Riassunto esame diritto privato, prof. Quadri, libro consigliato Diritto Privato Bocchini, Quadri

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l’usufrutto. È tenuto al pagamento dei carichi annuali nonché a denunciare al

proprietario le eventuali usurpazioni da parte di terzi per non incorrere in

responsabilità nei suoi confronti. A tutela del suo diritto l’usufruttuario può esercitare

l’azione confessoria, competendogli anche in quanto possessore l’esercizio delle azioni

possessorie. Ha inoltre il diritto di ritenzione sui beni fino al rimborso delle somme a

lui dovute dal proprietario per anticipazioni effettuate in sua vece. Il proprietario può

ovviamente cedere o ipotecare il suo diritto (nuda proprietà).

Uso e abitazione

Sono diritti di godimento su cosa altrui affini all’usufrutto. L’uso e l’abitazione sono

diritti reali di godimento di cosa altrui affini all’usufrutto. Il titolare del diritto d’uso

può servirsi della cosa e, se è fruttifera, può raccogliere i frutti, nei limiti di quanto

occorra per soddisfare i bisogni suoi e della sua famiglia. Tali bisogni devono essere

valutati tenendo presente la condizione sociale del titolare. Il diritto di abitazione, è un

particolare diritto d’uso, il quale conferisce al titolare la possibilità di abitare la casa

che ne costituisce oggetto, utilizzandola per i suoi bisogni e quelli della sua famiglia. I

diritti d’uso o di abitazione non possono essere ceduti o dati in locazione. Infine,

essi si costituiscono tramite:

Contratto (in forma scritta e soggetto a trascrizione per quanto concerne

- l’abitazione e l’uso di beni immobili).

Testamento.

- Usucapione.

-

Servitù prediali

Le servitù hanno mantenuto, nel codice civile vigente, la loro storica qualificazione

come prediali, in quanto la relativa titolarità si ricollega alla proprietà su un fondo

(praedium). Art. 1027 “la servitù prediale consiste nel peso imposto sopra un fondo,

detto fondo servente, per l’utilità di un altro fondo, detto fondo dominante,

appartenente a diverso proprietario”. Notiamo che il codice civile non parla di

proprietari, ma di fondi (fondo servente, gravato dal peso e dominante, destinato a

godere dell’utilità), volendo porre l'accento sul fatto che il diritto riguarda dei fondi, e

le utilità che se ne traggono sono oggettive dei fondi considerati e non dei singoli

proprietari. Ad una compressione delle facoltà del proprietario del fondo servente,

corrisponde, quindi, una utilità del fondo dominante. Si tratta di un vero e proprio

diritto reale di godimento su cosa altrui, in quanto al titolare è riconosciuto sul fondo

di proprietà altrui l’esercizio di facoltà di godimento, per trarne una determinata

utilità. L’utilità deve essere oggettiva e durevole. Il codice consente che la servitù sia

costituita per assicurare al fondo un vantaggio futuro. I fondi devono essere

necessariamente vicini. Quale qualità del fondo, la servitù non può essere trasmessa

separatamente. Se il fondo è diviso, la servitù spetta ad ogni porzione per l’intero. È da

sottolineare il carattere fondamentale del principio per cui la servitù non si può mai

risolvere nell’imposizione di un comportamento positivo al proprietario del fondo

servente, il quale può essere tenuto solo ad un comportamento negativo, consistente

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nel sopportare o nel non fare. Risulta consentita l’imposizione di prestazioni positive

ma solo dove abbiano un carattere accessorio. In tal senso depone l’art. 1030 secondo

cui il proprietario del fondo servente non è tenuto a compiere nessun atto per rendere

possibile l’esercizio della servitù da parte del titolare salvo che la legge o il titolo

disponga diversamente. A costui è sempre consentito liberarsi dagli obblighi impostigli

dal titolo o dalla legge rinunziando alla proprietà del fondo servente in favore del

proprietario del fondo dominante, anche solo limitatamente alla parte del fondo

interessata dall’esercizio della servitù. Il titolare della servitù è tutelato con l’azione

confessoria. Egli può fare farne riconoscere in giudizio l’esistenza contro chi ne

contesti l’esercizio (si tratta quindi di un’azione erga omnes) e può far cessare

eventuali impedimenti e turbative. Oltre il risarcimento degli eventuali danni egli può

chiedere la rimessione delle cose in pristino. In quanto possessore al titolare della

servitù spetta anche l’esercizio delle azioni possessorie.

