Istituzioni di diritto penale

dunque un nesso tra conformazione fisica (antropologica) e l’atavismo: per

Lombroso, la propensione al crimine può derivare anzitutto da una propensione

atavica, innata che condiziona il soggetto e che perciò comprime e riduce la sua

libertà di scelta.

2. Ma Lombroso non si ferma e studierà altri casi clinici, non diversamente da

quanto faranno Huge e Freud a cavallo con il XX con i casi clinici e psicoanalisi.

Lombroso comincia a studiare un soldato pluriomicida che aveva ripetute crisi di

epilessia. Questa volta la connessione è stata ravvisata tra questa malattia e la

sua propensione a commettere reati.

“l’uomo delinquente”

Quando scrive il suo trattato, (1876), L. comincerà addirittura a

delineare una serie di prototipi criminosi, ipotizzando varie costellazioni tipologiche di

soggetti che dimostrano una propensione a delinquere. Perciò ipotizzerà:

il delinquente nato: colui che presenta delle caratteristiche morfologiche tali per

 cui ha una propensione a delinquere;

il delinquente pazzo: soggetto che ha delle turbe psichiche tali per cui è

 condotto, pur tra stati psicologici e psichici passeggeri, a commettere un reato;

abituale;

 per tendenza.



Lombroso inaugura così gli studi di antropologia penale, ossia lo studio del crimine

attraverso una sua lettura antropologica, in base alla quale l’evoluzione dell’uomo

(ricorda Darwin: le sue teorie sull’evoluzione della specie stanno ribaltando il

paradigma teorico tradizionale) viene presa in considerazione.

Partendo da queste considerazioni, il primo concetto che viene messo in discussione è

quello di libero arbitrio: la scelta di un soggetto che decide di delinquere è una scelta

non sua, ma è condizionata da fattori antropologici e clinici.

In questo senso, allora, la pena non viene più ad assumere un significato retrospettivo,

di attribuzione di una colpa morale, ma, per Lombroso e per gli esponenti del

positivismo criminologico, la sanzione penale – o meglio l’intero diritto penale – viene

ad assumere un significato puramente in chiave di neutralizzazione della società da

parte dello stato nei confronti di soggetti che possono porla e metterla in pericolo.

Il diritto penale viene ad assumere un significato preminente in termini di difesa

sociale: “bisogna difendere la società”, affermavano i positivisti, da autori pericolosi.

Non bisogna ripristinare un astratto ordine sociale rispetto ad un certo soggetto che è

deliberatamente ha commesso un fatto che quell’ordine ha turbato. Il crimine allora

non è una scelta liberta ma condizionata da fattori:

1. Antropologici;

2. Sociologici;

3. Psicologici.

Naturalmente, così come per Carrara e per la scuola classica il crimine voleva dire

scelta consapevole e quindi il diritto penale doveva guardare alla pena come

strumento di retribuzione, in qualche modo, rispetto a questa scelta, ad una pena

determinata e proporzionata rispetto al disvalore espresso da quel comportamento.

L’idea di Carrara era che la pena dovesse esattamente rispondere alla qualità del

reato, alla quantità del reato e alla gravità del reato. Quanto alla proporzionalità:

questo ideale viene anzitutto affacciato da Carrara sulle tracce di Beccaria. L’idea che

ci debba essere un rapporto quasi geometrico tra ciò che hai commesso,

colpevolmente, liberamente, consapevolmente e perciò in modo rimproverabile e la

pena che ti verrà attribuita per quel fatto, verrà abbandonato dai positivisti che invece

affermeranno un concetto di proporzione che si adatta male all’idea di difesa sociale.

La pena non deve essere proporzionata: anzi, la reazione penale, dovendo essere

parametrata rispetto alla pericolosità, potrebbe anche essere una pena indeterminata

nel suo massimo, perché deve durare sino a quando perdura la pericolosità.

Così come i penalisti della scuola classica ereditano e coltivano il fuoco acceso dalle

braci dell’illuminismo giuridico, si erano schierati contro la pena di morte, così invece

una parte dei positivisti ipotizzerà la neutralizzazione assoluta dei soggetti pericolosi,

microbes sociale

considerandoli come una sorta di in nome della difesa della società,

questa eterna dialettica tra diritti e garanzie fondamentali dell’individuo e istanze di

difesa sociale: da una parte i diritti del reo, dall’altra invece la difesa della società.

Il positivismo criminologico si scarmiglia poi in diversi rivoli: non solo l’antropologia

criminale di Lombroso, ma anche la sociologia criminali di Ferri. Egli segue lo stesso

approccio scientista di Lombroso ma intravede le cause del crimine non in

deformazioni o dati clinici, ma nelle caratteristiche della società e quindi comincia a

studiare la statistica criminale, la distribuzione delle classi sociali, della ricchezza e

della povertà nelle diverse aree sociali e comincia a trarre delle correlazioni tra

l’incidenza di taluni reati e determinate caratteristiche della composizione sociale. La

base è sempre la stessa: egli procede nelle sue considerazioni e nei suoi studi

attraverso il metodo galileiano, è un approccio non deduttivo – come Carrara, che

procedeva dell’ideale generale e astratto, offerto dal giusnaturalismo, al particolare (il

delitto come ente giuridico) – bensì induttivo.

Tutto ciò non è scomparso ma queste letture e queste spiegazioni della criminalità

sono poi tornate ciclicamente nel corso della storia: alcune posizioni del positivismo

criminologico sono molto presenti nella criminologia critica degli anni ’60 che comincia

a studiare i sobborghi di Chicago per cercare di capire come nelle metropoli americane

si verifichino determinati picchi di incidenza criminosa.

Questi due modelli di diritto penale sono fortemente contrapposti perché il primo dello

guarda al fatto (ritiene necessario e possibile punire un soggetto per quello che fa), il

secondo all’autore (ritiene possibile e doveroso punire un soggetto per quel che è o

per quello che potrebbe rappresentare. Questo secondo modello viene ulteriormente

esasperato secondo una linea inaugurata da Lombroso quando, in pieno

nazionalsocialismo, un indirizzo, particolarmente incline a fondare le basi teoriche del

diritto penale autoritario, identificherà al cuore del reato non il fatto ma il tipo di

autore: non punire perché ha rubato ma punire il ladro o l’atteggiamento ladresco).

Quanto più ci si allontana dal fatto e quanto più ci si avvicina all’autore, tanto più si

amplia la discrezionalità di chi deve valutare una certa risposta al crimine. Ci si

allontana da dati oggettivi, concretamente verificabili, per avvicinarsi al soggettivo,

per indagare magari semplicemente l’atteggiamento interiore ad un certo soggetto.

Ciò è proprio quello che volevano le scuole nazionalsocialiste: lasciare le mani libere al

giudice. Utilizzo molto duttile del diritto penale, anche contro gli oppositori politici.

Questa dialettica tra oggettivismo (fatto colpevole) e soggettivismo (autore pericoloso)

accompagna la storia del diritto penale, le cui tracce si ritrovano anche nel nostro

codice. Sappiamo che questo nasce sulla base di un compromesso culturale (eredita

un modello del cd doppio binario che elegge sì la pena come strumento principale di

reazione rispetto ad un fatto antigiuridico e colpevole commesso, ma che conosce

anche le misure di sicurezza, strumento di reazione neo confronti di soggetti incapaci

di intendere e di volere).

È bene sottolineare, però, che il nostro codice presenta sotto diversi punti di vista e

compie anche una scelta di campo chiaramente espressiva di un’adesione

all’oggettivismo. L’opzione di fondo del nostro sistema penale attuale e del nostro

stesso codice è un’opzione chiaramente a favore di un modello di matrice

oggettivistica.

Ci sono di fatti alcuni banchi di prova che permettono di misurare il diverso grado di

oggettivismo di un certo ordinamento penale o di soggettivismo:

Ad esempio:

Modo in cui un certo ordinamento punisce il tentativo di commettere un reato

 un reato perché, per gli ordinamenti improntati ad una matrice soggettivistica, il

tentativo diventa punibile in quanto espressivo di una intenzione e perciò tali

ordinamenti arrivano a punire anche il tentativo assolutamente inidoneo o

addirittura impossibile.

Così, ad esempio, nei primi anni del secolo scorso, il tribunale del Reich arrivò a

punire il tentativo di aborto realizzato da una donna che non era incinta. La

donna pensava di essere incinta e pensa di procurarsi l’aborto con delle

modalità assolutamente inidonee. Il tribunale ritenne comunque di punire come

tentativo di aborto quella condotta perché espressiva di un atteggiamento

riprovevole e anti doveroso.

Viceversa, in un ordinamento ispirato ad una matrice oggettivistica, la punizione

del tentativo di commettere un reato non sarebbe possibile se quel tentativo

fosse completamente inidoneo o impossibile per inesistenza dello stesso

oggetto (la donna non era incinta).

Un secondo banco di prova è dato dal tentativo di concorrere con altri soggetti

 alla realizzazione di un reato. Anche qui gli ordinamenti ispirati a matrice

soggettivistica tendono a punire anche quel soggetto che ha istigato un altro

soggetto a commettere un certo reato anche se poi questo reato non è stato

commesso.

Gli ordinamenti declinati su una matrice soggettivistica tendono a punire anche

il mero accordo, sebbene all’accordo non segua poi la commissione del reato

perché comunque già di per sé espressivo di un atteggiamento malvagio e

riprovevole.

Negli ordinamenti soggettivistici, che guardano agli autori più che ai fatti, il

paradigma, modello strutturale di reato, si tenderà già a reprimere e a punire un

semplice pericolo per un certo interesse, valore. Si tendederà a far scattare la

sanzione penale già di fronte ad una mera pericolosità per quel valore.

Viceversa negli ordinamenti oggettivistici si attenderà un danno effettivo, un pericolo

vero e concreto in relazione ad un bene che il diritto penale vuole tutelare.

Il nostro codice compia una scelta netta a favore di un modello oggettivistico.

Nonostante la forte influenza esercitata dal positivismo, restano vive le idee di

Beccaria e di Carrara, le quali si basavano anzitutto su una netta separazione tra

diritto penale e morale, ossia sulla scelta di tenere ben distanti il controllo delle anime,

affidato alla religione, alla chiesa e la salute o il controllo delle persone, affidato allo

stato.

Dice Beccaria nel 1776 che spetta ai teologi lo stabilire i confini del giusto o

dell’ingiusto, per ciò che riguarda l’intrinseca malizia o volontà dell’animo. Lo stabilire

il rapporto del giusto o dell’ingiusto, cioè dell’utile o del danno della società spetta al

pubblicista, cioè al giurista, al penalista. Dice ancora Beccaria che la chiesa deve

occuparsi dei peccati e dei cattivi pensieri, allo stato spetta solo il compito di valutare

danno

il arrecato alla società. La vera misura dei delitti è il danno alla nazione e perciò

errarono coloro che credettero vera misura dei delitti l’intenzione di chi li commette. Il

giudice non deve farsi pastore di anime.

Quasi un secolo dopo, Carrara dice che il diritto di punire certe azioni e il dichiararle

delitto si attribuisce alla realtà sociale come mezzo di vera difesa dell’ordine esterno,

non per il fine di perfezionamento interno. I pensieri, i vizi e i peccati, quando non

turbano l’ordine esterno, non possono dichiararsi diritti civili.

Quanto affermato da tali illustri pensatori altro non è che solida base del processo di

secolarizzazione de diritto penale: diritto penale che finalmente comincia ad

“pugnatur quia peccatum”

allontanarsi dall’idea (sia punito perché è peccato) e ad

avvicinarsi, invece, all’oggettivismo razionale. Era ben chiaro, infatti, tanto a Beccaria

quanto a Carrara, che la morale è un fatto individuale e che ognuno ha la propria. Per

cui affidare il diritto penale a giudizi morali o moralistici o eticizzati significherebbe, in

qualche modo, affidare al giudice, al legislatore penale una sorta di compito di

pedagogia morale che il diritto penale non può svolgere.

Nel nostro codice il solco tracciato da Beccaria e da Carrara è molto forte e la

testimonianza di questa adesione al paradigma, al modello oggettivistico del

diritto penale la si ha proprio nella disciplina che il nostro codice prevede per il

tentativo concorso e l’induzione, quei due banchi di prova della dialettica tra

oggettivismo e soggettivismo.

Il nostro codice prevede, infatti, la probabilità del delitto tentato (non punisce solo chi

ha ucciso un uomo ma anche chi tenta di uccidere un uomo) però stabilisce il limite

dell’intervento penale ad una soglia molto vicina alla realizzazione del reato, non ad

una soglia molto anticipata o addirittura ad una soglia che arrivi alla punizione di

un’intenzione malvagia. Cioè nei vari modelli di punizione possibile di un delitto

tentato, il nostro codice non sceglie di punire chi ha intenzione di commettere il reato,

non chi ha manifestato l’intenzione di commettere un reato ma il nostro codice, all’art

56 non sceglie neanche di punire chi ha commesso atti preparatori per la commissione

di un reato. Quello richiede che il soggetto abbia commesso degli atti idonei (cioè

capaci di cagionare l’evento) e diretti in modo non equivoco alla realizzazione del

reato.

Proprio recependo la teoria, il monito di Carrara dell’atto univoco, ad avvicinarsi al

fatto, il nostro art 56 richiede non solo per la punibilità del delitto tentato che il

soggetto abbia commesso degli atti idonei ma anche atti UNIVOCI (ossia non plurivoci,

cioè che abbiano una determinata direzione finalistica). Proprio sulla base di questa

caratterizzazione del nostro istituto del delitto tentato si ritiene il tentativo

incompatibile con la colpa. Si richiede dunque un grado di approssimazione rispetto al

danno molto stringente.

La stessa scelta il nostro codice la realizza in materia di concorso di persone art 115

cp: si prevede che l’istigazione a commettere un reato o che l’accordo con altri

soggetti per commettere un determinato reato non sia punibile qualora l’istigazione

non sia accolta o qualora l’accordo non sia seguito dalla commissione del reato (si

ritiene però applicabile una misura di sicurezza = la libertà controllata);

Allo stesso modo l’art 49.2 cp, altra dimostrazione della dimensione oggettivista del

nostro ordinamento, disciplina il reato impossibile: si prevede che quando la

commissione del reato non si verifica per inidoneità dell’azione o per inesistenza

dell’oggetto il soggetto non è punibile. Si prevede una misura di sicurezza anche in

questo caso. Si tratta delle due ipotesi di quasi reato, come già visto. 11/10/2016

Dalla domanda posta la scorsa lezione, si apre un’altra serie di domande di senso e di

interrogativi: - Cosa si deve intendere per reato?

- Qual è il nucleo essenziale del reato?

Ancora una volta ci si domanda per cosa puniamo.

Facendo un passo indietro, si è già discusso di come il nostro ordinamento definisca

cos’è il resto attraverso un concetto formale (il reato è quel concetto per il quale il

legislatore penale ha previsto una delle pene tipiche indiate dall’art 17 cp - e si tratta

di un numerus clausus, un numero chiuso (ergastolo, reclusione, multa per i delitti;

arresto e multa per le contravvenzioni) accolto perché nel nostro ordinamento si

accoglie un concetto di antigiuridicità formale: cioè reato è quel comportamento che il

legislatore ha definito tale attraverso, appunto, questo criterio formale che guarda alla

sanzione. Se un certo comportamento è accompagnato da una delle sanzioni tipiche

del diritto penale, si è sicuramente di fronte ad un reato.

Ma, messo da parte il concetto formale di reato e affrontando il discorso a livello

sostanziale, cosa può essere reato per un determinato ordinamento giuridico? Quali

sono i comportamenti che possono essere considerati penalmente rilevanti e in base a

quale criterio l’ordinamento sceglie di punire con la pena più contundente, con la

sanzione più idonea, un soggetto per un reato commesso?

Questa seconda domanda guarda al concetto sostanziale di reato e con essa ci si trova

nuovamente di fronte a due modelli possibili di diritto penale

1. Storicamente la risposta più ricevuta e diffusa all’interrogativo circa il concetto

sostanziale di reato e che può sembrare alquanto apodittica è un reato è

un’offesa, una lesione, una messa in pericolo di un bene giuridico – bene,

interesse o valore – che il legislatore abbia ritenuto, sulla base di talune

considerazioni di opportunità, meritevole di protezione penale. Questa

equazione “reato = offesa ad un bene giuridico” può sembrare una tautologia

(affermazione circolare e priva di senso) ma che ha una fortissima valenza

liberale perché dice cosa NON PUO’ ESSERE REATO (es: non può essere reato un

pensiero, una condotta priva di offesa, un atteggiamento interiore fino a quando

non si estrinseca in un’offesa ad un bene interesse o valore meritevole di tutela

penale).

Questa prima declinazione del concetto sostanziale di reato viene avvalorata

perché potrebbe condurre ad emarginare e a lasciare fuori dal capo di

protezione penale una serie di comportamenti che, viceversa, seguendo un’altra

prospettiva, potrebbero rientrare comunque nel campo di attenzione del diritto

penale.

Es: la cessione di un quantitativo di droga, di una dose di cocaina, da

parte del pusher la cocaina è stata tagliata male e il quantitativo



ceduto è privo di efficacia drogante, è incapace di produrre effetti

psicotropi.

Se si concepisse il reato come offesa necessaria ad un bene giuridico, si

dovrebbe dire che nel caso concreto non c’è stata offesa ad alcun bene

giudico (se si ipotizza un bene protetto come ad esempio quello della

salute e se quella droga non aveva alcuna efficacia drogante, psicotropa,

perché il principio attivo era troppo basso, non c’è stata nessuna offesa

né in termini di lesione, né in termini di messa in pericolo rispetto a quel

bene giuridico).

Vi sono comunque tanti casi che mettono in discussione, che interpellano

questa idea di fondo del diritto penale, idea di fondo che risale agli

Illuministi come Beccaria quando chiedeva di ancorare il reato e

concepiva lo stesso in termini di dannosità sociale: reato è solo quel

comportamento socialmente dannoso, nullum crimen sine iniuria.

2. Rispetto a questo primo Ideal tipo gli ordinamenti rispondono appunto alla

domanda di partenza con l’equazione “reato = offesa” ad un bene giuridico,

cioè lesione o mesa in pericolo, c’è poi un secondo modello che dà una risposta

diversa e declina il concetto sostanziale di reato in termini di semplice

violazione di un dovere o di semplice violazione del dovere di fedeltà che il

cittadino deve avere nei confronti dell’ordinamento (= dovere di rispettare le

norme a prescindere dal loro contenuto). Il reato consisterebbe perciò in una

semplice trasgressione dell’obbligo di osservare un determinato precetto, una

determinata norma.

Queste due posizioni sono totalmente distanti:

1. Dice che perché ci sia un reato ci sia al contempo un dato esterno rispetto alla

norma che legittima quella stessa norma, un bene giuridico, e legittima la

pretesa da parte dello stato di attivare una sanzione che può arrivare alla

perdita della libertà individuale per proteggere quel bene. Il bene giuridico,

perciò, è giustificazione della norma che vi fa riferimento;

2. Viceversa, secondo la concezione del reato come mera trasgressione di un

dovere di fedeltà, questo secondo contenuto evapora, non serve più. Questa

seconda versione si presta a possibili degenerazione illiberali perché nel

rapporto tra autorità e libertà sposta tutto l’accento sulla pretesa di osservanza

da parte dello stato delle sue norme a prescindere da un contenuto razionale,

concependo il reato come semplice trasgressione del dovere di fedeltà. Si

potrebbe così arrivare a sanzionare penalmente qualunque comportamento e

perciò diventerebbe ammissibile qualunque tipologia di precetto perché la

pretesa di osservanza di una norma è un denominatore comune a qualsiasi

norma. Si potrebbe arrivare a giustificare le inclinazioni più assurde e bizzarre

come il sovrano che decidesse di ordinare di sbadigliare o di vietare di

sbadigliare (es: piccolo principe di Saint De Exupery).

Non ci sarebbe controllo in termini di razionalità né ci sarebbe possibilità di

graduare il reato attraverso la diversa gradazione della lesione a livello

giuridico. Graduare ogni reato in relazione al bene giuridico offeso corrisponde

in altre parole ad individuare il diverso grado di responsabilità a seconda del

grado di pericolosità che quella condotta esprime e quindi l’omicidio, cioè il

delitto consumato avendo portato alla distruzione del bene “vita” sarà punito

maggiormente rispetto a un delitto tentato in cui la vita è stata semplicemente

messa in pericolo. Ma se si concepisse il reato come semplice violazione del

dovere, questa graduazione sarebbe impossibile e, in entrambi i casi, il soggetto

avrebbe violato il dovere di prestare fedeltà all’ordinamento.

Si aprirebbe la porta alla discrezionalità più incontrollata da parte del legislatore

affidando tutto al suo libero arbitrio.

Ciò è stato a lungo il cavallo di battaglia attraverso il quale storicamente gli

ordinamenti illiberali hanno formulato il loro diritto penale. Ad un certo punto,

quando si afferma lo stato totalitario nella Germania nazional socialista, i

giuristi vicini al regime, i giuristi della scuola di Kiel, cominciano a ritenere il

concetto di bene giuridico come un vincolo troppo ingombrante, iniziano a

concepire uno stato totalitario che deve essere libero di punire a prescindere da

un bene giuridico, deve essere libero di punire comportamenti laddove sia

doveroso, anche solo nei riguardi della violazione del dovere di fedeltà. Il bene

giuridico iniziò allora ad essere concepito come un orpello del diritto penale

liberale e perciò si volle liberare quest’ultimo da questo vincolo troppo

stringente concependo il diritto penale come una “mera violazione dell’obbligo”.

