Appunti di Filosofia del diritto

L’ORDINAMENTO GIURIDICO

Per Kelsen: l’ordinamento può essere o statico o dinamico.​

Per Barberis: nello stesso ordinamento ci sono entrambe le dimensioni.

-​ È dinamico, perché le leggi nascono da chi ha il potere (Parlamento, Governo, ecc.).

-​ È statico, perché quelle leggi devono rispettare certi contenuti fissati dalla

Costituzione (es: i diritti fondamentali).

Per spiegare meglio questa idea, Barberis propone un modello fatto di 3 cerchi concentrici.

1.​ Nel cerchio più esterno c’è la normatività generale, cioè morale e valori etici che

restano fuori dal diritto ma lo influenzano e servono a giudicarlo dall’esterno. 4

S.C.

2.​ Nel cerchio intermedio ci sono i principi costituzionali, che selezionano e portano

dentro l’ordinamento alcuni di quei valori generali, diventando il parametro per

valutare la validità delle leggi.

3.​ Nel cerchio interno troviamo le regole, cioè le norme del legislatore: per essere valide

non basta che siano scritte e vigenti, devono anche rispettare i principi costituzionali.

VALIDITÀ E COMPLETEZZA DELL’ORDINAMENTO

Barberis e due modi di intendere la validità della norma

1.​ Validità dinamica (o formale, o vigenza)

a.​ Una norma è valida se è stata prodotta nel modo giusto, da chi ha il potere di

farlo (es. il Parlamento).

b.​ Conta il procedimento, non il contenuto.

c.​ Per questo motivo una legge può essere vigente anche se contraria alla

Costituzione: finché nessuno la annulla, resta in piedi.

2.​ Validità statica (o sostanziale)

a.​ Una norma è valida solo se rispetta anche i principi costituzionali.

b.​ Qui serve forma e coerenza con i contenuti della Costituzione.

Il ruolo della corte costituzionale è controllare che una norma rispetti la costituzione. Finché

non interviene, la norma resta valida in senso dinamico (cioè vigente).​

Se la Corte la dichiara incostituzionale, quella norma smette di avere efficacia da quel

momento in poi.​

La contraddizione è che una norma incostituzionale può rimanere in vigore per un certo

periodo, perché formalmente è prodotta bene (validità dinamica). Però, dal punto di vista

sostanziale, non dovrebbe mai essere considerata veramente valida.​

2) KELSEN

LE NORME GIURIDICHE

La dottrina pura del diritto

Kelsen vuole creare una teoria del diritto che sia una vera e propria scienza. Per esserlo

deve avere alcune caratteristiche: basarsi su un metodo preciso, essere oggettiva e

indipendente dalle opinioni personali, descrivere il diritto per come funziona (e non per come

dovrebbe essere), valere per tutti gli ordinamenti e restare neutra rispetto ai giudizi di valore.

Restano quindi fuori considerazioni come l’efficacia delle norme, la loro giustizia o gli

interessi politici ed economici che le condizionano.

La scienza del diritto deve limitarsi a descrivere il funzionamento delle norme tramite il nesso

di imputazione: se avviene un illecito A, allora segue la sanzione B, non per legge naturale,

ma perché una norma lo stabilisce.

I dualismi usati per creare la teoria pura del diritto

Kelsen, per costruire la sua teoria del diritto, analizza i dualismi delle dottrine precedenti e li

rielabora. Alcuni li abbatte perché li considera ideologici. Così rifiuta:

-​ la distinzione tra Stato e ordinamento: lo Stato non crea il diritto ma coincide con

esso, essendo un insieme di norme.

-​ la separazione tra diritto soggettivo e diritto oggettivo, perché ogni norma è obbligo

per qualcuno e autorizzazione per qualcun altro, due aspetti inseparabili. 5

S.C.

-​ la differenza tra persona fisica e persona giuridica poiché al diritto interessa solo il

comportamento giuridicamente rilevante, indipendentemente che provenga da un

individuo o da un ente collettivo.

Infine, rovescia la distinzione tra norme primarie e secondarie proposta da Hart: la norma

sanzionatoria, apparentemente secondaria, è in realtà primaria perché costituisce il

fondamento dell’intero sistema, mentre le regole di condotta si ricavano da essa.

Altri dualismi, invece, Kelsen li mantiene perché hanno valore scientifico come quello:

-​ tra ordinamento statico quando la validità dipende dalla coerenza logica del

contenuto e dinamico quando deriva dalla procedura e dalla delega di potere.

-​ tra causalità e imputazione: nella natura il nesso è causa-effetto necessario, mentre

nel diritto è l’uomo che stabilisce il legame tra illecito e sanzione.

Nesso di causalità e imputazione

Kelsen spiega la struttura della norma giuridica distinguendo tra causalità e imputazione, e

per rispondere alla domanda: nasce prima l’illecito o la sanzione?

Nella natura vale il nesso di causalità, cioè il rapporto causa-effetto: se cade un bicchiere, si

rompe. In passato, nelle società primitive, questo schema era collegato al principio di

retribuzione, secondo cui a ogni azione seguiva un premio o un castigo. Nel diritto, però, il

collegamento funziona in modo diverso: c’è il nesso di imputazione, cioè la regola stabilita

dal legislatore secondo cui, se avviene un illecito A, deve seguire la sanzione B. Con questa

gli uomini sono liberi di agire, ma se scelgono un comportamento vietato subiscono la

sanzione prevista.

