Filosofia del diritto

SI PARLI DI NIETZSCHE (1844-1900)

Nietzsche esalta come virtù tutto ciò che è affermazione dell’uomo nella sua terrena vitalità, la forza, la gioia, la volontà e la potenza.

Nell’opera Genealogia della Morale egli critica la morale degli schiavi o del risentimento. I valori cristiani, in particolare, si

fondano sulla debolezza dell’uomo, quindi la morale del risentimento è basata sulla rinuncia e non sull’affermazione di sé. In

Nietzsche la morale del superuomo si contrappone a quella della morale comune e va al di là del bene e del male. Anche

quest’ultimo aspetto si riconduce ad un esaltante di Uomo infinito ed assoluto. La società non può comprendere il superuomo e

naturalmente lo contrasta e ne contrasta le vittorie. Nel pensiero di Nietzsche il fulcro è: i deboli cercano di tenere avvinti i più

forti con le istituzioni giuridiche che sono gli espedienti di cui essi si servono a tale scopo. E’ evidente che negherà il diritto come

strumento della razionalizzazione della vita sociale.

SI PARLI DI TOLSTOJ

Egli aspirava ad una società fondata esclusivamente sull’amore, che fosse fuori da ogni vincolo imposto d’autorità e fatto rispettare

con la forza o con la sanzione. Egli rifiutava il carattere coattivo del diritto. Tolstoj è fermamente convinto del fatto che la società

cristiana originaria fosse alla base della sua teoria religioso-sentimentale e quindi motiva la necessità di una società retta

dall’amore. Citando Pascal, Tolstoj dice che: <<…le persone che sono prossime al raggiungimento del proprio bene capisce che esso

non può consistere in cose che alcuni possono possedere ed altri no…>>.

Il Formalismo Giuridico Positivista (o positivismo

giuridico formalistico)

Il positivismo giuridico formalistico spesso in contrasto con la concezione positivistica della giurisprudenza. Positum significa: posto,

posito (dall’essere umano). A tal proposito è utile ricordare che per Cacciari: <<…il diritto è posto dall’essere umano e con esso

nasce e muore…>>. Il diritto è formalizzato in modo astratto nel positivismo formalistico. E’ importante ricordare che il diritto

positivo può essere anche sostituito. Alla sua origine vi era stata l’aspirazione a fare della conoscenza del diritto un sistema

ponendo in connessione logica e rigorosa gli elementi di esso. I padri della teoria generale del diritto furno Nettelbladt e Putter che

sostennero per primi la necessità di premettere allo studio del diritto positivo una parte generale; essi elaborarono i concetti di:

soggetto di diritto, diritto soggettivo, atto giuridico etc. Il loro lavoro venne proseguito da

Feuerbach e da Thibaut nello sforzo di creare una costruzione logica del diritto positivo; infine, ad essi seguirono i pandettisti Savigny

e Puchta. Intanto, ad una teoria formale del diritto si poteva giungere per la via empiristica dell’astrazione effettuato comparando

dati affini. Questo atteggiamento venne ritenuto di tipo positivistico. Esso non era di tipo formalistico ed era differente nella

sostanza da quello di Nettelbladt, dei kantiani e dei pandettisti.

IL PENSIERO DI JHERING

Egli è ritenuto il padre della giurisprudenza degli interessi. Sosteneva che la scienza del diritto deve ricorrere

agli interessi (scopi) che costituiscono i principi fondatori del diritto. Si oppose allo storicismo di Savigny

affermando che il diritto non è frutto di una formazione incosciente ed irriflesso dello spirito popolare bensì

mezzo tecnico attraverso l’umana cooperazione mira ai suoi scopi di avanzamento e li realizza. Jhering vive

nel positivismo e supera il formalismo in una visione del diritto che rivela quanto il positivismo possa essere

vicino allo storicismo. Egli è considerato il mediatore tra il diritto romano ed il diritto moderno, in lui si

ritrovano 3 figure: 1- il teorico del diritto; 2- lo storico del diritto e 3- il giurista professionista. Nei suoi

primi scritti egli evidenziava come la costruzione giuridica della giurisprudenza fosse simile ad una sintesi

chimica mediante la quale si doveva agire sulla materia facendola evaporare in concetti al fine di conferire

un corpo giuridico. Dal 1865 Jhering inizia ad abbandonare la fiducia nella validità del metodo logico-

sistematico. Nel particolare, egli deplorava il culto del logico che si dedica ad elevare la giurisprudenza ad

una dimensione matematica del diritto: errore che si fonda sul fraintendimento dell’essenza del diritto.

IL PENSIERO DI ERLICH (eugenio)

Nacque nel 1862 in una cittadina che, all’epoca era austrica, ma che in realtà divenne Ucraina, morì a Vienna nel 1922 e fu noto

esponente dell’antiformalismo giuridico. Fu il primo esponente del diritto libero; affermava il valore di una libera ricerca del diritto

diversamente rispetto al principio dell’applicazione meccanica del comando del legislatore ai fatti concreti. Erlich dichiarava vano il

tentativo di escludere la personalità del giudice nelle decisioni giuridiziarie e cercava di rinvenire al di fuori della legge criteri

oggeṄvi ai quali poter vincolare l’aṄvità del giudice. Egli fu anche il primo a scrivere di sociologia giuridica. Nel suo libro:

Fondazione della sociologia del diritto, dichiara che il centro di gravità dello sviluppo del diritto deve essere rinvenuto non tanto

nella scienza giuridica o nella scienza dei tribunali bensì nella società stessa. La dottrina scientifica del diritto è la sociologia di

esso e non deve preoccuparsi solo delle leggi e delle sentenze ma anche degli ordinamenti sociali che precedono quelli giuridici.