Si comincia a costruire il reato sul concetto della mera disobbedienza: il

cittadino che trasgredisce deve essere punito a prescindere dalle conseguenze

lesive di quel comportamento: la disobbedienza come tale va punita.

Qualcuno dei loro colleghi comincia addirittura a definire il bene giuridico come

un intralcio alla pretesa punitiva dello stato che porterebbe a soluzioni che

contrastano con il dovere di reprimere certi comportamenti. In particolare Gallas

fa l’esempio del soggetto che realizza una falsa testimonianza (reato previsto

nel titolo III del libro II del cp come reato contro l’amministrazione della

giustizia: chi è chiamato in un processo penale a rivestire la carica di testimone

ha l’obbligo di dire la verità, a differenza dell’imputato, ad esempio, che non è

sottoposto a questo giuramento).

Cosa succede nel caso in cui il testimone afferma una certa cosa nel

convincimento soggettivo che sia falso ma che in realtà è vera? Dice Gallas che

se muovessimo dalla concezione del reato come offesa ad un bene giuridico, il

bene giuridico “amministrazione della giustizia” on avrebbe subito alcun

turbamento da quella condotta perché effettivamente il testimone ha detto il

vero oggettivo, pur essendo lui estremamente convinto di dire il falso. Se

muoviamo dalla concezione del reato come offesa ad un bene giuridico,

dovremmo escludere che quel comportamento abbia un significato penale; se

invece muoviamo dalla diversa concezione del reato come mera violazione del

dovere di fedeltà, possiamo concludere che quel fatto è comunque punibile.

Questo dibattito negli anni ’30 prende piede nella Germania nazional socialista

dove, per un certo periodo di tempo, la vecchia concezione liberale del reato

come offesa ad un bene giuridico lascia il campo alla nuova concezione

totalitaria del reato come mera disobbedienza rispetto ad un precetto, come

semplice violazione della fedeltà.

E’ un dibattito che nel nostro contesto, nonostante la presa e l’ascesa al potere

da parte del partito fascista, in qualche modo viene contrastato, neutralizzato

apertamente da giuristi che si schierano ferocemente a favore del bene

giuridico; qualche voce viene però incantata dalle sirene dei giusti di regime. Tra

queste ce n’è una molto interessante: si tratta di un giurista, Giuseppe

Maggiore, che incarna totalmente l’ideologia fascista e che scrive, alla fine

degli anni ’30, un articolo sulla rivista italiana di diritto penale – ancora oggi

edita con il diverso nome di “rivista italiana di diritto e procedura penale” – con

“diritto penale totalitario nello stato totalitario

il titolo di ”: articolo storicamente

molto interessante per capire come concepivano in queste dicotomie il diritto

penale i giuristi di regime, tra cui Giuseppe M., appunto, che auspica

apertamente l’avvento della concezione totalitaria del reato di origine nazista e

l’adesione al modello concettuale del reato come violazione del dovere di

fedeltà.

Anzi, Maggiore afferma che bisogna smettere di concepire il reato come

un’offesa ad un bene giuridico: al cuore del reato c’è sempre, come

denominatore comune di tutti i reati, la violazione di un dovere etico e perciò

ogni reato è un reato politico, secondo Maggiore, cioè ogni reato deve essere

concepito anzitutto come un reato contro lo stato, cioè come infedeltà contro lo

crimen lese maiestatis.

stato totalitario:

Su quelle basi, peraltro, Maggiore edifica tutta la sua costruzione e sferra un

attacco frontale al principio di legalità che Alfredo Rocco aveva messo a

fondamento del cp sebbene fosse un giurista vicino al regime. L’ art. 1

(<<nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente

preveduto come reato dalla legge né con pene che non siano per esso

stabilite>>) che si trova ancora espresso nel cp ribadisce il principio di legalità:

Maggiore invece chiede di riscrivere quello stesso articolo e di sostituirlo perché

non risponde alla concezione di un diritto penale totalitario all’interno dello

stato totalitario. Secondo M. bisognava invece introdurre un altro principio,

sempre nell’art. 1, formulato con una norma tale che <<è reato ogni fatto

espressamente previsto dalla legge come reato e represso con la pena da essa

stabilita (mero simulacro, subito smentito dalla seconda parte della

disposizione). Ma è altresì reato ogni fatto che offende l’autorità dello stato ed è

meritevole di pena secondo lo spirito della rivoluzione fascista e la volontà del

duce, unico interprete della volontà del popolo italiano. Tale fatto, ove non sia

previsto da una precisa norma penale, è punibile in forza della disposizione

analoga.>>. Ciò ricorda molto da vicino quella modifica del par. 2 del codice

penale tedesco, lo Strafgesetzbuch, in cui i giuristi di regime erano riusciti a

deturpare la legalità adducendo che è reato ogni fatto previsto dalla legge

come tale ma altresì ogni comportamento contrario al sano sentimento

popolare.

Mentre nella concezione del reato come offesa ad un bene giuridico il concetto di bene

giuridico permette anche una certa graduabilità a seconda della tipologia, di rischio, di

pericolo del bene giuridico o di danno al bene giuridico, a seconda delle diverse

modalità delle azioni e dell’evento e perciò anche del disvalore che una determinata

conseguenza ha avuto, viceversa nel secondo caso (reato come semplice violazione di

un dovere) questa graduabilità scompare: è modello strumentale ad una massima

anticipazione dell’intervento repressivo da parte dello stato. Non si aspetta più l’offesa

o un comportamento pericoloso per un certo bene ma si anticipa la tutela al semplice

disvalore di intenzione o anche solo al disvalore di atteggiamento (atteggiamento

antidoveroso, infedele ecc). In relazione a ciò, il concetto più usato dai giuristi nazisti e

dai nazisti in generale è quello di “mera disobbedienza” o di “disobbedienza come

tale”.

Questo secondo modello non ha trovato compimento nel nostro ordinamento dove i

giuristi che si impegnarono nella codificazione e cioè la commissione di giuristi

incaricata da Alfredo Rocco che incaricò una commissione di giuristi tecnicamente

molto attrezzata, tra cui c’era il fratello penalista Arturo Rocco, vero padre del nostro

cp, seguirono il criterio del bene giuridico come stella polare per la costruzione del

nuovo codice penale: tutta la parte speciale è costruita e recepisce una classificazione

a seconda dei diversi beni giuridici e si rifà infatti ad una lista dei valori relativa ai beni

giuridici meritevoli di tutela. Ogni titolo raggruppa dei reati offensivi per un certo bene

giuridico (vedi 1° lezione).

E’ bene notare come il modello, il codice scritturale fondamentale del diritto penale

liberale non viene abbandonato neanche dal legislatore fascista che anzi rigetta il

vento autoritario che soffia dalla Germania nazista, rigetta l’idea del reato come

violazione del dovere e ospita, invece, l’incarnazione liberale di Beccaria: reato come

comportamento socialmente dannoso, come capace di ledere o di mettere in pericolo

un determinato bene come dato esterno rispetto alla norma.

A questo punto, tutto il discorso si potrebbe spostare sul concetto di bene giuridico:

cos’è? Quali sono quegli interessi, beni, valori che possono rientrare in questo macro

concetto di bene giuridico? Honig diceva che il bene giuridico altro non è altro se non

lo scopo della norma, ogni norma ha un bene giuridico e quindi ogni violazione della

norma è un danno ad un bene giuridico: concezione metodologica del bene giuridico

come sintesi o abbreviazione dell’idea di scopo.

Ecco perché da sempre si dividono il campo delle concezioni anche sulla definizione di

bene giuridico, concezioni liberali o critiche di bene giuridico e delle concezioni invece

formali o acritiche, metodologiche di bene giuridico, quelle secondo le quali qualsiasi

interesse può essere un bene giuridico meritevole di tutela penale, persino l’autoscopo

della norma.

Proprio per questo, a Bologna, nel 1973, Franco Bricola affermò in uno scritto allora

“teoria generale del reato”

rivoluzionario che dobbiamo dare un contenuto al concetto

di bene giuridico, agganciandolo alla costituzione. Dobbiamo ancorare la teoria del

bene giuridico ai principi costituzionali, altrimenti affermare che il reato è offesa ad un

bene giuridico è come aver ancorato una barca ad una boa non attaccata al fondo e

perciò in balia del bare. Ecco perché F. Bricola inizia ad avanzare la tesi dei beni

giuridici di rilevanza costituzionale (o la TEORICA COSTITUZIONALMENTE ORIENTATA

DEL REATO, quella che ancora oggi rappresenta il lascito più importante della dottrina

penalistica).

La dottrina costituzionalmente orientata è stata descritta da alcuni come un vero e

proprio MOS ITALICUM, come il costume dei penalisti italiani, condiviso da tutte le

scuole.

Bricola dà nella sua concezione, afferma, una visione estremamente coraggiosa e

rigorosa perché dice che solo i beni giuridici inquadrati nella costituzione, solo i valori

inseriti nella costituzione possono essere meritevoli di tutela penale, altri beni

giuridico no. Il legislatore è legittimato ad utilizzare l’arma della pena – e quindi una

sanzione privativa della libertà – solo per tutelare beni giuridici di rilievo costituzionale.

Quella che segue Bricola è una costruzione sillogistica, un ragionamento deduttivo

semplificato in 3 passaggi:

1. Premessa maggiore: la sanzione penale sacrifica la libertà personale; il

contenuto coercitivo della sanzione penale intacca il bene primario;

2. Premessa minore: la libertà personale è un diritto inviolabile ex art 13 cost che

fa parte di quei diritti fondamentali tra i fondamentali;

3. Conclusione: la sanzione penale può essere utilizzata solo per tutelare beni dello

stesso livello del bene che sacrifica => la sanzione penale può essere attivata

dal legislatore solo a presidio di interessi di pari livello = SOLO PER LA TUTELA

DI INTERESSI ASSIOLOGICAMENTE OMOGENEI.

Una scuola, quella di Francoforte, molto vicina a quella dei penalisti bolognesi,

propone una concezione personalistica del bene giuridico: questa afferma, infatti, che

un bene giuridico può essere solo un interesse fondamentale della persona. E’ questa

una interpretazione molto problematica in quanto non tutti i beni possono assurgere a

far parte della vasta categoria di bene giuridico. La cd concezione personalistica del

bene giuridico voleva soprattutto costruire un orizzonte di limite rispetto alla continua

espansione del diritto penale in tutti gli ambiti.

Ma nella nostra tradizione sicuramente la concezione di F. Bricola rappresenta la

versione più forte e coraggiosa nonché pioneristica delle concezioni critiche. Fu questa

anche oggetto di molte critiche graffianti: una in particolare rimproverava a Bricola,

paradossalmente, di voler in qualche modo sclerotizzare il diritto penale ancorandolo

ad un testo, quale quello della cost. del ’48, storicamente determinato. In questo

modo, secondo qualcuno, si rischiava di incatenare il diritto penale ad un testo datato

che non ha potuto prendere in considerazione nuove istanze di tutela che nella cost.

non sono stati menzionati come ad esempio l’ambiente: qualcuno lo aggancia all’art.

9, qualcuno al diritto alla salute ma non è espressamente menzionato. Qualcuno,

allora, negli anni ’70 comincia a muovere delle critiche nei confronti della teoria di

Bricola, appunto, proprio in merito alla limitazione costituzionale di contro alla vastità

del diritto penale.

Bricola risponde ai suoi critici dicendo che tale tesi, ossia quella della rilevanza

costituzionale dei beni giuridici, non significa che la costituzione sia una vetrinetta

dove i beni giuridici sono posti in bella mostra bensì un testo aperto nel tempo e nello

spazio, la costituzione è un cd “processo aperto”: aperto all’ermeneutica,

all’interpretazione, aperto ai nuovi diritti.

 Nella tesi di rilievo costituzionale dei beni devono essere

ricompresi anche quei beni che siano implicitamente rilevanti,

come l’ambiente rispetto alla salute, ma anche quelli che siano

presupposto necessario di beni di rilievo costituzionale.

Bricola, con tale teoria, apre dunque ad un possibile aggiornamento

ermeneutico. 13/10/2016

Il modello del reato come offesa ad un bene giuridico nonostante la perdurante

ambiguità del concetto di bene giuridico dimostra una forte capacità critica ed offre

comunque un criterio di legittimazione esterna del reato capace di prestazioni

selettive. In particolare, in base a questo modello, resterebbero fuori dall’ambito del

legittimo reati privi di un bene giuridico e parimenti anche i reati che puniscono

condotte in realtà inespressive di alcuna pericolosità per un bene giuridico.

Un esempio di reato privo di un bene giuridico meritevole di tutela che coincida con un

reato di negazionismo

valore costituzionale è offerto dal in quanto molti si sono

domandati se questo potesse avere cittadinanza all’interno del codice penale,

problematizzando sul bene giuridico protetto da un reato che incriminasse chi nega

l’esistenza dell’olocausto. Qualcuno ha detto, nonostante la natura certamente becera,

assurda delle affermazioni di chi arriva persino a negare che si siano verificati quegli

atti di sterminio, che punire questo comportamento pone il problema del bene

giuridico. Quale sarebbe il bene tutelato da una norma che punisce chi nega

l’esistenza di Aushwitz: quale sarebbe l’interesse o il valore protetto da questa norma?

Qui molti studiosi si sono sbizzarriti ma gran parte di loro ha affermato che sarebbe un

reato posto a tutela della verità storica, bene giuridico meritevole di tutela penale in

quanto tale. Il dibattitto è continuato a lungo, soprattutto da chi è convinto che non

esista una sola verità storica. Tutelare la verità storica dell’olocausto come il problema

di tutelare tante altre verità storiche (es il genocidio degli Armeni organizzato

dall’esercito turco agli inizi del ‘900 che la comunità armena rivendica come propria

volontà storica) pone dunque nuovamente il dubbio su cosa sia un bene giuridico.

Altro esempio può essere offerto ex art. 604 cp che reprime la detenzione di materiale

pedopornografico e dove viene criminalizzata anche la pedopornografia artificiale o

immaginaria: il legislatore italiano prevede una sanzione molto seria e severa contro la

pornografia minorile. Viene punito chi produce materiale pedopornografico – cioè

materiale realizzato utilizzando soggetti minori di anni 18 – ma viene punito anche chi

semplicemente detiene consapevolmente tale materiale. Ad un certo punto però il

legislatore europeo richiede la penalizzazione di quelle condotte che avessero ad

oggetto la produzione di materiale pornografico non con un minore reale, cioè non

utilizzando, impiegando un minore reale, bensì impiegando anche un minore

apparente – cioè un soggetto che fosse di età anagrafica superiore agli anni 18 – e

addirittura la produzione di materiale pedopornografico impiegando minori immaginari

– costruzioni al computer. La dottrina penalistica più sensibile alla concezione

garantista del reato come offesa ad un bene giuridico si è subito interrogata sulla

legittimità di una simile incriminazione perché si è subito chiesta quale fosse il bene

giuridico protetto da un reato, da una fattispecie penale che incrimina chi realizza

materiale pornografico attraverso minori immaginari.

Questo è uno dei problemi che pone e che intende problematizzare, appunto, la teoria

del reato come offesa ad un bene giuridico perché vorrebbe porre fuori dall’ambito del

penalmente lecito tutta una serie di comportamenti, per esempio quelli che restano

nel foro interno del soggetto, atteggiamenti interiori, volontà riprovevoli, tutte quelle

condotte che hanno avuto una materialità e una offensività per un bene meritevole di

tutela, e vorrebbe al tempo stesso lasciare fuori dall’ambito del diritto penale inteso

extrema ratio

come i reati privi di un bene giuridico meritevole di tutela penale e

anzitutto una separazione, una paratia molto netta tra diritto penale e morale. Il

concetto di bene giuridico nasce in qualche modo con questa funzione; al tempo

stesso, l’idea guida che identifica il reato come lesione o messa in pericolo di un bene

giuridico presuppone o implica la illegittimità di comportamenti inespressivi di una

pericolosità per un determinato bene. Nel nostro codice Rocco ce ne sono diversi:

uno di questi è il reato previsto dall’art 707 cp: fa parte dei cd reati di possesso

 e cioè di quelle condotte incriminate per il semplice possesso di alcuni oggetti.

Lo si ritrova nell’ambito delle contravvenzioni concernenti la prevenzione dei

delitti contro il patrimonio: il legislatore vuole attraverso questa specie di delitti-

ostacolo prevenire la commissione di reati contro il patrimonio e punisce perciò

il possesso ingiustificato di chiavi alterate e di grimaldelli (strumento obsoleto di

scasso che il topo di appartamento usava per entrare e forzare le serrature).

Perciò “chiunque, essendo stato condannato per delitti determinati da motivi di

lucro o per contravvenzioni concernendo la prevenzione di delitti contro il

patrimonio o per mendicità o essendo ammonito o sottoposto ad una misura di

sicurezza personale, è colto in possesso di chiavi alterate o contraffatte ovvero

di chiavi genuine o di strumenti atti ad aprire o a sforzare serrature dei quali

non giustifichi l’attuale destinazione è punito con l’arresto da 2 mesi a 2 anni”.

Punisce perciò chiunque abbia precedenti penali per reati contro il patrimonio o

è un soggetto sottoposto ad una misura di prevenzione che è colto in possesso

di una serie di oggetti – chiavi alterate o contraffatte o anche genuine o

strumenti atti ad aprire o forzare serrature – dei quali non giustifichi (ossia non

dia prova della ragione in forza della quale li possiede) l’attuale destinazione è

punito: reato come offesa ad un bene giuridico, reato come lesione o messa in

pericolo di un bene giuridico, un’idea che estromette dal campo del penalmente

legittimo reati privi di un bene giuridico o reati carichi di un’offesa o di

un’offensività significativa per un bene giuridico.

E’ questa una fattispecie che rovescia l’onere della prova sul reo (diversamente

in materia penale l’onere della prova è sempre a carico dell’accusa; la

presunzione di innocenza =appartiene invece all’imputato che, peraltro, ha

nemo tenetur se detegere

facoltà, diritto, libertà di non rispondere: e cioè

nemo tenetur edere contra se

nessuno può essere chiamato ad auto accusarsi;

= a parlare contro se stesso.

Allora un reato di questo genere pone, in qualche modo, un problema perché la

corte costituzionale a più riprese è stata chiamata in causa per giudicare la

legittimità di questa fattispecie, i problemi sono quelli tipici di una

status:

incriminazione in qualche modo polarizzata sul semplice il soggetto che

ha precedenti penali, se possiede determinati oggetti e non sa dare spiegazioni

risponde.

Si è di fronte ad un emblematico reato di possesso, o meglio, si è di fronte ad

una fattispecie emblematica appartenente ai cd reati di sospetto.

Il legislatore anche in questo caso ha voluto fare un passo indietro rispetto alla

protezione del patrimonio, non ha punito un’aggressione caratterizzata da una

pericolosità diretta, concreta per il patrimonio, ma arriva a punire un crimine

semplicemente indiretto, arrivando persino a criminalizzare chiunque abbia tali

qualifiche soggettive negative (è stato condannato per reati determinati da

motivi di lucro) e possieda anche chiavi non solo alterate, bensì genuine o

strumenti atti ad offendere (es un cacciavite).

Un caso eclatante è quello di un soggetto straniero trovato in possesso di un

cacciavite di cui non sa dare prova della ragione per la quale se lo porta dietro e

eato come offesa ad un

viene sottoposto ad un processo penale ex art 707: r

bene giuridico, è necessario che ci sia un’offesa, un bene leso e che la condotta

sottoposta a pena sia espressiva di una pericolosità significativa .

Esiste però un’altra contrapposizione:

1. Modello di diritto penale come strumento di protezione del reo;

2. Modello di diritto penale come strumento di protezione delle vittime.

Ancora una volta l’Illuminismo ‘700esco ci ha consegnato un modello, l’idea che il

dritto penale, che è uno strumento tecnocratico di difesa e di controllo sociale, non sia

la scienza che studia il diritto punire bensì la scienza che studia i limiti posti al diritto

di penale e che il cp rappresenti la MAGNA CHARTA del reo perché di fronte

all’esigenza di difesa sociale, il reo, colui che entra nel campo di attenzione della

macchina giudiziaria penale, diventa il soggetto debole, da difendere contro possibili

strumentalizzazioni operate dall’autorità. Di fronte ad una determinata esigenza di

difesa sociale, l’autorità giudiziaria potrebbe strumentalizzare quel reo prevedendo e

irrogando ad esempio una condanna esemplare e assolutamente sproporzionata: se il

ad ogni costo

valore di fondo fosse difendere la società non ci potrebbe essere nessun

freno e pertanto il reo potrebbe essere punito e dovrebbe esserlo anche al di fuori del

margine e dal perimetro descritto dalla fattispecie legale perché ad esempio ha posto

in essere una condotta che non rientra esattamente in quella norma penale ma ci si

avvina molto. Non ci sarebbe più alcun limite posto all’analogia e, anzi, se fosse solo

questa l’esigenza, potrebbe anche essere punito il reo o il soggetto che abbia

commesso il fatto solo oggettivamente, che lo abbia causato senza esserne colpevole,

si potrebbe dare spazio in materia penale anche ai canoni della responsabilità

oggettiva perché per esempio quel soggetto si trovava in una condizione di illiceità e

(qui versatur in re illicita

allora chi versa in re illicita risponderà anche del caso fortuito

respondit etiam pro casu). Se l’idea di fondo è la difesa sociale si potrebbe punire

anche al di fuori dei limiti posti dalla legalità o retroattivamente. Si potrebbe

strumentalizzare il singolo per finalità di politica criminale in qualunque momento. Si

indubbio pro reo indubbio pro

potrebbe addirittura rovesciare il principio dell’ in

societate (nei casi dubbi si protegge la società), inficiando anche il criterio di giudizio

che impone di pervenire ad una prova al di là di ogni dubbio ragionevole ma, anzi,

come voleva Giuseppe Maggiore, si abbandona questa “facezia della presunzione di

innocenza”, si abbandona il principio dell’indubbio pro reo: l’unico principio deve

essere, diceva Maggiore, INDUBBIO PRO REPUBLICA.