Per questo, secondo Kelsen, nasce prima la sanzione perché non esistono illeciti “in natura”,

un comportamento diventa illecito solo quando il legislatore decide di collegarvi una

sanzione.

Per il giusnaturalismo, un’azione è sbagliata perché contraria alla morale, e quindi deve

essere punita. Per Kelsen un comportamento è illecito solo perché una norma prevede una

sanzione per chi lo compie.

LA VALIDITÀ DELLA NORMA

Per Kelsen un norma nasce da un atto di volontà quindi il comando di un legislatore o di

un’autorità. Però non basta che qualcuno dia un ordine: quell’atto diventa giuridicamente

valido solo se è riconosciuto dall’ordinamento, cioè se esiste una norma superiore che

autorizza a crearlo.​

Così, una decisione personale diventa una regola oggettiva, valida per tutti.

Esistono due condizioni di validità:​

1. Obbligatorietà ed effettività: Ogni norma ha la forma “Se accade X (illecito), allora segue Y

(sanzione)”. La validità sta nel fatto che a ogni comportamento vietato corrisponde una

conseguenza giuridica.

2. Appartenenza all’ordinamento: Una norma è valida se è stata prodotta nel modo giusto,

cioè autorizzata da una norma superiore.

Validità ed effettività

1.​ Legame tra validità ed effettività

a.​ Una norma è valida se è stata prodotta correttamente.

b.​ Ma se non viene mai applicata o rispettata, perde senso come diritto.

2.​ Il ruolo della norma fondamentale presupposta

a.​ Ci permette di considerare valida la Costituzione. 6

S.C. b.​ Però la Costituzione deve essere anche effettiva, cioè funzionare davvero

nella pratica.

3.​ Due estremi da evitare

a.​ Un ordinamento del tutto ineffettivo che non sarebbe più diritto (sarebbe solo

sulla carta).

b.​ Un ordinamento del tutto effettivo che sarebbe inutile, perché il diritto esiste

solo se c’è la possibilità che qualcuno lo violi.

4.​ I punti di incontro tra “dover essere” e “essere”

a.​ La Costituzione: nasce come fatto storico, ma diventa norma valida.

b.​ Gli atti esecutivi delle sentenze: mostrano la forza concreta del diritto (es.

arresti, multe).​

L’INTERPRETAZIONE E L’APPLICAZIONE DEL DIRITTO DA PARTE DEI GIUDICI

L’interpretazione può essere intesa in 2 modi.

1.​ Atto cognitivo: La norma ha già un significato preciso. Il giudice deve solo

riconoscerlo e applicarlo correttamente. In questo caso, l’interpretazione è come un

lavoro di comprensione: capire “cosa dice davvero” la norma.

2.​ Atto produttivo (secondo Kelsen) L’interpretazione non è solo applicare una regola

già scritta, ma anche creare nuovo diritto. Quando un giudice decide un caso, non si

limita a leggere la legge: produce una nuova norma concreta, cioè la sentenza che

stabilisce cosa vale in quel caso specifico.

L’ORDINAMENTO GIURIDICO

Kelsen applica l’ordinamento dinamico

1.​ Ordinamento dinamico:

a.​ Una norma è valida se è stata prodotta da chi ha il potere di farlo e seguendo

la procedura giusta.

b.​ Conta la forma, non il contenuto.

c.​ Esempio: il Parlamento approva una legge. Questa è valida non perché

“giusta” o “morale”, ma perché la Costituzione dice che il Parlamento può fare

leggi.

2.​ Ordinamento statico:

a.​ Una norma è valida solo se il suo contenuto rispetta principi superiori (come

la morale o i valori fondamentali).

b.​ Conta cosa dice la norma, non solo come è stata fatta.

c.​ Esempio: “Non rubare” è valido perché è coerente con il principio morale di

giustizia o con valori superiori.

Per Kelsen il diritto non deve dipendere dalla morale. Il diritto può avere qualsiasi contenuto

(anche ingiusto), basta che sia prodotto seguendo le regole formali.​

Per questo motivo, secondo lui, solo l’ordinamento dinamico è davvero giuridico.​

L’ ordinamento a gradini

1.​ Struttura a gradini:

a.​ Ogni norma è valida perché autorizzata da una norma superiore.

b.​ A sua volta, autorizza la creazione della norma inferiore.

2.​ Il vertice: la Costituzione

a.​ È sia un fatto storico (scritta in un momento preciso)

b.​ sia una norma giuridica, che dà inizio a tutta la catena di validità. 7

S.C.

3.​ Il problema del regresso infinito

a.​ Domanda: “E da dove prende validità la Costituzione?”​

Risposta di Kelsen: dalla norma fondamentale presupposta.

-​ Non è scritta da nessuna parte.

-​ È un presupposto logico: decidiamo di considerare valida la

Costituzione per poter dare senso all’intero sistema.

4.​ La base dell’ordinamento

a.​ Troviamo l’atto concreto, come una sentenza o una multa.​

In questo punto si verifica se il diritto è anche efficace, cioè se funziona

davvero regolando i comportamenti e l’uso della forza.

5.​ Validità ed efficacia

a.​ Non coincidono mai del tutto:​

Se coincidessero al 100%, basterebbe solo la forza (non servirebbe il diritto).

Se fossero del tutto separate, parlare di “validità gi