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Diritto Commerciale, prof. Minneci

Riassunto degli appunti di "Diritto commerciale" del prof. Minneci, A.A. 2015/2016 - Unimi

Libro consigliato: "Corso di diritto commerciale" (Presti, Rescigno) vol 1-2

Programma:
- Cenni introduttivi sul diritto commerciale:
- L'imprenditore
- L'azienda
- Cenni introduttivi sulle società:
- Le società di persone
- Le società... Vedi di più

Esame di Diritto commerciale docente Prof. U. Minneci

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ESTRATTO DOCUMENTO

Art.2286 Esclusione. – L’esclusione di un socio può avere luogo per gravi

inadempienze delle obbligazioni che derivano dalla legge o dal contratto sociale […]

Se il socio ad es. non esegue il conferimento promesso, la società potrà chiedergli il

risarcimento del danno ed escluderlo dalla compagine sociale.

SNC

Art.2295 Atto costitutivo. – L’atto costitutivo della società deve indicare:

1) Il cognome e il nome, il luogo e la data di nascita, il domicilio, la cittadinanza

dei soci;

2) La ragione sociale;

3) I soci che hanno l’amministrazione e la rappresentanza della società;

4) La sede della società e le eventuali sedi secondarie;

5) L’oggetto sociale;

6) I conferimenti di ciascun socio, il valore ad essi attribuito e il modo di

valutazione;

7) Le prestazioni a cui sono obbligati i soci di opera;

8) Le norme secondo le quali gli utili devono essere ripartiti e la quota di ciascun

socio negli utili e nelle perdite;

9) La durata della società.

La ragione sociale si distingue dalla denominazione sociale (utilizzata per le società di

capitali): la ragione sociale viene usata per indicare il nome di una società di persone e

deve obbligatoriamente contenere il nome di uno o più soci. Nel n°6 per ‘conferimenti’

si intendono quelli in natura, infatti essi possono essere valutati secondo criteri

patrimoniali, reddituali o misti. La necessità di indicare il valore dei conferimenti

manca invece nell’atto costitutivo delle SS. La ragione di questa necessità va

individuata nel fatto che nelle SNC si inizia a parlare di capitale sociale, cioè la

sommatoria dei valori di tutti i conferimenti, che deve necessariamente rimanere

all’interno della società alla fine di ogni esercizio. Per definire l’utile distribuibile si

guarda al bilancio, precisamente allo stato patrimoniale: se la differenza tra le attività

e le passività supera il capitale sociale, si avrà un utile distribuibile.

Art.2303 Limiti alla distribuzione degli utili. – Non può farsi luogo a ripartizione di

somme tra soci se non per utili realmente conseguiti.

Se si verifica una perdita del capitale sociale, non può farsi luogo a ripartizione di

utili fino a che il capitale non sia reintegrato o ridotto in misura corrispondente.

Ai sensi dell’art.2303 nelle SNC, se il capitale sociale viene intaccato non si potranno

distribuire gli utili e negli esercizi successivi esso dovrà essere reintegrato. Nelle

società di capitali invece, se il capitale sociale viene intaccato oltre una certa

misura, oltre all’impossibilità di distribuire gli utili, sorge anche un obbligo di

ricapitalizzazione (o trasformazione o scioglimento) .

Può succedere che i soci nell’atto costitutivo decidano di eseguire in favore della

società un certo ammontare di conferimenti e che poi in seguito si rendano conto che

tenere impegnato nella società quell’ammontare sia un po’ eccessivo (società

sovracapitalizzata), in questo caso si potrà ridurre il capitale sociale.

Art.2306 Riduzione di capitale. – La deliberazione di riduzione del capitale,

mediante rimborso ai soci delle quote pagate o mediante liberazione di essi

dall’obbligo di ulteriore versamento, può essere eseguita soltanto dopo tre mesi dal

giorno dell’iscrizione nel registro delle imprese, purché entro questo termine nessun

creditore sociale anteriore all’iscrizione abbia fatto opposizione.

Il tribunale, nonostante l’opposizione, può disporre che l’esecuzione abbia luogo,

previa prestazione da parte della società di un’idonea garanzia.

Al momento della riduzione del capitale fuoriesce ricchezza dalla società. I creditori

della società potrebbero essere turbati da questa situazione, perché si vedono

all’improvviso diminuire la sfera di risorse a cui poter attingere. Secondo l’art.2306, la

deliberazione di riduzione del capitale potrà essere eseguita solo dopo tre mesi

dall’iscrizione della riduzione nel registro delle imprese, al fine di dare la possibilità ai

creditori di fare opposizione.

2b)PARTECIPAZIONE AGLI UTILI O ALLE PERDITE

Art.2263 Ripartizione dei guadagni e delle perdite. – Le parti spettanti ai soci nei

guadagni e nelle perdite si presumono proporzionali ai conferimenti. Se il valore dei

conferimenti non è determinato dal contratto, esse si presumono eguali.

La parte spettante al socio che ha conferito la propria opera, se non è determinata

dal contratto, è fissata dal giudice secondo equità.

Se il contratto determina soltanto la parte di ciascun socio nei guadagni, nella

stessa misura si presume che debba determinarsi la partecipazione alle perdite.

L’art.2263 offre dunque una regola suppletiva.

Art.2265 Patto leonino. – E’ nullo il patto con il quale uno o più soci sono esclusi da

ogni partecipazione agli utili o alle perdite.

Dunque chi entra in società non può essere escluso dalla partecipazione agli utili e alle

perdite.

2c)RESPONSABILITA’ PER LE OBBLIGAZIONI SOCIALI

SS SNC

Art.2267 Responsabilità per le Art.2291 Nozione. – Nelle società in

obbligazioni sociali. – I creditori della nome collettivo tutti i soci rispondono

società possono far valere i loro diritti sul solidalmente e illimitatamente per le

patrimonio sociale. Per le obbligazioni obbligazioni sociali.

sociali rispondono inoltre personalmente Il patto contrario non ha effetto nei

e solidalmente i soci che hanno agito in confronti dei terzi.

nome e per conto della società e, salvo

patto contrario, gli altri soci. Art.1292 Nozione della solidarietà. –

Il patto deve essere portato a L’obbligazione è in solido quando più

conoscenza dei terzi con mezzi idonei; in debitori sono obbligati tutti per la

mancanza, la limitazione della medesima prestazione, in modo che

responsabilità o l’esclusione della ciascuno può essere costretto

solidarietà non è opponibile a coloro che all’adempimento per la totalità e

non ne hanno avuto conoscenza. l’adempimento da parte di uno libera gli

altri […]

Secondo la norma rispondono delle

obbligazioni sociali, oltre alla società _

stessa, anche gli amministratori e, salvo Nelle SNC l’escussione preventiva del

patto di limitazione della loro patrimonio sociale non costituisce più

responsabilità (che può essere previsto l’eccezione come nelle SS, ma la regola:

solo nelle SS), gli altri soci. Per avere il creditore può richiedere il pagamento al

effetto nei confronti dei terzi creditori, socio solo se dimostra di aver prima

questo patto deve essere portato a aggredito infruttuosamente il patrimonio

conoscenza degli stessi. sociale.

_

Art.2268 Escussione preventiva del

patrimonio sociale. – Il socio richiesto

del pagamento di debiti sociali può

domandare, anche se la società è in

liquidazione, la preventiva escussione del

patrimonio sociale, indicando i beni sui

quali il creditore possa agevolmente

soddisfarsi.

Secondo l’art.2268, il creditore può

richiedere il pagamento del debito sociale

fin da subito al socio, senza averlo prima

richiesto alla società. Se il socio non

dispone di liquidità (eccezione), egli può

aggredire prima il patrimonio sociale, ma

solo per quanto riguarda i beni

agevolmente aggredibili.

2d)CREDITORI PARTICOLARI DEL SINGOLO SOCIO

SS SNC

Art.2270 Creditore particolare del Art.2305 Creditore particolare del

socio. – Il creditore particolare del socio, socio. – Il creditore particolare del socio,

finché dura la società, può far valere i finché dura la società, non può chiedere

suoi diritti sugli utili spettanti al debitore la liquidazione della quota del socio

e compiere atti conservativi sulla quota debitore.

spettante a quest’ultimo nella Secondo l’articolo, a differenza di ciò che

liquidazione. accade per le SS, il creditore del socio di

Secondo la norma, il creditore particolare una SNC non potrà richiedere la

può aggredire la quota di utili spettante al monetizzazione della quota finché la

socio e compiere atti conservativi sulla società non scade.

sua quota di liquidazione. Inoltre, se il

patrimonio del socio non è sufficiente

a soddisfare le ragioni del creditore,

quest’ultimo potrà chiedere alla società di

liquidare la quota spettante al socio

debitore. Questo costituisce un evento

traumatico sia per la società che per il

socio, che dovrà quindi uscire dalla

società.

3)PROFILI ORGANIZZATIVI

SS e SNC

Il potere gestorio viene conferito agli amministratori. Potere gestorio significa

possibilità di condurre l’impresa sociale. La conduzione dell’impresa sociale consiste

nel decidere i singoli atti in cui si puntualizza l’attività di impresa e, una volta decisi,

perfezionarli con i terzi: il potere gestorio si compone dunque di due momenti: quello

decisorio e quello rappresentativo.

Art.2257 Amministrazione disgiuntiva. – Salvo diversa pattuizione,

l’amministrazione della società spetta a ciascuno dei soci disgiuntamente dagli altri.

Se l’amministrazione spetta disgiuntamente a più soci, ciascun socio

amministratore ha diritto di opporsi all’operazione che un altro voglia compiere, prima

che sia compiuta.

La maggioranza dei soci, determinata secondo la parte attribuita a ciascun socio

negli utili, decide sull’opposizione.

Gli atti all’interno della società sono decisi dagli amministratori. Secondo la norma,

l’amministrazione spetta a ciascun socio disgiuntamente dagli altri, a meno che non

sia diversamente disposto dall’atto costitutivo. Secondo l’amministrazione disgiuntiva,

è logico che a ciascun amministratore vengano riconosciuti anche i poteri

rappresentativi.

Art.2266 Rappresentanza della società. – La società acquista diritti e assume

obbligazioni per mezzo dei soci che ne hanno la rappresentanza e sta in giudizio nella

persona dei medesimi.

In mancanza di diversa disposizione del contratto, la rappresentanza spetta a

ciascun socio amministratore e si estende a tutti gli atti che rientrano nell’oggetti

sociale.