E’ contro queste degenerazioni che nasce l’idea del diritto penale come magna charta

del reo, come carta dei diritti fondamentali del reo. Magna Charta del reo significa

anzitutto un diritto penale conforme al principio di legalità (nullum crimen sine previa

io resto fedele per

lege): un grande criminalista dell’800, Franz Follist, diceva “

principio alla tradizione dell’epoca dell’illuminismo. Il diritto penale è il potere punitivo

dello stato delimitato giuridicamente nei presupposti e nei contenuti, delimitato

giuridicamente nell’interesse della libertà individuale. Nullum crimen sine lege, questa

preposizione è il baluardo dei cittadini contro l’onnipotenza statale: essa tutela il

singolo contro il cieco potere della maggioranza, contro il Leviatano. Per quanto possa

suonare paradossale, il codice penale è una magna charta del reo. Esso gli accorda

l’assicurazione scritta che verrà punito solo in presenza dei presupposti fissati dalla

legge e solo entro i limiti da essa stabiliti. In definitiva, il diritto penale è

un’insuperabile barriera della politica criminale e le cose dovranno assolutamente

rimanere sempre come oggi sono”

Nella stessa cornice di tempo, il nostro Carrara, in un suo programma di diritto penale,

il primo compito del sistema di giustizia

illustrava i diversi compiti del diritto penale: “

penale certo è proteggerei consociati, i cittadini contro i malfattori (esigenza di difesa

sociale), ma il secondo compito – quello proprio del diritto penale sostanziale – è

proteggere i malfattori verso l’autorità sociale. Dall’esigenza di proteggere i malfattori

verso l’autorità sociale, si ricava la necessità sia di riservare la punizione alle sole

condotte atte a turbare l’ordine umano (riecheggia l’idea della dannosità sociale di

, sia la necessità di proporzionare la pena

Beccaria: solo i fatti socialmente dannosi)

alla gravità dell’azione perché il reo ha diritto a non essere punito più di quel che

merita. Anche il colpevole, in quanto persona umana, vanta dei diritti. Proteggerli è

propriamente il compito del diritto penale e della relativa scienza, impegnata

massimamente nello studio del reato e nella scomposizione analitica delle sue

componenti. Proprio allo scopo di pervenire ad una soluzione che sia ragionevolmente

commisurata al fatto attribuito. C’è una terza funzione che è propria del processo,

delle regole di procedura penale, e questa funzione è quella di proteggere gli onesti

nei confronti dell’autorità sociale. (si ricava dunque che la procedura penale e il

relativo codice siano un insieme di regole poste a protezione degli onesti contro le

degenerazioni di una giustizia penale cieca e che potrebbe coinvolgere una persona

Il rito penale, è la salvaguardia dei

innocente) cioè le regole del codice di procedura,

galantuomini.” tutti i

Di qui il ruolo fondativo della presunzione di innocenza: secondo Carrara, infatti,

principali capitoli del codice penale devono rapportarsi all’idea che l’accusa può

colpire qualsiasi cittadino cosicché l’autorità sociale deve moderare l’uso degli

strumenti processuali, muovendo sempre dal presupposto che gli stessi incorrono sul

possibile innocente. Ecco il paradosso: costruire strumenti processuali partendo

dall’idea che potrebbero colpire, che potrebbero incombere sul possibile innocente;

costruire gli strumenti del diritto penale partendo dall’idea che il soggetto debole,

dopo la commissione del reato, diventa il reo: prima è la vittima, ma dopo la

commissione del reato, quando entra nel campo di attenzione della giustizia penale, il

soggetto da proteggere diventa il reo perché è esposto alla violenza pubblica e al

libero arbitrio da parte dello stato.

Il codice penale come magna charta del reo, posta a tutela di chi ha ucciso, magari, di

chi ha rubato, violentato, ma di chi dopo quel momento diventa il soggetto debole e il

cpp come strumentario di regole che deve partire dall’idea che quelle regole

incombono anche su soggetti che potrebbero essere innocenti e che potrebbero essere

lì per errore.  È un sistema di altissima ingegneria, congegnato, pensato per

possibili errori giudiziari.

“Mentre nel diritto penale l’autorità sociale è posta di fronte al

– diceva Carrara –

problema del perché e del quanto punire, nel diritto processuale è posta di fronte al

problema del chi punire, contro il rischio di punire alla cieca. E un diritto penale privo

dei limiti posti dal diritto processuale è un diritto che potrebbe punire alla cieca,

potendo punire anche cittadini onesti. D’altronde, nessun cittadino onesto si

sentirebbe al sicuro in un ordinamento che è retto da regole procedurali arbitrarie e

che ammettesse, per esempio, accuse formulate in modo vago, indeterminate, nel

segreto di una stanza e non comunicate all’indagato, all’imputato; che ammettesse di

giudicare un imputato da parte di un giudice non terzo né imparziale; che ammettesse

prove raccolte illecitamente dall’accusa e non confrontate nel contraddittorio tra

accusa e difesa nella pubblicità di un dibattimento. ”

Proprio le garanzie di cui parlano Follist e Carrara rappresentano il progresso secolare

di civilizzazione del diritto penale che nettamente ha allontanato il diritto penale da

quello che era la pena come strumento di vendetta, di tortura, di morte. E queste

garanzie oggi rappresentano il diritto penale. Tra queste ricordiamo la garanzia di:

- Legalità;

- Irretroatività;

- Prevedibilità della legge penale;

- Tassatività;

- Determinatezza;

- Divieto di analogia;

- Personalità e colpevolezza;

- Giudice imparziale;

- Finalità rieducativa della pena;

- Proporzione;

- Presunzione di innocenza.

Tutto questo fa parte e rientra nell’idea di fondo da cui siamo partiti, cioè l’idea del

diritto penale come magna charta del reo.

A questa idea si contrappone un altro modello che vede e che rielegge il diritto penale

a strumento di protezione della vittima: elegge il diritto penale a magna charta della

vittima e che vorrebbe contrapporre a quel sistema, a quel modello reocentrico del

diritto penale, un modello vittimocentrico del diritto penale dove le esigenze della

vittima vengono poste al primo piano.

Questo secondo modello che oggi nello scenario contemporaneo è sempre più

incalzante è un modello che rischia di corrodere tutto quel processo secolare di

cristallizzazione delle garanzie di cui si è già parlato.

L’esigenza di protezione della vittima ha prodotto una serie di sottoparadigmi che in

qualche modo si propongono di rovesciare il modello illuministico, liberale, garantista

del diritto penale magna charta del reo.

Uno di questi modelli è quello tanto discusso che va sotto il nome di “diritto penale del

nemico”: secondo questa teoria che si deve anzitutto ad un importante studioso

tedesco, Jacobs, esisterebbero due categorie di persone:

1. I cittadini, le persone normali: con questi il diritto penale potrebbe dialogare e

dovrebbe farlo secondo quel modello illuminista, dialogico che rimanda all’idea

della magna charta del reo;

2. I nemici: con tali soggetti, invece, che non hanno alcuna intenzione di dialogare

e che sono perciò considerati o da considerare nemici, il diritto penale deve solo

proporsi di difendere la società e può abbandonare le garanzie liberali di cui

sopra.

Il paradigma su cui viene costruito questo diritto penale del nemico è proprio il

terrorismo internazionale. Dice Jacobs, rispetto a certi soggetti è assolutamente

impossibile un dialogo da parte dell’ordinamento, sono soggetti che agiscono per

convinzione, sono soggetti sordi ad ogni tipo di impulso, sono soggetti che vanno

neutralizzati e sono da considerare non cittadini bensì “non-persone”. Rispetto a

questa categoria si potrebbe utilizzare qualsiasi strumento (si ritorna alla

considerazione di taluni soggetti come dei microbi sociali).

Da questo secondo modello deriva la legittimazione per il diritto penale di agire

senza alcun tipo di limite posto dalle garanzie.

Jacobs dice inoltre che non si può parlare di fronte ai nemici di pena, ma piuttosto

di “misure di penalizzazione”, di sicurezza. L’idea non può essere punire per

rieducare, bisogna solo neutralizzarli. Si legittimano perciò pene sproporzionate e

indeterminate nel tempo. 18/10/2016

Sebbene si usi ricostruire il reato come offesa ad un bene giuridico, restano ancora

un po’ di domande da farsi: bisogna ancora chiarire maggiormente che cosa possa

intendersi per bene giuridico; quali sono; se esita una cerchia di beni, di interessi o

di valori che possono essere quelli e solo quelli considerati beni giuridici meritevoli

di tutela penale; se questo concetto di bene giuridico possa offrire effettivamente

un limite, se può essere dunque un concetto che può garantire una limitazione del

extrema ratio

diritto penale. Nell’ottica di un diritto penale inteso come è possibile

anche fare qualche domanda partendo da quest’ultimo macro quesito.

Per affrontare più direttamente questa domanda, si può partire dall’analisi di alcuni

reati che sono per esempio nel nostro ordinamento: un esempio, di certo, è dato

dal reato più tradizionale, quello che da sempre rappresenta il paradigma sul quale

è declinata la teoria generale del reato, quello di omicidio: 575 cp, non

diversamente da moltissimi codici penali vigenti, anzi, dalla totalità dei codici

penali vigenti, punisce con una pena molto severa chiunque cagioni la morte di un

uomo.

Si capisce bene che il bene giuridico tutelato da questa disposizione penale è la

vita: il bene, l’interesse, il valore tutelato da questa species facti che prevede la

pena della reclusione non inferiore ad anni 21 è il bene della vita, l’interesse

primordiale che la nostra cost riconosce e tutela.

Tuttavia il diritto penale non si ferma a questo progetto di tutela, non si arresta alla

tutela di questa tipologia di beni e non lo fa neanche in relazione alla tutela di beni

immediatamente percepibili quale potrebbe essere quello tutelato dall’art 624 cp

(chiunque s'impossessa della cosa mobile altrui,

ossia dal reato di furto

sottraendola a chi la detiene, al fine di trarne profitto per sé o per altri, è punito

con la reclusione da sei mesi a tre anni e con la multa ): il bene giuridico tutelato da

questa seconda fattispecie è il patrimonio, diritto di proprietà individuale. Per cui,

l’attore che si impossessa di questa cosa sottraendola a chi la detiene e lo fa con

dolo, volontariamente, essendo certo che quella cosa sia non di sua proprietà ma di

un altro, commette un reato previsto e punito dall’art. 624 cp, posto a protezione e

a tutela del bene giuridico, dell’interesse, del valore del patrimonio individuale.

Tuttavia, la risposta non è sempre così semplice: un esempio è dato in merito

con

dall’articolo sempre ricompreso nel nostro diritto penale positivo e che punisce

l’arresto da 6 mesi ad 1 anno e con l’ammenda chiunque senza autorizzazione

demolisce, rimuove, modifica, restaura ovvero esegue opere di qualunque genere

sui beni culturali indicati dall’art.10 del medesimo testo unico dei beni culturali,

appartenente al codice Urbani bene giuridico protetto da questa disposizione =



esigenza di controllo da parte dello stato, esigenza di controllo amministrativa,

funzione di controllo dell’amministrazione su certe attività, bene strumentale alla

tutela, di stampo istituzionale, di stampo amministrativo: funzione di controllo della

p.a. su certe attività.

Esistono due modelli contrapposti anche in questo caso:

1. Diritto penale classico: la funzione del diritto penale sarebbe quella di tutelare la

società dalle offese e dalle aggressioni, da quelle poche, estremamente

significative aggressioni capaci di compromettere l’esistenza stessa del vivere

in comune.

Secondo questo modello idealtipico, l’illecito penale e la sanzione, la pena

dovrebbe essere utilizzata contro quei sogg autori di condotte attive,

commissive, dolose e che offendono, aggrediscono o mettono in pericolo quei

beni, interessi o valori nucleari per l’esistenza stessa della società: vita,

incolumità fisica, la proprietà individuale, patrimonio.

Il diritto penale dovrebbe allora essere un campo molto limitato, atto a

reprimere, colpire, neutralizzare solo gli autori che realizzano le condotte che

rompono le clausole fondamentali del contratto sociale.

Il diritto penale classico guarda ad una serie di incriminazioni naturali,

prepositive, sempre vive per tutte le società di ogni tempo e luogo, guarda ad

astoriche,

una serie di incriminazioni prive di storicità, e perciò sempre vigenti.

E’ un diritto penale CRIMINALE in senso proprio: dice di sé di poter essere

utilizzato solo a tutela di questi valori, per proteggere le condizioni stabilizzate

di esistenza della società.

Secondo questo modello il diritto penale avrebbe un compito squisitamente

reattivo: dovrebbe reprimere delle condotte che aggrediscono i valori nucleari

della società. Non potrebbe avere dei compiti proattivi, promozionali, non

potrebbe rivendicare per sé funzioni, di avanzamento della società funzioni di

pedagogia, di promozione di determinate attività.

 Per questo modello di diritto penale che guarda ad autori,

persone fisiche, particolarmente pericolose, non socializzate, che

rompono il patto sociale, sono punite le condotte attive, dolose,

capaci di offendere concretamente un bene giuridico nucleare

per l’esistenza della società.

E’ ragionevole, in questo senso, prevedere la regola prevista ex art. 5 cp:

“ignorantia legis non excusat” (nessuno può invocare a propria scusa

l’ignoranza della legge penale ). Certamente lo era per chi abitava l’epoca del

diritto penale classico perché se il diritto penale è quello limitato a difendere

beni giuridici fondamentali per il contesto sociale, a difendere da aggressioni

violente, dolose, beni interessi valori nucleari per una certa società e per la sua

esistenza, allora sì “ignorantia legis non excusat”, non si potrà invocare

l’ignoranza sulla legge penale perché se non si conoscono le clausole generali

“imputet tibi”.

del contratto sociale

Questo primo modello di diritto penale viene anche descritto talvolta come

diritto penale naturale e viene contrapposto ad un secondo modello di diritto

penale.

2. Diritto penale moderno o, meglio, contemporaneo: rimanda al paradigma del

diritto penale moderno o contemporaneo e che contrappone al diritto penale

classico un diritto penale artificiale, di creazione legislativa.

Per questo secondo modello di diritto penale, paradigmatico per il diritto

vigente, il diritto penale può spingersi ben oltre la tutela di beni giudici, di

interessi, di valori nucleari fondamentali

Potrebbe addirittura svolgere delle funzioni di promozione, funzioni politiche,

non di tutela degli spazi di libertà del cittadino e di tutela dei cittadini stessi

rispetto alle aggressioni fondamentali, ma potrebbe persino svolgere delle

funzioni di promozione, garanzia, tutela di attività organizzative.

In questo caso il diritto penale può essere utilizzato non solo per reprimere

talune condotte aggressive ma anche per prevenire talune condotte di

aggressione o di futura, possibile compromissione di beni, interessi e valori,

interessi diffusi,

anche superindividuali, collettivi, universali, cd beni giuridici

artificiali (es: funzione amministrativa di controllo). E’ infatti percepibile la

diversità qualitativa tra il bene vita o quello dell’incolumità fisica e il bene

giuridico funzione amministrativo di controllo, bene molto più vicino ad un

interesse di stampo amministrativo, non certo un bene nucleare per l’esistenza

o per la pacifica convivenza o per la perpetrazione delle condizioni di esistenza

della società.

Il diritto penale può così spingersi a sanzionare non solo condotte commissive

ma anche omissive: non si punisce solo il comportamento di chi attivamente

lede o mette in serio pericolo un bene giuridico, ma anche di chi avrebbe dovuto

adoperarsi per proteggere un certo bene giuridico. E’ chiaro che di fronte ad un

diritto penale che utilizza la pena per stimolare una condotta c’è un legislatore

che si prefigge dei compiti promozionali, vuole promuovere una certa attività e

perciò punisce l’inerzia.

E’ un diritto penale che accetta di punire anche le condotte colpose e non solo

quelle dolose. Il suo interlocutore non è più solo l’autore criminale, colui che

dolosamente, volontariamente rompe le clausole del contratto sociale, ma

anche chi per negligenza, imprudenza, imperizia ha cagionato qualche danno.

E’ possibile incriminare non solo le offese di danno, di pericolo concreto per un

certo bene, interesse o valore, ma anche le condotte anche solo astrattamente

pericolose: ad esempio potrebbe citarsi la condotta di chi senza autorizzazione

del sovrintendente realizza una certa attività su un palazzo storico. Non è detto

che sia compromesso il bene giuridico patrimonio storico, ma il legislatore

incrimina comunque quella condotta in quanto la ritiene espressione di

un’astratta pericolosità per il patrimonio storico. Può trattarsi anche di un’opera

del tutto lecita (es. restauro) ma che senza autorizzazione e anche se eseguito

ad opera d’arte e cioè nel rispetto dei canoni filologici, si attiverà il reato ex art

169 codice Urbani.

Quindi è un diritto penale molto diverso questo che risponde al paradigma del

diritto penale moderno o contemporaneo, è un diritto penale molto lontano da

quella condizione di tutela delle condizioni di esistenza della società, anzi, è

molto vicino al diritto amministrativo, è un diritto penale che in qualche modo si

appropria delle funzioni tipiche del diritto amministrativo (branca del diritto che,

come già detto, si prefigge di organizzare il vivere comune attraverso un

disegno programmatico, ha carattere dirigistico): nella fattispecie di reato in

esempio, il diritto penale diventa il braccio armato del diritto amministrativo. Si

minaccia con la pena una condotta che sulla base di un determinato programma

di governo lo stato richiedeva di osservare e cioè di chiedere un’autorizzazione

per una certa attività.

n.b. quando il diritto penale si occupa, come nel modello del diritto penale classico, di

mala in se”,

delitti che tutti considererebbero tali, ossia di “ le conseguenze sul piano

dell’ignoranza della legge penale sono quelle espresse nell’art 5.

Ma, quando non si tratta di mala in se, si è davanti a fattispecie che trasmettono note

di disvalore (es 169 c Urbani)? Si tratterebbe di un reato artificiale, di pura creazione

legislativa, un reato a condotta neutra: se non si conosce quel divieto penale, non si

percepisce il significato di disvalore.

Si è di fronte a quelli che, contrapponendoli ai delitti in sé, ai mala in se del diritto

mala quia prohibita”:

penale classico, normalmente la dottrina li definisce “ reati in

malum

quanto la scelta legislativa è quella di punirli. Non c’è un in sé: è una creazione

puramente artificiale.

Si è molto lontani dal modello che vede il reato come offesa ad un bene giuridico e si è

invece vicini a un modello che vede un reato posto a tutela di una funzione, una

funzione amministrativa, una funzione di governo; si è certamente di fronte ad un

reato incolore, che non trasmette delle note di disvalore, dove è molto facile che un

certo soggetto possa cadere in errore.

Il punto è che l’art 5 cp non fa differenze: sembra ancora declinato sul vecchio modello

del diritto penale classico, modello per cui se non conosci le regole fondamentali della

imputet tibi”.

società e hai violato le clausole fondamentali del contratto sociale “ In

quell’art 5 non ci sono distinzioni, anzi, l’unica distinzione raccolta nel codice è molto

particolare in base alla quale si separa e si contrappone l’errore sul diritto, sul precetto

penale all’errore sul fatto di reato. In particolare, il nostro codice dichiara in modo

molto perentorio che la prevenzione generale, cioè l’idea che la norma penale debba

esprimere deterrenza, non può tollerare sconti: una disciplina dell’error iuris

assolutamente perentoria. non non sul divieto penale,

Diversa invece l’ipotesi dell’errore sul precetto, ma

dell’errore sul fatto di reato: se realizzando una certa condotta si commette quel fatto

cadendo in errore non sul divieto ma sulle circostanze di fatto allora ci potrà essere

un’ipotesi di esclusione del dolo:

Es: Tizio va a caccia di cinghiali e inavvertitamente vede un cespuglio



muoversi. Inizia dunque a pensare, ipotizzare che ci sia un cinghiale dietro quel

cespuglio. Spara e colpisce un uomo provocandone la morte: omicidio realizzato

in una situazione di errore sul fatto – Tizio non voleva uccidere un uomo, era

l’art 47.1 cp riconosce

certo di sparare ad un cinghiale: in questo caso,

l’assenza di dolo. MA, se quel comportamento è dovuto a colpa, si è comunque

chiamati a rispondere per omicidio colposo. Perciò solo se erano le 6 di mattina

e ci si trovava sulla vetta di un monte accessibile solo ai cacciatori che, peraltro,

hanno l’obbligo di vestire un abito che abbia perlomeno un contrassegno

fosforescente per essere identificati e non c’era nessun altro segno di questo

genere e Tizio ha chiamato più volte per avvertire e per sentire se ci fosse un

uomo e non un cinghiale e se perciò possono essere esclusi i profili della colpa

(negligenza, imperizia, imprudenza) non si risponderà neanche di ciò.

