Riassunto esame Filosofia del diritto, Prof. Heritier Paolo, libro consigliato Luoghi della filosofia del diritto , Montanari

LEGISLATORE GIUDICE

1. crea nuovo diritto oltre il diritto esistente 1. crea diritto dal diritto esistente

2. vuoti della realtà 2. legifera sul singolo caso

legifera per mancanza di

sociale 3. esprime GIUDIZI di VALIDITÀ sulla base del

diritto esistente

3. esprime GIUDIZI di VALORE nell’emanazione di applica

4. il Giudice le leggi

norme crea 5. il Giudice interviene una sola volta con la sentenza

4. il Legislatore le leggi 6. art. 111 Cost. – obbligo di motivazione delle

5. numerus motus - il legislatore può intervenire sentenze (del decisum)

sullo stesso problema illimitatamente (art. 15

Preleggi – abrogazione implicita della norma

precedente in caso di conflitto)

6. il legislatore non ha obbligo di motivare le norme

che emana 2. Incompletezza del O.G.

–

Heidegger

“ Perché l’essere e non il nulla?”

Perché l’ordinamento diviene?

Perché la differenza e non l’identità? “

L’ordinamento – serve al mondo come viceversa, e continua la sua evoluzione al evolversi continuo rispondendo ai bisogni

della realtà sociale attraverso REGOLE.

– “Aleph” è un luogo dove si trovano senza confondersi tutti i luoghi della terra visti da tutti gli angoli, la

Borges

terra è nell’aleph e l’aleph è nella terra.”

marco

L’inflazione del nella Repubblica di Weimar del 1923 causata dalle impossibili condizioni di pace imposte alla

Germania dal Trattato di Versailles dopo la 1° Guerra Mondiale creo una crisi catastrofica che indusse il legislatore

5

nuova valuta (rentenmark)

all’introduzione di una e l’approvazione dei Piani di Dawes e Young per salvare l’ordinamento

e il paese.

L’inflazione del marco è un aleph per la tenuta giuridica ed economica della Germania di Weitmar.

Il legislatore risponde a queste tipologie di lacune legiferando = lacune ordinamentali.

logica giuridica per:

Le lacune legislative ordinamentali – risolte dal Giudice attraverso la

a) Interpretazione

b) Analogia

c) o al contrario “la legge è tutto

Principio di Tassatività – della legge penale fissa la chiave di volta rispetto alle restanti fattispecie in cui

il diritto” quello che non è previsto è permesso

– art 1. cp. non prevede punizioni per fatti non previsti – – cosi

Legalismo Giuridico .

l’ordinamento è solo apparentemente incompleto = che vige solo nel diritto penale

(Principio di tassatività della norma penale + regola generale di permissività)

premette l’incompletezza delle disposizioni

Il Diritto civile – Art. 12 Preleggi – contenute nelle norme (escluso ambito

penale) che devono essere risolte attraverso criteri che vanno seguiti al fine di risolvere la questione ricercando la soluzione

in norme che regolano casi simili o materie analoghe, non lasciando alcun spazio a “ciò che non è previsto è permesso” vigente

in ambito penale. Il diritto civile è incompleto in quanto è impensabile avere un numero di norme che colmi i fatti della vita,

di conseguenza, è lacunoso.

Le lacune sono di 2 tipi:

Praeter legem

A) – di tipo legislativo per mancanza della norma di tipo (es. leggi che prevedono elaborazione

lacune ordinamentali)

successiva di disposizioni che poi non vengono promulgate –

Intra legem –

B) norme esistenti poco chiare che però vanno interpretate – del Giudice che si trova a

interpretare le leggi – lacune locali

3. Topica delle lacune

praeter legem

Lacune Ordinamentali – – è il legislatore a colmarle emanando nuove leggi.

intra legem

Lacune Locali – – è il giudice che crea nuovo diritto dal diritto esistente, ma solo in relazione al caso che deve

risolvere. 4. Procedimenti di logica giuridica

Le norme dispongono sulla generalità di fatti.

Le sentenze dispongono sul fatto del caso specifico che il giudice si trova a risolvere, anche colmando le lacune della legge.

Art. 12 Interpretazione della legge

Nell'applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la

connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore.

Se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o

materie analoghe; se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i principi generali dell'ordinamento giuridico dello Stato.

Criterio generale di ordine gerarchico per l’interpretazione della legge:

- Criterio letterale – interpretazione secondo lettera di legge

- Intenzione del legislatore – interpretazione sistematica o dogmatica

- Analogia legis

- Ricorso a principi generali.

