene che il diritto sia un ordinamento normativo

dotato di caratteristiche specifiche come effettività e coattività ma non è detto

che le norme prese singolarmente posseggano ognuna di queste

caratteristiche.

Semantica e pragmaticità

In ogni norma si può distinguere:

componente referenziale frastico: componente semantica che le

 

norme hanno in comune con le descrizioni e fa riferimento alla realtà

extralinguistica quindi consiste nella raffigurazione astratta di un

comportamento umano

componente deontica neustico indica che il comportamento in

 

questione è inteso non come una realtà ma come un modello da seguire.

È decisivo nel determinare la funzione pragmatica di guidare la condotta

e rappresenta l’elemento che distingue la prescrizione dalle descrizioni.

La distinzione tra frastico e neustico rende possibile precisare le nozioni

altrimenti elusive di osservanza e violazione di norme.

Questa distinzione rende possibile precisare le nozioni di osservanza e

violazione di una norma che presuppongono che sia possibile istituire un

raffronto tra il frastico della norma e il frastico di una asserzione. Infatti una

norma è osservata se il frastico dell’asserzione è uguale a quello della norma.

Il raffronto tra frastici non è immediatamente possibile se le norme giuridiche

disciplinano comportamenti “naturali” cioè indipendenti dal diritto quindi

occorre eliminare dal frastico della norma tutti i riferimenti a norme giuridiche e

tradurre l’attività “artificiale” prescritta dalla norma in termini di corrispondenti

atti naturali.

Affinché una norma possa esplicare la sua funzione pratica fi guida dei

comportamenti deve essere possibile eseguirla. La non eseguibilità può

dipendere da presenza di difetti logici (prescrive due condotte tra loro

incompatibili), difetti semantici (comportamento prescritto in modo vago),

ragioni extralinguistiche (comportamenti fattualmente impossibili).

Elementi della norma giuridica

Nel frastico si possono distinguere i seguenti elementi:

destinatario della prescrizione

 circostanze nelle quali la prescrizione deve essere eseguita

 comportamento oggetto di prescrizione



Ma la loro separazione netta non è possibile. Hanno carattere impersonale.

Generalità e astrattezza

si suole classificare le norme in concrete e astratte a seconda che disciplinino

una pluralità di azioni o una singola azione e in generali e singolari a seconda

che si rivolgano a una pluralità di destinatari o a un singolo individuo. In realtà

meglio fare riferimento al concetto di classe chiusa o classe aperta: una classe

è aperta se gli individui, pur essendo più di uno sono individuati una volta per

tutte invece una classe è aperta se il destinatario è suscettibile di variare nel

tempo.

Generalità e astrattezza sono talora considerate caratteristiche essenziali delle

norme giuridiche ma cosí si trascura che in ogni diritto sono presenti anche

prescrizioni individuali o concrete. Risponde all’esigenza di uguaglianza e

certezza giuridiche.

Tipi di norme giuridiche

Una teoria diffusa sostiene che le norme più importanti sono quelle che

impongono obblighi. Possono essere tradotte in obblighi anche le norme che

conferiscono permessi.

Sono norme permissive deroganti quelle che fanno venire meno

completamente o parzialmente l’ambito di applicazione della norma

obbligante. Le norme permissive precludenti impediscono l’emanazione per il

futuro di norme obbliganti.

Le norme possono essere distinte in:

norme di primo livello che disciplinano direttamente i comportamenti

 umani

metanorme o norme di secondo livello che riguardano in vario modo le

 norme di primo livello. Di solito non hanno per oggetto direttamente le

norme bensí i comportamenti umani concernenti tali norme. Ne fanno

parte le norme di competenza cioè quelle che conferiscono poteri.

Un’altra distinzione è tra norme regolative e costitutive. Le norme regolative

disciplinano i comportamenti umani naturali o bruti che possono essere

descritti indipendentemente dalle norme giuridiche. Le norme costitutive non

hanno questa caratteristica e inoltre spesso sono considerate costitutive le

norme che producono immediatamente l’effetto desiderato senza un ulteriore

intervento umano (ad esempio le norme abrogative) oppure quelle che

disciplinano atti giuridici e comportamenti umani che non possono essere

descritti senza far riferimento alla norma stessa.

Giurisprudenza

La giurisprudenza è l’attività di chi si occupa del diritto in modo continuo e

professionale; è anche il prodotto di questa attività, e quindi l’insieme dei

diversi tipi di discorsi sul diritto, purché prodotti appunto da giuristi.

Giurista è qui usato in senso lato, come persona dotata di conoscenze

specializzate in materia di diritto.

Il problema principale per un approccio analitico alla giurisprudenza è vedere

se e come i discorsi sul diritto si possono differenziare dai discorsi del diritto La

definizione analitica di giurisprudenza come discorso sul diritto sul discorso

giuridico lascia il problema se la giurisprudenza possa essere solo conoscenza e

discussione del diritto, o se sia anche modifica e creazione del diritto, e vada

pertanto annoverata tra le fonti del diritto.