Il nostro cp prende anche in considerazione nell’ambito della disciplina dell’errore sul

fatto l’ipotesi in cui l’errore sul fatto possa derivare anche dall’erronea interpretazione

di una norma, cioè dall’errore su una norma che si è ripercosso in una erronea

ricostruzione di una situazione di fatto:

Es: Tizio che, sbagliando nell’interpretazione sulla normativa del codice civile



in relazione al diritto di proprietà, ipotizza che un bene sia proprio e non di altri.

Sbaglia in questo caso su una norma ed è cioè un errore di diritto, errore di

diritto che si ripercuote sul fatto. Anche in questo caso si prevede ex art 47

l’esclusione del dolo.

Oltre a queste limitatissime ipotesi, limitate già in astratto e tanto più in concreto,

visto che la giurisprudenza della corte di cassazione sostanzialmente non riconosce

mai spazi all’errore determinato da un errore di interpretazione della legge che si

ripercuote su un errore di fatto, la regola dell’art 5 è PERENTORIA: se non si sbaglia

imputet tibi.

nella ricostruzione del fatto ma si sbaglia o non si conosceva il divieto

Se nel modello caro al diritto penale classico, naturale, dei mala in se, classico,

naturale quella regola così perentoria poteva risultare, forse, ragionevole, lo è molto

meno per il diritto penale moderno o contemporaneo, ben emblematizzato dalla

fattispecie di reato espressa dall’art 169 del dei beni culturali, dove il significato di

fondo è che se non si conosce un divieto non ci si rende conto del disvalore di quella

condotta.

E’ ancora ragionevole considerare l’art 5 come perentorio?

Ad alcuni viene addirittura il dubbio che tale art. – sebbene formulato in modo così

perentorio – non sia costituzionalmente legittimo: di fatti, se si fosse condannati per

aver trasgredito un divieto la cui ignoranza era inevitabile, che non era obiettivamente

esigibile che lo si conoscesse, si sarebbe condannati senza dolo e senza colpa, perciò

a titolo meramente oggettivo (principio di colpevolezza: se un autore non è

rimproverabile per la condotta posta in essere non può essere imputabile. Si è già

visto come le esigenze del diritto penale, la specificità del diritto penale si allontani

molto dal diritto civile, dove esistono invece delle forme di responsabilità oggettiva e

dove addirittura esistono delle forme di responsabilità indiretta. Nel diritto penale si

esige la personalità dell’azione e la colpevolezza: si deve aver commesso

personalmente un fatto, ma anche con un grado di rimproverabilità pari al dolo o

quantomeno alla colpa. Perciò se un soggetto non era nelle possibilità di conoscere la

legge penale e verteva in una situazione di ignoranza inevitabile, punirlo si sensi

dell’art 5 significherebbe violare il principio di colpevolezza).

Un esempio è dato dal caso in cui il pretore di Cingoli, piccolo comune abruzzese, si

trova a dover giudicare il caso di un certo soggetto – – che insieme

Marchegiani Mario

ad altri due soggetti viene coinvolto in un procedimento penale per aver commesso un

malum quia prohibitum,

reato piuttosto incolore, a condotta neutra, un tipico del

diritto penale moderno. Ciò è la contravvenzione prevista dall’art 17 ex l. 1977, lett. B,

che punisce chiunque esegue senza concessione edilizia, senza autorizzazione

dell’amministrazione, opere di bonifica di un terreno agricolo per finalità agricole (cioè

se si vuole bonificare un terreno agricolo, così come se si vogliono compiere

proprio

determinate opere sul muro di cinta del palazzo storico e anche se quelle

opere di bonifica saranno perfette, anche se quelle opere di modifica o di restauro

saranno straordinarie, bisogna munirsi di un’autorizzazione amministrativa perché

altrimenti si commette un reato). Questi tre soggetti non si erano muniti della

concessione: svolgono le opere di bonifica e, come una mannaia, scatta il

procedimento penale. Tuttavia il pretore si interroga sulla fattispecie, ritenendo che i

tre soggetti avessero agito in perfetta buona fede (non sapevano, cioè, dell’esistenza

di questo divieto effettivamente. Non è un divieto penale primordiale, primigenio, non

è un divieto nucleare) e perciò vorrebbe assolverli. Il punto è che, però, questa sua

volontà è limitata dal dovere di applicare e di rispettare l’art. 5 cp, 25 cost, 101.2 cost:

di qui il conflitto. Il giudice deve applicare la legge purtuttavia ritenendo che l’art 5

contrasti con più principi costituzionali: proprio per questo solleva la questione

incidentale di legittimità. Ritenendo non manifestamente infondata una certa

doglianza di costituzionalità, ritenendo che vi è un conflitto tra la norma che si è

chiamati ad applicare e un principio o più principi costituzionali, ritenendo soprattutto

che quella questione di cost è fondamentale per la risoluzione della questione

sottoposta al giudizio del pretore, cioè rilevante nel giudizio a quo, adisce la corte

costituzionale. Viene dunque sollevata la questione di legittimità, ponendo l’art 5 cp in

contrasto con il 27 cost (principio di colpevolezza): sent manipolativa di carattere

parzialmente illegittimo nella parte in cui non

additivo dichiarando il testo di legge “

prevede che”. Si richiede cioè alla corte costituzionale di aggiungere un segmento. Ciò

rimanda alla dicotomia che prevede da un lato un diritto penale nucleare che

trasmette delle informazioni sul disvalore delle condotte a tutti, mentre dall’altro un

diritto penale artificiale, dominante e al di fuori del codice, disseminato in leggi

speciali. Quindi se per quel primo diritto penale può valere la regola dell’art 5, c’è un

secondo segmento molto importante del diritto penale – the dark side of the moon –

dove quella regola dell’art 5 non funziona: la corte cost si esprime dunque decidendo

di rendere applicabile l’art 5 solo ai mala in se, rendendolo invece inapplicabile ai reati

di pura creazione artificiale, ai mala quia prohibita, in questo secondo caso

richiedendo di accertare in concreto la buona o la mala fede del soggetto. 20/10/2016

(RIEPILOGO Questi due modelli di diritto penale rispondo a regole molto diverse,

)

una delle quali – su cui ci si è già soffermati – era quella che considera ben diverso

l’errore o l’ignoranza della legge penale nel primo modello rispetto al secondo.

Anzi, il principio assolutamente tradizionale su cui ci si è soffermati è quello che

predica che in materia penale l’ignoranza della legge penale non scusa e cioè che

nessuno può invocare a propria scusa l’ignoranza della legge penale. Evidentemente è

figlio di quel modello, di quell’archetipo del diritto penale classico dove il legislatore

sembra dire per varie ragioni che il diritto penale si occupa della tutela delle condizioni

minimali della società e per cui se non si conoscono le regole fondamentali di

imputet tibi.

esistenza o di persistenza, le clausole fondamentale del contratto sociale

Certo è che questa regola così perentoria e così ben accetta nel sistema del codice

Rocco dove il legislatore – ed è bene notare la differenza con il codice liberale, quello

del 1989, il codice Zanardelli, dove il principio enunciato dall’articolo 5 afferiva a ben

altro settore, quello che si occupa dell’imputabilità e cioè della capacità della pena per

il singolo soggetto – prende quel principio e lo sposta dalla disciplina dell’imputabilità,

ossia della disciplina delle regole che permettono di applicare la pena ad un certo reo,

nella primissima parte del codice, tra i principi fondamentali, anzi, immediatamente a

ridosso di un altro principio, quello stabilito ex art 3 cp: obbligatorietà del diritto

penale.

La collocazione sistematica di una norma non è mai casuale: collocare una certa

disposizione, un certo principio in una parte del codice o in un’altra parte è infatti una

scelta espressiva, piena di valore indicativo. Il legislatore fascista ritiene che l’art 5

dovesse essere una delle architravi del sistema penale. La legge penale è obbligatoria

per tutti e nessuno si può sottrarre alla sua pretesa di imperativismo invocando

l’ignoranza della legge.

Vero però che al di là della sua chiara vocazione a prestarsi e ad essere congeniale

rispetto a modelli di diritto penale autoritari, il principio dell’art 5 affonda le sue radici

nella tradizione del diritto penale, in quella tradizione che rimanda al modello del

diritto penale classico o naturale, anche riconosciuto dalla scienza penalistica italiana

come DIRITTO PENALE MINIMO, limitato, coagulato intorno a beni, interessi, valori

extrema ratio,

nucleari, rispettoso della della sussidiarietà; un diritto penale che

assume la pena e il carcere come risorse scarse, da utilizzare con molta cautela).

Ben diverso accettare e perpetrare il principio dell’art 5 in un contesto completamente

diverso quale quello del diritto penale moderno o contemporaneo, quello che, all’inizio

reato

degli anni ’90, in un libro di Filippo Sgubbi il veniva emblematicamente descritto

“come rischio sociale: ricerche sulle scelte di allocazione

sin dal titolo dell’opera

dirigistiche della penalità”. Le tesi affermate in questo libro sono sostanzialmente

quelle affermate nel diritto penale classico, semmai esistito, certo oggi non esiste più.

Oggi il sistema penale ha occupato tutti gli spazi, tutti gli interstizi del traffico

giuridico-sociale, cioè il diritto penale è diventato ipertrofico, si è diffuso a macchia

d’olio in ogni dove. L’illecito penale, che un tempo, secondo il vecchio modello del

diritto penale classico doveva essere una risorsa scarsa, da utilizzare in modo

selettivo, puntiforme, solo per le offese ai beni più significativi, per le offese più

cariche di disvalore, solo nei confronti dei mala in se, oggi non esiste più: ne esiste un

altro, quello vigente che è sostanzialmente ovunque. Il legislatore utilizza ormai la

pena e l’illecito penale per qualsiasi compito, anche di promozione sociale. Lo utilizza

anche nelle materie più disparate come l’urbanistica, l’edilizia, nel mercato societario,

delle finanze e dei tributi, sulla legge d’autore. Dovunque sono presenti illeciti penali

che non rispecchiano più il modello del malum in se ma rispecchiano quel modello

malum quia prohibitum,

oppositivo del cioè un reato di pura creazione artificiale.

Dunque il libro di Sgubbi, soprattutto nel sottotitolo, molto evocativo, che rapisce

l’interesse, continua a definire il reato, aggiungendo che si procederà attraverso, come

“ricerche di allocazione dirigistiche della penalità

già detto, ”: si analizzano le scelte di

politica incriminatrice, di politica criminale, adottate dallo stato; in altre parole, come

si distribuisce la pena (allocazione).

L’assunto di fondo è che il diritto penale sia diventato ormai una macchia d’olio che si

espande ovunque e che il legislatore lo utilizza in qualunque ambito, ben lontano dal

diritto penale classico. rischio sociale,

La tesi sostenuta è che il reato sia ormai diventato un cioè un rischio in

cui può incorrere chiunque. Ci sono, anzi, due sottotesi:

- che questo rischio aumenti quanto più elevato è il grado sociale

di appartenenza del soggetto proprio perché il diritto penale

perde quei contenuti di immediata conoscibilità, percepibilità e si

trasforma in un diritto penale artificiale, soprattutto in alcuni

settori dell’economia;

- che questo rischio non aumenti solo in ragione del grado di

intraneità sociale del soggetto, ma anche quanto più il soggetto –

paradossalmente – cerchi di uniformare la propria azione a quella

richiesta dalla legge.

La tesi sostenuta in questo libro è infatti che esistano delle vedette

penali, per cui se si cerca di uniformare il proprio comportamento

per esempio chiedendo all’agenzia delle entrate qual è il

comportamento che si dovrebbe tenere e poi non lo si tiene si attiva

una vedette, una spia e perciò si rischierà di più rispetto ad un

soggetto che non avesse assolutamente tentato di adeguarsi. sullo

Pochi anni dopo, un altro libro dal titolo altrettanto evocativo inizia a farli largo: “

stato impossibile del diritto penale ”. E’ un volume collettaneo di tutta una serie di

soggetti, esponenti della scuola di Francoforte, quella che porta avanti una concezione

personalista del bene giuridico, affermando che il diritto penale è legittimato solo se

posto a tutela di beni giuridici personali (perciò non superindividuali, collettivi, diffusi).

Questa scuola, molto vicina culturalmente a quella di Bologna, scrive un libro con tale

titolo, molto simile come spirito critico a quello di Sgubbi appena citato. Sono due

fotografie della situazione dilagante della ipertrofia del diritto penale.

E’ in quella stessa cornice di tempo, a cavallo tra gli anni ’80 e gli anni ’90, che

comincia a parlarsi sempre di più e con maggiore urgenza della esigenza di politiche di

depenalizzazione, riduzione dell’area punitiva: l’espansione del diritto penale – titolo

peraltro di un noto libro realizzato da Silva Sanchez, professore di diritto penale

presso l’università di Barcellona – ha snaturato le funzioni classiche del diritto penale.

Ormai la pena è una medicina, un farmaco iniettato ovunque, spesso anche solo per

ragioni simboliche da parte dello stato. La pena, il diritto penale ha infatti una

straordinaria carica simbolica: di fronte ad un certo comportamento, poter utilizzare la

sanzione penale da parte dello stato significa attuare una strategia comunicativa

molto chiara, molto forte, molto immediata, alla base della quale lo stato c’è, risponde

in modo molto forte: con la sanzione penale, strumento comunicativo.

_______________________________________________________________________________________

Quando la corte costituzionale viene interpellata, lo è da due ordinanze di remissione,

una del pretore di Cingoli e un’altra dal pretore di Padova che nascono da casi molto

simili tra loro.

Nel primo caso si trattava di una serie di soggetti che vengono chiamati a rispondere

per aver violato l’art 17 lett b della cd l Bucalossi, la legge edilizia: avrebbero dovuto

chiedere l’autorizzazione, la concessione per svolgere determinate attività di bonifica

agricola ma erano convinti, in buona fede, di non doverlo fare. Vengono sottoposti ad

un processo penale nell’ambito del quale il pretore si convince della buona fede di

questo soggetto, li vorrebbe assolvere ma non può farlo ex art 5 cp. Per questo, e

siccome non può disapplicare da sé la legge perché si sottrarrebbe a quanto enunciato

dall’art 101.2 cost, adisce il giudice delle leggi, la corte costituzionale e solleva

questione di legittimità costituzionale.

La decisione di adire la corte fu una scelta deliberata e molto discussa nell’assemblea

costituente del ’46-’47-’48: la domanda era quale modello di giustizia costituzionale

adottare? Se permettere ai giudici di disapplicare la legge ipoteticamente

incostituzionale o se, invece, introdurre un organo ad hoc, la corte, il tribunale

costituzionale a composizione mista tecnico e politica, come organo deputato a

valutare la legittimità costituzionale delle leggi.

Vale a dire che i nostri costituenti avevano di fronte due modelli possibili ancora una

volta:

1. riconoscere al giudice la possibilità di ritenere una certa legge

costituzionalmente illegittima e di disapplicarla: un sistema dove vige questo

modello sono gli Stati Uniti d’America, dove si sente costantemente invocare il V

emendamento, cioè direttamente la costituzione. Di fronte ad essa, il giudice o

l’avvocato possono direttamente disapplicare la legge, lo possono fare da

quando al Corte Suprema americana in Marboury vs Madison ha concesso

questo potere affermando che una legge che contrasta con la carta suprema

può essere disapplicata anche direttamente dal giudice senza passare da una

corte (judicial review of legislation); era un modello molto discusso e che fu

preso in considerazione anche in Italia dall’assemblea costituente.

2. Modello kelseniano: introdurre un tribunale costituzionale, garante della

legittimità della legge e soprattutto – per Kelsen – della tenuta, della costruzione

a gradi dell’ordinamento.

La descrizione dell’ordinamento è emblematizzata, l’iconografia timida che

descrive l’ordinamento è la piramide: al suo vertice vi è una norma

fondamentale, una Grundnorm e nei vari gradini della piramide ci sono norme

che discendono da quella e che non possono contrastare con la norma

gerarchicamente superiore.

Costruzione a gradi dell’ordinamento: Stufenbau Stufen: gradini; bau:



costruzione.

Perché regga tutto questo è però necessario un organo ad hoc deputato a

censurare le varianti di insubordinazione gerarchica di una norma rispetto ad

un’altra.

Due modelli molto diversi, dunque: da un lato un controllo diffuso della costituzionalità

attraverso la judicial review of legislation, dall’altro un modello accentrato di

costituzionalità affidato ad un organo ad hoc (organo a composizione mista, tecnico e

politica: 15 giudici 5 eletti dal Parlamento in seduta comune; 5 eletti dalle alte



magistrature dello stato; 5 nominati dal presidente della Repubblica).

In questa alternativa, Marboury contro Kelsen e la sua dottrina pura, in assemblea

costituente si discute moltissimo: si sceglie, in ultimo, la via di Kelsen, non perché si

aveva sfiducia nei confronti dei giudici, bensì perché i costituenti nutrivano una paura

nei confronti di un possibile eccesso di attivismo da parte dei giudici stessi, una paura

nei confronti di un “judicial activism”. Questa paura era dovuta all’esperienza

americana maturata in quegli anni, la quale era stata descritta in un libro molto

fortunato di un costituzionalista francese e che aveva un titolo piuttosto inquietante:

era dedicato a descrivere il sistema costituzionale vigente in America ossia della

il governo dei giudici”.

judicial review e che sin dal titolo si presentava come “ Questo

studioso francese esortava a non introdurre il controllo di costituzionalità diffuso, e

cioè nelle mani dei singoli giudici, proprio perché la possibilità di mettere in

discussione, sindacare, disapplicare le scelte del parlamento e del governo sarebbe

stata accentrata tutta nelle loro mani. Proprio come successe in America quando

importantissime leggi in materia di Welfare, assistenza sanitaria e previdenza sono

state disapplicate dal giudice sempre più legislatore ed amministratore.

Il legislatore italiano, nonostante la scelta di favorire un organo considerato giudice

delle leggi quale appunto la corte costituzionale, a discapito appunto del sistema di

controllo di costituzionalità diffuso, in ogni caso è come se proponesse un

compromesso: chiede infatti al giudice comune di farsi introduttore necessario.

Nessuno, senza che vi sia un giudizio a quo, può adire la corte (diverso dalla Spagna

dove si ha il “recurso de amparo”, o in Germania con la “doglianza diretta di

incostituzionalità”). E’ necessario che ci sia un giudice che si faccia carico della

questione di legittimità, che la ritenga non manifestamente infondata e rilevante ai fini

della risoluzione del giudizio. E’ necessario dunque che il giudice stesso sollevi la

questione, quasi fosse il portiere che apre la porta d’accesso alla Corte Costituzionale

– come fu plasticamente definito.

Proprio questo accade nelle due fattispecie di Cingoli e di Padova, fattispecie che

hanno, peraltro, un sapore molto simile: in tutti e due i casi sono coinvolti dei soggetti

che hanno violato un reato non del ns diritto penale classico, bensì reato che si

avvicina al paradigma del diritto penale moderno.

A Cingoli il procedimento penale si preoccupa di una serie di soggetti che hanno

costruito alcune opere durante una bonifica agricola, senza richiedere la concessione.

Una fattispecie costruita sul modello autorizzativo. Si difendono affermando di essere

in completa buona fede, anzi, la giurisprudenza del Consiglio di Stato diceva

addirittura che in quel caso specifico non era necessaria l’autorizzazione, la

concessione. Il pretore di Cingoli si convince perciò della loro buona fede.

A Padova c’è 1 soggetto che gestisce un bar nell’ambito del quale ha messo un

apparecchio radio, un flipper e un videogame: c’era necessità di autorizzazione,

(spettacoli o trattenimenti pubblici senza licenza

imposta ex art 666 cp : chiunque

senza la licenza dell’autorità, in un luogo pubblico o aperto al pubblico, dà spettacolo o

intrattenimento di qualsiasi natura o apre circoli o sale da ballo o di audizione è punito

con l’ammenda), norma collocata tra le contravvenzioni concernenti la vigilanza su

talune industrie sui pubblici spettacoli. Anche il pretore di Padova viene turbato dalle

stesse preoccupazioni del pretore di Cingoli. Solleva la questione di legittimità.

denominatore comune

Il di queste due vicende, dei casi concreti, all’interno delle quali

reato non particolarmente carico di

sorge una questione di costituzionalità è il

disvalore – è una contravvenzione in entrambi i casi, ossia un reato minore, anche

definite delitto nano. Sono reati che reprimono condotte non particolarmente cariche

di disvalore; non sono mala in se, sono mala quia prohibita; si tratta di reati artificiali a

condotta neutra, inespressivi, incolore, difficili da comprendere nel loro significato di

illiceità, difficile comprendere l’antigiuridicità della condotta sanzionata qualora

appunto non si conosca la norma della sanzione. Non c’è possibilità immediata di

percepire.

La corte cost si rende conto che l’art 5, in un contesto che non è più vicino al modello

del diritto penale classico, in un contesto di ipertrofia del diritto penale classico, in cui

il reato è ormai un organismo geneticamente modificato rispetto alla vecchia struttura,

si pone in collisione frontale con il principio costituzionale ex art 27: principio di

colpevolezza punire un soggetto anche se ha realizzato una condotta in totale



buona fede e nell’ignorantia legis penale collide con il principio che esige per

attribuire, per irrogare una pena, la colpevolezza del soggetto, la rimproverabilità.