Servitù apparenti

Nella disciplina delle servitù risulta possibile operare talune distinzioni di fondo tra le

servitù. La prima distinzione è tra servitù apparenti non apparenti fondata sul

l'esistenza o meno di opere visibili e permanenti destinate all'esercizio della servitù.

Servitù apparente: l'opera deve consistere in segni materiali che ne denotano

l'esistenza della servitù. Esempio strada, ponte, balcone ecc. Le opere visibili devono

essere tali dal fondo servente, ma non trovarsi necessariamente su di esso. Le servitù

non apparenti sono servitù come quelle di pascolo, di passaggio, di non edificare o di

non sopraelevare. Distinguiamo ancora servitù continue e discontinue. Servitù

continue: non è necessario il fatto dell'uomo in quanto vi sono delle opere permanenti

per il loro esercizio. Servitù discontinue: quelle per cui è necessaria un’attività umana.

Ai fini della prescrizione, infatti, se una servitù è discontinua la prescrizione inizia a

correre dall'ultima attività eseguita dall'uomo, dall'ultima passeggiata; nell'altra

ipotesi sino a quando l'acquedotto è in attività, non vi sarà mai inizio della

prescrizione. Infine distinguiamo servitù positive e negative. Nelle prime il

proprietario del fondo servente deve sopportare l'attività del fondo dominante. Il

comportamento del proprietario del fondo servente si sostanzia in un "pati", in una

sopportazione dell’attività positiva di ingerenza da parte del proprietario del fondo

dominante. Servitù negative, quelle in cui il comportamento del proprietario del fondo

servente si sostanzia in una limitazione del diritto del proprietario del fondo servente,

come la servitù di non soprelevare.

Servitù coattive

Sono denominate servitù coattive o legali quelle che possono essere imposte al

proprietario di un fondo, a prescindere dal suo consenso. Secondo l’art. 1032, quando,

in forza di legge, il proprietario di un fondo ha diritto di ottenere la costituzione di una

servitù a carico di un altro fondo, ove il proprietario di questo non vi consenta, la

servitù è costituita con una sentenza. La sentenza determina l’indennità dovuta al

proprietario del fondo servente, quale compenso per la perdita di valore che il fondo

stesso subisce. In presenza delle condizioni previste dalla legge sorge il diritto

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potestativo di chiedere la costituzione della servitù, che verrà ad esistenza solo in

conseguenza di un contratto tra i proprietari dei fondi, ovvero una sentenza

pronunciata su domanda dell’interessato. La disciplina delle servitù coattive risulta

peculiare per quanto riguarda la relativa estinzione, per cui se il diritto alla loro

costituzione si ricollega ad una necessità, quando essa viene meno la legge ne consente

la soppressione su istanza della parte interessata. Essa avviene, in mancanza di

accordo, con sentenza. Almeno un accenno merita la servitù di passaggio coattivo:

quando un fondo è circondato da un fondo altrui e non abbia accesso alla via pubblica.

Il passaggio è stabilito nella parte in cui la distanza sia minore. Sono esenti dal

passaggio le case, i cortili, le aie e i giardini ad esse adiacenti. Anche per transito di

veicoli.

Servitù volontarie

La loro costituzione può avvenire a titolo derivativo, per contratto (forma scritta e

trascrizione) o per testamento, me se il bene appartiene a più comproprietari è

necessario il consenso di tutti. L’acquisto può avvenire, limitatamente alle servitù

apparenti, per usucapione e destinazione del padre di famiglia. L'usucapione è

espressamente prevista quale modo di acquisto, a titolo originario, delle servitù

apparenti è opera secondo le regole generali dell'istituto. La destinazione del padre

di famiglia rappresenta un modo di acquisto - di cui è vivacemente dibattuto il

carattere derivativo o originario – peculiare delle servitù, anch’esso limitatamente a

quelle apparenti. La costituzione ha luogo tra due fondi appartenenti a proprietari

diversi ma originariamente appartenenti allo stesso proprietario., quando la situazione

dei luoghi posta in essere dal tale soggetto prima della divisione dei fondi corrisponda

al contenuto di una servitù. In tal caso, la servitù nasce automaticamente, cioè senza

necessità di nessun atto di volontà. Essenziale, insomma, è l’originaria comune

appartenenza allo stesso proprietario, il quale abbia destinato un fondo al servizio

dell’altro. Circa l’esercizio della servitù, le norme dettate dal codice hanno carattere

suppletivo, dato che sono destinate ad operare solo in mancanza della relativa

regolamentazione da parte del titolo costitutivo. L’esercizio deve essere conforme al

titolo o al possesso. La servitù non può essere unilateralmente modificata: il

proprietario del fondo dominante non può fare innovazioni che aggravino la situazione

del fondo servente e il proprietario di quest’ultimo non può operare per diminuire

l’esercizio. L’estinzione avviene per confusione*, prescrizione per non uso ventennale,

impossibilità di uso e mancanza di utilità, rinunzia del titolare.