Le modificazioni e l’estinzione dei poteri di rappresentanza sono regolate

dall’articolo 1396.

L’amministrazione disgiuntiva è dunque una soluzione di default, la sua origine è da

ricondursi all’intuitus personae. Questo modello da un lato agevola per rapidità,

dall’altro espone al rischio di una gestione schizofrenica, che viene risolto in parte dal

meccanismo di raccordo dell’art.2257-2° comma, che risulta appunto parziale e

imperfetto. L’art.2257 prevede che ogni amministratore abbia il diritto di veto sulle

operazioni che un altro voglia compiere, da esercitare in via preventiva. Tuttavia, il

problema vero è che non è previsto un obbligo di informazione preventiva rispetto

alle operazioni che si vogliono compiere.

Nel caso in cui fortuitamente un amministratore venga a conoscenza di un’operazione

a cui riesce a opporsi, il dissidio viene risolto dai soci, a maggioranza calcolata in

relazione alla loro partecipazione agli utili (art.2257-3° comma).

Come già indicato dall’art.2257, l’atto costitutivo può prevedere un modello di

amministrazione diverso da quella disgiuntiva: quella congiuntiva.

Art.2258 Amministrazione congiuntiva. – Se l’amministrazione spetta

congiuntamente a più soci, è necessario il consenso di tutti i soci amministratori per il

compimento delle operazioni sociali.

Se è convenuto che per l’amministrazione o per determinati atti sia necessario il

consenso della maggioranza, questa si determina a norma dell’ultimo comma

dell’articolo precedente.

Nei casi preveduti da questo articolo, i singoli amministratori non possono

compiere da soli alcun atto, salvo che vi sia urgenza di evitare un danno alla società.

L’amministrazione congiuntiva risponde a una logica di accentramento dei poteri:

essa comporta da un lato lentezza, dall’altro una maggiore ponderazione e un maggior

coordinamento, perché tutti gli amministratori sono a conoscenza e (almeno la

maggioranza) concordano sulle operazioni che vengono messe in atto. Di questo

sistema ne esistono due “versioni”: una secondo cui la decisione deve ricevere il

consenso di tutti i soci (unanimità); una che si accontenta del consenso della

maggioranza dei soci.

Per rendere più efficiente questo sistema, si preferisce conferire i poteri

rappresentativi a pochi amministratori.

Art.2259 Revoca della facoltà di amministrare. – La revoca dell’amministratore

nominato con il contratto sociale non ha effetto se non ricorre una giusta causa.

L’amministratore nominato con atto separato è revocabile secondo le norme sul

mandato.

La revoca per giusta causa può in ogni caso essere chiesta giudizialmente da

ciascun socio.

La nomina degli amministratori può avvenire:

- Mediante l’atto costitutivo. Per revocare l’amministratore occorre una giusta causa,

perché si tratta di modificare l’atto costitutivo;

- Con atto separato dall’atto costitutivo, in caso in cui quest’ultimo indichi soltanto il

numero di amministratori e/o la periodicità con la quale i soci in seguito nomineranno

gli amministratori. L’amministratore, in questo caso, può essere revocato anche senza

giusta causa.

Compiti degli amministratori.

1) diligente gestione dell’impresa sociale (potere gestorio): decidere e realizzare gli

atti (ad es. operazioni di acquisizione delle materie prime, oppure contratti di

assunzione);

2) tenuta delle scritture contabili;

3) Iscrizione nel registro delle imprese.

Art.2260 Diritti e obblighi degli amministratori. – I diritti e gli obblighi degli

amministratori sono regolati dalle norme sul mandato.

Gli amministratori sono solidalmente responsabili verso la società per

l’adempimento degli obblighi ad essi imposti dalla legge e dal contratto sociale.

Tuttavia la responsabilità non si estende a quelli che dimostrino di essere esenti da

colpa.

Dall’art.2260 possiamo intuire che gli amministratori devono assolvere il proprio

compito con la diligenza del buon padre di famiglia. Per verificare che vi sia stata

questa diligenza, si può ipotizzare di guardare all’esito dell’operazione: se essa si è

rivelata positiva, l’amministratore ha utilizzato la diligenza richiesta, in caso contrario,

no. Questo criterio si rivela debole perché non è corretto valutare l’operato degli

amministratori in base ai risultati ottenuti, che potrebbero dipendere da fattori

estranei all’operato.

L’obbligo di diligente gestione consiste quindi in:

- Obbligo di agire informati,

- Divieto di assumere decisioni prive di giustificazione economica già ad una

valutazione ex ante,

Gli amministratori hanno anche il divieto di agire in conflitto di interessi con la società

(ad es. esercitando un’impresa concorrente alla società).

Art.1218 Responsabilità del debitore. – Il debitore che non esegue esattamente la

prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che

l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione

derivante da causa a lui non imputabile.

Art.2476 Responsabilità degli amministratori e controllo dei soci. – […] L’azione

di responsabilità contro gli amministratori è promossa da ciascun socio, […]

L’art.2476 fa parte della disciplina delle SRL ed è stato introdotto con la riforma del

2003. Prima di questa data, per le società di persone questo aspetto è sempre stato

molto controverso. Si è detto che questa soluzione prevista per le SRL, essendo il tipo

più semplice di società di capitali, è senz’altro estendibile anche alle società di

persone e dunque l’art.2476 si applica in via analogica anche alle società di persone.

Art.2291 Nozione. – Nelle società in nome collettivo tutti i soci rispondono

solidalmente e illimitatamente per le obbligazioni sociali.

Il patto contrario non ha effetto nei confronti dei terzi.

Questo aspetto nella SS viene invece regolato dall’art.2267.

Art.2267 Responsabilità per le obbligazioni sociali. – I creditori della società

possono far valere i loro diritti sul patrimonio sociale. Per le obbligazioni sociali

rispondono inoltre personalmente e solidalmente i soci che hanno agito in nome e per

conto della società e, salvo patto contrario, gli altri soci.

Il patto deve essere portato a conoscenza dei terzi con mezzi idonei; in mancanza,

la limitazione della responsabilità o l’esclusione della solidarietà non è opponibile a

coloro che non ne hanno avuto conoscenza.

Dunque nelle SS i soci non amministratori possono essere esonerati da questa

responsabilità, se indicato nell’atto costitutivo.

Sia nelle SS che nelle SNC, per quanto riguarda i soci non amministratori responsabili

illimitatamente, essi non hanno il potere di decidere ma devono comunque rispondere

con tutto il patrimonio per le obbligazioni sociali. Il legislatore si rende conto della loro

posizione sfavorevole e tenta di rimediare attribuendogli un potere di controllo.

Art.2261 Controllo dei soci. – I soci che non partecipano all’amministrazione hanno

diritto di avere dagli amministratori notizia dello svolgimento degli affari sociali, di

consultare i documenti relativi all’amministrazione e di ottenere il rendiconto quando

gli affari per cui fu costruita la società sono stati compiuti.

Se il compimento degli affari sociali dura oltre un anno, i soci hanno diritto di avere

il rendiconto dell’amministrazione al termine di ogni anno, salvo che il contratto

stabilisca un termine diverso.

Da questa norma si ricava che le SS e le SNC sono come dei gusci trasparenti per i

soci.

I soci in quanto soci hanno poche competenze decisorie, tutte tipizzate:

1) Nomina degli amministratori, in caso di atto separato (unanimità);

2) Decisione sulla situazione di stallo verificatasi a seguito dell’esercizio del potere

di veto di un amministratore in caso di amministrazione disgiuntiva (2257:

maggioranza calcolata sulla partecipazione agli utili);

3) Art.2262 Utili. – Salvo patto contrario, ciascun socio ha diritto di percepire la

sua parte di utili dopo l’approvazione del rendiconto.

Quindi, approvazione del bilancio (partecipazione agli utili);

4) Modifica dell’atto costitutivo (unanimità);

5) Esclusione di un socio (2287: teste).

Non in tutti i casi il legislatore indica il modo attraverso cui la decisione deve essere

assunta, in quei casi tocca all’interprete colmare questa lacuna.

Art.2301 Divieto di concorrenza. – Il socio non può, senza il consenso degli altri

soci, esercitare per conto proprio o altrui un’attività concorrente con quella società, né

partecipare come socio illimitatamente responsabile ad altra società concorrente.[…]

In caso d’inosservanza delle disposizioni del primo comma la società ha diritto al

risarcimento del danno, salva l’applicazione dell’articolo 2286.

Nel caso in cui i soci consentano a far esercitare ad un socio un’altra attività

concorrente a quella della società (deroga prevista dall’art.2301), l’art.2301

suggerisce che la decisione dovrà essere presa all’unanimità.

Sulla base di questo, possiamo estendere analogicamente la norma e affermare che

l’unanimità occorre in tutti i casi in cui vi sia una modifica all’atto costitutivo o

comunque una profonda modifica alle condizioni fondamentali della società.

Tornando all’art.2257, secondo il quale la situazione di stallo (che fa parte della

gestione corrente) viene risolta dai soci a maggioranza (calcolata sulla partecipazione

agli utili), si può estendere nuovamente la norma per dire che ci si può accontentare

della maggioranza dei consensi per le decisioni attinenti alla gestione corrente

dell’impresa. Dunque anche l’approvazione del bilancio avviene a maggioranza.

Art.2257 Amministrazione disgiuntiva. – […] Se l’amministrazione spetta

disgiuntamente a più soci, ciascun socio amministratore ha diritto di opporsi

all’operazione che un altro voglia compiere, prima che sia compiuta.

La maggioranza dei soci, determinata secondo la parte attribuita a ciascun socio

negli utili, decide sull’opposizione.

Art.2287 Procedimento di esclusione. – L’esclusione è deliberata dalla

maggioranza dei soci, non computandosi nel numero di questi il socio da escludere, ed

ha effetto decorsi trenta giorni dalla data della comunicazione al socio escluso.

Entro questo termine il socio escluso può fare opposizione davanti al tribunale, il

quale può sospendere l’esecuzione.

Se la società si compone di due soci, l’esclusione di uno di essi è pronunciata dal

tribunale, su domanda dell’altro.

Per decidere se la maggioranza dovrà essere calcolata sulla base della partecipazione

agli utili o contando le teste, si guardano gli artt. 2257 e 2287, che fissano i due criteri

per calcolare la maggioranza. Dato che il caso che si avvicina di più alla gestione

corrente è quello dell’art.2257 (esercizio del potere di veto), si è deciso che per i casi

relativi alla gestione corrente, o comunque quando l’atto costitutivo e il legislatore

tacciono, la maggioranza sarà calcolata sulla base della partecipazione agli utili;

mentre ad es. secondo l’art.2287, l’esclusione del socio dovrà essere approvata

dalla maggioranza calcolata contando le teste.