La corte costituzionale però ha due strade, può scegliere due alternative. La corte

deve intervenire con una sentenza di accoglimento parziale, di incostituzionalità, di

illegittimità costituzionale che parzialmente accoglie la questione manipolando la

norma. La Corte dichiara l’art 5 costituzionalmente illegittimo nella parte in cui non

prevede, non concede uno spazio scusante all’ipotesi dell’errore inevitabile sulla legge

penale.

Per la tenuta dell’ordinamento penale bisogna stare attenti a dare, però, spazio alle

situazioni di ignoranza o di errore sulla legge. E’ questa una considerazione molto

critica che si fa largo già nei primi anni dell’800 tra i criminalisti: Francesco Carrara, ad

le allegazioni di chi lamenta di aver ignorato la

esempio, invitava, ammoniva che

legge non possono davvero ascoltarsi senza esporre a ruina tutto l’edificio del giure

positivo.

Qui la corte cost deve cercare una soluzione:

La prima strada che potrebbe imbroccare è quella di richiedere per la prova del

 dolo, o della colpa, anche la conoscenza effettiva della legge penale: la prima

teoria del dolo>>,

strada è cioè, accogliendo la cd << quella di dire la coscienza

del disvalore del fatto, la coscienza dell’antigiuridicità del comportamento posto

in essere devono essere chiare nella rappresentazione dell’autore, devono

essere oggetto per tutti. Perché un soggetto possa essere condannato per un

reato doloso si deve dimostrare, che avesse conoscenza del disvalore del fatto;

La seconda strada invece è quella di richiedere non una coscienza effettiva e la

 prova di ciò ma una conoscenza solo potenziale, ossia la conoscibilità della

norma penale.

E’ chiaro che la prima strada, nell’universo del diritto penale classico, sarebbe stata

quella assolutamente percorribile: se il diritto penale fosse limitato a comportamenti

carichi di disvalore, si presume che il sogg che ha realizzato quel comportamento

fosse a conoscenza del suo disvalore. Ma questa, ossia la strada che richiederebbe per

la prova del dolo la conoscenza effettiva del disvalore, è ancora percorribile nel

sistema vigente dove ormai il diritto penale è pura creazione legislativa?

La corte sceglie perciò la conoscenza solo potenziale, la conoscibilità della legge

penale e quindi la coscienza solo potenziale dell’illiceità del comportamento posto in

essere: non richiede una consapevolezza effettiva, dimostrata, ma richiede la

possibilità di rendersi conto che quel comportamento posto in essere, effettivamente,

è illecito. Dichiara perciò costituzionalmente illegittimo l’art 5 nella parte in cui non dà

inevitabile.

spazio all’errore, all’ignoranza sulla legge penale, La conseguenza è quella

di ritenere scusabile e perciò non colpevole l’errore, la condotta di chi ha infranto la

legge penale senza aver avuto la possibilità di rendersi conto della illiceità del proprio

comportamento.

E’ questa una sentenza importantissima perché per la prima volta nel nostro

ordinamento viene riconosciuto come principio costituzionale un principio che non è

esplicitato nella costituzione quale quello della colpevolezza. Ex art 27 cost, infatti, si

parla di responsabilità penale che è personale: nonostante ciò la corte cost alla luce

soprattutto di una lettura, un’interpretazione sistematica dell’art 27.1 e 27.3 enuclea il

principio di colpevolezza richiedendo, ai fini della responsabilità penale, che ciascuno

personalmente colpevolmente,

debba commettere il fatto e subordinando la

responsabilità penale ad un giudizio di rimprovero ad un titolo di dolo o quantomeno

ad un titolo di colpa (1998).

Questa sentenza viene salutata come l’epifania del principio di colpevolezza del nostro

ordinamento.

C’è però qualche voce critica: alcuni ritengono che l’aver aderito, da parte della corte,

non alla teoria del dolo, bensì alla teoria della colpevolezza, aver aderito ad una

posizione che non richiede la coscienza effettiva del disvalore, ma la semplice

conoscenza potenziale del disvalore del fatto commesso sia una scelta molto

peculiare, quasi una dichiarazione di bancarotta del vecchio sistema penale, quello

classico. Ciò è dovuto al fatto che in questo modo, implicitamente, la corte

costituzionale apre gli occhi e accetta, ammette l’esistenza, ormai, di un diritto penale

completamente dispiegato a tutela di beni, di valori, di interessi molto ontani da quelli

del diritto penale classico, di non immediato disvalore, di un disvalore non

immediatamente percepibile. Siccome esistono interi settori del diritto penale e in

quanto il diritto penale stesso si occupa di tutto questo, dove le norme non sono di

immediata percezione, dove le fattispecie di reato non fotografano delle condotte

capaci di trasmettere immediatamente il significato di disvalore, se si fosse richiesta la

coscienza effettiva, la consapevolezza del disvalore in capo a ciascuno per avere la

prova del dolo, quegli interi settori del diritto penale, accessori, artificiali, che però

ormai sono vigenti, cadrebbero in disuso, non si applicherebbero più. Richiedendo solo

la coscienza potenziale, però, di fatto mantengono vigenti interi settori del diritto

penale: una ratifica di quello che i tedeschi pochi anni dopo chiameranno e

“lo stato impossibile del diritto penale”.

descriveranno come 25/10/2016

I. SEMINARIO (prof. EMANUELA FRONZA):

IL NEGAZIONISMO:

L’argomento prende oggi le mosse dal diritto vigente in Italia, diritto che fino all’anno

scorso era un semplice progetto, disegno di legge: di fatti, con la l. 16 giugno 2016, n

115 anche l’Italia introduce una disposizione per punire quello che già era stato

anticipato e nominato come NEGAZIONISMO. L’Italia va dunque a fare parte dei 21

paesi dell’UE che incriminano con una norma ad hoc il fenomeno negazionista.

negazionismo

Il termine viene introdotto, utilizzato, coniato da uno storico francese,

Martin Russo, per fare riferimento a quello che è oggi conosciuto come negazionismo

olocaustico: fenomeni, condotte verbali che coinvolgevano, mettevano in discussione

la Shoà, l’olocausto, il genocidio nazionalsocialista.

“Gli assassini della memoria”

Ne viene raccontato il negazionismo riprendendo

l’espressione di uno storico di Israele. L’autore del libro racconta, attraverso una serie

di affermazioni, cerca di utilizzare le tecniche usate dai negazionisti che, in una prima

fase, si limitavano a mettere in discussione la Shoà.

Questo è avvenuto e avviene tuttora mettendo in discussione o il dato tecnologico (“le

camere a gas non sono esistite”) oppure il dato quantitativo, i numeri, quello che nella

norma penale prederà il nome di “minimizzazione”, o ancora si mette in discussione

un’intenzionalità delle politiche di sterminio.

E’ in perciò in quel contesto, per riferirsi a quel fenomeno (quello del cd negazionismo

negazionismo,

olocaustico) che nasce il temine di con una valenza estremamente

negativa e che cerca di distinguersi da ciò che gli storici riconoscono e chiamano

“revisionismo”.

Questo è dunque il contesto all’interno del quale inizia a delinearsi la norma penale: si

vedrà come attraverso la cd legge Quadro del 2008 si chiede agli stati di intervenire e

di rispondere con il diritto penale. Come gli stati hanno poi recepito tale sollecitazione

è differente e cambia di stato in stato.

Proprio in relazione a ciò, sin dagli anni ’90 inizia a farsi strada l’idea che bisogna

rispondere a questo fenomeno con il diritto penale: la Francia è il primo paese europeo

che introduce una norma penale contro il negazionismo olocaustico. Nel 1990

introduce, non nel codice penale ma nella legislazione sulla libertà di stampa una

norma espressa all’art 24 bis della legge sulla libertà di stampa che punisce quella

contestation de l'existence des crimes contre l'humanité

che in francese si chiama “ ”.

loi Gayssot

La è particolarmente importante per due aspetti:

1. segna il contesto di nascita e poi anche di sviluppo successivo della norma

penale sul negazionismo che, a differenza di altre, nasce in un contesto

domestico, nazionale e solo in un momento successivo migra a livello

sovranazionale.

Questa norma verrà ripresa appunto in quella che sarà la decisione Quadro nel

2008.

Dal punto di vista di quelli che sono i cd movimenti di criminalizzazione, la

decisione di rispondere con il diritto penale al negazionismo nasce a livello

nazionale in Francia, poi introdotto nel codice penale tedesco, in quello

spagnolo, in una legge in Belgio fino ad essere ripreso nel 2008 e nell’ambito

del diritto dell’UE con una decisione conosciuta appunto come decisione

Quadro;

2. tutte le norme adottate fino al 2008 puniscono manifestazioni, asserzioni,

condotte verbali limitatamente al genocidio nazionalsocialista: si puniva

solamente ciò che in Francia era chiamata “contestazione”, “minimalizzazione

grossolana” introdotta dalla legge belga, “giustificazione” come dice il codice

penale tedesco in relazione all’olocausto.

Nel 2008, primo aspetto con riferimento al momento di criminalizzazione, fonti

sovrastatuali riprendono la norma e sollecitano gli stati dell’UE che fino a quel

momento non avevano codificato, introdotto una norma penale di tal genere di

intervenire in merito. Da ascendente, il movimento diventa discendente.

Secondo aspetto, la decisione Quadro ha un ruolo importantissimo nel senso che

segna l‘inizio di una nuova stagione del negazionismo perché rompe in maniera netta

una discontinuità con riferimento a quella che viene definita fisionomia della

fattispecie incriminatrice: non limita la rilevanza, l’area di punibilità alle affermazioni

riferite alla Shoà ma allarga, dilata quella stessa area affermando che bisogna punire il

negazionismo della Shoà ma anche tutti i negazionismi riferiti ad altri crimini

internazionali, altri crimini gravissimi.

Tra questi, ossia tra i crimini che generalmente vengono ricondotti alla categoria dei

genocidi, crimini di guerra, crimini contro

reati internazionali gravissimi si ricordano i

l’umanità: nel 2008 il genocidio esce dagli stretti confini statuali e viene ripreso a

livello del diritto dell’UE la quale chiede con un atto significativo di punire la

negazione, l’apologia e la minimizzazione grossolana di Shoà e apologia di reati di tal

genere come definiti dallo statuto della corte penale internazionale con funzioni

permanenti (= giurisdizione penale permanente che ha una competenza limitata sia

da un punto di vista temporale che per materie e si occupa, con un sistema molto

complesso, con un rapporto molto complesso tra sé e gli stati che aderiscono al

trattato, giudicando reati e crimini internazionali di questo tipo).

La decisione Quadro dunque sgancia il negazionismo da quell’universo legato

semplicemente alla Shoà e lo apre a tutti i crimini internazionali: la memoria di tutte le

violazioni dei diritti umani non può essere lesa o violata.

Secondo aspetto importantissimo, col 2008, cioè con l’adozione della decisione

Quadro, vi è un passaggio storico, che riguarda la fisionomia della fattispecie, perché

negazionismo qualificato:

questa sceglie quello che i tedeschi hanno definito come il la

decisione afferma infatti che si può punire il negazionismo aperto a tutto i crimini

internazionali ma solo se vi è una componente istigatoria. Questo è importante perché

alcuni stati che avevano introdotto il reato di negazionismo prima del 2008

consentivano di punire questo tipo di condotte anche a prescindere da una

componente di tal genere: es. Spagna dopo questa decisione ha modificato la



norma, ulteriormente modificata ex rif 2015.

L’Italia, nel giugno del 2016, ha introdotto una norma che è piuttosto riconosciuta

come CIRCOSTANZA AGGRAVANTE all’art 3 di una fattispecie già prevista: Italia

Della Shoà

punisce la sola condotta di negazione, non punisce nessun altra condotta (“

o dei cimini di genocidio, contro l’umanità, di guerra come definiti dagli artt 6, 7, 8

dello statuto della corte penale internazionale ”).

Il giudice in Italia è il principale custode della memoria, in Grecia è il legislatore.

CASO PERINçEK 27/10/2016

Esiste una ulteriore contrapposizione tra modelli possibili di diritto penale:

1. diritto penale a base legislativa;

2. diritto penale a base giurisprudenziale o giudiziale.

Questa ulteriore dicotomia non ha a che fare con il modo di concepire il reato o la

struttura del diritto penale ma ha a che fare con il modo di concepire lo stato, o

meglio, il rapporto tra i poteri dello stato. In particolare il rapporto tra potere

legislativo e potere giudiziario.

Quindi questa dicotomia, questa contrapposizione tra modelli ha a che fare con la

separazione dei poteri: la dottrina di Montesquieu, dove l’idea di fondo era una

limitazione tra i vari poteri attraverso una separazione.

Il primo modello di diritto penale, quello a base legislativa, è proprio il modello

 di ascendenza illuministica. E’ quello che rimanda alla concezione di

Montesquieu, il grande padre, punto di riferimento costante per l’illuminismo

giuridico. (si traduce nel principio nullum crimen sine previa lege parlamentari)

dei delitti e delle pene

Ad esempio, Cesare Beccaria in “ ”, ancor prima di essere

un manifesto contro la pena di morte è un manifesto contro la tortura e le pene

disumane e degradanti, richiamerà spesso e volentieri la dottrina di

Montesquieu, come tutti gli altri Illuministi faranno nel corso del tempo: questi

eleggono come forma legittima, ammissibile in materia penale la legge, una

legge espressiva della volontà del popolo sovrano.

L’idea dell’illuminismo era centralità del parlamento, centralità del potere

legislativo, l’idea anzi che addirittura il parlamento incarni in qualche modo il

legislatore buono e razionale. Nell’ideologia politica del tempo si diceva che il

God’s high point of view,

parlamento incarnasse il si aveva l’idea che attraverso

il parlamento fosse la sede dove, attraverso meccanismi tipici della democrazia

rappresentativa, quella guadagnata, appunto, dalla Rivoluzione francese, contro

l’assolutismo, contro l’Ancien Regime, si riusciva a raggiungere la sintesi di tutti

gli interessi. L’idea di fondo è dunque che l’autorità del parlamento dovesse

essere protagonista anche in quel settore maggiormente forte dove si fa

attenzione al rapporto autorità-libertà.

L’idea di fondo dell’illuminismo giuridico è che solo il parlamento, avendo una

rappresentatività popolare, può limitare i diritti fondamentali delle persone: la

facoltà, la potestà punitiva e quindi la possibilità di esercitare lo jus poeniendi è

una prerogativa fondamentale solo del parlamento. Solo questo, infatti, è

legittimato, nella impostazione degli illuministi, dalla rappresentatività popolare.

La posizione degli illuministi si deve anche alla destabilizzazione della

monarchia, alla sovversione dell’assolutismo monarchico e, guadagnata la

posizione di primazia della classe emergente, la borghesia, si voleva ancorare

questo equilibrio, stabilizzarlo, riconoscendo al parlamento il ruolo primario.

Anzi, con l’illuminismo si potrebbe dire che si apre una fase di monocrazia della

legge, il parlamento è solo questo: rispetto al dogma della centralità del

parlamento, quello che è stato poi considerato un lascito per tutte le

democrazie moderne e contemporanee, tradotto poi nel principio “nullum

crimen sine lege parlamentari” (principio di legalità, pilastro del diritto penale),

il primo corollario degli illuministi era sottoposizione del giudice alla legge. La

legge è l’unica fonte del diritto penale e il giudice è semplice applicatore della

scelta politica del parlamento.

Per gli illuministi, sempre in attuazione del pensiero di Montesquieu, dei tre

poteri il potere giudiziario doveva essere il potere neutro, anzi, come diceva M.,

bouche de la loi,

doveva essere il potere NULLO. E’ l’idea del giudice bocca della

legge. Questi non può servire a null’altro se non ad essere una longa manus del

legislatore, il giudice è semplicemente il notaio del diritto. Non deve aggiungere,

può solo applicare meccanicamente la legge.

Nessuno spazio a discrezionalità, nessuno spazio ad interpretazione.

In quel contesto culturale, quando viene affermato così perentoriamente il

dominio della legge, è il tempo delle grandi codificazioni, è l’epoca della

riscrittura dei codici – il Code Napoleon, ma non solo, anche delle codificazioni

borghesi dell’800 sono tutte ispirate al principio della monocrazia della legge –

si introduce il meccanismo del Referee legislatif (istituto che imponeva ad un

giudice che avesse un dubbio interpretativo, di rivolgere questo dubbio al

parlamento, di rivolgere questo dubbio all’assemblée nationale: non poteva

risolvere da sé, attraverso l’attività interpretativa, attraverso un completamento

ermeneutico. Doveva necessariamente rivolgere questo dubbio al detentore

della potestà legislativa. Le idee degli illuministi sono chiarissime e vengono

affermate in modo molto perentorio:

- Centralità della legge

- Dominio della legge

- Monocrazia della legge del parlamento – significa anzitutto messa

al bando della giurisprudenza. Questa non può avere nessun

ruolo di completamento della legge, tantomeno in materia penale

dove si discute della libertà degli individui. Ma anche in generale,

nel sistema dell’ordinamento giuridico pensato dagli illuministi, in

quel sistema ordinato ed ordinante di norme, come sistema

iura novit curia

chiuso da una serie di clausole (es: il tribunale



conosce le leggi, il presupposto che tutte le leggi

dell’ordinamento giuridico siano conosciute) la legge non va

in claris non fit interpretatio.

interpretata:

- Primazia della legge

La giurisprudenza non può avere nessun potere di ampliamento.

E’ Robespierre a decretare la messa al bando, la messa al confine della

giurisprudenza: davanti all’assemblée nationale, di fronte al parlamento

francese, rivolge un’orazione famosa in cui decreta il suo totale ostracismo della

giurisprudenza, affermando che la giurisprudenza non è cosa diversa dalla

legge. In uno stato che ha la sua costituzione esiste solo la legge, la

giurisprudenza non può sostituirsi alla legge. E’ l’idea del giudice macchina del

sillogismo, è la semplice idea che il giudice in quanto applicatore della legge

debba fabbricare un sillogismo, una sorta di juke box in cui si mette il precetto e

si ottiene la sentenza.

E’ l’idea che non ci possa essere più spazio per l’interpretazione: Voltaire, nel

suo dizionario filosofico (1764), afferma non solo che ogni legge debba essere

precisa, ma dice anche che non deve restare nessuno spazio per

l’interpretazione perché interpretare la legge – dice Voltaire – equivarrebbe,

pressoché, a corromperla. Dice dunque che la legge deve essere chiara, precisa,

uniforme e definisce l’interpretazione come una corruptio legis: “interpretarla

significa corrompere il testo di legge”.

Il pensiero degli illuministi francesi torna, comunque, negli illuministi italiani: si

Dei delitti e delle pene”,

pensi ad esempio a Beccaria nel IV par. de “ intitolato

“L’interpretazione”, dice che in ogni sentenza s’ha da fare un sillogismo perfetto

da parte del giudice, la premessa maggiore deve essere la legge, quella minore

il comportamento conforme o difforme rispetto alla legge, la conseguenza – e

quindi la chiusura del sillogismo – la libertà o la pena. Quand’anche il giudice

dovesse fare anche solo due sillogismi si aprirebbero molte incertezze, in cui

tutto verrebbe a dipendere da se il giudice abbia o meno consumato una buona

digestione. Tutto verrebbe a dipendere, come direbbero i penalisti, da se i

giudici avessero consumato una buona colazione, breakfast sentence (=

decisione giudiziale condizionata da variabili soggettive: se il giudice abbia

avuto una buona colazione. L’idea era di sottrarre tutto questo, di neutralizzare

tutte le variabili soggettive e di affidarle alla legge come manifesto della

rappresentatività democratica e come manifesto della certezza del diritto.

Certo, il dogma illuministico della centralità del parlamento è saldato

immediatamente alla certezza del diritto e al principio di uguaglianza formale: la

legge è uguale per tutti e solo il parlamento può intervenire a limitare le libertà

fondamentali dell’individuo con la legge o, per lo stesso orizzonte culturale,

anche il diritto di imporre tributi, pene era visto come una necessaria

no taxation without

emanazione della rappresentatività democratica: “

rapresentation”.

Questa impostazione è quella accolta e seguita nel nostro modello di diritto

penale e nella nostra costituzione che, ex art 25.2, recepisce come fulcro dei

principi costituzionali in materia penale il principio di legalità anzitutto come

nessuno può essere punito

principio di riserva di legge da parte del parlamento (

se non in forza di una legge ), e che ex art 101.2 ribadisce un rapporto molto

(i giudici sono sottoposti soltanto alla legge

deciso tra legge e giudice )

Questa struttura che rimanda ad una concezione politica dello stato è una

civil law,

struttura seguita negli ordinamenti di quella famiglia di ordinamenti

molto variegata, eterogenea, policroma, alla quale appartiene ance il ns

base legale,

ordinamento diritto penale a esclusivamente. Questo modello



di diritto penale si contrappone al modello giudiziale.

Modello giurisprudenziale che rimanda ad un’altra famiglia di ordinamenti:

 common law, common law of the land.

fonte del diritto è il Non una fonte

politica, il parlamento, ma la fonte giurisprudenziale: il giudice come voce del

common law, voce del diritto recepito e consolidato dal consenso sociale. La

giurisprudenza è fonte.