(*Confusione: quando in una sola persona si riunisce la qualità di proprietario del

fondo dominante e proprietario di quello servente.)

Usi civici

Ai diritti reali su cosa altrui possono essere accostati gli usi civici. Essi consistono in

diritti spettanti su proprietà altrui agli appartenenti a determinate collettività di

persone. La facoltà di godimento su proprietà private o pubbliche sono riconosciute al

singolo soggetto in quanto membro di una comunità legata ad un territorio. Si tratta di

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facoltà di godimento che si ricollegano a una organizzazione della società e della

economia in larga misura non più attuale. Si pensi al diritto degli appartenenti a una

frazione comunale di raccogliere legna corta in boschi o di pascolare greggi in

appezzamenti determinati. Tali diritti rappresentano una persistente limitazione

gravante su taluni fondi, soprattutto in alcune zone del paese. Sono inalienabili e

imprescrittibili, ma si tende ad eliminarli, consentendo la liberazione dei fondi da essi

gravati mediante il pagamento di somme di denaro da destinare a beneficio delle

comunità che ne risultano ancora titolari. Il riordino e la conseguente liquidazione

degli usi civilistici risultano perseguiti attraverso l'istituzione di appositi organi cui

siano stati attribuiti ampi poteri in materia. Dagli usi civici si distinguono, anche se non

sempre chiaramente, forme antiche di proprietà collettive. Anche in tale ipotesi il

godimento spetta sulla base dell’appartenenza a determinate comunità o gruppi di

famiglie ed è organizzato turnariamente.

Onere reale

L'onore reale consiste in un vincolo gravante su un bene immobile, in virtù del quale

chi si trova nel relativo godimento è tenuto ad eseguire una prestazione periodica a

favore di un altro soggetto. Caratteristica dell’onere reale è l’immediatezza e

l’assolutezza. Un esempio è il canone enfiteutico.

COMUNIONE E CONDOMINIO

Comunione

La comunione è la situazione che si determina quando la proprietà o altro diritto reale

spetta in comune a più persone. Se, come accennato, si ritiene inammissibile la

coesistenza di più diritti di proprietà sullo stesso bene, è consentita, invece, la

contitolarità dello stesso diritto sul bene da parte di una pluralità di soggetti. L’origine

della situazione di comunione può essere diversa. Distinguiamo la comunione

volontaria, quando sorge per volontà delle parti, come nel caso di un acquisto insieme

di una cosa; la comunione incidentale, quando sorge indipendentemente dalla

volontà delle parti per effetto di previsione legislativa, come nel caso della comunione

ereditaria; comunione forzosa, quando è imposta dalla legge non ne è ammesso lo

scioglimento. Per regolamentare la partecipazione di ciascuno alla contitolarità del

diritto, l’ordinamento ricorre al concetto di quota. Il diritto di ogni partecipante ha ad

oggetto la cosa nel suo insieme e non una sua parte specifica, ma esso viene limitato

dal concorso del diritto spettante a ciascuno degli altri contitolari. La quota, insomma,

indica la misura della partecipazione di ciascun contitolare al diritto sul bene. Quanto

alla utilizzazione della cosa comune, ogni partecipante può utilizzarla individualmente,

rispettando l’analogo diritto di godimento che compete agli altri partecipanti. Non può,

però, alterare la destinazione economica della cosa. Ciascun titolare è tenuto a

partecipare alle spese necessarie per la conservazione e il godimento della cosa

comune in proposizione della propria quota. Si può liberare da tale obbligo solo

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rinunziando al suo diritto. Quanto all’amministrazione, la cosa comune spetta

collettivamente a tutti i partecipanti, secondo il principio maggioritario. Per gli atti di

ordinaria amministrazione è sufficiente che le deliberazioni provengano dalla

maggioranza dei partecipanti. Per gli atti di straordinaria amministrazione è

necessaria l’unanimità dei partecipanti. Contro le deliberazioni, ciascun componente

della minoranza dissenziente può proporre l’impugnazione dell’atto davanti

all’autorità giudiziaria. Il partecipante ha diritto di chiedere in ogni momento lo

scioglimento della comunione e la conseguente divisione. La divisione ha luogo, ove sia

possibile, nella divisione della cosa in parti corrispondenti alle quote dei partecipanti.

In caso in cui la cosa sia indivisibile, il regime divisorio è disciplinato dall’art. 720.