Discorsi sul diritto

Con l’espressione “giurisprudenza” raramente si intende ogni tipo di discorso

sul diritto, ma ci si riferisce generalmente alla giurisprudenza giudiziaria, cioè

alle interpretazioni del diritto date dai giudici nelle loro sentenze, o meno di

frequente alla giurisprudenza dottrinale (chiamata anche dottrina), prodotta

dagli esperti studiosi di diritto che non rivestono particolare autorità giuridica, e

oggi specialmente agli studiosi universitari di diritto.

Il problema della natura scientifica della giurisprudenza è particolarmente

acuto per la giurisprudenza dottrinale: se essa non è scienza rischia di non

trovare più alcuna ragion d’essere. Ma il problema della scientificità esiste

anche per la giurisprudenza giudiziaria: essa è in primo luogo applicazione del

diritto, e quindi non è attività meramente conoscitiva e scientifica, potrebbe

però mantenere una funzione di creazione del diritto riferita ai casi particolari.

Il problema della scientificità della giurisprudenza è tra i più complessi della

teoria del diritto, perché una risposta dipende da molteplici fattori: in primo

luogo dal concetto di scienza che adottiamo; in secondo luogo dal diritto

positivo adottato e dalla realtà giuridica di un dato momento storico; in terzo

luogo dal concetto di diritto che si impiega.

Se accogliamo, ad esempio, una concezione larga di giuridicità, che includa nel

diritto tutte le norme coattive ed effettive, risulterà che il precedente

giurisprudenziale è fonte di diritto. Questo vale per la giurisprudenza dottrinale

o accademica nella misura in cui essa gode di prestigio e autorità.

Una concezione più ristretta di diritto (abbastanza diffusa) ritiene che il

precedente sia vincolante solo se un diritto lo pone ufficialmente tra le fonti del

diritto.

La creazione di norme giuridiche da parte della giurisprudenza (dottrinale o

giudiziaria) avviene comunque in forme assai diverse da quelle di un

legislatore:

Il giurista accademico è limitato nella sua possibilità dalla mancanza di autorità

giuridica: egli non ha poteri decisionali, ma soltanto autorevolezza scientifica.

Per questo è essenziale sapere se tale giurisprudenza sia o meno scienza: le

sue proposte saranno poco efficaci se presentate come scelte personali di

politica legislativa o interpretativa; saranno molto più ascoltate se presentate

come descrizioni del diritto com’è.

Il giudice è limitato nella sua possibilità di intervento dalla necessità di

attendere che si presenti il caso concreto su cui emanare una sentenza: non

può “cercare” autonomamente i problemi giuridici da risolvere, come fa il

legislatore. Inoltre il giudice è limitato dalla necessità di fornire argomentazioni

a sostegno delle proprie decisioni: anche in questo caso il legislatore non ha

l’obbligo giuridico di giustificare le proprie leggi.

La modifica del diritto da parte della giurisprudenza ha l’aspetto di una

evoluzione lenta ma continua (a differenza dei radicali cambiamenti apportati

dalla legislazione): ciò ha dato luogo ad importanti discussioni di politica del

diritto, circa i vantaggi relative delle due tecniche o delle varie combinazioni;

queste discussioni, come è ovvio e naturale, sono vive soprattutto nei momenti

in cui le grandi legislazioni entrano in crisi.

Metagiurisprudenza

È il discorso (perlopiù fatto da filosofi) che si occupa della giurisprudenza: il

problema principale che essa tratta è se la giurisprudenza possa essere

considerata o meno scienza. Molte discussioni sulla giurisprudenza sono rese

oscure dalla diversità di atteggiamenti a livello di metagiurisprudenza.

Da un punto di vista analitico, la fondamentale differenza è quella tra

metagiurisprudenza descrittiva e metagiurisprudenza prescrittiva. La

metagiurisprudenza descrittiva è la descrizione di quello che i giuristi fanno,

dei discorsi sul diritto che abitualmente emettono e del linguaggio che

abitualmente usano per produrre tali discorsi (una simile descrizione deve

essere inoltre correlata da indicazioni temporali e spaziali, perché si presume

che la cultura giuridica muti). Poiché la giurisprudenza è essa stessa un

metadiscorso (sul diritto), la metagiurisprudenza è un meta-meta-discorso.

D’altra parte, questa struttura stratificata

complessa è una delle ragioni per cui la discussione su questi problemi è così

difficile e (spesso) poco feconda, specialmente per chi non possegga lo

strumento analitico della teoria dei livelli linguistici.

La metagiurisprudenza prescrittiva prescrive invece un modello del discorso

giuridico; di solito la prescrizione è rivolta ai giuristi (ma sarebbe meglio parlare

di esortazioni, perché raramente in queste materie si tenta di emettere dei

comandi). Il modello prescritto può essere già praticato o nuovo, e ciò non

muta la natura prescrittiva dell’operazione: nel caso che sia già praticato viene

detto ai giuristi che il metodo della giurisprudenza va bene così com’è, cioè

viene detto loro di continuare nello stesso modo; nel caso che sia un metodo

nuovo viene detto ai giuristi di cambiare metodo.