Esistono due tipi di procedimenti per raccogliere le decisioni dei soci:

1) Metodo amorfo;

2) Metodo collegiale, che si suddivide in più fasi:

a) Convocazione di una riunione con fissazione dell’ordine del giorno,

b) Svolgimento della riunione con confronto dialettico tra i vari partecipanti in

ordine alla decisione da assumere,

c) Votazione,

d) Conteggio dei voti: proclamazione della decisione,

e) Verbalizzazione dei lavori assembleari e della delibera assunta.

Nel silenzio dell’atto costitutivo vale la libertà delle forme.

In caso di decisioni invalide, ancora una volta la disciplina della SRL viene importata

nell’ambito delle società di persone. La norma di riferimento è l’art.2479ter.

4)SCIOGLIMENTO DEL RAPPORTO SOCIALE limitatamente a un

socio

Le cause del venir meno della partecipazione di un socio sono: morte, recesso,

esclusione del socio. Anzitutto, bisogna ricordarsi che il legislatore prevede che le

società di persone siano composte da una pluralità di soci, quindi ai sensi dell’art.2272

n°4, “la società si scioglie quando viene a mancare la pluralità dei soci”.

Art.2272 Cause di scioglimento. – La società di scioglie:

[…] 4) Quando viene a mancare la pluralità dei soci, se nel termine di sei mesi questa

non è ricostituita; […]

Art.2284 Morte del socio. – Salvo contraria disposizione del contratto sociale, in caso

di morte di uno dei soci, gli altri devono liquidare la quota agli eredi, a meno che

preferiscano sciogliere la società, ovvero continuarla con gli eredi stessi e questi vi

acconsentano.

Alla morte di un socio gli eredi non potranno subentrare automaticamente nella

posizione di socio per due ragioni: 1) nelle società di persone vale il principio

dell’intuitus personae, 2) bisogna proteggere gli eredi dagli eventuali debiti della

società. Nell’ipotesi di morte di un socio la società dovrà liquidare la quota del socio

defunto in favore degli eredi.

Art.2289 Liquidazione della quota del socio uscente. – Nei casi in cui il rapporto

sociale si scioglie limitatamente a un socio, questi o i suoi eredi hanno diritto soltanto

ad una somma di danaro che rappresenti il valore della quota.

La liquidazione della quota è fatta in base alla situazione patrimoniale della società

nel giorno in cui si verifica lo scioglimento.

Se vi sono operazioni in corso, il socio o i suoi eredi partecipano agli utili e alle

perdite inerenti alle operazioni medesime.

Salvo quanto è disposto nell’articolo 2270, il pagamento della quota spettante al

socio deve essere fatto entro sei mesi dal giorno in cui si verifica lo scioglimento del

rapporto.

L’art.2284, oltre alla soluzione di default di liquidazione della quota, offre anche due

possibilità alternative (da esercitare entro sei mesi dallo scioglimento del rapporto):

1) I soci, essendosi accorti che la liquidazione della quota del socio metterebbe a

repentaglio la sopravvivenza della società, decidono di liquidare l’intera

società. Gli eredi in questo caso potrebbero acquisire una somma minore,

perché essa corrisponderà alla quota dell’eventuale residuo attivo dopo aver

completato il procedimento di liquidazione della società.

2) I soci (unanimità) propongono all’erede di entrare in società.

Art.2285 Recesso del socio. – Ogni socio può recedere dalla società quando questa è

contratta a tempo indeterminato o per tutta la vita di uno dei soci.

Può inoltre recedere nei casi previsti nel contratto sociale ovvero quando sussiste

una giusta causa.

Nei casi previsti nel primo comma il recesso deve essere comunicato agli altri soci

con un preavviso di almeno tre mesi.

Es. di giusta causa: comportamento degli altri soci contrario a buona fede,

pretestuoso nei confronti del socio, il quale non viene mai consultato e non riceva la

sua parte di utili. Il recesso in questo caso viene visto come una reazione legittima al

comportamento degli altri soci carico di disvalore.

Art.2286 Esclusione. – L’esclusione di un socio può avere luogo per gravi

inadempienze delle obbligazioni che derivano dalla legge o dal contratto sociale,

nonché per l’interdizione, l’inabilitazione del socio o per la sua condanna ad una pena

che comporta l’interdizione, anche temporanea, dai pubblici uffici.

Il socio che ha conferito nella società la propria opera o il godimento di una cosa

può altresì essere escluso per la sopravvenuta inidoneità a svolgere l’opera conferita o

per il perimento della cosa dovuto a causa non imputabile agli amministratori.

Parimenti può essere escluso il socio che si è obbligato con il conferimento a

trasferire la proprietà di una cosa, se questa è perita prima che la proprietà sia

acquistata dalla società.

L’esclusione del socio nei casi citati non è automatica, a causa dell’obbligo di

liquidare la quota al socio uscente, può darsi che i soci preferiscano tenere nella

società il socio inadempiente, piuttosto che liquidargli la quota. E’ questa la ragione

per cui i soci normalmente non si limitano a deliberare l’esclusione, ma si impegnano a

trovare dei danni subiti dalla società per effetto dell’inadempimento del socio, in

modo tale da poter portare in compensazione questo credito della società con il debito

della quota.

Art.2290 Responsabilità del socio uscente o dei suoi eredi. – Nei casi in cui il

rapporto sociale si scioglie limitatamente a un socio, questi o i suoi eredi sono

responsabili verso i terzi per le obbligazioni sociali fino al giorno in cui si verifica lo

scioglimento.

Lo scioglimento deve essere portato a conoscenza dei terzi con mezzi idonei; in

mancanza non è opponibile ai terzi che lo hanno senza colpa ignorato.

5)SCIOGLIMENTO DELLA SOCIETA’

Art.2272 Cause di scioglimento. – La società di scioglie:

1) Per il decorso del termine;

2) Per il conseguimento dell’oggetto sociale o per la sopravvenuta impossibilità di

conseguirlo;

3) Per la volontà di tutti i soci;

4) Quando viene a mancare la pluralità dei soci, se nel termine di sei mesi questa

non è ricostituita;

5) Per le altre cause previste dal contratto sociale.

2)Es. di conseguimento dell’oggetto sociale: esso era identificato nello sfruttamento di

un giacimento petrolifero e quest’ultimo si è consumato.

Es. di sopravvenuta impossibilità di conseguire l’oggetto sociale: l’oggetto sociale

all’inizio dell’attività era lecito e poi è stato vietato; oppure situazione di stallo in una

società composta da due soci che litigano causando un corto circuito.

3)Es: i soci si accorgono che l’avventura intrapresa non era quella giusta.

5)Es. il contratto può prevedere che se per tre esercizi consecutivi non si realizzano

utili, la società deve sciogliersi.

Intervenuta la causa di scioglimento, la società entra nello stato di liquidazione, che

comporta una serie di conseguenze. I poteri degli amministratori vengono ridotti.

Art.2274 Poteri degli amministratori dopo lo scioglimento. – Avvenuto lo

scioglimento della società, i soci amministratori conservano il potere di amministrare,

limitatamente agli affari urgenti, fino a che siano presi i provvedimenti necessari per la

liquidazione.

Si passa da un’amministrazione dinamica tipicamente imprenditoriale ad

un’amministrazione statica di carattere conservativo. Quindi la principale

preoccupazione degli amministratori ora non è più il conseguimento dell’oggetto

sociale, ma la conservazione della struttura imprenditoriale. Es. di affari urgenti: in

magazzino vi sono dei prodotti deperibili e per evitare che perdano di valore, gli

amministratori decidono di venderli subito. Alla violazione della limitazione di cui

all’art.2274, gli amministratori sono tenuti a risarcire i danni derivanti dal compimento

di queste operazioni.

Gli amministratori restano in carica fino a quando non vengono nominati i liquidatori.

L’atto costitutivo fissa le modalità di nomina dei liquidatori, nel silenzio dell’atto, sarà

il presidente del tribunale a nominarli.

Art.2277 Inventario. – Gli amministratori devono consegnare ai liquidatori i beni e i

documenti sociali e presentare ad essi il conto della gestione relativo al periodo

successivo all’ultimo rendiconto.

I liquidatori devono prendere in consegna i beni e i documenti sociali, e redigere,

insieme con gli amministratori, l’inventario dal quale risulti lo stato attivo e passivo del

patrimonio sociale. L’inventario deve essere sottoscritto dagli amministratori e dai

liquidatori.

Compiti dei liquidatori: 1) prendere in consegna i beni della società, 2) predisporre

l’inventario,

Art.2280 Pagamento dei debiti sociali. – I liquidatori non possono ripartire tra i soci,

neppure parzialmente, i beni sociali, finché non siano pagati i creditori della società o

non siano accantonate le somme necessarie per pagarli.

Se i fondi disponibili risultano insufficienti per il pagamento dei debiti sociali, i

liquidatori possono chiedere ai soci i versamenti ancora dovuti sulle rispettive quote e,

se occorre, le somme necessarie, nei limiti della rispettiva responsabilità e in

proporzione della parte di ciascuno nelle perdite. Nella stessa proporzione si ripartisce

tra i soci il debito del socio insolvente.

3)monetizzare il patrimonio della società al fine di pagare i creditori sociali e se

residua ancora dell’attivo, rimborsare i conferimenti ai soci. Il rimborso avviene in

denaro indipendentemente dalla natura del conferimento. Può anche succedere che

una volta rimborsati i conferimenti, avanzi dell’ulteriore attivo.

SNC

Art.2311 Bilancio finale di liquidazione e piano di riparto. – Compiuta la

liquidazione, i liquidatori devono redigere il bilancio finale e proporre ai soci il piano di

riparto. […]

Art.2312 Cancellazione della società. – Approvato il bilancio finale di liquidazione, i

liquidatori devono chiedere la cancellazione della società dal registro delle imprese.

Dalla cancellazione della società i creditori sociali che non sono stati soddisfatti

possono far valere i loro crediti nei confronti dei soci e, se il mancato pagamento è

dipeso da colpa dei liquidatori, anche nei confronti di questi. […]

4)Redigere il bilancio finale e proporre ai soci il piano di riparto, 5) chiedere la

cancellazione della società dal registro delle imprese.