Il giudice colma le lacune in modo:

interpretazione letterale

A. Semantico – della legge

derivando dal codice il diritto Art 12 preleggi

B. Sintattico – come segue – :

A) interpretazione letterale - “Nell'applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal

significato proprio delle parole “ - Interpretando la legge se una controversia non può essere decisa con una precisa

disposizione si passa alla fase successiva,

analogia legis

B) Per analogia - – “Se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo

alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe “- occorre avere riguardo a disposizioni che regolano casi

osservando la ratio legis – LO SCOPO

simili, cercando di trovare che la norma si prefigge (intenzione del

legislatore)

1. =

interpretazione teleologica un ragionamento cui risultato è una nuova norma, che fonda l’essenzialità delle

= tertium comparationis.

somiglianze al caso previsto della norma e quello non previsto (caso concreto)

2. interpretazione teleologica dogmatica

L’art 12 preleggi non parla espressamente né di né ma le

.

presuppone entrambe

3. =

interpretazione dogmatica è basata sulla relazione tra 2 concetti che presentano un elemento

tertium comparationis

comune oltre che somiglianze. – .

Esempio:

Testamento negozio giuridico species

= è un (una di ..) in cui è presente la volontà (del testatore, del

disignato..)

Contratto negozio giuridico (species

= è un in cui la volontà è garanzia essenziale tra i contraenti )

6

Testamento species negozio giuridico

= concetto di rispetto al

Contratto speci negozio giuridico

= concetto di es rispetto al

Negozio Giuridico è genus testamento

– genere rispetto al ,

Negozio Giuridico è genus contratto

– genere rispetto al ,

Il Testamento testamento, contratto, negozio giuridico,

è interpretato sui concetti di

La somiglianza tertium comparationis Testamento Contratto entrambi

– tra e scaturisce dall’essere

negozio giuridico non lo stesso genus (species) è l’elemento comune tra i 2 concetti

, ma ed diversi

di negozio giuridico.

La somiglianza – 2 fatti simili ma differenti.

Identità – 2 fatti indiscernibili che si sovrappongono.

Nell’analogia includere/escludere somiglianze differenze, fatto noto

si possono: sia le che le sia il

non previsto.

che quello

A) Scopo della norma

1. intenzione del legislatore = motivo soggettivo

2. effetti reali della norma = ciò che si persegue

3. effetti ideali della norma = ciò che si ottiene

5. (obbligo) (necessità)

Dal Sollen al Mussen

Il Giudice non può non decidere (non liquet) – in forza di un duplice dovere:

- divieto formale di denegare giustizia Codice Napoleone art 4, del 1804,

obbligo = risalente dal quale escludeva

Non

la possibilità del giudice di denengare giustizia, e non emettere una sentenza con la scusa che la legge non è chiara –

Liquet – nel diritto romano e processo formulare era pronuncia con quale il giudice rinviava ad altro giudice per lacuna di

legge o fatti proposti.

- risposta a tutela dei propri diritti

necessità = di avere una , oltre all’interesse nel caso di proporre ricorso

6. Logos logos

Ricerca di un (dal greco – pensiero, parola) = motivazione

La motivazione – del giudice dettata dall’art 111 Cost - “tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati”.

Con tale obbligo di motivare si intende attuare:

1. Controllo – sul rispetto della legge da parte del Giudice

2. Ricorso – per cassazione.

Esempi: art 527 cpp: delibera collegiale stabilisce obbligo per i giudici di “enunciare le ragioni delle loro opinioni”.

- trascedentale

Kant – la motivazione è una regola kantiana “ ” – condizione indispensabile per l’esistenza giuridica della

sentenza.

Il giudice deve dar conto delle sue decisioni:

- Secondo legem – in forza di una legge

- Praeter legem – per la natura delle cose oltre la legge

Costanzo Interpretazione e logica giudiziaria

A) Indipendenza e imparzialità

Sono condizioni indispensabili per essere giudice, derivanti da un’assenza:

subordinazione, ingerenza, influenza

1. Indipendenza = assenza di di altra istituzione, ed è derivante dallo

Statuto della professione giudiziaria.

= = art 101

Indipendenza assenza di ingerenza e subordinazione il giudice è subordinato solo alle leggi (

Cost

) è naturale e precostituito rispetto al sorgere del procedimento loro assegnato, fatto che rafforza il concetto di

indipendenza. = pregiudizi,

2. Imparzialità assenza di ha valore Costituzionale per qualunque tipo di processo, il giudice mantiene

aperti tutti punti di vista,

eccezione - solo nell’applicazione delle Norme – in quanto è vincolato ad applicarle in funzione di:

o ,

Soggetti, Valori, Interessi in termini giuridici meritevoli di tutela.

= principio del contradditorio giusto processo

3. Terzietà imperniata su e del

La fatica logica della ragionevolezza

Ogni decisione è parziale se non connessa a tutto il Sistema. Il giusto mezzo (strumento) di regolazione è ottenibile

analizzando varie posizioni da tutti i punti di vista compresa la Mediazione e Moderazione.

Qualora l’OG offra criteri normativi certi ma contrastanti, si deve ricorrere a criteri di scelta e di giudizio sulla

specificità del caso concreto .

Il canone di ragionevolezza (moderazione) = strumento logico necessario per il funzionamento del discorso giuridico.

7

=

Ponderazione e armonizzazione conducono alla delibera.

Il caso concr