È dunque di fondamentale importanza tenere conto del diverso modo in cui,

spesso inconsapevolmente, ci si accosta alla giurisprudenza, descrivendo o

prescrivendo un modello di discorso ai giuristi.

La distinzione tra questi due approcci alla giurisprudenza ci conduce verso

complicazione ancora maggiori. Molto spesso, infatti, non è facile determinare

la natura prescrittiva o descrittiva di un discorso sulla giurisprudenza. È

evidente che il teorico prova una forte tentazione a sostenere che le proposte

prescrittive che rivolge ai giuristi siano in realtà descrizioni di come essi già

operano, perlomeno nei momenti migliori: in tal modo è più probabile che il

tentativo (così “occultato”) di far cambiare metodo venga accolto.

A complicare le cose, la descrizione di un metodo ha comunque in sé un forte

elemento di semplificazione, e in questo senso di prescrittività: essa non rileva

ogni singolo atto giurisprudenziale, ma solo quelli che i giuristi considerano

giustificati e giustificabili. Inoltre essa non può coincidere con la pura

rilevazione sociologica delle pratiche: deve descrivere regole che individuano il

metodo che una certa comunità dice di voler praticare.

Per poter parlare di descrizione di un metodo scientifico e di pratica scientifica

esistente bisogna dunque essere in grado di distinguere tra l’elemento

prescrittivo insito in ogni descrizione metodologica e la prescrizione di un

nuovo metodo: quanto più questa distinzione è difficile tanto più è facile per il

teorico presentare una innovazione metodologica come la descrizione di una

pratica già in uso. Molti teorici della giurisprudenza che fanno riferimento alla

pratica effettiva dei giuristi non sembrano minimamente turbati da questi

problemi, il che fa sospettare che nei loro discorsi l’elemento prescrittivo

(implicito) sia molto più decisivo di quanto sembri.

Nell’ambiente giuridico occidentale si tende a parlare di metodo positivo e di

giurista positivo con chiaro riferimento alla descrizione delle pratiche effettive

(metagiurisprudenza descrittiva): c’è chi sostiene che tale metodo si identifichi

con la concezione del diritto giuspositivistica; il giuspositivismo ritiene che la

giurisprudenza è scientifica (o può diventarlo senza bisogno di clamorosi

cambiamenti di metodo), purché proceda con il metodo consigliato e si

sottragga ad alcune contaminazioni ideologiche. Si sostiene dunque che i

giuristi positivi (che si limitano a prendere in considerazione il diritto positivo)

sono già scienziati così come sono. C’è invece tra i teorici un gruppo

radicalmente critico delle pratiche correnti, che sostiene che la giurisprudenza

positiva non solo non sia scienza, ma che non sia nemmeno attività legittima:

secondo questi critici i giuristi credono di fare scienza, ma svolgono attività

senza alcun metodo legittimo alla luce dell’epistemologia accettata dal critico.

La ragione per cui tali illusioni e tali errori persistono è la loro funzione

ideologica: si tratta di attività apparentemente scientifiche che svolgono la

reale nascosta funzione di sostenere una valutazione favorevole del diritto; i

giuristi che fanno giurisprudenza credendo di fare scienza, in realtà non

farebbero altro che rafforzare e facilitare l’obbedienza al diritto positivo.

Scienza del diritto

È la descrizione del diritto condotta con un metodo scientifico. Oggi è infatti

motivo di viva discussione se esista una scienza giuridica: con ciò si intende

dire se esista un metodo conoscitivo specifico, diverso da quello delle scienze

umane che si occupano del diritto (quali la sociologia del diritto e la storia del

diritto). La diversa, anzi opposta, soluzione che viene data a questo problema

contribuisce a distinguere tra loro due delle maggiori concezioni

contemporanee del diritto: il giuspositivismo e il giusrealismo.

Per il positivismo giuridico la scienza giuridica si distingue nettamente dalle

scienze umane e sociali, perché studia il diritto facendo astrazione dalla

effettività delle singole norme giuridiche descritte, anche se non dall’effettività

dell’intero ordinamento.

La scienza giuridica sarebbe secondo tale concezione una scienza normativa

(che si occupa della validità delle norme e delle norme in quanto valide), una

scienza classificatoria (che elabora un sistema di concetti giuridici, per questo

spesso chiamata sistematica), essa inoltre tratterebbe le norme giuridiche quali

punto di partenza esclusivo delle proprie descrizione, trattandole come dogmi:

per questo è chiamata anche dogmatica.

Questa concezione è spesso considerata dai suoi critici un esempio del

formalismo dei giuristi. Per distinguere questa critica dagli altri sensi possibili di

formalismo giuridico si suole dire che i giuristi sono accusati di formalismo

scientifico.