Prima del 2003, fintanto che vi era in essere anche soltanto un rapporto giuridico, la

società non poteva ritenersi estinta. I casi di rapporti ancora in essere sono quelli di

sopravvenienze attive e passive. Es. di sopravvenienza passiva: il fisco che entro 10

anni accerta l’esistenza di un debito fiscale. Es. di sopravvenienza attiva: la società è

creditrice di un imprenditore fallito e si insinua nel procedimento fallimentare

chiedendo il pagamento del proprio credito.

Nel 2003 interviene l’art.2495.

Art.2495 Cancellazione della società. – Approvato il bilancio finale di liquidazione, i

liquidatori devono chiedere la cancellazione della società dal registro delle imprese.

Ferma restando l’estinzione della società, dopo la cancellazione i creditori sociali

non soddisfatti possono far valere i loro crediti nei confronti dei soci, fino alla

concorrenza delle somme da questi riscosse in base al bilancio finale di liquidazione, e

nei confronti dei liquidatori, se il mancato pagamento è dipeso da colpa di questi. La

domanda, se proposta entro un anno dalla cancellazione, può essere notificata presso

l’ultima sede della società.

La norma appartiene alla disciplina delle società di capitali. Il primo comma è

simmetrico al primo comma dell’art.2312 (norma dettata per le SNC). Il secondo

comma è importante perché afferma che alla cancellazione dal registro segue

automaticamente l’estinzione della società. Ci si è chiesti se la norma dovesse

valere anche per le società di persone e la Corte di Cassazione a sezioni unite ha

accolto la tesi dell’interpretazione estensiva.

In caso di sopravvenienze, nella posizione creditoria/debitoria della società estinta

subentrano automaticamente i soci. Se il mancato pagamento di un debito è stato

causato da una negligenza dei liquidatori, i creditori potranno rivalersi anche su di

loro. Es. di negligenza dei liquidatori: non hanno considerato un debito registrato nelle

scritture contabili.

Differenza di disciplina tra le SNC regolari e irregolari: le SNC irregolari in linea di

principio vengono disciplinate come se fossero delle SS. Per quanto riguarda la

cancellazione della società, per le SNC irregolari torna utile la vecchia tesi vigente

prima del 2003: queste società potranno considerarsi estinte solo nel momento in cui

saranno venuti meno tutti i rapporti giuridici facenti riferimento alla società medesima.

Le SNC iscritte nel registro, a differenza di quelle non iscritte, potranno usufruire

dell’efficacia dichiarativa degli atti iscritti, che saranno opponibili ai terzi.

SAS

L’aspetto caratterizzante di questa tipologia di società è la presenza di due categorie

di soci. La legge riconosce agli accomandanti delle prerogative di controllo abbastanza

circoscritte. La disciplina della SAS si preoccupa da un lato di individuare i poteri e le

responsabilità delle due categorie di soci e dall’altra di indicare i rimedi per le ipotesi

di patologie. La principale patologia riscontrabile è l’accomandante che esorbita dai

confini ritagliati dalla legge. La SAS risponde a un bisogno pratico dei soci: c’è chi ha

l’idea ma senza denaro e chi ha il denaro ma non la volontà di impegnarsi nella

conduzione dell’impresa.

Art.2315 Norme applicabili. – Alla società in accomandita semplice si applicano le

disposizioni relative alla società in nome collettivo, in quanto siano compatibili con le

norme seguenti.

Dunque, dato che le norme delle SS valgono anche per le SNC e, ai sensi dell’art.2315,

le norme delle SNC valgono anche per le SAS, di conseguenza alle SAS saranno

applicabili le norme previste sia per le SS che per le SNC.

COSTITUZIONE

L’iscrizione nel registro non è obbligatoria ed ha efficacia normativa: esistono SAS

regolari e irregolari. Per la costituzione di una SAS irregolare trova applicazione il

principio di libertà delle forme, ma non è esteso come per le SS e SNC. I creditori di

una SS o SNC possono rivalersi sul patrimonio personale di tutti i soci, ma i creditori

della SAS potranno fare affidamento solo sul patrimonio degli accomandatari. Quindi,

ai fini della trasparenza nei confronti dei creditori, occorre rendere noto che si sta

trattando con una SAS e indicare chi sono gli accomandanti e chi gli accomandatari.

Per fare questo occorre che l’atto costitutivo sia stipulato in forma scritta. Nel caso

l’atto costitutivo non sia formulato in forma scritta, la società sarà da riclassificare

come SS o SNC. Dunque si può dire che le SS e le SNC sono regimi residuali, destinati

a governare iniziative collettive quando non sia stata manifestata in modo chiaro

l’opzione per un tipo diverso. Il tipo SAS costituisce la forma societaria più sofisticata

nelle società di persone e per questo richiede una manifestazione di volontà precisa.

Art.2316 Atto costitutivo. – L’atto costitutivo deve indicare i soci accomandatari e i

soci accomandanti.

Art.2314 Ragione sociale. – La società agisce sotto una ragione sociale costituita dal

nome di almeno uno dei soci accomandatari, con l’indicazione di società in

accomandita semplice, […]

L’accomandante il quale consente che il suo nome sia compreso nella ragione

sociale, risponde di fronte ai terzi illimitatamente e solidalmente con i soci

accomandatari per le obbligazioni sociali.

Questa norma conferma il principio per il quale nelle società di persone ci deve essere

il nome di almeno un socio nella ragione sociale, ovviamente il socio in questo caso

deve essere un accomandatario. Nel caso in cui un accomandante acconsentisse a

far comprendere il suo nome nella ragione sociale, egli risponderebbe delle

obbligazioni della società come un accomandatario, ma sarebbe tenuto comunque

fuori dalla gestione dell’impresa.

PROFILI PATRIMONIALI

Alla SAS regolare si applicano le regole viste per le SNC regolari. L’unica differenza tra

SAS e SNC si trova sotto il profilo della responsabilità per le obbligazioni sociali.

Art.2313 Nozione. – Nella società in accomandita semplice i soci accomandatari

rispondono solidalmente e illimitatamente per le obbligazioni sociali, e i soci

accomandanti rispondono limitatamente alla quota conferita.

Le quote di partecipazione dei soci non possono essere rappresentate da azioni.

AMMINISTRAZIONE

Il potere gestorio viene conferito agli amministratori. Nella SAS solo i soci

accomandatari possono essere amministratori. I soci accomandatari non

amministratori hanno i poteri di controllo riconosciuti dall’art.2261 (norma che vale

anche per le SS e SNC).

Art.2261 Controllo dei soci. – I soci che non partecipano all’amministrazione hanno

diritto di avere dagli amministratori notizia dello svolgimento degli affari sociali, di

consultare i documenti relativi all’amministrazione e di ottenere il rendiconto […]

Per quanto riguarda il socio accomandante, egli è in una situazione migliore rispetto a

quella del socio accomandatario non amministratore perché rischia solo l’apporto

conferito. Per questo all’accomandante vengono riconosciuti dei poteri di controllo

ridotti.

Art.2320 Soci accomandanti. – […] In ogni caso essi hanno diritto di aver

comunicazione annuale del bilancio e del conto dei profitti e delle perdite, e di

controllarne l’esattezza, consultando i libri e gli altri documenti della società.

L’accomandante dunque non può chiedere informazioni sull’andamento degli affari.

Essendo il potere di controllare la documentazione collegato all’esattezza del

bilancio, l’accomandante non può chiedere di esercitarlo in qualunque momento, ma

solo nell’immediatezza della comunicazione del bilancio.

Ai soci in quanto soci spetta la decisione su: la modifica dell’atto costitutivo

(unanimità), la nomina con atto separato (unanimità degli accomandatari +

maggioranza calcolata sulla partecipazione agli utili degli accomandanti).

Art.2319 Nomina e revoca degli amministratori. – Se l’atto costitutivo non dispone

diversamente, per la nomina degli amministratori e per la loro revoca nel caso

indicato nel secondo comma dell’articolo 2259 sono necessari il consenso dei soci

accomandatari e l’approvazione di tanti soci accomandanti che rappresentino la

maggioranza del capitale da essi sottoscritto.

Per quanto riguarda la soluzione di default dell’approvazione del bilancio ci sono molte

incertezze, dunque l’ideale è prevedere una soluzione nell’atto costitutivo.

Nel caso in cui l’accomandante esorbiti dai suoi confini e si lasci coinvolgere nella

gestione dell’impresa sociale, l’art.2320 è draconiano.

Art.2320 Soci accomandanti. – I soci accomandanti non possono compiere atti di

amministrazione, né trattare o concludere affari in nome della società, se non in forza

di procura speciale per singoli affari. Il socio accomandante che contravviene a tale

divieto assume responsabilità illimitata e solidale verso i terzi per tutte le obbligazioni

sociali e può essere escluso a norma dell’articolo 2286.

I soci accomandanti possono tuttavia prestare la loro opera sotto la direzione degli

amministratori e, se l’atto costitutivo lo consente, dare autorizzazioni e pareri per

determinate operazioni e compiere atti di ispezione e di sorveglianza. […]

Se l’accomandante viola il divieto di immistione, sorgono due conseguenze:

1) Egli si troverà a rispondere illimitatamente per tutti i debiti (presenti, passati e

futuri) della società.

2) Egli potrà essere escluso dalla società, perché violando questo divieto egli viene

meno agli impegni assunti con la stipulazione del contratto di SAS (grave

inadempienza di un’obbligazione che deriva dal contratto sociale – art.2286).

Tuttavia il divieto di immistione può conoscere delle deroghe:

1) L’accomandante conclude affari perché ha una procura specifica rilasciata dagli

amministratori.

2) L’accomandante dà pareri che son stati richiesti dagli accomandatari.

Le ipotesi in cui si rende necessario il parere/autorizzazione devono essere circoscritte,

ad es. “per la cessione di un ramo di azienda”. Questi pareri/autorizzazioni non sono

mai vincolanti, hanno un mero valore consultivo, però il discostarsi degli

amministratori da questi pareri può incidere su un’eventuale azione di responsabilità

promossa nei loro confronti.

SCIOGLIMENTO

Stesso regime applicato per le SNC regolari e irregolari.

Elementi distintivi tra società di persone e di capitali: 1) per la modifica dell’atto

costitutivo, nelle società di persone serve l’unanimità, nelle società di capitali basta la

maggioranza. 2) Le partecipazioni sociali nelle società di capitali possono circolare

liberamente, nelle società di persone occorre l’unanimità dei soci.