Il giudice è fonte del diritto, nel senso che è la voce che pronuncia un ius che

nasce dal basso. judicial law making,

Tali ordinamenti sono basati sulla sulla produzione giudiziale

judge made law,

del diritto, sulla dove fonte del diritto non è la legge ma è il

giudice.

Esistono comunque dei meccanismi di stabilizzazione del precedente, dei

meccanismi in particolare che reggono o considerano il precedente di un’altra

corte, di una corte superiore, vincolante per il giudice di una corte inferiore. Il

giudice comunque non è libero ma deve conformarsi ad un precedente: ciò non

significa fissità assoluta, inamovibilità da parte del diritto giurisprudenziale.

Anche il diritto giurisprudenziale cambia e può cambiare, in particolare

attraverso due meccanismi, attraverso i quali un giudice, in un momento,

successivo, può distaccarsi da un precedente:

- Il primo è un meccanismo utilizzato pochissimo perché molto

traumatico, lacerante per la dottrina del precedente.

dell’overruling:

E’ il meccanismo si ritiene che, nonostante un

certo tribunale attraverso una sentenza abbia già affermato un

certo principio, in quella materia si sia ormai formato un

consenso in una direzione diversa e perciò si ritiene di rovesciare

quel principio (overruling); si ravvisa che nel common law of the

land ormai c’è stata un’evoluzione e quel principio va dunque

modificato.

Raramente nei sistemi di common law, specie nelle Corti

Supreme, ci si allontana dai precedenti o almeno raramente lo

fanno con questa tecnica così dichiarativa che è l’overruling.

- Molto più spesso si utilizza una tecnica invece diversa, più

distinguishing:

”sotterranea, subdola”: il è una tecnica che non

consiste nel rovesciare un precedente, affermando un principio

contrario, ma consiste nel dire che, per quanto simile un caso,

deciso precedentemente, relativamente al quale la Corte ha

affermato un certo principio, è comunque un caso differente,

distinto: si afferma un principio diverso, perché il caso è diverso.

E’ dunque spesso un atto manipolativo.

Queste due grandi famiglia non sono ovviamente assolute, questi due paradigmi,

questa distinzione non esistono in purezza. C’è una contaminazione.

Es: nel modello italiano, se ancora la costituzione afferma che il dominio, la fonte

protagonista in materia penale è la legge e che i giudici vi sono soggetti è anche vero

che ormai il diritto giurisprudenziali ha assunto un ruolo altrettanto importante: i

giudici non sono più spettatori, le loro sentenze sono ormai diventate comprimarie o

deuteragoniste del legislatore, anche perché il motore di questo progressivo

avvicinamento tra questi due modelli, questa contaminazione è oggi accelerata

soprattutto dalla Corte europea dei diritti dell’uomo ( la convenzione europea dei

diritti dell’uomo, ad esempio, è uno strumento tipico del diritto internazionale pattizio,

in particolare è una convenzione stipulata in seno ad un’organizzazione

sovranazionale, il Consiglio d’Europa, che è molto più esteso dell’Unione Europea.

Questo è infatti un’organizzazione sovranazionale nata sulle ceneri del dopoguerra e

dell’esperienza drammatica della Seconda Guerra Mondiale; è un’organizzazione come

tutte le organizzazioni sovranazionali nate nel dopoguerra è volta a promuovere la

pace tra i popoli e nel cui ambito sono riuniti 47 Paesi, sono state siglate e firmate e

poi ratificare negli ambiti dei singoli stati molte convenzioni, trattati. La più importante

è certamente la CEDU. E’ dunque un trattato internazionale, importante per diversi

motivi, tra cui:

1. Si occupa di diritti umani, di diritti fondamentali: non si occupa di questioni

periferiche, settoriali come i regolamenti e le direttive dell’UE quando dicono, ad

esempio, in materia dell’ambiente, quali sono i materiali ferrosi che possono

rientrare o meno nel concetto di rifiuto. droits de l’homme

La convenzione europea di occupa di ha dunque una



sostanza materialmente costituzionale. E’ così vicina alle costituzioni che la

Corte europea dei diritti dell’uomo afferma che la CEDU appartiene a quel

blocco di sovracostituzionalità comune a tutti i paesi membri del Consiglio

(Bloc de constitutionnalité),

d’Europa a tutte le altre parti contraenti.

E’ il primo materiale caposaldo costituzionale.

2. Stabilisce il sistema oggettivo di questi diritti affidato ad un proprio giudice, la

Corte di Strasburgo: questa è formata da 47 giudici, uno per ogni paese

membro. Il singolo giudice partecipa sempre alle cause che concernono il paese

di provenienza.

(Italia = Guido Raimondi).

La convenzione ha dunque un proprio custode, un proprio garante, la Corte di

Strasburgo che se qualcuno dei 47 stati non rispetta la convenzione può

intervenire condannandolo. E’ dunque un giudice che può condannare non degli

uomini, ma degli Stati.

3. Il sistema convenzionale di tutela dei diritti dell’uomo prevede uno strumento

del tutto originale, eccezionale, unico nel panorama internazionale: è lo

strumento del ricorso individuale possibilità rimessa a qualsiasi soggetto che



ritenga di aver subito una violazione di un diritto fondamentale sul territorio di

uno del 47 paesi membri di poter adire direttamente la corte chiedendole di

giudicare se nel suo caso sia verificata o meno una violazione di un diritto

fondamentale.

Il protagonista del ricorso individuale non è il cittadino, è qualsiasi individuo:

anche i migranti, anche gli apolidi).

nell’applicare le garanzie previste dalla convenzione, come ad es quella prevista ex

art 6 (il diritto ad un giusto processo) o 7 (principio di legalità,, la corte concepisce il

termine “lex” – in relazione al principio secondo cui nullum crimen sine lege – , il

diritto

temine come una categoria in cui rientrano sia il diritto legale – di produzione

legislativa, parlamentare – sia il diritto di produzione giurisprudenziale: il principio di

legalità e l’irretroattività si deve applicare tanto al diritto di produzione del

parlamento, quanto al diritto giurisprudenziale perché la Corte ha una giurisdizione

che si estende su 47 Paesi, alcuni di civil law, altri di common law. Predicare il principio

di legalità in un paese di common law, predicare il principio di riserva di legge sarebbe

assolutamente vano: alla Corte non interessa dunque che la fonte del diritto penale



sia il parlamento o la giurisprudenza, ma si deve rispettare dei requisiti che sono

prevedibilità accessibilità.

e E’ necessario dunque sia che il precetto sia creato dal

parlamento, come avviene in Italia, Francia, Germania, Spagna, sia che la norma

penale sia che quello stesso precetto sia ricavata da una sentenza del giudice deve

comunque rispettare dei requisiti.

Nei paesi di common law ciò significa che anche la decisione del giudice, quando

afferma un certo precetto penale, deve essere condivisa, deve fare riferimento ad una

regola, ad una norma che sia condivisa nel common law.

La Corte europea si è dovuta occupare di questo problema proprio in riferimento

marital rape”

all’Inghilterra, in un caso afferente alla sfera dei “ (violenza sessuale tra

coniugi): l’Inghilterra, in una antichissima giurisprudenza, aveva affermato che non si

potesse dare, non ci potesse essere violenza sessuale tra coniugi. In presenza di un

rapporto di connubio, il consenso ad avere rapporti sessuali fosse sempre presunto.

Questo antichissimo, risalente alla prima metà del secolo scorso, precedente

giurisprudenziale viene “messo sotto stress” da un caso dei primi anni ’90, in cui il

coniuge ha rapporti non consensuali con la moglie. Una corte inglese lo condanna

cambiando orientamento rispetto al precedente di 70 anni prima. In particolare

afferma che quel principio non si radicava più nel common law che la coscienza sociale

ormai era evoluta e che i rapporti di connubio non potevano più essere inteso come

una sorta di potestà dominicale del marito sulla donna, quasi fosse proprietà del

marito. Affermò anche che non si poteva presumere il consenso.

Tipico caso di rovesciamento giudiziale, overruling. Il soggetto viene

 condannato.

Ovviamente il soggetto non ritiene la condanna giusta e ricorre alla corte europea

lamentando la violazione dell’art 7 ritenendo di essere stato punito sulla base di una

legge, di un diritto che, in un ordinamento basato sul principio di legalità e sulla

irretroattività della legge penale, al momento in cui è stato realizzato il fatto non era

quello che aveva davanti agli occhi perché c’era un precedente diverso.

Ricorre dunque alla corte europea dei diritti dell’uomo ponendo il problema della

legalità in rapporto al diritto giurisprudenziale, della legalità in relazione al judicial law

making, in relazione alla legalità giurisprudenziale nei paesi di common law.

La corte ha accolto l’argomento che i giuristi di common law giustificano richiamandosi

alla dottrina del “ghiaccio sottile”: secondo ciò, sostanzialmente, chi pattina sul

ghiaccio sottile non può poi lamentarsi se ad un certo punto cade nell’acqua gelata. E’

sailing close to the wind

una dottrina che i giuristi anglosassoni chiamano anche “ ” (

navigare troppo vicino al vento è pericoloso perciò non ci si può poi lamentare se

questo soffia forte). L’idea di fondo è che non puoi fare affidamento su un certo

indirizzo giurisprudenziale se era prevedibile la fragilità e la possibilità di ribaltare

quel principio.

Ciò si ritiene essere molto simile al caso di un cittadino inglese che si aggancia ad un

precedente giurisprudenziale molto remoto e oggettivamente fondato su dei principi

giuridici di common law superati dall’evoluzione dei costumi e della concezione dei

rapporti maritali e coniugali.

Questo è un caso che interessa all’Italia molto da vicino perché la corte europea dei

diritti dell’uomo lo scorso anno, l’8/11/15, ha pronunciato la sent. per l’Italia

dirompente dicendo in particolare che l’istituto del concorso esterno in associazione

per delinquere di stampo mafioso (come affermava Falcone, la mafia non è solo

costituita da intranei, da un’affectio societatis, ma anche vive di moltissimi rapporti

con soggetti esterni che in qualche modo non sono partecipi dell’associazione ma che

devono essere considerati concorrenti esterni), istituto che rappresenta il grande

teorema di Giovanni Falcone nel primo maxi-processo, è un istituto di matrice

giurisprudenziale e nel caso concreto, sottoposto all’attenzione della corte, era stato

applicato retroattivamente ancorché non fosse prevedibile per il soggetto che si era

rivolto alla corte, Bruno Contrada. Ha citato l’Italia per violazione dell’art. 7. Viene

condannato per concorso in associazione a delinquere un alto funzionario noto, un

altissimo funzionario di polizia, dei servizi segreti, Bruno Contrada: gli si rimprovera di

aver fornito delle informazioni segrete ai latitati, in particolare garantendogli e

consentendogli di continuare ad essere latitanti. Le condotte contestate a Contrada

arrivano temporalmente fino al 1989, anno in cui questo teorema sul concorso esterno

comincia a venire affermato da qualche decisione di merito. Non è ancora arrivata la

sent. della Cassazione. La prima sent. importante della Cassazione a sezioni unite si

ebbe nel 1994, con la sent. Dimitri. Nonostante ciò, Contrada viene condannato per

concorso esterno, nonostante le sue condotte risalgano al 1989, quando il concorso

esterno ancora non c’era. Dunque Contrada si appella alla corte europea dei diritti

dell’uomo che accoglie il ricorso e condanna l’Italia, dicendo che non avrebbe discusso

sull’istituto del concorso esterno, nemmeno sul fatto che sia un istituto chiaramente

creato dalla giurisprudenza e non dalla legge, anche se l’Italia è fondamentalmente un

paese di civil law. Tuttavia le garanzie della legalità devono essere applicate anche al

diritto giurisprudenziale e dunque se c‘è stata una nuova interpretazione

giurisprudenziale come in questo caso, questa non può essere retroattiva, così come

un overruling non può essere retroattivo (a meno che non fosse prevedibile e nel caso

concreto, dice la corte, non era prevedibile perché la Corte Suprema, la Corte di

legittimità, la Cassazione e le sue sezioni unite si sono pronunciate per la prima volta 7

anni dopo i fatti. Dopo che vennero realizzate le condotte non c’era, dice la corte, una

base legale convenzionalmente accettabile, non c’era un’interpretazione prevedibile

ed accessibile). 3/11/2016

Tuttavia, nonostante questi due modelli possano apparire distanti e contrapposti, si

può comunque notare una certa convergenza. Ad esempio, nel nostro mondo, nel

mondo di civil law, in quell’esperienza del diritto penale italiano in modo ormai

incalzante, la giurisprudenza ha un ruolo sempre più importante, protagonistico anche

in maniera penale. Non è più solo il legislatore, ma soprattutto l’interpretazione

giurisprudenziale quella che dice qual è il significato attuale di una certa norma, qual è

l’effettiva interpretazione relativa ad una determinata fattispecie.

La giurisprudenza ha ormai assunto un ruolo centrale, di vero e proprio deuteragonista

del legislatore nel nostro contesto, così come nel contesto di common law non è più

vero che solo la giurisprudenza è fonte del diritto perché in quel mondo, come ad

esempio nel mondo anglosassone, si conoscono sempre più frequenti esperienze di

positivizzazione del diritto, ius positum un diritto posto, un diritto legale,



riconosciuto ed espressamente codificato dal legislatore. Quindi quello che era un

mondo tutto affidato al diritto giurisprudenziale via via riconosce delle esperienze

inerenti al diritto positivo e, invece, nel nostro mondo di civil law che era tutto

ancorato alla legge dimostra aperture sempre più importanti, dimostrano ormai di

eleggere l’interpretazione giurisprudenziale come autentico deuteragonista della legge

del parlamento.

Dunque, è possibile affermare che questi due modelli, in un qualche modo,

convergano tra loro e lo fanno soprattutto di fronte alla Corte europea dei diritti

dell’uomo che ha il problema di stabilire le garanzie – in particolare quella

dell’irretroattività – alla luce dell’art 7 CEDU, il quale ripete e sancisce che in materia

penale nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in

vigore prima del fatto commesso e se non in forza di una pena che sia stata varata,

introdotta precedentemente alla condotta commessa.

L’art 7 paragrafo 2 della CEDU riconosce, ospita, recepisce una versione, una

declinazione, una formulazione assolutamente tradizionale del principio di

irretroattività, madre di tutte le garanzie penalistiche.

La Corte europea dei diritti dell’uomo ha dovuto in qualche modo adattare questa

garanzia tanto al mondo di common law quanto al mondo di civil law: ha dunque

cominciato ad affermare che non ha importanza quale sia la fonte del diritto penale –

se la legge o la giurisprudenza – bensì è necessario che quel precetto, che quel diritto

– sia esso di fonte legislativa o di fonte giurisprudenziale – risponda a determinati

qualitative properties,

requisiti qualitativi. Il diritto penale deve contenere precisi

requirements che sono la prevedibilità e l’accessibilità del precetto (deve cioè essere

chiaro ad ogni cittadino e ad ogni individuo quale fosse il comando penalmente

sanzionato).

La Corte europea ha cominciato ad affermare l’applicabilità dell’art 7 CEDU anche al

diritto giurisprudenziale ovviamente proprio partendo dall’esperienza di common law e

chiedendosi quali garanzie debba rispettare l’evoluzione giurisprudenziale per non

travolgere i diritti dell’individuo: se nel mondo di common law la fonte è la



giurisprudenza, di fronte ad un’eventuale evoluzione giurisprudenziale che dica, ad

esempio, che un certo fatto – prima non considerato penalmente rilevante – è da oggi

considerato penalmente sanzionato, quali requisiti qualitativi deve avere questa

marital rape

interpretazione per non travolgere le garanzie dell’individuo? (caso di

27/10/16 il soggetto sanzionato si sente leso in un proprio diritto perché riteneva di



aver tenuto una certa condotta nella vigenza di un diritto giurisprudenziale che

negava la violenza sessuale tra coniugi mentre, dal proprio caso in poi, la sua condotta

diventa un vero e proprio illecito penale, con tanto di sovversione del principio di

partenza. Si rivolge dunque alla Corte europea che si pronuncia mettendo in luce due

affermazioni:

1. Affermazione di principio: anche il diritto giurisprudenziale deve rispettare delle

garanzie e non può essere retroattivo l’orientamento giurisprudenziale che sia

sfavorevole all’individuo. Questo equivarrebbe, dice la Corte, ad introdurre

in odium

retroattivamente una nuova legge penale a deperimento, a carico,

reum.

2. In quell’importante sentenza del 1995 afferma inoltre che il mutamento

giurisprudenziale, la nuova interpretazione giurisprudenziale che abbia esteso

una fattispecie penale, che abbia ampliato la fattispecie penale non può essere

retroattiva a meno che quel mutamento non fosse prevedibile, a meno che non

fosse ragionevolmente prevedibile che quel comportamento potesse avere un

rilievo penale.)

La Corte europea dei diritti dell’uomo, di recente, si è dovuta occupare di un altro caso

molto interessante che mira a far comprendere come anche nei paesi di common law

si ponga il problema di fronte al diritto giurisprudenziale di tutelare delle garanzie che

spettano comunque ad un individuo di fronte ad un’evoluzione giurisprudenziale per

lui negativa: processo penale dove si deve accertare la responsabilità di un certo

lesioni

soggetto per un fatto che nel nostro ordinamento si potrebbe inquadrare come

personali violente. Nel processo di common law c’è la giuria popolare (di fatto, nel

mondo di common law, il modello accusatorio si accompagna ad un istituto che nella

nostra esperienza ordinamentale è molto più debole e che invece lì è forte e permea il

processo: sono i giurati che decidono e sono questi cittadini cui viene chiesto di

partecipare a questa giuria che dopo aver sentito la ricostruzione del pm e dopo aver

sentito i pareri degli avvocati, l’arringa difensiva, dovrà decidere sulla base delle sole

prove che sono state raccolte e discusse davanti ai suoi occhi. Un tempo la giuria era

di fatto segregata nella camera di consiglio proprio in ordine al principio secondo cui la

parola spettasse ai giurati. E rimaneva chiusa lì fino a quando non decideva. Oggi non

è più così: i giurati possono tornare a casa fino a quando il processo non è concluso (se

per esempio quella Camera di consiglio dura più giorni) ma il giudice gli impone nel

momento stesso in cui assumono l’incarico di giurati, di pronunciare un giuramento,

una formula attraverso cui si impegnano a decidere sulla sola base delle prove

raccolte e a questo giuramento segue anche una prescrizione che vieta ai giurati di

parlare del processo fuori da quell’istanza né possono fare ricerche di nessun tipo su

quella determinata vicenda, oggetto di quel determinato processo. In tempi recenti i

giudici hanno cominciato ad accompagnare questa prescrizione chiedendo ai giurati di

fare attenzione in quanto vi sono severe responsabilità per chi trasgredisce questo

divieto di fare ricerche autonome, di parlare, di cercare notizie, informazioni) e segue

un rito accusatorio (= c’è una separazione molto netta tra chi conduce le indagini, il

pm, e chi dovrà poi decidere e valutare la responsabilità del soggetto sulla base della

ricostruzione e dell’impianto accusatorio costruito dal pubblico ministero: indagini

preliminari separate dal dibattimento tutto ciò che è stato raccolto dal pubblico



ministero, tendenzialmente, è stato raccolto in via unilaterale e non potrà entrare in

dibattimento se non dopo il contraddittorio tra accusa e difesa. Il pm dovrà dunque

scegliere le prove da esaminare. Il processo si apre con le liste istruttorie da parte del

pm e da parte della difesa: il pm propone una lista di testi, di testimonianze e la difesa

propone la sua; il pm potrebbe chiedere la consultazione, appunto, di un consulente

tecnico e la difesa dell’imputato potrebbe chiedere la stessa consultazione e l’esame

vergin mind”,

dei consulenti tutto, però, davanti al giudice che ha una “ non sa nulla

del processo, lo imparerà solo lì. Il tutto è affidato una parte gnoseologica del

dibattimento, cioè capacità e funzione di produrre conoscenza nel contraddittorio tra

le parti. Al modello accusatorio, si contrappone il modello inquisitorio: questo

riconosce al pm e al giudice la capacità di costruire il processo in modo

sostanzialmente unilaterale. Era il nostro ordinamento prima del 1988, il nostro codice

penale, impostato sul rito inquisitorio. Nel 1988 il nuovo codice di procedura penale,

quello vigente, ha scelto di cambiare rotta, scegliendo di seguire il modello accusatorio

con alcune varianti però che ne inquinano di fatto la pena).

Il caso al centro del processo – Dallas vs United Kingdom – è molto particolare perché

si discute di un certo soggetto, imputato da un altro soggetto e portato davanti alla

giuria accusato di aver commesso un fatto che si potrebbe collegare alla sfera delle

lesioni personal, aggressioni personali violente . Il giudice fa giurare i giurati e

prescrive loro di non trasgredire l’ordine del divieto di fare ricerche (ratio = evitare

influenze che possano in qualche modo condizionare i giurati nel decidere quel fatto,

non l’autore, non la riprovevolezza dell’autore ma se sia stato commesso o meno quel

fatto): uno dei giurati, nonostante ciò, tornando a casa, decide di effettuare una

ricerca circa l’imputato e scopre che questi era stato già condannato per un altro

crimine violento.