-Per il realismo giuridico la scienza giuridica praticata dai giuristi positivi non è

affatto una scienza empirica: c’è chi sostiene che una vera scienza empirica,

nel campo giuridico, dovrebbe limitarsi a studiare le opinioni dei giuristi e

l’influenza sociale sia del diritto sia della cultura giuridica, e non dovrebbe però

accoglierne e avvallarne le scelte metodologiche. Secondo i giusrealisti

l’attuale scienziato del diritto dovrebbe trasformarsi in un vero scienziato

empirico, cercando di dedicarsi al compito di prevedere i comportamenti

giuridici rilevanti e in primo luogo quelli giudiziari. naturalmente nessuno gli

vieterà di dedicarsi anche alla politica del diritto, per essere sia un politico della

legislazione (consigliere del legislatore sul contenuto delle leggi), sia un politico

dell’interpretazione e applicazione (consigliere dei giudici sul contenuto delle

sentenze).

È evidente che questa discussione sulla scienza giuridica e sulla scientificità

della giurisprudenza non può evitare di proporre un modello di scienza, e di

essere quindi trascinata in una discussione filosofia generale di teoria della

conoscenza scientifica (epistemologia). In epoca contemporanea pertanto i

filosofi del diritto hanno “importato” dall’epistemologia diversi modelli di

scienza per applicarli alla giurisprudenza, modelli di volta in volta diversi a

seconda dei mutamenti in campo epistemologico: la maggiore fonte di modelli

negli ultimi secoli è stata la filosofia delle scienze naturali. Ciò che veniva preso

in considerazione non era però la scienza stessa, bensì l’immagine che di essa

veniva data dalla filosofia: si è passati pertanto dal modello positivistico, a

quello neopositivistico, a quello popperiano, ed ora alle confuse concezioni

post- positivistiche.

Essendo il diritto palesemente un fenomeno sociale, in questa discussioni si

incontreranno oltre naturalmente ai problemi delle scienze in generale, anche

quelli più specifici del metodo delle scienze sociali: non ci si può chiedere

solamente se sia una scienza empirica la giurisprudenza, ma bisogna prendere

parte anche alla discussione sullo statuto delle scienze sociali, ed in particolar

modo della storia e della sociologia.

Dogmatica

La dogmatica giuridica è lo studio del diritto positivo condotto con un metodo

particolare: esso considera le norme giuridiche come proprio oggetto di studio

privilegiato e irrinunciabile, allo stesso modo in cui una teologia considera i

dogmi della propria religione; inoltre, proprio come i dogmi per la teologia, le

norme giuridiche sono per la dogmatica il punto di partenza e di arrivo per la

elaborazione dei propri concetti descrittivi (cioè descrittivi di norme e

qualificazioni normative di norme). Quindi la dogmatica non è una disciplina

separata dalla giurisprudenza, ma uno speciale approccio ad essa.

Essa può essere intesa sia come alta dogmatica, cioè la parte della descrizione

del diritto che elabora i concetti di più ampia portata e maggiore complessità,

sia come bassa dogmatica, che si limita a cercare di interpretare le norme

giuridiche ad un minor livello d’astrazione: la prima sarebbe affidata agli

studiosi di professione (universitari), la seconda dai giudici e dai giuristi

nell’esercizio delle operazioni giuridiche concrete.

Il fatto stesso che i giuspositivista chiamino dogmatica la propria scienza viene

talora ritorto contro di loro: l’impiego di dogmi è infatti l’assunzione di punti di

vista precostituiti ed estranei alla scienza; i critici della giurisprudenza

affermano infatti che essa sia una disciplina pseudo-scientifica sottomessa alle

scelte dell’autorità e del potere giuridico positivo.

Il giuspositivismo, nelle sue diverse versioni, ha invece cercato una

giustificazione della dogmatica nel quadro della scienza: si sente perciò spesso

parlare di dogmatica giuridica anche da chi ne approva ed usa il metodo,

sostenendo che lo scienziato del diritto deve occuparsi solo di norme, anzi di

norme in quanto individuate da altre norme, cioè di norme valide in un

ordinamento giuridico positivo.

Sistema

Un sistema in senso stretto è qualunque insieme di proposizioni o norme che

abbiano relazioni di significato di tipo deduttivo. In un sistema in senso più lato

si ammette qualunque relazione di significato: in tal senso una classificazione è

un caso tipico di sistema. Per quanto riguarda la prima distinzione, un sistema

può essere composto da norme giuridiche oppure può essere un sistema di

concetti usati dalla giurisprudenza dottrinale per descrivere il diritto e da quella

giudiziaria per conoscerlo e applicarlo. Questi due tipi di distinzioni ovviamente

si possono sovrapporre tra loro.