SPA

LA SPA si articola in due sottomodelli: 1) SPA aperte, public companies, quotate; 2)

SPA chiuse, con una compagine sociale ristretta. Ai due sottomodelli si applicano

discipline diverse. L’utilizzo del modello SPA anche quando la compagine è ristretta

costituisce un sintomo dell’efficienza del modello. La SPA ha un’organizzazione

corporativa: la struttura della società è articolata in tre organi. Nelle SPA i soci hanno

poche prerogative, ad es. l’azione di responsabilità nei confronti degli

amministratori deve ottenere la maggioranza e quindi deve essere deliberata

dall’assemblea, a differenza delle società di persone o delle SRL, dove l’azione può

esser portata avanti dal singolo socio. Un’altra peculiarità della SPA è il fatto che

l’investimento dei soci è facilmente smobilizzabile, grazie al mercato delle

partecipazioni. La trasferibilità di una partecipazione è una vicenda bilaterale, che non

necessita del consenso dei soci. E’ nato così il concetto di azione: unità minima di

partecipazione, standardizzata e fungibile, essa è facilmente cedibile. Un ultimo

elemento importante della SPA è il beneficio della limitazione della responsabilità

riconosciuto ai soci.

COSTITUZIONE

FISIOLOGIA

Nascita della SPA: dal 2003 la SPA può essere costituita anche per atto unilaterale.

Art.2328 Atto costitutivo. – La società può essere costituita per contratto o per atto

unilaterale.

L’atto costitutivo deve essere redatto per atto pubblico e deve indicare: […]

Mentre nelle società di persone bastava un accordo dei soci per far nascere una

società, nelle SPA la fattispecie costitutiva si articola in un procedimento composto da

tre steps: stipulazione dell’atto costitutivo, controllo notarile, iscrizione nel

registro delle imprese.

Controllo notarile

Una volta stipulato l’atto costitutivo, il notaio deve svolgere sull’atto un controllo di

legittimità formale, cioè deve verificare che le varie clausole siano conformi con il

tipo della SPA. Nel caso in cui il notaio non rilevasse l’illegittimità delle clausole, egli

sarebbe passibile di una responsabilità professionale (art.28 della legge notarile), che

oltre a prevedere il risarcimento del danno, può anche determinare la cancellazione

dall’albo dei notai.

Fino al 2000 questo tipo di controllo veniva svolto dai giudici (omologa giudiziale): il

notaio confezionava (riceveva) l’atto e lo faceva esaminare dal giudice dell’omologa.

Oggi il notaio costituisce il solo momento di controllo della conformità delle clausole

dell’atto costitutivo rispetto alla legge.

Iscrizione nel registro delle imprese

Art.2330 Deposito dell’atto costitutivo e iscrizione della società. – Il notaio che

ha ricevuto l’atto costitutivo deve depositarlo entro venti giorni presso l’ufficio del

registro delle imprese […]

Art.2331 Effetti dell’iscrizione. – Con l’iscrizione nel registro la società acquista la

personalità giuridica. […]

Secondo l’art.2331, la società verrà ad esistenza con l’iscrizione nel registro. Essere

persone giuridiche significa:

- Essere innanzitutto soggetti di diritto.

- Poter usufruire del beneficio dell’autonomia patrimoniale perfetta: per i debiti

della società risponde esclusivamente il patrimonio di quest’ultima.

- L’atto costitutivo deve essere pubblico, cioè necessita dell’intervento del notaio.

- L’atto costitutivo deve essere più completo, esso deve toccare alcuni aspetti

come ad es. diritti e obblighi degli associati, condizioni delle loro ammissioni.

- Va rispettato un certo modello organizzativo: assemblea, organo degli

amministratori, organo di controllo/dei revisori.

- Controlli più pervasivi da parte della Pubblica Amministrazione.

In passato il concetto di personalità giuridica veniva identificato con quello di

soggettività, con la conseguenza grave di non considerare le società di persone come

soggetti di diritto (dato che non si parla di personalità giuridica nella disciplina delle

società di persone).

Stipulazione dell’atto costitutivo

Art.2333 Programma e sottoscrizione delle azioni. – La società può essere

costituita anche per mezzo di pubblica sottoscrizione […]

Il legislatore individua due procedimenti differenti per quanto riguarda la vicenda

genetica della SPA: costituzione fra presenti; costituzione per pubblica sottoscrizione.

L’esistenza di quest’ultimo modello è stata confermata nel 2003, ma di fatto esso

esiste solo nella carta perché troppo complesso.

Costituzione della SPA fra presenti: la società nasce per iniziativa di un numero

limitato di soci (massimo 50) che stipulano davanti al notaio l’atto costitutivo nella

forma dell’atto pubblico. Si preferisce costituire la società con un numero limitato di

soci per esigenze di snellezza. Non appena venuta ad esistenza, la società che vuole

estendere la propria compagine sociale emette un numero elevato di azioni da

collocare sul mercato, diventando così una public company. Per quanto riguarda l’atto

costitutivo, l’art.2328 contiene un vincolo di carattere formale e uno contenutistico.

Art.2328 Atto costitutivo. – La società può essere costituita per contratto o per atto

unilaterale.

L’atto costitutivo deve essere redatto per atto pubblico e deve indicare:

1) Il cognome e il nome o la denominazione, la data e il luogo di nascita o lo Stato

di costituzione, il domicilio o la sede, la cittadinanza dei soci e degli eventuali

promotori, nonché il numero delle azioni assegnate a ciascuno di essi;

2) La denominazione e il comune ove sono poste la sede della società e le

eventuali sedi secondarie;

3) L’attività che costituisce l’oggetto sociale;

4) L’ammontare del capitale sottoscritto e di quello versato;

5) Il numero e l’eventuale valore nominale delle azioni, le loro caratteristiche e le

modalità di emissione e circolazione;

6) Il valore attribuito ai crediti e beni conferiti in natura;

7) Le norme secondo le quali gli utili devono essere ripartiti;

8) I benefici eventualmente accordati ai promotori o ai soci fondatori;

9) Il sistema di amministrazione adottato, il numero degli amministratori e i loro

poteri, indicando quali tra essi hanno la rappresentanza della società; […]

13) la durata della società ovvero, se la società è costituita a tempo indeterminato,

il periodo di tempo, comunque non superiore ad un anno, decorso il quale il socio

potrà recedere.

Secondo la norma, l’atto costitutivo di una SPA deve indicare: le generalità dei soci

fondatori, la denominazione della società (differenza rispetto alle società di persone: lì

era necessario inserire nella ragione sociale il nome di almeno un socio), la sede e gli

uffici della società, l’oggetto sociale (tipo di attività da svolgere: bisogna indicare se

l’impresa è commerciale o agricola e il settore merceologico), l’ammontare del

capitale sottoscritto e di quello versato. Si distingue tra l’ammontare sottoscritto e

quello versato perché in caso di conferimento di denaro, esso non deve essere

necessariamente eseguito tutto subito, ma solo in parte (mentre in caso di

conferimento in natura, esso va eseguito interamente alla stipulazione).

Esistono due concetti di capitale sociale:

- Capitale sociale nominale, cioè l’ammontare effettivamente sottoscritto dai soci in

sede di stipulazione dell’atto costitutivo;

- Capitale sociale minimo legale, cioè l’ammontare minimo previsto per il capitale

sociale, che è pari a €50 000 per le SPA (è stato ridotto dal governo Renzi nel 2014)

Art.2327 Ammontare minimo del capitale. – La società per azioni deve costituirsi

con un capitale non inferiore a cinquantamila euro.

Nelle SPA (solo nelle SPA) non sono ammessi i conferimenti di servizi, perché troppo

rischiosi dato che essi non sono suscettibili di passare nell’immediata disponibilità

della società. Questo tipo di conferimento consiste nell’impegno del socio a conferire

un sevizio, ma ad es. potrebbe accadere che il socio si ammali e non possa eseguire

l’adempimento promesso. Per questa ragione, nell’ottica di assicurare l’effettiva

formazione del capitale sociale (l’unico patrimonio che i creditori della società

potranno aggredire), il legislatore non ammette i conferimenti di servizi per le SPA.

La società può essere costituita a tempo determinato o indeterminato. Nella seconda

ipotesi il socio potrà recedere se è decorso il periodo di tempo fissato, che non può

essere superiore a un anno.

Alla stipulazione dell’atto costitutivo bisogna fornire la prova di aver versato almeno il

25% dei conferimenti in denaro e il totale dei conferimenti in natura: bisognerà fornire

l’attestazione del conferimento in denaro o l’attestazione del perito per i

conferimenti in natura, che costituiranno degli allegati dell’atto costitutivo.

L’attestazione del conferimento in denaro è rilasciata dalla banca e prova l’avvenuto

bonifico sul c/c intestato in favore della costituenda società.

Il problema del conferimento in natura sta nell’individuare il valore del bene.

Nelle società di persone il valore veniva semplicemente indicato dal socio per due

ragioni: 1) presenza dell’intuitus personae, 2) responsabilità illimitata dei soci. Non

sussistendo queste ragioni nella SPA, il legislatore vuole assicurare l’effettività del

capitale sociale, cioè che i conferimenti eseguiti dai soci corrispondano al capitale

sottoscritto. Così facendo, il legislatore vuole tutelare: i creditori; la società, perché

senza le risorse sufficienti non può iniziare un’attività imprenditoriale; gli altri soci. Gli

artt.2343 e seguenti garantiscono questi interessi.

Art.2343 Stima dei conferimenti di beni in natura e di crediti. – Chi conferisce

beni in natura o crediti deve presentare la relazione giurata di un esperto designato

dal tribunale […] contenente […] l’attestazione che il loro valore è almeno pari a

quello ad essi attribuito ai fini della determinazione del capitale sociale […] La

relazione deve essere allegata all’atto costitutivo. […]

L’esperto risponde dei danni causati alla società, ai soci e ai terzi. Si applicano le

disposizioni dell’articolo 64 del codice di procedura civile.

Gli amministratori devono, nel termine di centottanta giorni dall’iscrizione della

società, controllare le valutazioni contenute nella relazione indicata nel primo comma

[…]

Se risulta che il valore dei beni o dei crediti conferiti era inferiore di oltre un quinto

a quello per cui avvenne il conferimento, la società deve proporzionalmente ridurre il

capitale sociale, annullando le azioni ce risultano scoperte. Tuttavia il socio conferente

può versare la differenza in danaro o recedere dalla società; il socio recedente ha

diritto alla restituzione del conferimento, qualora sia possibile […] in natura.