(Era la vecchia teoria degli antecedenti di Giuseppe Carrara: se si vuole capire se vi fosse stata prima o

meno violenza sessuale bisogna guardare se quella ragazza avesse o meno già dei precedenti rapporti, se

fosse stata corrotta perché probabilmente non ci sarebbe stata violenza)

Ad evitare questi inquinamenti, queste influenze, queste possibilità di

condizionamento c’è questo ordine e chi lo trasgredisce nell’ordinamento dello United

contempt of court”,

Kingdom può rispondere del reato di “ oltraggio alla corte, e che

trova fondamentalmente la sua genesi nel common law sebbene sia stato

successivamente recepito anche in altri ordinamenti, in alcune norme positive. E la

giurisprudenza nei primi anni ha dovuto specificare, in un certo modo, quali sono gli

elementi caratterizzanti di questo reato dicendo che commette reato di oltraggio alla

corte chi realizza una condotta e trasgredisce l’ordine del giudice durante un processo,

diventando così capace di creare un serio rischio per la amministrazione della giustizia

e quindi per l’esito di quel procedimento dal punto di vista oggettivo e dal punto di

vista soggettivo chi realizza una determinata condotta con un l’intento specifico di

creare quel rischio.

Certo, nel common law il tema della ricerca via internet era affrontato raramente:

molto recente, infatti. Di fatto però questo giurato torna in camera di consiglio dopo

aver effettuato tale ricerca e ne parla con un suo collega, con un altro giurato.

Il primo giurato viene dunque condannato e si appella dunque alla Corte europea

lamentando che questa nuova condotta non era stata chiarita dal diritto

giurisprudenziale e perciò quella nuova interpretazione in base alla quale era stato

reasonal limits of judicial law making

condannato ha ecceduto i , di fatto

addebitandogli retroattivamente una pena. Questa è la doglianza che propone Dallas

davanti alla Corte europea dei diritti dell’uomo che non risponde negando la violazione

dell’art 7 e dicendo, invece, che era prevedibile, che c’era stata già una o addirittura

due pronunce che avevano già affrontato quel tema, che il giudice aveva

espressamente ammonito i giurati di non fare ricerche. E’ vero, il giudice non aveva

real risk

parlato di ma aveva detto di non tenere condotte che potessero mettere a

rischio la loro amministrazione. La Corte nega dunque la violazione dell’art 7.

Paradossalmente, invece, in quella stessa unità di tempo, pochi mesi dopo la Corte

europea deve affrontare un caso simile ma nel mondo di civil law, in Italia, dove vige

appunto un sistema basato sulla legge scritta, positiva, imposta, in relazione al quale,

però durante il primo maxi-processo viene sempre più teorizzato questo schema

nuovo della fattispecie di reato di concorso in associazione a delinquere di stampo

mafioso ma questo reato che abbraccia solo le condotte di chi è interno

all’associazione mafiosa, alla cosca, di chi si è affiliato formale, un’affectio societatis, è

un reato troppo antico, non aiuta. La tesi che comincia a prendere piede è che ci siano

alcune condotte di soggetti sono esterni rispetto all’associazione però collaborano con

l’associazione stessa, dando ausilio, prestando aiuto, collaborazione e questi devono

essere puniti non in base alla fattispecie dell’art 416 bis cp perché non rientrano in

quel reato ma in base alle norme generali sul concorso di persone nell’associazione

per delinquere perché hanno dato un contributo concorsuale a quell’associazione per

delinquere. (vedi reg 3/11 min 40:20) 8/11/16

Nel corso delle precedenti lezioni è stata ritagliata la sagoma del modello di diritto

accolto nel nostro ordinamento, accolto anzitutto nella costituzione democratica, la

nostra carta fondamentale del 1948, che attua, realizza una palingenesi, una

rifondazione dei valori dopo l’esperienza totalitaria, dopo la parentesi del regime

fascista. L’assemblea di costituenti che partorisce una costituzione democratica, in

qualche modo, azzera e rifonda alcuni valori compiendo scelte di campo molto

importanti, anche in materia penale: le norme, le disposizioni, i principi che la nostra

costituzione dedica alla materia penale sono pochi, ma ricchissimi di implicazioni.

La libertà personale, stabilita ex art 13 Cost

 Il principio di legalità, stabilito ex art 25.2 Cost

 Il principio di personalità della responsabilità penale, stabilito ex art 27.1

 Principio, peraltro, estremamente importante ed originale nel contesto

 anche delle carte costituzionali coeve alla nostra costituzione del ’48 è

poi quello della finalità rieducativa della pena, principio che attraversa

tutti i vari segmenti del fenomeno stabilito ex art 27.3 (non solo stabilisce

che le pene non possano consistere in trattamenti contrari al senso di

umanità, ma anche una direttrice fondamentale: le pene come punizione

del condannato).

E’ questo un principio che, in qualche modo, percorre una direzione

simmetrica e contraria del principio invece che ispirava il positivismo

giuridico, quello criminologico, quando i positivisti, gli epigoni di

Lombroso, Crispini, Ferri consideravano i criminali come dei veri e propri

microbes sociales da neutralizzare.

Al contrario, la nostra costituzione afferma che qualsiasi pena non può

essere pensata solo in una dimensione retrospettiva – e cioè secondo una

logica retributiva, si punisce perché è stato commesso un certo fatto – ma

prende, opta, adotta una precisa scelta di campo affermando che la pena

deve pensare, in una dimensione prospettica, a recuperare il reo.

Certo è una visione idealistica che si scontra frontalmente con le realtà

delle carceri italiane ma, nonostante ciò, la Cost. esprime una scelta

assiologica, una scelta di valore, valoriale estremamente importante: non

si può punire solo pensando alla retribuzione di un male commesso; non

si può punire solo pensando alla neutralizzazione della pericolosità

(questa è più che altro la logica delle misure di sicurezza) e deve tendere

al recupero, ad una risocializzazione del reo e non può mai ledere la

dignità del condannato in quanto, se questa fosse lesa, si insinuerebbe

nella sua mente quella che i tedeschi chiamano “la mentalità del

disperato”, la mentalità di colui che non ha più nulla da perdere => non

sarebbe più recuperabile.

Gli argomenti utilizzati dalla Corte europea dei diritti dell’uomo

l’8/01/2013 hanno portato alla condanna severa da parte della stessa

all’Italia per il sovraffollamento delle carceri nella sent. Torreggiani e altri

c. Italia, dicendo che il carcere dove il detenuto può godere al massimo di

3 mq di spazio significa sottoporlo ad un trattamento umano degradante.

Quella decisione della Corte europea, anche se afferente ad altri principi

come, in particolare, all’art 3 della CEDU che appunto stabilisce il divieto

di tortura e di trattamenti umani degradanti, sembra attraversata dallo

stesso spirito: l’idea di fondo è comunque il reo, qualunque, qualsiasi

reato abbia commesso, resti un uomo e non può essere privato dello

specifico umano che lo caratterizza.

Ma finalità rieducativa della pena significa anche – e di fatto via via nella

giurisprudenza della corte costituzionale ha partorito altri principi, primo

fra tutti il principio di proporzionalità – che nessuna pena potrebbe essere

rieducativa se è sproporzionata. Una pena che fosse sproporzionale

significava certamente applicare il principio a qualsiasi chance

rieducativa perché nessuno vivrebbe una sanzione come giusta se quella

sanzione è sproporzionata per eccesso: anzi, sentirebbe di essere punito

più del giusto o che abbia una qualche altra finalità, come magari quella

di “punizione esemplare” (= punirne uno per educarne 100). In questo

caso il reo sarebbe strumentalizzato per finalità di politica criminale.

Il principio di proporzione, una delle tante declinazioni che via via sono

state ricavate da questa affermazione, art 27.3.

E’ bene notare come i principi della costituzione abbiano una intrinseca capacità

generativa: i principi generano sempre altri valori. Non sono norme chiuse e, anzi,

qualcuno dice che abbiano una perenne eccedenza assiologica, cioè sono in grado di

partorire sempre nuovi valori.

La nostra costituzione, anche se ha poche norme, principi in materia penale, ha

partorito nel corso del tempo moltissime disposizioni grazie all’ermeneutica

costituzionale, grazie a quell’attività che si è già visto essere ritenuta essere da

Heidegger derivante da Hermes, il dio che porta il messaggio.

I principi costituzionali hanno seguito proprio questo percorso ma la

 finalità rieducativa della pena no ha partorito solo il principio di

proporzione ma ha partorito anche il principio di colpevolezza: prendendo

la responsabilità penale

sottomano l’art 27 Cost, il primo comma dice che

è personale ed afferma cioè che quando si fronteggia una responsabilità

penale nessuno può essere punito per fatto altrui.

Per molti anni, la nostra Corte costituzionale ha interpretato quel principio

dell’art 27.1 come semplice divieto di responsabilità per fatto altrui. Poi,

però, si è cominciata ad insinuare l’interpretazione evolutiva che ha

arricchito via via quel principio fino a dire che la responsabilità penale

non solo personale colpevole:

è personale ma deve essere e cioè il

soggetto deve aver commesso il fatto non solo personalmente, ma deve

averlo commesso anche con un grado di rimproverabilità soggettiva che

per il diritto penale significa averlo commesso a titolo di dolo o quanto

meno a titolo di colpa.

Per la prima volta, la nostra Corte costituzionale afferma in quella famosa

sent. sull’errore di diritto (364/88) che è una lettura sistematica e

congiunta tra il co. 1 ex art 27 e il co. 3, di queste due norme principio,

che permette di ricavare implicitamente dalla Cost un principio di

colpevolezza.

Da un lato si dice che la responsabilità penale è personale ma, dall’altro,

si dice che le pene devono tendere alla rieducazione del condannato:

sarebbe una nozione di pedagogia infantile quella che ritiene

perfettamente inutile, forse addirittura controproducente una punizione

irrogata senza che la persona avverta o si ritenga rimproverabile per il

fatto commesso. La Corte cost infatti ha affermato che una pena che

voglia avere una chance rieducativa presuppone, deve presupporre che il

sogg si senta rimproverabile per il fatto commesso, altrimenti quella pena

non avrà mai una valenza in chiave di responsabilizzazione. E, anzi, se il

sogg venisse punito sulla base di una semplice responsabilità oggettiva,

quella che vale anche per il diritto civile ma che non può valere per il

diritto penale, quello stesso soggetto vivrebbe quella pena addirittura

come una pena ingiusta. Sarebbe addirittura spinto ad un’ulteriore

distanza dai valori dell’ordinamento.

Tutti questi principi, in qualche modo, inquadrano la sagoma, il volto costituzionale del

nostro diritto penale: il principio di legalità, l’irretroattività, la riserva di legge, la

tassatività la determinatezza del diritto penale, il principio di personalità della

responsabilità penale, il principio di colpevolezza, di materialità e offensività (si è già

visto in merito all’idea del reato come offesa ad un bene giuridico, in merito all’idea di

un reato che il legislatore possa essere giustificato ad introdurre una pena e dunque

un illecito penale solo di fronte ad un fatto caratterizzato in termini di dannosità

sociale = nullum crimen sine iniuria = punire solo di fronte ad un fatto che abbia una

esteriorità), principio di proporzionalità, di ragionevolezza (già incontrato nello studio

del diritto costituzionale, è un grande principio di carattere generale che attraversa un

po’ tutto il diritto e anzitutto vorrebbe rappresentare un ostacolo a disparità di

trattamento: pari trattamento di situazioni eguali e trattamento diverso tra situazioni

ragionevolmente diverse).

Tutti questi principi rappresentano dunque i principi di garanzia che nel nostro

ordinamento radicano quell’idea secondo cui il codice penale è la magna charta del

reo, ossia una tavola di garanzie del reo.

Tutti questi principi rappresentano i vincoli, le barriere insuperabili poste a garanzia del

reo: dopo la commissione del reato il sogg debole diventa il reo. Questi principi sono

dunque posti a protezione del reo.

Così come i principi del processo penale, le regole del codice di procedura penale sono

regole poste a protezione dei galantuomini che potrebbero incorrere in un errore

giudiziario, così i principi del diritto penale non processuale ma sostanziale, materiale,

sono le regole poste a protezione del reo: è lui in quel momento la parte da tutelare.

Deve infatti essere tutelato da eventuali strumentalizzazioni, contro magari

un’applicazione retroattiva di una norma penale, tutelato da un’interpretazione

analogica della norma penale. Sono dunque tutti principi che costituiscono delle

barriere invalicabili a questa possibile deriva, la quale non è solo delle epoche di

emergenza, non è una deriva solo dell’età della caccia alle streghe perché ogni epoca

ha la sua emergenza. Se si abbraccia una certa logica si può ritenere che queste

fenomenologie criminali siano crimina atrocissima, reati talmente gravi dove si può

accettare la flessione delle garanzie: il codice penale vuole, dunque, porre un margine

a queste possibili derive.

La nostra costituzione opta, in relazione a tutti questi principi via via ricavati anche

dalla giurisprudenza della corte costituzionale, per un modello di diritto penale

a base legale

liberale, vincolato alla legalità e perciò stesso e non giudiziale, vincolato

alla riserva di legge, un modello oggettivo e non soggettivo, orientato al fatto e non

all’autore, orientato in senso repressivo e non preclusivo. E’ un modello

fondamentalmente vicino all’idea di magna charta del reo.

NULLUM CRIMEN.

PRINCIPIO DEL (principio di legalità):

La prima garanzia, il primo principio base di cui si è già in parte parlato è il principio

nullum crimen sine lege.

tanto caro all’illuminismo giuridico:

Nessuno può essere giudicato se non in forza di una legge che sia entrata in vigore

prima del fatto commesso ex art 25.2 Cost.

Questo principio ha molti versi corollari, sottoprincipi che in qualche modo ne

specificano il contenuto di garanzia: la prima articolazione del principio di legalità, la

prima garanzia, il primo corollario garantistico è quello che si potrebbe dire essere vivo

in ogni tempo e in ogni luogo. E’ questo il corollario della irretroattività. nullum

Si usa dire che il principio di irretroattività, declinato secondo il brocardo latino

crimen sine previa lege penale , cioè l’idea che la legge penale non possa disporre che

per il futuro, rappresenta una garanzia astorica – cioè viva in ogni tempo – e quindi

contenuto inevitabile del nullum crimen. nullum

Prima di passare agli altri corollari del nullum crimen, quali la riserva di legge –

crimen sine previa lege parlamentaria – e il principio di tassatività e determinatezza

nullum crimen sine lege penale stricta et scripta

dell’illecito penale – (a differenza di

quanto accade nell’illecito civile che conosce anche una clausola generale ex art 2043

chiunque abbia cagionato

cc improntata ad una tendenziale atipicità dell’illecito civile (

un danno è tenuto a risarcirlo), è bene ricordare che questi hanno una ratio, delle

finalità molto diverse tra loro:

- In particolare, la garanzia dell’irretroattività si occupa di stabilire

una regola molto importante in punto di rapporti intertemporali;

si occupa del problema dei rapporti tra legge penale e tempo.

Cosa succede se nel corso del tempo una determinata fattispecie

cambia o viene introdotta una nuova legge penale più gravosa?

- Il principio della riserva di legge è volto invece a disciplinare il

rapporto tra diritto penale e fonte. Si occupa di stabilire qual è la

fonte legittima per il diritto penale.

Nullum crimen sine previa lege parlamentaria significa che nelle

democrazie parlamentari il parlamento è l’unico organo

legittimato a produrre penalità.

E’ in questa idea, anch’essa tutta illuministica, in questa idea del

centralismo del parlamento, della primazia della legge, che c’è

un diretto rapporto con la rappresentatività popolare: il

parlamento è organo espressivo della volontà popolare.

Dunque, una scelta così importante come quella se punire, se

sacrificare la libertà personale, deve essere presa solo da un

organo investito di legittimazione democratica.

Questa è un’idea viva anche in altre branche del diritto, non solo

per imporre una pena serve una legittimazione democratica;

no taxation without

anche per imporre un tributo (es.

rapresentation). Ci deve essere una investitura popolare.

- Mentre il principio di tassatività e determinatezza non muove sul

piano dei rapporti tra legge penale e tempo, non muove sul piano

delle fonti legittimate ad intervenire in materia penale, ma

muove sul piano della formulazione della legge: come deve

essere formulato un precetto penale? Deve essere formulato in

modo preciso, tassativo, puntuale, determinato, senza zone

d’ombra, senza formulazioni vaghe che possano essere poi

strumentalizzate al momento dell’applicazione.

E’ chiaro che il principio di tassatività e di determinatezza è un

principio che in primo luogo fa riferimento ai giudici: di fatti vieta

loro di sostituirsi al legislatore, invece il giudice si sostituirebbe al

legislatore se avesse una norma penale vaga, dai confini incerti.

Sarebbe lui chiamato ad integrarla, a completare il semi-

elaborato legislativo che, al contrario, deve essere o comunque

dovrebbe essere (il principio di tassatività e determinatezza

rappresenta forse il principio più vilipeso dal nostro legislatore:

qualcuno ha addirittura affermato che si trattasse di una vera e

propria promessa non mantenuta della nostra cost democratica)

un impegno molto preciso: costruire le norme in modo chiaro e

preciso senza spazio di completamento per l’interpretazione.

“Dictionnaire filosofique”

Voltaire diceva nel suo che interpretare

una norma significa corromperla perché equivarrebbe a sostituirsi

al legislatore.

Certo è che questa istanza è ancora più avvertita in materia

penale dove sul tappeto c’è la libertà del soggetto.

nullum crimen,

Del primo corollario del l’irretroattività, si usa dire che rappresenti un

po’ il sottoprincipio più astorico, privo di storia e perciò presente in ogni tempo e in

ogni luogo. Tuttavia è bene notare, ad esempio, che nel diritto arcaico la legge – e non

solo quella penale – era pensata come immutabile: perciò non ci si poneva il problema

di disciplinare i rapporti evolutivi in rapporto al tempo perché l’idea di fondo per il

diritto arcaico era che la legge fosse emanazione della divinità e, anzi, in un diritto

arcaico, per esempio nel diritto mesopotamico – quello del codice di Hammurabi –

erano previsti addirittura degli anatemi per coloro che avessero modificato la legge. Se

un soggetto avesse provato a modificare la legge nel diritto arcaico sarebbe stato

oggetto di una vera e propria maledizione da parte del sovrano che lo ha preceduto:

maledizione che colpiva i figli, il paese presso cui era chiamato a governare. L’idea era

una fissità, una immutabilità della legge in quanto emanazione divina.

Spostando l’attenzione su tempi un po’ più recenti seppure pur sempre remoti, ad

esempio pensando alla Sparta di Licurgo o al diritto dell’Atene di Solone, si ritrovano le

stesse idee: cioè l’idea che la legge non dovesse essere modificata: a Sparta era

illecito modificare la legge e c’è un bel passo di un’orazione di un grande oratore,

Demostene, che rivolgendosi a Timocrate ricorda come a Locri vigesse una prassi di

chiunque proponesse una nuova legge doveva farlo con una corda appesa

questo tipo:

al collo. Se la legge fosse stata approvata, cioè se il popolo avesse varato quella legge

accogliendo la proposta, il proponente avrebbe avuto salva la vita viceversa avrebbe

pagato con la vita. Conseguenza di tutto questo, racconta Demostene nell’orazione a

Timocrate che nello spazio di circa 200 anni a Locri le proposte legislative furono una

sola: in particolare la proposta di un monòculo che chiedeva l’aggiornamento di una

si

legge del Taglione – legge che prevedeva “occhio per occhio, dente per dente”:

membrum rupsit, ni cum eo pacit , talio esto

(e non hai fatto pace con la tua vittima)

(sia lo stesso). - lamentando che occhio per occhio è una regola che va bene se di

occhi se ne hanno due ma cosa succede se è stato accecato un monòculo? Doveva

dunque essere aggiornata la legge del Taglione con la previsione di un secondo

comma che avrebbe punito chiunque avesse accecato un monòculo con

l’accecamento di entrambi i suoi occhi.

L’idea era ovviamente l’immutabilità della legge perché frutto di una rivelazione divina

ma è chiarissimo che il valore perseguito con grande decisione dal diritto arcaico e dal

diritto degli antichi era la certezza; l’idea che il diritto, in qualche modo, fosse una

sovrastruttura per cui doveva essere fatto di poche regole molto chiare e

tendenzialmente immutabili e per il diritto degli antichi, proprio perché il diritto era

concepito come emanazione divina, l’idea dell’irretroattività non veniva neanche presa

in considerazione, anzi, si riteneva che una certa norma fosse applicabile anche ai fatti

precedenti: chi avesse ucciso doveva essere punito anche se il divieto fosse stato

introdotto dopo.

E’ solo in un secondo momento che si perde l’idea della tendenziale fissità del diritto e

solo in un secondo momento si prende in considerazione l’idea che il diritto – non

emanazione divina, ma emanazione del popolo – potesse anche essere modificato,

rogato abrogato

(= accettazione di un valore formale a quella proposta legislativa) e

ab-rogato:

(= accettazione revocata nella sua vigenza, privato di vigenza).

Questa idea, questo valore della certezza del diritto è molto forte nell’illuminismo

giuridico e, anzi, proprio durante il periodo illuminista, nel progetto degli illuministi

cioè le grandi codificazioni, il codice, nella rappresentazione dei grandi giuristi, dei

padri dei codici ottocenteschi – il codice è lo strumento attraverso cui inchiodare la

valutazione legislativa.