Per quanto riguarda la seconda distinzione, possiamo dire che le norme di un

sistema sono sempre collegate da rapporti logico-deduttivi, che possono però

presentare due diversi tipi di deduzione: la deduzione strettamente logica, che

sfrutta i connettivi logici o quantificatori (“non uccidere” da cui deriva “non

uccidere caio”, fa parte di un micro-sistema deduttivo nel senso più stretto del

termine) oppure la deduzione logico-semantica, che sfrutta cioè i rapporti che

intercorrono tra i significati dei termini (per esempio le norme sul contratto

riguarderanno anche la compravendita che è un tipo di contratto).

Si parla quindi dei sistemi normativi che connettono le norme secondo un

ordine, o una classificazione e abitualmente si parla in questo caso di

sistematica: ciò acquista grande importanza e notevole complessità nelle

grandi opere di legislazione unitaria come le grandi codificazioni. Qui le norme

sono classificate per genere e differenza specifica. È comunque possibile che in

una legislazione complessa si sovrappongano diversi criteri di ordinamento e

classificazione: che i giuristi si servono di questa complessità e varietà di

sistemi con grande abilità, sebbene spesso non siano consapevoli a livello di

teorizzazione metodologica e riflessione sul modo del proprio operare.

Ma vanno anche ricordati, ovviamente, i nessi deduttivi tra le norme nel senso

più stretto, quelli riguardanti i termini logici: essi sono infatti una tecnica

produttiva all’interno dell’ordinamento giuridico, con l’applicazione della norma

generale e astratta al caso concreto. Invece i nessi sistematici tra norme nel

senso più largo in primo luogo servono al loro più agevole reperimento, e in

secondo luogo a facilitarne l’interpretazione, con il metodo detto

dell’interpretazione logica o sistematica.

La distinzione fra sistemi di norme e sistemi dottrinali di descrizione delle

norme ci ricorda che un sistema può anche essere usato dalla scienza giuridica

per descrivere il diritto classificandolo mediante concetti sistematici descrittivi

riuniti appunto in un sistema: si tratta quindi di un sistema logico in senso più

lato, e la scienza che descrive il diritto in questo modo viene anch’essa spesso

chiamata sistematica.

La discussione sulla natura del sistema dei concetti giuridici, cioè se sia

prodotto dai giuristi o rinvenuto dalle norme, è tipica di tutte le scienze sociali,

le quali si chiedono in che misura la descrizione deve servirsi dei concetti

esistenti come parte della realtà stessa descritta, e in che misura sia possibile

tra concetti presenti in rebus e concetti usati dalla scienza per descrivere la

realtà.

Effettività

È soprattutto intesa come la generale osservanza della norma da parte dei suoi

destinatari. Questa nozione di effettività non è l’unica, ed è comunque più

complessa di quanto sembri: in primo luogo è necessario decidere che cosa

significhi che una norma viene osservata (si deve decidere, ad esempio, se è

sufficiente che non venga violata; ovvero se è necessario che non venga

violata proprio in osservanza della norma, perché essa esercita un effetto

psicologico e causale sulla mente degli agenti); in secondo luogo, per poter

parlare di effettività di norme devono essere decise molteplici questioni di tipo

quantitativo e tipicamente sociologiche (quali percentuali e comportamenti di

violazione sono tollerabili perché la norma risulti comunque effettiva?).

Va osservato che l’effettività di parecchie norme giuridiche può essere valutata

solo indirettamente; ciò accade per le norme che non prescrivono

comportamenti ma effetti giuridici: ad esempio non può essere direttamente

accertata l’effettività di una norma che dispone della nullità di un contratto a

certe condizioni. A rigore tali norme non possono essere violate, perché

l’effetto giuridico segue di diritto e senza l’intervento dell’uomo. Alcune di

queste norme vengono dette costitutive, proprio perché costituiscono

direttamente, o tramite il compimento di un atto, il proprio oggetto anziché

limitarsi a regolarlo: gli effetti prodotti saranno, ovviamente, effetti normativi e

giuridici (sorge una obbligazione, viene riformata una sentenza, abrogata una

legge...).

L’uomo può solo mancare di riconoscere, nei suoi ulteriori comportamenti, che

questo sia avvenuto: pertanto in questi casi si può parlare di effettività e non

effettività della norma solo in questo senso indiretto, dicendo che la norma è

effettiva se i suoi effetti sono riconosciuti in ulteriori comportamenti giuridici.

Se non è facile appurare l’effettività di una singola norma è ancor più difficile

appurare l’effettività del diritto nel suo complesso: essa potrà essere valutata

solo attraverso l’effettività delle sue norme. Ma norme differenti possono avere

livelli di effettività molto differenti (e come stabilire se una grande effettività di

alcune norme possa supplire ad una scarsa effettività di altre? Oppure, quali

sono le norme di maggiore importanza la cui effettività è maggiormente

rilevante?).

Il problema di determinare che cosa si intenda per effettività di un sistema

normativo è complicato dalla presenza di norme che vertono su altre norme (o

meta-norme): queste possono avere un’effettività sia diretta che indiretta:

quanto alla prima esse regolano il comportamento degli organi normativi;

quanto alla seconda esse sono eventualmente effettive tramite le norme

oggetto: i regolamenti parlamentari sono effettivi, come parti di un

ordinamento giuridico, sia in base all’osservanza diretta dei medesimi, sia in

base all’osservanza indiretta delle leggi emanate dal parlamento.