L’esperto è designato dal tribunale per assicurare la terzietà di questo. La perizia del

professionista costituisce una forma di garanzia preventiva. Dato che il problema del

valore dei conferimenti in natura è molto delicato, la norma prevede anche una forma

di garanzia a posteriori. Quest’ultima forma di garanzia consiste nel riesame della

perizia da parte degli amministratori. Naturalmente, sarà inevitabile un margine

di opinabilità insito in tutte le valutazioni aventi ad oggetto beni che non hanno un

prezzo di listino. Il legislatore, consapevole di questo, introduce una sorta di

franchigia all’interno della quale egli vede un’escursione legittima: un quinto. Se però

il valore del bene risulta inferiore in misura superiore al quinto, allora c’è una

patologia e si pensa che una fetta di capitale sociale sia rimasta scoperta. A proposito,

il legislatore detta una serie di rimedi: 1) la soluzione più ovvia: ridurre

proporzionalmente il capitale sociale; 2) il socio versa la differenza in denaro; 3) il

socio recede dalla società, in questo caso egli può richiedere la restituzione del

bene conferito, e se il bene non è più restituibile il socio dovrà accontentarsi della

monetizzazione della sua partecipazione.

Art.2329 Condizioni per la costituzione. – Per procedere alla costituzione della

società è necessario: […] 3) che sussistano le autorizzazioni […]

Devono sussistere eventuali autorizzazioni, es. nel caso in cui si voglia costituire una

nuova banca in forma SPA, per costituirla è necessaria l’autorizzazione della Banca

d’Italia, che andrà a formare un ulteriore allegato dell’atto costitutivo.

PATOLOGIE

L’art.2332 regola l’ipotesi delle patologie dell’atto costitutivo. Bisogna distinguere fra

la fase antecedente e quella successiva all’iscrizione nel registro. Nella fase

antecedente, gli eventuali vizi che colpiscono l’atto costitutivo sono regolati sulla base

della disciplina comune dei contratti (art.1418). Nella fase successiva, non

avrebbe senso applicare la disciplina comune dei contratti perché la nullità ha valenza

retroattiva, e quindi se dicessimo che l’atto costitutivo viziato deve considerarsi nullo,

dovremmo conseguentemente sostenere che la società non è mai venuta ad

esistenza, lasciando una serie di rapporti senza il loro centro di riferimento soggettivo.

Ecco allora che il legislatore, per salvaguardare i terzi, ha cercato il più possibile di

assicurare la stabilità della società con più strumenti: selezione dei vizi che

determinano la causa di nullità; rendere sanabile la nullità; conversione della causa

di nullità in causa di scioglimento della società.

1)Riduzione al minimo dei vizi da considerare gravi a tal punto da portare alla

nullità della società. A differenza dell’art.1418, norma aperta che individua delle

categorie di nullità, l’art.2332 individua tassativamente le ipotesi di nullità.

Art.2332 Nullità della società. – Avvenuta l’iscrizione nel registro delle imprese, la

nullità della società può essere pronunciata soltanto nei seguenti casi:

1) mancata stipulazione dell’atto costitutivo nella forma dell’atto pubblico;

2) illiceità dell’oggetto sociale;

3) mancanza nell’atto costitutivo di ogni indicazione riguardante la denominazione

della società, o i conferimenti, o l’ammontare del capitale sociale o l’oggetto sociale.

La dichiarazione di nullità non pregiudica l’efficacia degli atti compiuti in nome

della società dopo l’iscrizione nel registro delle imprese.

I soci non sono liberati dall’obbligo di conferimento fino a quando non sono

soddisfatti i creditori sociali.

La sentenza che dichiara la nullità nomina i liquidatori.

La nullità non può essere dichiarata quando la causa di essa è stata eliminata e di

tale eliminazione è stata data pubblicità con l’iscrizione nel registro delle imprese. […]

Quindi in tutte le altre ipotesi di vizi l’atto costitutivo non potrà considerarsi nullo e

potrà essere corretto togliendo la parte infetta. Tuttavia, presto vedremo che anche se

l’atto è nullo potrà essere corretto togliendo la parte infetta.

2)Rendere sanabile la nullità. Prima dell’accertamento della nullità, essa può essere

eliminata se l’avvenuta eliminazione è stata iscritta nel registro.

3)Conversione della causa di nullità in causa di scioglimento. Dunque il vizio, una

volta scoperto, non ha efficacia retroattiva ma produrrà i suoi effetti esclusivamente

per il futuro. La riprova di questo è data dai commi 3 e 4.

STRUTTURA FINANZIARIA

Canali principali di finanziamento della società: autofinanziamento dei soci

(conferimenti), canale bancario, pubblico risparmio (emissione di titoli obbligazionari).

CONFERIMENTI

I conferimenti dei soci possono avere luogo anche quando la società già esiste, cioè

quando l’assemblea dei soci delibera un aumento del capitale sociale. In caso di

aumento del capitale sociale bisogna modificare l’atto costitutivo.

Se il capitale sociale viene intaccato in misura superiore a un terzo e portato al di

sotto del minimo legale (presupposti cumulativi), gli amministratori saranno tenuti a

proporre all’assemblea dei soci tre rimedi: ricapitalizzazione, trasformazione della

SPA in un tipo societario che richieda un minimo legale inferiore, scioglimento della

società.

Minimo legale

Il concetto di minimo legale nei paesi anglosassoni non esiste. Originariamente esso

era considerato indice della serietà dell’iniziativa, secondo alcuni a tutela dei

creditori, secondo altri a tutela della società. A tutela della società perché era un modo

per far affluire alla SPA risorse sufficienti per realizzare il progetto industriale.

Il minimo legale sta subendo uno svuotamento di funzione, infatti è per le SRL €1 e

per le SPA, dal 2014, €50 000 (art.2327). E’ dunque difficile pensare che con un tale

capitale sociale una SPA possa garantire ai creditori la propria solvibilità o possa

operare in una situazione di equilibrio.

E’ questa la ragione per cui oggi si preferisce vedere nel minimo legale semplicemente

una sorta di vincolo finanziario che individua il presupposto per cui debba esserci la

distribuzione degli utili, la ricapitalizzazione, la trasformazione o lo scioglimento della

società.

Storicamente al capitale sociale veniva attribuita anche una funzione organizzativa,

perché il peso dei soci all’interno della società, sia con riferimento ai diritti

amministrativi sia con riferimento a quelli patrimoniali, era direttamente

proporzionale alla misura del conferimento rispetto al capitale sociale.

Questa funzione organizzativa è venuta sfumando in esito alla riforma del 2003, che

ha ammesso delle deroghe al principio di proporzionalità. Oggi ad es. ci possono

essere azioni con diritto di voto maggiorato o con più diritti di voto, oppure a parità di

conferimento può essere che i soci ricevano un numero differente di azioni, perché

magari il socio avvantaggiato è stato un famoso banchiere e con la sua presenza in

società può facilitare l’accesso al credito bancario.

AZIONE

L’azione (art.2346) è l’unità minima di partecipazione standardizzata. Essa racchiude

l’insieme di poteri, diritti e obblighi che il socio, sottoscrivendo l’atto costitutivo,

acquista nei confronti della società. Il numero di azioni all’interno di una società si

stabilisce dividendo il valore del capitale sociale per il valore nominale di un’azione.

L’azione è standardizzata nel senso che in linea di principio attribuisce lo stesso

numero di poteri, diritti ed obblighi, e ciò favorisce la cedibilità di queste. Cedere

un’azione è infatti un’operazione bilaterale. L’acquisto dell’azione (ordinaria) comporta

l’obbligo di eseguire il conferimento, ma anche l’acquisizione di diritti patrimoniali,

amministrativi e misti.

Diritti patrimoniali: ad es. diritto agli utili. Per “diritto” in questo caso si intende

più che altro una prerogativa, perché non è detto che gli utili ci siano e che siano

distribuibili (ad es. l’assemblea potrebbe deliberare di reinvestirli nell’attività). Altro es.

diritto a una percentuale del residuo in caso di liquidazione della società: col ricavato

della monetizzazione dei cespiti i liquidatori devono innanzitutto soddisfare i creditori,

poi eventualmente rimborsare i conferimenti, e se avanza ancora dell’attivo, devono

distribuirlo ai soci.

Diritti amministrativi: indicano i poteri di voice del socio, l’influenza che il socio ha

quando partecipa all’assemblea dei soci. I soci in quanto tali non hanno poteri gestori,

hanno invece poteri molto diluiti, ad es. nomina degli amministratori. I diritti

amministrativi consistono nella possibilità di partecipare, interloquire e votare

nell’assemblea.

Diritti misti: hanno una componente patrimoniale e una amministrativa. Es. diritto

di opzione sulle azioni di nuova emissione in caso di aumento di capitali. Quando si

emettono nuove azioni, c’è il rischio di diluire il peso dei soci all’interno della società,

nel caso in cui le azioni vengano sottoscritte dai terzi. Per garantire il mantenimento

del proprio peso originario all’interno della società (componente amministrativa),

nell’ipotesi di emissione di nuove azioni, a ciascun socio viene riconosciuto un diritto di

opzione su di esse: queste azioni verranno offerte in sottoscrizione anzitutto ai soci, al

loro valore nominale, in proporzione al numero di azioni possedute.

Tuttavia, il socio può anche scegliere di non sottoscriverle e di perdere del peso

all’interno della società, ma in questo caso egli potrebbe ricavare comunque un

vantaggio patrimoniale dalla vendita del diritto di opzione (componente

patrimoniale).

I motivi per il quale un terzo dovrebbe acquistare il diritto di opzione sono due: 1) il

terzo ha un fortissimo interesse nell’acquistare l’azione di nuova emissione e vuole

essere sicuro di poterla sottoscrivere; 2) il terzo vuole pagare l’azione al prezzo offerto

ai soci (valore nominale), risparmiando il sovrapprezzo.

Ai detentori del diritto di opzione infatti, le azioni sono offerte al loro valore nominale.

Scaduto il termine del diritto di opzione, questo non vale più niente e le azioni saranno

sottoscrivibili da chiunque, ma solo al prezzo nominale maggiorato del sovrapprezzo

(il sovrapprezzo non va a formare il capitale sociale).