Oggi si potrebbe dire che il rapporto tra emanazione di una legge – che un tempo era

caratterizzata da istantaneità – durata della legge – che un tempo era caratterizzata

da estrema durevolezza, se non fissità – si è invertito: c’è chi dice che ormai questo

rapporto è ben rappresentato da un chiasmo, figura retorica dell’incrocio. Un tempo

l’emanazione della legge era istantanea e la sua durata era tendenzialmente

imperitura, oggi invece l’emanazione di una legge occupa moltissimi mesi, se non

anni, e la sua durata è molto volubile. (es: una legge di grande significato nel 2012

che ha riformulato le fattispecie di corruzione e due anni dopo un’altra riforma della

riforma è entrata in vigore; un altro reato – il reato di falso bilancio (scrittura più

importante contabile in una società, in un’impresa costituita in forma societaria. Il

bilancio è la fotografia di quella società, quindi se l’amministratore della società

falsifica il bilancio, si creano una serie di problemi per i quali viene punito –molto

tormentato nell’esperienza legislativa recente: negli ultimi anni è stato oggetto di due

riforme molto significative. Una andava in un verso, una nel verso completamente

opposto; si pensi anche alla riforma in merito alla responsabilità penale del medico

oggetto di una disciplina radicalmente innovativa – il cd decreto Balduzzi – è

attualmente, di nuovo, oggetto di una riforma approvata poco tempo fa in

commissione affari sociali al senato dove si vuole modificare la riforma introdotta

appena quattro anni fa).

Sono dunque cambiati i rapporti, rapporti che sono adesso disciplinati da questo

principio che è appunto l’irretroattività della norma penale e che recita,

fondamentalmente, impone a garanzia dell’individuo che se viene introdotto un nuovo

reato questo non può essere retroattivo; così come se viene introdotto un nuovo

trattamento sanzionatorio più grave rispetto a quello precedentemente previsto (es.

Non ora

omicidio statale) non può essere retroattivo. si può applicare una punizione

per allora.

E’ questo ciò che si vuole esprimere con la garanzia dell’irretroattività che trova un

riconoscimento nella nostra Cost all’art 25.2 e che trova un riconoscimento anche nel

nostro cp, ma anche nell’art 7 CEDU al co 1 anche se il co 2 ex art 7 CEDU stabilisce

una regola molto particolare, in qualche modo una deroga al principio di irretroattività:

nessuno può essere condannato per un’azione o

il comma primo afferma che

un’omissione che nel momento in cui è stata commessa non costituiva reato secondo

la legge nazionale o internazionale parimenti non può essere inflitta una pena

; – dice –

più grave di quella che sarebbe stata applicata al tempo in cui il reato è stato

costituito. il presente articolo non ostacolerà il

Il comma secondo dice invece che

giudizio e la condanna di una persona colpevole di una azione o di una omissione che,

al momento in cui è stata commessa, costituiva un crimine secondo i principi generali

di diritto riconosciuti dalle nazioni civili : la ratio deriva dal processo di Norimberga, un

processo nell’ambito del quale vengono in qualche modo analizzate, accertate, poi

punite alcune condotte che al momento dei fatti addirittura erano state realizzate in

esecuzione di ordini legittimi le ss operavano sulla base di input, degli ordini, che per

quel sistema – nazional socialismo – addirittura non solo legittime, ma anche

adempimento di un dovere cioè erano coperte da una legge: Norimberga dice che



quella legge deve essere considerata illegittima alla luce dei principi generali del

diritto delle genti. E’ una norma esattamente ispirata da quelle vicende ed è una

norma che in qualche modo si ispira ad un principio che afferma perentoriamente la

legalità e l’irretroattività, ma che ritiene impossibile invocare l’irretroattività di fronte

ad una insopportabile o intollerabile ingiustizia, una formula che viene descritta come

la formula di Radbruch.

(Questione molto dibattuta e molto problematica attraversata da una tensione molto

forte giustizia formale e giustizia sostanziale: dal punto di vista formale, quella

condotta probabilmente potrebbe essere ritenuta corretta perché era coperta da una

previsione legale ma dal punto di vista sostanziale può dirsi giusta?

E’ possibile punire comunque anche se quel fatto era dettato da ordine

dell’autorità (art 53 cp disciplina la fattispecie dell’esecuzione che risulta

penalmente rilevante ma commesso in seguito ad ordine dell’autorità superiore, a

meno che non sia illegittimo). 10/11/2016

PRINCIPIO DELLA RETROATTIVITA’ DELLA NORMA PENALE PIU’ FAVOREVOLE:

L’irretroattività si è già visto avere una collocazione, un preciso referente

costituzionale nell’art 25.2 ma ha anche, trova anche un riconoscimento in seno alla

CEDU.

A livello costituzionale questo principio, ex art 25.2, opera per le pene: nel nostro

ordinamento, nel nostro quadro costituzionale non sono ammesse pene retroattive. Lo

nessuno può

dice a chiare lettere l’art 25.2 che stabilisce il principio secondo cui

essere stabilito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore precedentemente

rispetto al fatto commesso.

Viceversa, questo principio non lo era per le misure di sicurezza: queste sono quello

strumento di reazione del sistema penale volto a neutralizzare non la colpevolezza per

un fatto commesso ma volto a neutralizzare la pericolosità. Le misure di sicurezza

seguono un regime intertemporale che è diverso, opposto, simmetrico e contrario a

quello delle pene si applica a legge vigente al momento della esecuzione della



misura: anche se è cambiata e si è aggravata una certa misura di sicurezza può essere

applicata questa disciplina. Questo è quanto avviene nella impostazione tradizionale.

La Corte EDU ha poi imposto un’altra angolatura che ritiene che qualsiasi misura che

sia essa etichettata come pena o come misura di sicurezza se ha un contenuto

afflittivo deve essere comunque non retroattiva.

Questa impostazione della Corte EDU che via via si sta imponendo in tutti i Paesi

membri del CdE, in tutte le altre parti contraenti, è una impostazione molto originale e

che sta producendo delle conseguenze notevolissime, che sta via via determinando

una riconversione garantistica di tutta una serie di strumenti del diritto penale diversi

dalle pene che però hanno un contenuto afflittivo: per esempio la Corte EDU ha

ritenuto che una misura certamente inquadrabile come misura di sicurezza

custodia di sicurezza”

nell’ordinamento tedesco, una misura che in tedesco è definita “

e che può essere utilizzata per colpire i soggetti rei che hanno commesso un

determinato fatto come reato e che sono pericolosi per la società (ad es gli autori di

gravi reati di violenza sessuale), che aveva un limite massimo di durata era stata

modificata dal legislatore che aveva appunto deciso di modificare tale istituto

allungando il termine di durata massima.

Un soggetto posto in custodia di sicurezza ha proposto ricorso alla Corte EDU

lamentando l’applicazione immediata di questa misura e ritenendo questa retroattività

della misura contraria al principio di legalità. La Corte ha allora condannato la

Germania nonostante si trattasse formalmente di una misura di sicurezza perché ha

riconosciuto delle indubbie note afflittiva in questa misura. A prescindere dunque da

behind the appearences,

un inquadramento formale la Corte Europea invita ad andare

a squarciare il velo formale per vedere se davvero una certa misura quale che sia la

sua nomenclatura, qualsiasi sia il suo nomen iuris: se ha un contenuto afflittivo, dice la

Corte EDU alla luce dell’art 7, non può mai essere retroattiva.

Una vicenda per noi molto interessante perché ha interessato l’ordinamento penale è

quella in cui ad un certo punto il legislatore ha introdotto per l’ipotesi più grave di

reato di guida in stato di ebbrezza una misura che implica la confisca del veicolo: la

confisca è una misura ablativa (ablare = sottrarre), è una misura patrimoniale che

comporta l’acquisizione di quel bene da parte dello Stato. E’ una misura

evidentemente orientata a colpire il portafoglio, la sua finalità di deterrenza ha a che

fare con una conseguenza economica. Questa misura viene introdotta nell’Agosto del

2009, in uno di quegli strumenti – cioè il decreto legge, legge in senso sostanziale –

considerato come un vero e proprio “pacchetto sicurezza” contente una serie di

disposizioni normative poi limitate a garantire maggior sicurezza pubblica. Il

legislatore dopo una recrudescenza dei mesi precedenti, degli omicidi stradali

determinati da chi guida in stato di ebbrezza o sotto l’effetto di stupefacenti,

nell’Agosto del 2009 decide di intervenire con mano pesante: alza le pene e introduce

questa misura di confisca. La confisca, come è già stato detto, nel nostro ordinamento

viene etichettata come misura di sicurezza e quindi dovrebbe seguire il regime del

tempus regit actum (si applica la norma vigente al momento di esecuzione della

misura): non il principio di irretroattività bensì il suo contrario. Un pm che aveva sul

suo tavolo un fascicolo per guida in stato di ebbrezza commessa precedentemente

all’entrata in vigore del pacchetto sicurezza si accorge che è stata introdotta nel

nostro ordinamento questa nuova ipotesi di confisca dell’autoveicolo e ne chiede

l’immediata applicazione anche se il soggetto aveva commesso la guida in stato di

ebbrezza prima dell’entrata in vigore di questa misura. Fortunatamente, il giudice, il

GIP del tribunale di Lecce, inizia a farsi qualche domanda ragionando proprio come la

corte europea. Si chiede se si fosse davvero sicuri se questa misura – la confisca

dell’autoveicolo – che formalmente effettivamente sarebbe una misura di sicurezza e

che il pacchetto di sicurezza ha in effetti accompagnato un regime di retroattività

affermando che si possa applicare subito non avesse un contenuto anche afflittivo. Il

giudice dice infatti che se questa misura di sicurezza ha un contenuto afflittivo e non

solo preventivo, non mira a neutralizzare una pericolosità ma mira anche a punire il

portafoglio, se ha questo contenuto alla luce della giurisprudenza della corte europea

non si la si può applicare retroattivamente. La corte EDU prende in considerazione tali

tipologie di misura di sicurezza da un punto di vista sostanziale, appunto, e non

formale. Questo giudice inizia dunque a fare questo ragionamento facendolo non in

astratto ma in concreto: si chiede se effettivamente quella misura che si dovrebbe

applicare ha un contenuto e una finalità preventiva oppure afflittiva e comincia a farsi

qualche domanda in più, chiedendosi ad esempio se la confisca possa essere applicata

anche nel caso in cui quell’autoveicolo sia incidentato perché il guidatore in stato di

ebbrezza si è schiantato contro un palo e quindi sia inservibile come veicolo. Il giudice

continua poi a dubitare dell’effettiva valenza della misura di sicurezza perché se la

misura si applica anche nell’ipotesi in cui non possa più servire a commettere come

reato non è vincolato da una finalità collettiva. Poi si fa un’altra domanda chiedendosi

se ciò impedisse al giudatore di commettere nuovamente reato e la risposta, negativa,

lo portò a ritenere che chiunque avrebbe potuto ricommettere l’azione alla guida di

un’altra auto: la misura che impedisce di commetterlo sarebbe il ritiro della patente e

perciò non neutralizza il pericolo di recidiva. Giunge allora alla conclusione che questa

misura di sicurezza non abbia solo una finalità preventiva ma anche e soprattutto una

finalità repressiva e sanzionatoria, afflittiva. Dunque ritiene che applicarla

retroattivamente vorrebbe dire applicare una norma intera in contrasto con una fonte

superiore alla legge ordinaria che è la CEDU (= nel nostro ordinamento ha infatti una

collocazione infracostituzionale: occupa una posizione intermedia tra legge ordinaria e

costituzione. Penetra nel nostro ordinamento attraverso l’art 117 Cost, quello che

obbliga il legislatore a conformarsi a legge e regolamenti derivanti dall’UE e alla

normativa sovrannazionale tra cui appunto anche la CEDU). La prima opzione che

dovrebbe seguire il giudice, secondo lui, è quella di cercare di effettuare

un’interpretazione conforme: il primo strumento di adeguamento e di risoluzione di un

contrasto fra norme collocate a livello gerarchico differente è proprio quello

dell’interpretazione adeguatrice ossia cercare, se possibile, di interpretare e di

risolvere l’antinomia interpretando per quanto possibile le legge di grado inferiore alla

luce di quella che ha un grado superiore perché una legge – e vale anche per

l’interpretazione conforme a costituzione – si giudica incostituzionale non perché è

possibile darne un’interpretazione costituzionale illegittima ma se e solo se non è

possibile darne un’interpretazione costituzionalmente compatibile: ciò è stato ribadito

dalla stessa Corte Cost nella sent 356/1996 e da allora è diventato un ritornello, un

refrain costante della giurisprudenza costituzionale (di fatti vale anche per

l’interpretatio conforme alla CEDU: anche rispetto a ciò il giudice ha un obbligo di

interpretazione conforme sebbene questo obbligo incontri dei limiti. Anzitutto il primo

limite è che il giudice non può stravolgere il chiaro ed univoco tenore della legge

altrimenti l’interpretazione conforme diventa uno strumento di normazione parallela,

alternativa in cui il giudice si sostituirebbe al legislatore). Dunque il giudice può

operare questo adeguamento ermeneutico se e solo se il testo lo consente, se c’è uno

spazio interpretativo. Qui, invece, il pacchetto sicurezza è molto chiaro: afferma che si

applicano per le nuove ipotesi di confisca dell’autoveicolo gli artt 200 e 236 cp e cioè

tempus regit actum

la disciplina del tipico delle misure di sicurezza. E’ quindi tornata

buona la seconda soluzione: il giudice non aveva altra strada se non rimettere la

questione alla corte costituzionale, rimettere la questione al giudice delle leggi

ritenendo la questione rilevante per concludere il processo in cui era impegnato e non

manifestamente infondata: solleva, in altre parole, un incidente di costituzionalità (sta

svolgendo un certo processo e si rende conto che la norma che deve applicare è in

contrasto con i principi costituzionali). La Corte Cost nella sent 196/2010 accoglie la

questione di costituzionalità ragionando proprio come fa la corte EDU, non per

etichette formali ma per contenuti sostanziali: afferma in fatti che a misura di

sicurezza di cui si discute è una misura con un contenuto afflittivo e quindi non può

essere retroattiva. Dichiara dunque l’illegittimità costituzionale parziale di quella

disposizione del pacchetto sicurezza nella parte appunto in cui fa rinvio alla disciplina

delle misure di sicurezza. Rende, perciò, quell’ipotesi di confisca applicabile solo pro

futuro e non per il passato.

Questa nuova lettura delle questioni di irretroattività da parte della Corte EDU, tanto

cara alla giurisprudenza alla Corte EDU, appunto, sta producendo delle scosse molto

forti in mezza UE, anche in settori molto delicati perché qualche anno fa la Grande

Camera della Corte EDU è dovuta intervenire su una questione che ha scosso molto

l’opinione pubblica della Spagna quando ha dovuto valutare il ricorso di Ines Del Rio

Prada, una terrorista molto efferata dell’ETA, autrice di un cospicuo – circa 24 – di

omicidi; stava scontando una pena e in base alla legislazione spagnola avrebbe dovuto

godere di un beneficio penitenziario che le avrebbe garantito di uscire dal carcere nel

2008 sulla base di una particolare interpretazione da parte del Tribunal Supremo

spagnolo, quasi una sorta di liberazione anticipata (se si sta eseguendo la pena in

carcere mantenendo una buona condotta si potranno ottenere tot mesi di riduzione

della pena per ogni semestre scontato con buona condotta). Il Tribunal Supremo si

rende conto che Ines Del Rio Prado potrebbe uscire molto presto e che molti terroristi

dell’ETA in carcere da parecchi anni potrebbero uscire dal carcere in base a questa

interpretazione della liberazione anticipata. Con una decisione, cambia dunque la sua

giurisprudenza e dichiara un nuovo criterio di computo, in base al quale

sostanzialmente quel termine, quel fine pena si sposterebbe di molti, moltissimi anni

(circa nel 2017). Ines ricorre dunque alla Corte EDU che deve affrontare lo stesso

problema considerando che si è di fronte ad una norma che si occupa non di stabilire

se un fatto è reato o meno ma si occupa del regime penitenziario, normalmente

questa normativa è considerata assoggettabile negli ordinamenti – ivi compreso l’Italia

– al regime tipico delle misure extra-penali, delle misure esecutive e quindi del tempus

regit actum e di qui l’applicazione del regime vigente al momento dell’applicazione,

ma – dice la corte – ritenendo che questa norma in concreto, questo beneficio abbia

una sicura valenza afflittiva perché estendere la pena di molti anni, non consentire al

soggetto di godere del beneficio, significa sicuramente affliggere e quindi non può

essere retroattiva.

Si è anche visto che nell’art 7 CEDU oltre ad essere previsto il principio di irretroattività

è previsto invece questo principio molto diverso al co 2 che rende comunque

applicabile retroattivamente una certa sanzione penale se quel fatto era da

considerarsi reato o illecito per i principi generali dell’ordinamento giuridico. Si è

anche visto come in questo co 2 si navighi un po’ sulle ceneri, sull’esperienza di

Norimberga quando si è sentito di applicare il fatto retroattivamente, alcune pene

come ad esempio ai guardiani del muro di Berlino quando il fatto al momento della sua

realizzazione era lecito, legale, anzi doveroso ma era un fatto che contrastava d fatto

con i principi generali del diritto, con lo ius gentium.

C’è un altro principio che normalmente si affianca al principio di irretroattività, un’altra

principio della

garanzia ma che è solo un “parente lontano” di quel principio:

applicazione retroattiva della legge penale più favorevole . In materia penale si ritiene

che qualora vi siano due leggi diverse che si susseguono e la seconda legge sia più

favorevole rispetto alla prima questa seconda pena deve essere applicata

retroattivamente a chi ha commesso il fatto anche sotto la vigenza della prima più

sfavorevole disciplina penale. Normalmente si usa descrivere questo principio come

lex mitior.

principio della retroattività più favorevole o principio della Si è già visto che

il fondamento del principio di irretroattività è un fondamento di tutela dell’individuo, è

una garanzia posta a tutela dell’individuo, del cittadino. La sua ratio è quella di essere

un’applicazione del principio di eguaglianza perché non sarebbe giusto trattare due

ratione

soggetti che hanno commesso uno stesso identico fatto con pene diverse solo

temporis (cioè solo perché ad un certo punto è intervenuta una condanna in un

momento diverso: il primo è stato condannato sei mesi prima magari perché la

giustizia in quel caso è stata più veloce, l’altro invece è stato sottoposto ad un

processo più lungo, è stato condannato sei mesi dopo e si vede applicare una legge

più favorevole); inoltre è opportuno notare che se è cambiata la legge e quel fatto X

che era punito prima con una pena di 3 anni ma viene oggi punito con una pena di 2

anni e quindi c’è un segmento di pena che non sarebbe più giustificato in un’ottica

rieducativa. L’ordinamento ormai considera quel fatto di una gravità diversa quindi

bisogna punire con la pena meno grave anche fatti commessi prima perché quel

segmento in più non avrebbe più una finalità rieducativa, l’ordinamento ha già

dichiarato che bastano due anni alla luce di una possibile risocializzazione del reo – ex

art 27.3 Cost (ciò potrebbe anche ricollegarsi al principio di proporzionalità in quanto

la sanzione deve essere proporzionata a tutto ciò che è in più); lo strumento penale è

uno strumento che comprime la libertà personale ed è giustificato solo in un’ottica di

extrema ratio (= principio del minimo sacrificio necessario, uno sciame di precedenti

della Corte Cost ha cominciato a richiamare negli ultimissimi anni questo principio a

partire dalla sent 265/2010). Tutto ciò che è di più non è più giustificato alla luce del

principio della extrema ratio e quindi solo il legislatore ha detto che bastano due anni

di pena e non più 3 in un’ottica di extrema ratio, di minimo sacrificio necessario, e che

bisogna applicare retroattivamente anche a chi ha commesso il fatto

precedentemente.

(N.B: qualora entrasse in vigore una terza legge più gravosa della seconda legge ma

non della prima certamente ai fatti commessi sotto la vigenza della prima legge si

applicherà la terza più favorevole rispetto alla prima ma per i fatti concomitanti e cioè

per i commessi sotto la seconda legge, quella più favorevole di tutte, il sogg potrà

invocare l’applicazione della lex intermedia in quanto più favorevole)

Si è dunque visto che questo principio, che è tutto diverso rispetto al principio di

irretroattività, il principio della applicabilità retroattiva della legge penale più

favorevole o il cd principio della lex mitior ha un preciso fondamento: mentre la

garanzia dell’irretroattività è posta a difesa, a tutela dell’individuo – i tedeschi parlano

di un diritto di protezione –, il principio della lex mitior ha un’articolazione un po’

diversa. Qualcuno ne rintraccia appunto il fondamento nell’art 3, un altro nella finalità

rieducativa della pena, nel principio di proporzione, principio del minimo sacrificio

necessario.

La Corte Cost appende questo principio alla gruccia dell’art 3 Cost, ne considera la

ratio fondamentale una ratio espressiva dell’idea dell’eguaglianza: è bene notare però

che proprio in forza di questa ratio la corte cost dice e riconosce a questo principio un

rango, uno statuto, una vincolatività molto diversa dal principio di irretroattività. La

principio di irretroattività

corte dice infatti che il nel nostro ordinamento è un principio,

l’unico principio costituzionale in materia penale riconosciuto dalla corte come

inderogabile insuscettibile di deroghe:

assolutamente e cioè è un principio

insuscettibile di rovesciamenti.

Tale principio è anche ospitato nella CEDU che considera l’art 7 un principio

inderogabile anche in tempo di guerra (ex art 15 CEDU).