È evidente che questi due tipi di effettività possono configgere: una norma

procedurale può avere grande effettività diretta (viene osservata dagli organi

normativi) e poca effettività indiretta (la gente non osserva le leggi).

È ovvio che tutte queste definizioni diventano altamente problematiche se non

si è in grado di chiarire la nozione di effettività di un diritto o ordinamento nel

suo complesso.

Infine, viene ritenuto utile distinguere tra effettività e efficacia del diritto e delle

norme: per

efficacia in questi casi si intende la capacità delle norme di raggiungere il

proprio fine.

Il fatto che una norma venga osservata nelle condizioni previste, cioè sia

effettiva, non assicura in questo caso il risultato: una norma può essere

estremamente effettiva, ma se è inadeguata non raggiunge comunque il fine

che si è proposta (es. norme penali che pur venendo effettivamente applicate

in modo non hanno effetti sul piano della prevenzione sociale perché non

diminuiscono i reati).

In particolari settori del nostro diritto si usa talora “efficacia” in un senso assai

diverso: si parla di efficacia giuridica di atti e fatti per intendere la loro capacità

di far dipendere effetti giuridici (un contratto è efficace se ha le caratteristiche

da cui il diritto fa dipendere i tipici effetti giuridici dell’atto o perlomeno alcuni

di essi).

Sociologia del diritto

E` lo studio con metodo sociologico dei fenomeni giuridici: questa definizione

rimanda, ovviamente, ad alcune delle più complesse discussioni della filosofia

contemporanea, riguardanti la natura della sociologia e la possibilità di

spiegare con metodo scientifico i fenomeni sociali.

Una fondamentale distinzione tra i diversi tipi di sociologia (che si riproduce

anche in sociologia del diritto) è quella tra sociologie globali e sociologie

empiriche (o analitiche):

Le sociologie globali cercano di produrre una visione complessiva della società

e in specie del posto del diritto nella società. Concezioni di questo genere

hanno come difetti la difficoltà o l’impossibilità di confermare le loro

affermazioni generalissime sulla base di specifiche osservazioni empiriche.

Le sociologie empiriche si occupano di descrivere specifici e particolari fatti

giuridici e sociali, di individuare e verificare empiricamente i caratteri di

particolari fenomeni giuridici e le loro relazioni con altri fenomeni: le ricerche di

questo genere avvengono con modalità tipiche della sociologia empirica cioè

indagini sul campo e rilevazioni empiriche perlopiùò da elaborare con metodi

dell’analisi statistica. I problemi di questo tipo di sociologia sono da una parte

la difficoltà di ottenere dati e rilevare correlazioni in una materia così

complessa, dall’altra la necessità, anche per una sociologia strettamente

empirica, di avere alle spalle una qualche teoria generale del diritto e della

società, sia pure in forma provvisoria ed elastica.

Un altro punto essenziale e assai discusso dai sociologi è la natura avalutativa

o meno della disciplina: le sociologie empiriche aspirano all’avalutatività;

parecchie sociologie globali

sostengono che tale avalutatività non è né possibile né desiderabile.

Secondo la concezione del diritto proposta da Hans Kelsen, la descrizione del

diritto tipica della giurisprudenza dovrebbe collocarsi in una posizione

intermedia tra la sociologia del diritto e la politica del diritto. la sociologia del

diritto, nella concezione giuspositivista e normativisti kelseniana, dovrebbe

occuparsi del diritto, cioè delle norme giuridiche, in quanto queste sono causa

ed effetto di fenomeni sociali: si noti che Kelsen presuppone, tra l’altro, che la

sociologia debba essere una scienza causale. La sociologia si occuperebbe con

metodo diverso dello stesso oggetto di cui si opera la giurisprudenza: il diritto e

i suoi istituti, che verrebbe studiato con un metodo empirico-causale dalla

prima, con metodo normativo dalla seconda.

Il problema più grave di questa distinzione tra sociologia del diritto e scienza

del diritto (giurisprudenza) è che per il giuspositivismo anche la scienza del

diritto ha un legame con la realtà sociale: il diritto studiato deve essere il diritto

positivo, cioè un insieme di norme nel complesso effettive (non è una

distinzione da poco: se la scienza giuridica vi rinunciasse non sarebbe più in

grado di distinguere il diritto in vigore da quello estinto o anche solo

immaginato – si pensi al diritto naturale dei giusnaturalisti).

La distinzione fra sociologia del diritto e scienza del diritto è ancora più urgente

per chi crede che la sociologia non possa essere scienza causale, ma debba

essere una scienza comprendente (descrizione dei significati degli eventi

sociali). In questo caso oltre all’identità di oggetto sopra menzionata si avrebbe

anche difficoltà ad individuare un metodo differente per le due discipline: non è

un caso che alcuni teorici del diritto abbiano negato che non esistano

differenze di metodo e sostenuto che la giurisprudenza va ricondotta ad uno

studio del diritto di tipo sociologico.