Condominio negli edifici

Il c.c. ha dettato una disciplina dettagliata per il condominio negli edifici. Sono oggetto

di proprietà comune tutto ciò che forma il condominio. Ciascuno ha la proprietà

individuale di un piano o porzione di piano ed è allo stesso tempo contitolare della

proprietà delle parti comuni dell'edificio. Sono oggetto di proprietà comune, il suolo, le

fondamenta, i muri maestri, i pilastri e le travi, i porticati, i cortili, il tetto, le aree

destinate al parcheggio, ecc. Proprio per questo carattere funzionale si tratta di una

comunione forzosa. Ciascun condomino, può servirsi di tali parti comuni, ma non può

chiedere la divisione. Il diritto di ciascun condomino su tali cose è proporzionale

rispetto al valore del piano o al valore della porzione di piano che gli appartiene. Egli

non può rinunciare al suo diritto sulle parti comuni e sottrarsi al contributo per le

spese della relativa conservazione. È prevista la presenza di un amministratore

qualora i condomini siano più di 8. All’amministratore compete la rappresentanza dei

partecipanti e può agire in giudizio sia contro i condomini sia contro i terzi. Se i

condomini sono più di 10 c’è l’obbligatorietà della formazione di un regolamento

condominiale che contempli le norme per l'uso della cosa comune e per la ripartizione

delle spese. Le norme del regolamento condominiale non possono menomare i diritti

di ciascun condominio, quali risultanti dagli atti di acquisto e dalle convenzioni.

L’organo collegiale del condominio, cui sono riconosciuti ampi poteri, è rappresentato

dall’assemblea dei condomini. Tutti i condomini devono essere invitati alla riunione ed

è richiesto un quorum, le maggioranze per le deliberazioni sono diverse a seconda

della decisione da discutere. Le deliberazioni in assemblea sono obbligatorie per tutti i

condomini ma ne è prevista l'impugnazione con ricorso all'autorità giudiziaria da parte

dei condomini dissenzienti o assenti. Sono impugnabili le deliberazioni che incidono

sui diritti individuali dei condomini. Le spese sono ripartite tra i condomini in

proporzione al valore della proprietà di ciascuno, con un diverso criterio nel caso di

cose destinate a servire condomini in misura differente e per le spese destinate a

servire solo ad un gruppo di condomini. Regole specifiche sono previste per la

ripartizione delle spese relative alle scale, ai soffitti, volte e solai. Il diritto di

sopraelevare l'edificio è riservato al proprietario dell'ultimo piano o a chi risulti

proprietario esclusivo del lastrico solare previo indennizzo agli altri condomini.

Multiproprietá 107

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L’espressione “multiproprietà” si è affermata nella pratica degli affari immobiliari

senza un preciso significato tecnico-giuridico. Con essa si è inteso semplicemente

individuare la sostanza del fenomeno consistente nell’attribuzione ad un soggetto del

godimento ciclico, per un certo periodo ogni anno, di locali idonea ad una utilizzazione

turistica. Il modello cui meglio si qualifica la multiproprietà è tradizionalmente quello

della cosiddetta multiproprietà immobiliare o reale, la cui natura giuridica è stata

molto discussa. Le diverse tesi hanno fatto riferimento alla comunione, tra i

componenti dell'unità abitativa, alla costituzione di un diritto reale atipico, alla

delineazione di un nuovo tipo di proprietà. La ricostruzione più diffusa è quella

accostata al fenomeno della comunione specificamente caratterizzata dalla

indivisibilità e dalla preventiva predeterminazione della modalità temporale di

godimento di ciascuno dei comproprietari. Tale ricostruzione deve fare i conti oltre

che con il carattere meramente obbligatorio della determinazione delle modalità

temporali di godimento, con quello di naturale temporaneità della comunione. La tesi

della proprietà-spazio temporale si propone di consentire l'opponibilità della

regolamentazione temporale del diritto, data la peculiarità della situazione rende

scarsamente utile lo stesso riferimento all'idea di proprietà esclusiva del bene

considerato. Fonte di problemi ricostruttivi è anche la multiproprietà azionaria

caratterizzata dall'essere il godimento ternario del multi proprietario collegato alla

titolarità di azioni di una società, cui compete la proprietà dell'immobile. Si parla anche

di multiproprietà alberghiera con riferimento all'ipotesi in cui il godimento periodico

del bene. Sia assicurati ad una struttura di tipo alberghiero. Si tratta in sostanza di una

variante dei due precedenti modelli. Dal punto di vista della titolarità, utilizzando in

concreto o lo schema immobiliare o lo schema azionario. In alternativa, è utilizzato lo

schema della comunione ordinaria sull'intero complesso alberghiero. Il godimento a

turni è comunque subordinato all'impresa alberghiera e, perciò, necessita, di un

gestore cui affidare la disponibilità delle strutture e dell'azienda alberghiera.