Egli stava fondando quella che sarà la concezione del diritto vivente. Il diritto nasce nell’ambito sociale, ad esempio la famiglia e

nella società, questo, poi, viene disciplinato dalla norma e dal diritto. Egli è il primo istituzionalizzatore della sociologia del

diritto, il diritto non si giustifica al proprio interno bensì nella società: è qui che nasce e successivamente viene posto e

sistematizzato. Nella sua visione la

società precondiziona le norme giuridiche. La norma giuridica non può sorgere se già nella società non

siano sorti gli istituti ai quali essa si riconneGe.

IL PENSIERO DI GIERKE

Gierke si trova in antitesi al formalismo giuridico ed in parziale comunione alle critiche di Erlich. Fu assertore del valore del diritto

germanico nei riguardi del diritto romano. Mise in luce la struttura corporativa del diritto germanico. In una sua opera Gierke

elaborò la dottrina del diritto sociale in senso organicistico fondata sulla concezione dello Stato come organismo che considera il

diritto come norma e limite del suo potere sovrano. Il diritto è per Gierke “una manifestazione della vita comune degli uomini”,

un prodotto della comunità la quale ha una propria vita ed una coscienza giuridica insita. Da ciò deriva che la forza interiore del

diriGo supera quella esteriore dello Stato in quanto il diriGo è l’espressione delle convinzioni della comunità (GESSELSCHAFT). Eì

evidente come si opponga al pensiero per cui la norma giuridica derivi dallo stato. Il diritto naturale precede il diritto positivo come

forza vivente immanente alla società. Tuttavia le norme devono essere successivamente convalidate dallo Stato. Lui ha una visione

storicistica del diritto (inhalten). Lo Stato valida solo la forza esteriore del diritto. La forza dello Stato deve essere al servizio del

diritto mai viceversa.

IL PENSIERO DI STAMMLER (1856-1938)

Caratterizzato da un propotente orientamento neokantiano la sua si presenta come teoria della scienza giuridica. Per Stammler il

diritto è una sovrastruttura dell’economia. E’ il diritto a condizionare e determinare il proprio contenuto economico perché esso è

la condizione a priori che rende possibile l’esperienza sociale ed il rapporto tra economia e diritto si assimila a quello tra materia e

forma. Nel concetto di società si distringuono due elementi: il vincolo come tale, la vita comune ed il seocndo elemento che è

l’attività concorde degli individui vincolati tra loro nella società. Il primo principio è la condizione logica del seondo: la società è

pensabile in quanto vi è anteriormente ad essa la sua regola esterna (il diritto ne è la forma mentre l’attività sociale ne

rappresenta la materia). Lo Stammler perviene alla conclusione che il concetto del diritto è quello del dovere vincolante

autonomo ed inviolabile. Da qui deduce le categorie fondamentali che mettono ordine logico ai fenomeni giuridici che si

presentano. Le categorie sono 8 e queste vengono definite “semplici”. Combinando tra loro le 8 categorie egli ricava i concetti

giuridici “derivati”. Questo determina una struttura formale, nel senso che il carattere formale dei concetti giuridici fondamentali

dello Stammler è definito: “puro” cioè risulta da deduzioni a priori.

IL PENSIERO DI DEL VECCHIO (giorgio)

Giorgio del Vecchio determinò la crisi definitiva della filosofia positivistica in Italia. Egli interroga la filosofia del diritto circa la

possibilità di determinazione del concetto di diritto. Per il Del Vecchio la concezione universale del diritto è anteriore

logicamente ai fenomeni empirici; secondo la terminologia Kantiana è: trascendentale. Valgono le obiezioni che abbiamo visto

essere state mosse all’analoga teoria dello Stammler, essa fa valere contro l’oggetivismo ingenuo dei positivisti il concetto per cui

qualsiasi indagine intorno ai fenomeni giuridici presuppone la nozione della giuridicità di essi. Egli pone il prblema dell’attività

ordinatrice del soggetto cosicchè senza la forma che gli dà l’essere, il diritto non sarebbe diritto; questa forma gli viene concessa

dal pensiero. Il diritto è l’aṄvità gia in re del pensiero creatore dell’essere umano. Il diritto dipende dall’essere umano: siamo noi

che lo creiamo. L’universale è la condizione di conoscibilità del particolare; attenzione: non è la condizione di possibilità del

particolare. Se sostenessimo il contratio faremmo metafisica !. Non si può conoscer eil diritto particolare se non vi è quello

universale.

IL PENSIERO DI GENTILE (giovanni 1875-1944)

Veniva chiamato: il filosofo del fascismo. Egli si ricollega molto ad Hegel. La sua opera più nota è: la

Riforma della dialettica hegeliana del 1913 tramite la quale egli costruisce la sua filosofia costituita da un

soggettivismo assoluto o AGualistico. Attualismo è la keyword per comprendere tutta la filosofia giuridica

di Gentile. L’atto è ciò che è in atto. Ciò che esiste esiste nella sua Attualità. Gentile, al pari di