Non bisogna tuttavia dimenticare che il “sociologismo” di almeno una parte del

realismo giuridico è altamente prescrittivo, e lungi dal condurre veramente i

giuristi verso una sociologia del diritto empirica prescrive piuttosto una

modifica delle fonti del diritto (suggerisce infatti, prescrittivamente e

valutativamente, che queste non si debbano limitare alle fonti statali, ma che

vengano considerate diritto tutte le norme sociali – usi – consolidate).

È stato spesso sostenuto che la differenza tra giurisprudenza normativa e

sociologia del diritto è quella tra una disciplina funzionale e una disciplina

strutturale: ciò rimanda a divergenze grandissime fra gli stessi sociologi, circa i

concetti di funzione e di struttura. Certamente il concetto di funzione è di

grande importanza in sociologia come in molte teorie sociologiche del diritto.

tuttavia da una parte esso non è affatto esclusivo della sociologià né

sconosciuto alla giurisprudenza; dall’altra è stato sostenuto che non è possibile

in realtà contrapporre i concetti di funzione e struttura, poiché

inestricabilmente collegati.

Una struttura infatti è un insieme di “parti” che sono caratterizzate dal fatto di

svolgere funzioni nella struttura; e viceversa si può ritenere che le funzioni di

un sistema o delle sue parti risalgano alla sua struttura, ai rapporti e natura

delle sue parti funzionanti.

Giustificazione della pena- capitolo XII

La pena può essere definita come una sofferenza inflitta intenzionalmente per

la trasgressione di norme giuridiche (reato), di solito all’autore della

trasgressione (reo), da un’autorità a ciò preposta dall’ordinamento giuridico la

cui norma è stata violata. Dunque la pena è una specie del genere “sanzione”.

La pena è una sofferenza inflitta coattivamente ad esseri umani, perlopiù in

base a norme generali e astratte: pertanto essa deve rispondere a dei criteri

generali, così da essere sofferenza indipendentemente dalle particolarità

individuali. La pena giuridica consisterà pertanto perlopiù nella privazione di

beni primari:inflizione di dolori o danni corporali, privazione temporanea o

definitiva della libertà personale, privazione di un bene di carattere

patrimoniale, privazione della vita (in quegli ordinamenti giuridici che

prevedono la pena di morte).

Nella nostra società hanno larga prevalenza le pene detentive, sia perché

considerazioni umanitarie fanno oggi scartare le pene corporali e capitali, sia

perché il tempo della propria vita è considerato il bene riguardo al quale gli

uomini sono relativamente più uguali.

Larga diffusione hanno pure le pene pecuniarie, pure largamente usate, ma

considerate non a torto profondamente ingiuste: infatti, esse colpiscono

diversamente gli individui a seconda della capacità economica.

Il problema della giustificazione della pena è assai antico, ma assume una

valenza particolare nella società contemporanea, propensa a considerare

l’infliggere sofferenza come un qualcosa di sbagliato: pertanto è necessaria

una giustificazione morale del perché l’apparato dello stato infligga

intenzionalmente una sofferenza.

Negli ordinamenti contemporanei il cui diritto penale si ispira al principio di

stretta legalità, l’atto di esecuzione trova la sua motivazione in una sentenza

con la quale si irroga, sentenza a sua volta giustificata dalle norme della legge

penale di cui è applicazione. Tali norme devono esse stesse trovare

giustificazione, e questa giustificazione non può essere trovata nel diritto

penale vigente, giacché anche quest’ultimo necessita di essere giustificato.

Infatti, il fatto che il diritto penale abbia certe caratteristiche non costituisce

argomento sufficiente per la sua valutazione come giusto o ingiusto, almeno

per chi accetta il principio fondamentale della intransitabilità dalle descrizioni

alle prescrizioni, ossia la Grande Divisione tra essere e dover essere.

Pertanto occorre trovare una giustificazione alla sofferenza prodotta dalla

sanzione penale: questo è il problema fondamentale delle cosiddette Teorie

della Pena.

Una Teoria della Pena è una complessa argomentazione di carattere etico-

politico, dunque direttivo, circa le ragioni che consentono di giustificare le

norme che prevedono l’imposizione di punizioni e le condotte che le infliggono.

Essa risponde alla domanda “in quali circostanze ed entro quali limiti è

moralmente giustificato infliggere pene?”.

Teorie della pena

l problema della giustificazione della pena è dunque il problema di indicare le

ragioni che rendono giusta la pratica di inflizione delle pene. La domanda

“perché punire?” comprende varie questioni: la determinazione delle condotte

da punire e dunque dei comportamenti da proibire; la determinazione dei

soggetti ai quali applicare le pene; la determinazione delle procedure richieste

per l’irrogazione delle pene; la determinazione della natura ed entità delle pene

medesime.