Esistono però due categorie di azioni: ordinarie e speciali. Nel 2003 il legislatore, per

favorire la raccolta di capitale di rischio sul mercato, ha consentito alla SPA la

costruzione di tipologie diverse di azioni (speciali). Le azioni speciali (art.2351) si

contraddistinguono da quelle ordinarie perché implicano un differente dosaggio di

diritti amministrativi, patrimoniali e misti, che può essere spinto fino al punto di

riconoscere esclusivamente quelli patrimoniali e negare del tutto quelli amministrativi.

Un socio potrebbe essere interessato a un’azione di questo tipo perché magari egli,

consapevole di poter concorrere in misura del tutto irrisoria alle decisioni, si

disinteresserà di come verrà condotta la società, perché la sua sola speranza sono i

dividendi. Soci di questo tipo sono meno interessati a prerogative amministrative e

semmai più interessati a potenziare quelle patrimoniali. Es. di azione con diritto

patrimoniale rafforzato: nel caso in cui ci dovessero essere utili, chi ha quell’azione

avrà la sua parte di utili anche se non c’è una delibera in tal senso dell’assemblea.

Questo diverso dosaggio può arrivare fino al punto di prevedere esclusivamente

prerogative di carattere patrimoniale, es. azioni speciali che non prevedono il diritto di

voto. Il capitale sociale dovrà essere coperto almeno per metà da azioni ordinarie.

Art.2351 Diritto di voto. – Ogni azione attribuisce il diritto di voto.

Salvo quanto previsto dalle leggi speciali, lo statuto può prevedere la creazione di

azioni senza diritto di voto, con diritto di voto limitato a particolari argomenti, con

diritto di voto subordinato al verificarsi di particolari condizioni non meramente

potestative. Il valore di tali azioni non può complessivamente superare la metà del

capitale sociale. […]

Quest’ultima frase è estendibile a tutte le azioni speciali.

Abbiamo visto che la definizione di azione come “unità di partecipazione al rapporto

sociale” ha dei confini elastici. L’elemento identificativo dell’azione sarà dunque che

l’apporto, che viene girato alla società a fronte della sottoscrizione dell’azione, va a

formare il capitale sociale.

I soci non sono mai tanto contenti dell’aumento del capitale sociale, è per questo che

la società cerca di soddisfare l’esigenza di liquidità anche per altre vie.

PRESTITO BANCARIO

Caratteristiche: semplicità dal punto di vista della gestione rapporti; onerosità per

quanto riguarda i tassi di interesse. Dato che si tratta di un unico interlocutore molto

professionalizzato, la gestione dei rapporti sarà semplice. Però dato che la banca è

anche l’unico soggetto prestatore, che concede ingenti finanziamenti e quindi corre

gravi rischi, i tassi di interesse saranno elevati.

PRESTITO OBBLIGAZIONARIO

Il finanziamento in questo caso è concepibile come unica operazione di prestito, però

esso in realtà viene frazionato in unità minime standardizzate di prestito: le

obbligazioni. Essendo standardizzate, esse hanno la medesima cedola, scadenza e

valore nominale. La sottoscrizione di obbligazioni viene offerta al pubblico dei

risparmiatori. Il sottoscrittore versa in prestito alla società un ammontare pari al valore

nominale dell’obbligazione, diventando creditore della società. Quindi dal punto di

vista giuridico, come il prestito bancario, anche il prestito obbligazionario si configura

come un contratto di prestito.

L’idea sottostante alle obbligazioni è “il poco di tanti fa il molto di uno”. Il vantaggio di

questo tipo di prestito è che i tassi di interesse sono più contenuti di quelli che applica

la banca. Tuttavia, dal lato dei rapporti, sorgono degli svantaggi: la società ha degli

obblighi informativi nei confronti del comune risparmiatore e quindi la gestione del

prestito obbligazionario richiede un’organizzazione complessa.

Secondo la nozione base di obbligazione, a fronte dell’importo versato, in capo al

sottoscrittore sorgono due diritti di credito: rimborso del capitale e remunerazione

(cedola). La cedola è periodica e va espressa in termini percentuali. L’emissione di

obbligazioni è una decisione di carattere gestorio. L’importo versato a titolo di

obbligazione va a formare il patrimonio sociale, non il capitale sociale.

Art.2411 Diritti degli obbligazionisti. – Il diritto degli obbligazionisti alla restituzione

del capitale ed agli interessi può essere, in tutto o in parte, subordinato alla

soddisfazione dei diritti di altri creditori della società.

I tempi e l’entità del pagamento degli interessi possono variare in dipendenza di

parametri oggettivi anche relativi all’andamento economico della società. […]

Sempre al fine di coinvolgere più risparmiatori possibile, anche per le obbligazioni

possono esistere certi coefficienti di elasticità. Uno di questi è relativo

all’incertezza della remunerazione del prestito. Mentre la voce relativa alla

restituzione del capitale deve essere certa, quella relativa al pagamento degli interessi

può essere condizionata all’andamento di certi parametri oggettivi, quello

normalmente utilizzato è l’andamento della società.

L’elemento identificativo dell’obbligazione consiste nella certezza della

restituzione dell’importo versato, anche se il credito dovesse risultare postergato.

TITOLI FINANZIARI ULTERIORI

Dal 2003 il legislatore si preoccupa di rendere sempre più facile alla SPA il reperimento

delle risorse finanziarie. Vengono così ipotizzati titoli finanziari ulteriori, appetibili per il

mercato dei comuni risparmiatori. Questi titoli nascono per gemmazione dalle

azioni e dalle obbligazioni, ma poi se ne distanziano così tanto da uscire dalla

fattispecie azionaria/obbligazionaria. Questi titoli sono: titoli di partecipazione (ceppo

azionario) e titoli ibridi di debito (ceppo obbligazionario).

Art.2346 Emissione delle azioni. – […] La partecipazione sociale è rappresentata da

azioni; […] il valore nominale di ciascuna azione corrisponde ad una frazione del

capitale sociale; […] A ciascun socio è assegnato un numero di azioni proporzionale

alla parte del capitale sociale sottoscritta […]

Resta salva la possibilità che la società, a seguito dell’apporto da parte dei soci o di

terzi anche di opera o servizi, emetta strumenti finanziari forniti di diritti patrimoniali o

anche di diritti amministrativi, escluso il voto nell’assemblea generale degli azionisti.

In tal caso lo statuto ne disciplina le modalità e condizioni di emissione, i diritti che

conferiscono, le sanzioni in caso di inadempimento delle prestazioni e, se ammessa, la

legge di circolazione.

Affinità tra azione e titolo di partecipazione (art.2346-ultimo comma): entrambi sono

unità standardizzate di un programma di investimento, possono essere sottoscritti solo

da chi esegue un apporto in favore della SPA, possono attribuire diritti patrimoniali e

amministrativi.

L’elemento discriminante è che l’apporto offerto in sottoscrizione del titolo di

partecipazione entra a far parte del patrimonio sociale. Quindi se a monte della

sottoscrizione di un’azione c’è un contratto di società, a monte della sottoscrizione di

un titolo di partecipazione c’è un contratto di associazione in impresa (partecipazione

all’impresa altrui). Il sottoscrittore non diventa socio, ma avrà dei diritti amministrativi

all’interno della società, dunque la struttura di governo della SPA verrà modificata. E’

questa la ragione per cui il perfezionamento di questa diversa figura contrattuale

comporta una modifica all’atto costitutivo, il quale verrà ad ospitare appunto il

contratto di associazione in impresa.

Art.2411 Diritti degli obbligazionisti. – Il diritto degli obbligazionisti alla restituzione

del capitale ed agli interessi può essere, in tutto o in parte, subordinato alla

soddisfazione dei diritti di altri creditori della società.

I tempi e l’entità del pagamento degli interessi possono variare in dipendenza di

parametri oggettivi anche relativi all’andamento economico della società.

La disciplina della presente sezione si applica inoltre agli strumenti finanziari,

comunque denominati, che condizionano i tempi e l’entità del rimborso del capitale

all’andamento economico della società.

Differenza tra obbligazione e titolo ibrido di debito (art.2411-ultimo comma): nei titoli

ibridi di debito viene costruita come giuridicamente incerta non solo la voce

relativa al pagamento degli interessi, ma anche quella relativa alla restituzione del

capitale, che viene condizionata all’andamento della società. Il sottoscrittore in

questo caso non ha un diritto di credito, ma solo un’aspettativa, infatti questo tipo di

contratto si chiama mutuo a tutto rischio.

Ciò che impedisce alle fattispecie di titoli di partecipazione e titoli ibridi di debito di

fondersi è il fatto che i primi attribuiscono dei diritti amministrativi, e quindi

comportano una modifica dell’atto costitutivo, i secondi no.

Tuttavia in realtà abbiamo pochi esempi concreti di questi strumenti ibridi, per due

ragioni: ci vuole del tempo per metabolizzarli (sono stati previsti nel 2003); nel 2008 è

esplosa la crisi finanziaria, che ha mandato in disgrazia il ricorso al pubblico risparmio.

STRUTTURA DI GOVERNO E CONTROLLO

Il sistema di amministrazione e controllo adottato può essere: tradizionale, duale o

monistico (questi ultimi due messi a disposizione nel 2003). Il sistema tradizionale

prevede l’organo amministrativo e il collegio sindacale.

ORGANO AMMINISTRATIVO

Art.2380bis Amministrazione della società. – La gestione dell’impresa spetta

esclusivamente agli amministratori, i quali compiono le operazioni necessarie per

l’attuazione dell’oggetto sociale.

L’amministrazione della società può essere affidata anche a non soci.

Quando l’amministrazione è affidata a più persone, queste costituiscono il consiglio

di amministrazione. […]

L’organo amministrativo può essere monocratico oppure costituito da un consiglio di

amministrazione (CdA). Normalmente all’interno del CdA si individua un

amministratore delegato, al quale viene affidata la gestione quotidiana

dell’impresa. Gli altri componenti: 1) esercitano una funzione di monitoraggio

sull’amministratore delegato; 2) definiscono le strategie imprenditoriali, che poi

l’amministratore delegato metterà in atto; 3) valutano l’adeguatezza dell’assetto

organizzativo imprenditoriale.

Bisogna tenere presente sempre la differenza tra decidere e perfezionare gli atti. Se vi

è un CdA, solitamente i poteri rappresentativi sono affidati al presidente o

all’amministratore delegato. Questo tipo di rappresentanza si chiama ‘organica’ e si

distingue da quella commerciale e in particolare da quella institoria, perché la

rappresentanza organica è necessaria e illimitata, mentre quella institoria no. Si

chiama ‘organica’ perché nelle vecchie concezioni il rappresentante veniva

considerato come un organo della società, la “bocca” della società, cioè colui che

manifesta la volontà della società.