Tutti questi quesiti possono essere sintetizzati in questa formula: “se e come

proibire, giudicare e punire”.

A seconda del principio finale giustificativo adottato si è soliti dividere le teorie

della pena in due grandi gruppi, spesso trattati come antitetici e mutuamente

esclusivi:

Il gruppo delle teorie della pena che guardano indietro, o assolute, che

 giustificano la pena in base alle caratteristiche dell’evento passato, cioè il

reato.

Il gruppo delle teorie che guardano avanti, o relative, che cioè

 giustificano la pena in base alle sue conseguenze.

Teorie retributive

È considerata esempio paradigmatico delle teorie che guardano indietro cioè al

reato: essa tratta la pena come fine a se stessa, in quanto corrispettivo del

reato commesso. la pena dunque non è vista come un mezzo giustificabile in

vista delle sue conseguenze positive, bensì essa stessa come un fine, che trae

giustificazione nel principio di “rendere male per male”: al male del reato deve

seguire il male della punizione.

Non è però autosufficiente, in quanto non spiega ancora quali comportamenti

retribuire con pene e dunque considerare reati. Rispondono a queste domande

la Teoria della retribuzione morale e la Teoria della retribuzione giuridica, che

sono le due varianti principali dell’idea di retribuzione.

La teoria della retribuzione morale vede il reato come violazione dell’ordine

etico compiuta volontariamente da un soggetto e dunque avanza l’esigenza di

punire i comportamenti moralmente malvagi per ripristinare l’ordine etico

violato.

La teoria della retribuzione giuridica vede il reato come una ribellione della

volontà individuale contro quella della legge, e tratta la pena come la

riaffermazione dell’ordine giuridico violato. Questa teoria va interpretata come

una versione della retribuzione morale che sostiene la bontà morale del diritto

positivo, e quindi la doverosa punizione delle violazioni delle sue norme.

L’idea di retribuzione ha assunto storicamente infinte formulazioni e varianti: la

cosiddetta teoria denunciatoria, in base alla quale la pena ha la funzione di

dare il suggello all’indignazione morale nei confronti dei delitti, sotto forma di

denuncia solenne e autorevole della malvagità morale del reato da parte della

comunità, di cui dunque rafforzerebbe la coesione.

L’adozione dell’idea di retribuzione come principio giustificativo porta con sé

alcuni importanti limiti morali alla pena: in primo luogo può essere punito solo il

trasgressore (quindi non è ammessa la responsabilità indiretto o collettiva), in

secondo luogo la violazione deve presupporre la colpa o la responsabilità

(quindi sono immuni soggetti incapaci o che abbiano agito in presenza di

condizioni scusanti, e non è ammessa la responsabilità oggettiva neppure per

fatto proprio; in terzo luogo è necessaria una certa proporzione tra pena e

reato (la severità della pena non può eccedere la gravità del reato).

La critica principale al retributivismo riguarda l’idea che la giustapposizione del

male della pena al male del reato possa dar luogo a un bene morale infatti

l’idea che un nuovo male possa annullare il male già compiuto sarebbe per i

critici solo un travestimento del desiderio di vendetta.

Teorie preventive

Alle teorie della pena che guardano indietro vengono tradizionalmente

contrapposte le teorie che guardano avanti: questo secondo gruppo di teorie è

unificato dal riferimento all’idea di prevenzione.

La pena, per le Teorie preventive, è giustificata in base alle sue conseguenze

positive, ossia per la sua idoneità a prevenire mediante timore la commissione

di reati.

Formulate in questo modo, le teorie preventive non forniscono neppure esse

una giustificazione autosufficiente, in quanto non chiariscono la ragione per cui

si deve prevenire e non indicano quali azioni prevenire.

Non sono dunque autonome né quanto ai mezzi, né quanto ai fini: quanto ai

mezzi perché la prevenzione può avvenire con la dissuasione, con la

rieducazione o con altri mezzi; quanto ai fini perché rimane da determinare che

cosa prevenire

In genere l’idea di prevenzione viene completata con l’affermazione che la

pena ha la funzione di prevenire danni sociali tramite la punizione delle azioni

socialmente dannose. È una teoria di stampo utilitaristico.

Le varianti all’interno delle teorie preventive sono molto numerose, e possono

essere raggruppate in relazione al modo in cui viene configurato l’effetto

preventivo:

1. le teorie della prevenzione generale, che fanno risiedere l’effetto

preventivo nella minaccia della pena contenuta nella legge penale. Tali

teorie hanno natura garantista perché si ispirano ai principi di legalità e

di certezza del diritto e postulano di solito la necessità della

responsabilità personale. Tuttavia esse sono teorie incomplete, perché

non dicono che cosa vada punito, e quindi non giustificano le proibizioni

medesime. Inoltre l’idea della prevenzione generale, qualora non sia

limitata da altre considerazioni, può condurre ad ammettere la massima

asprezza punitiva, fino alla pena di morte per tutti i reati affinché la

minaccia possa sortire l’effetto desiderato.