1) La rappresentanza organica è necessaria perché la società, per agire nel

traffico giuridico, necessita di una persona in grado di perfezionare gli atti in

nome e per conto della società. La rappresentanza institoria non è necessaria,

perché richiede l’atto di preposizione.

2) La rappresentanza organica è illimitata perché il titolare può compiere

qualunque atto. L’institore invece può compiere solo gli atti rientranti nella

gestione ordinaria dell’impresa.

Per la natura del loro incarico, gli amministratori devono assolvere a due tipi di

obblighi:

1) Di carattere puntuale, cioè obblighi specifici fissati dalla legge o dallo statuto,

come ad es. la tenuta delle scritture contabili, l’obbligo di convocazione

dell’assemblea in caso di perdite che intacchino il capitale sociale in una certa

misura.

2) Di carattere generico, cioè l’obbligo di gestire l’impresa sociale con diligenza

professionale e il divieto di agire in conflitto di interessi con la società

medesima.

RESPONSABILITA’ DEGLI AMMINISTRATORI

Se gli amministratori non assolvono adeguatamente i loro compiti, essi sono passibili

di un’azione di responsabilità verso la società, il singolo socio o il singolo terzo, o i

creditori sociali. L’azione di responsabilità deve ottenere il consenso della

maggioranza dei soci, calcolata sulla base della partecipazione agli utili.

Responsabilità verso la società. Nei casi più gravi, l’assemblea può chiedere la

revoca immediata. Promuovere un’azione di responsabilità sociale significa

chiedere al giudice di accertare l’esistenza di episodi di mala gestio e di condannare

gli amministratori a risarcire in favore della società i danni alla stessa cagionati.

Art.2392 Responsabilità verso la società. – Gli amministratori devono adempiere i

doveri ad essi imposti dalla legge e dallo statuto con la diligenza richiesta dalla natura

dell’incarico e dalle loro specifiche competenze. Essi sono solidalmente responsabili

verso la società dei danni derivanti dall’inosservanza di tali doveri, a meno che si tratti

di attribuzioni proprie del comitato esecutivo o di funzioni in concreto attribuite ad uno

o più amministratori.

In ogni caso gli amministratori, fermo quanto disposto dal comma terzo

dell’articolo 2381, sono solidalmente responsabili se, essendo a conoscenza di fatti

pregiudizievoli, non hanno fatto quanto potevano per impedirne il compimento o

eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose.

La responsabilità per gli atti o le omissioni degli amministratori non si estende a

quello tra essi che, essendo immune da colpa, abbia fatto annotare senza ritardo il suo

dissenso nel libro delle adunanze delle deliberazioni del consiglio, dandone immediata

notizia per iscritto al presidente del collegio sindacale.

Secondo la norma, in linea di principio gli amministratori sono solidalmente

responsabili, a meno che si tratti di funzioni attribuite in concreto a uno o più

amministratori. Se si tratta di funzioni attribuite ad es. al solo amministratore

delegato, in via di principio gli altri non rispondono. Il secondo comma però afferma

che gli amministratori rispondono in ogni caso se erano a conoscenza del fatto

pregiudizievole. L’ultimo comma suggerisce che un amministratore, per evitare di

rispondere, deve denunciare al presidente del collegio sindacale l’esistenza del fatto

pregiudizievole e, nel caso in cui si discuta di questo fatto all’interno del CdA, deve

lasciare traccia del proprio dissenso nel verbale delle adunanze del CdA.

Nel caso in cui l’amministratore si macchi di episodi di mala gestio con l’appoggio

del socio di riferimento, verrebbe a crearsi una situazione di corto circuito.

Art.2393bis Azione sociale di responsabilità esercitata dai soci. – L’azione

sociale di responsabilità può essere esercitata anche dai soci che rappresentino

almeno un quinto del capitale sociale o la diversa misura prevista nello statuto,

comunque non superiore a un terzo.

Nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, l’azione di cui al

comma precedente può essere esercitata dai soci che rappresentino un quarantesimo

del capitale sociale o la minore misura prevista nello statuto. […]

Con questa norma il legislatore aggira l’ostacolo, prevedendo che l’azione sociale sia

deliberata da una minoranza qualificata del capitale sociale di 1/5 per le SPA chiuse e

di 1/40 per quelle quotate.

Responsabilità verso il singolo socio o il singolo terzo. (Art.2395) Es.

riguardante un singolo socio: gli amministratori inducono i soci ad approvare un

aumento del capitale sociale mostrando loro una situazione patrimoniale falsa,

tanto da potersi dire che se fosse stata mostrata loro quella vera, essi non avrebbero

approvato l’aumento del capitale. Questa vicenda non produce danno alla società, anzi

da un certo punto di vista la arricchisce, però i soci vengono impoveriti sulla base di

una situazione patrimoniale falsa. Il socio ha diritto eventualmente al maggior

guadagno che avrebbe ottenuto se avesse destinato le proprie disponibilità da altre

parti.

Es. riguardante un singolo terzo: gli amministratori somministrano alla banca una

situazione patrimoniale falsa tale da lasciare a intendere una capacità di rimborso in

realtà inesistente. La banca subisce un grave danno perché si trova a versare denaro

in favore di un soggetto che non merita credito.

Responsabilità verso i creditori sociali. L’azione di responsabilità degli

amministratori verso i creditori sociali è rimasta a lungo dormiente e poi è resuscitata

con la riforma della legge fallimentare, che ha revitalizzato l’istituto del concordato

preventivo.

Art.2394 Responsabilità verso i creditori sociali. – Gli amministratori rispondono

verso i creditori sociali per l’inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione

dell’integrità del patrimonio sociale.

L’azione può essere proposta dai creditori quando il patrimonio sociale risulta

insufficiente al soddisfacimento dei loro crediti. […]

I creditori sociali in realtà hanno titolo per agire nei confronti della società. Essi però

possono rimproverare agli amministratori di avere violato gli obblighi inerenti alla

conservazione dell’integrità del patrimonio sociale. Quest’obbligo grava su di loro

perché il patrimonio sociale funge da garanzia generica per i debiti della società.

Perché si possa parlare di violazione dell’obbligo, occorre che attraverso i loro atti gli

amministratori abbiano reso il patrimonio insufficiente a soddisfare tutti i creditori.

Quando la società non è più in grado di soddisfare i creditori, essa si definisce

insolvente e ha due strade: il concordato preventivo o il fallimento.

Art.2394bis Azioni di responsabilità nelle procedure concorsuali. – In caso di

fallimento, [..] le azioni di responsabilità previste dai precedenti articoli spettano al

curatore del fallimento, […]

Perché si possa procedere col concordato preventivo: ci deve essere l’accordo della

maggioranza dei creditori sociali; la società deve avere ancora una capacità

produttiva. L’idea del concordato preventivo è quella di concedere un parziale sconto

sui debiti e/o una moratoria, in modo tale da consentire alla società, attraverso una

ristrutturazione, di riprendersi. Quindi, se da una parte i creditori sociali dovranno fare

delle concezioni in favore della società, dall’altra essi potranno agire nei

confronti degli amministratori.

ASSEMBLEA

Art.2364 Assemblea ordinaria nelle società prive di consiglio di sorveglianza.

– Nelle società prive di consiglio di sorveglianza, l’assemblea ordinaria:

1) Approva il bilancio;

2) Nomina e revoca gli amministratori; nomina i sindaci e il presidente del collegio

sindacale e, quando previsto, il soggetto incaricato di effettuare la revisione

legale dei conti;

3) Determina il compenso degli amministratori e dei sindaci, se non è stabilito

dallo statuto;

4) Delibera sulla responsabilità degli amministratori e dei sindaci;

5) Delibera sugli altri oggetti attribuiti dalla legge alla competenza dell’assemblea,

nonché sulle autorizzazioni eventualmente richieste dallo statuto per il

compimento di atti degli amministratori, ferma in ogni caso la responsabilità di

questi per gli atti compiuti; […]

Le competenze dell’assemblea sono tipizzate in particolare dall’art.2364.

I soci vengono edotti sulla situazione patrimoniale ed economica dell’impresa

attraverso il bilancio, che devono approvare una volta l’anno; esso costituisce l’unico

momento di interlocuzione tra amministratori e soci. La nomina e la revoca degli

amministratori costituiscono una forma di partecipazione molto indiretta.

Il n.5 dell’art.2364 apparentemente sembra contraddire l’art.2380bis, perché dice che

l’atto costitutivo può prevedere delle forme di coinvolgimento dell’assemblea nella

decisione della singola operazione, attraverso un’autorizzazione. In realtà la norma

non è in contrasto con l’art.2380 perché bisogna leggere fino in fondo il n.5, la cui

ultima frase prevede che la responsabilità per gli atti compiuti resti comunque a carico

dei soli amministratori. Da questo si può intuire che l’autorizzazione è sì necessaria

ma non vincolante: anche se l’operazione dovesse essere autorizzata, gli

amministratori potrebbero, sulla base di una valutazione più approfondita, rifiutarsi di

eseguirla.

Un’altra competenza dell’assemblea riguarda la possibilità di modificare l’atto

costitutivo, perché l’assetto organizzativo della società, a livello di struttura di

governo, e quindi le basi fondamentali, restano in mano ai soci. E’ importante non

confondere l’assetto organizzativo imprenditoriale con quello organizzativo della

società. Il primo riguarda la struttura dell’impresa e quindi ad es. la scelta degli uffici;

esso è in mano agli amministratori. L’assetto organizzativo della società invece fa

riferimento alla struttura societaria, ai caratteri fondamentali della società, e quindi

forma oggetto di competenza dell’assemblea straordinaria.


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DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunto degli appunti di "Diritto commerciale" del prof. Minneci, A.A. 2015/2016 - Unimi

Libro consigliato: "Corso di diritto commerciale" (Presti, Rescigno) vol 1-2

Programma:
- Cenni introduttivi sul diritto commerciale:
- L'imprenditore
- L'azienda
- Cenni introduttivi sulle società:
- Le società di persone
- Le società per azioni


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in economia e management
SSD:
Docente: Minneci Ugo
Università: Milano - Unimi
A.A.: 2016-2017

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher blueice19 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto commerciale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Milano - Unimi o del prof Minneci Ugo.

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