POSSESSO

Nozione e fondamento

L'art. 1140 c.c. afferma che “il possesso è il potere sulla cosa che si manifesta in

un'attività corrispondente all'esercizio della proprietà o di altro diritto reale”. Da tale

enunciato si deduce che l’ordinamento offre la sua tutela al soggetto non solo in quanto

titolare di una situazione soggettiva qualificabile come diritto, ma anche per il

semplice fatto di esercitare un potere sulla cosa, tenendo un comportamento

corrispondente a quello che gli sarebbe consentito dalla titolarità della proprietà (o

altro diritto reale). Una certa tutela è accordata al soggetto in quanto eserciti il potere

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di fatto sulla cosa, indipendentemente dalla incostanza che egli sia o meno titolare di

un diritto che legittimerebbe l’esercizio del potere: potrà esserlo o meno, ciò non rileva

ai fini del riconoscimento della tutela possessorio. È riconosciuto valore giuridico a

quella situazione di fatto che si manifesta in un'attività corrispondente all'esercizio

della proprietà o di altro diritto reale, in una parola, tutelando e attribuendo valore

giuridico al possesso. Significa che dal solo possesso scaturiscono conseguenze

giuridiche che possono portare anche all'acquisto del diritto, come accade nella

usucapione. Per indicare questa complessa situazione di fatto e tutto quello che ne

consegue, si parla di "ius possessionis", situazione giuridica accostabile ad un vero e

proprio diritto ma con una tutela provvisoria. Per questo motivo non bisogna

confondere lo ius possessionis con lo "ius possidendi" che è il diritto del proprietario o

altro titolare di diritto reale a possedere, diritto che esiste anche quando il

proprietario non possiede, perché è stato spogliato del possesso, o anche perché non lo

ha mai conseguito, mentre non è concepibile che scaturiscano effetti dal possesso

quando questo non vi sia mai stato. Il titolare del diritto in quanto abitualmente anche

nel possesso della cosa, trova nella tutela possessoria mezzi più efficienti per una più

pronta tutela dei suoi interessi, senza dover sottostare alle lungaggini della probatio

diabolica per dimostrare il diritto di proprietà. I due elementi costitutivi del possesso

sono l’animus possidendi (l’elemento intenzionale) e il corpus (il potere di fatto sulla

cosa, cioè nella relazione materiale con essa, che ne consente al soggetto la concreta

disponibilità). Abbiamo inoltre visto che l’art. 1140 accosta al potere sulla cosa che si

manifesta in un’attività corrispondente all’esercizio della proprietà, quello che si

manifesta in un’attività corrispondente all’esercizio di altro diritto reale. La situazione

in questione viene definita come possesso di diritti o possesso minore (quasi

possessio). La natura del diritto che il soggetto acquista a seguito dell’usucapione

dipende, appunto da tale qualificazione.

Possesso e detenzione

La distinzione tra possesso e detenzione è fondata sull’elemento intenzionale

(animus). Si può possedere direttamente o per mezzo di altra persona, che ha la

detenzione della cosa. L’ordinamento ammette che il possessore resti tale anche se

altri siano nella immediata disponibilità di fatto della cosa (possesso indiretto) quasi

che il soggetto che ha tale disponibilità materiale (detentore) operi quale strumento

del possessore. Alla base della detenzione, vi è un rapporto col possessore, il quale

trasmette ad altri la detenzione come espressione del suo potere sulla cosa, con

conseguente riconoscimento, da parte del detentore, della preminenza dell’altrui

posizione rispetto alla cosa stessa, e, quindi, del carattere dipendente della propria

posizione. Il possesso risulta caratterizzato dall’intenzione di tenere la cosa per se

(animus possidendi), senza riconoscere la preminenza di altri su di essa. La detenzione

(possesso minore) è caratterizzata dall’intenzione di tenere la cosa per gli altri,

rispettandone la posizione preminente (animus detinendi). In generale l'art. 1141 c.c.

presume che, chi esercita il potere di fatto su una cosa sia possessore e non detentore,

ma lo stesso articolo ammette che la detenzione possa mutarsi in possesso

(interversione del possesso). Una volta che la situazione sia iniziata come detenzione,

il possesso potrà essere acquistato solo ove il relativo titolo venga mutato per causa

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proveniente da un terzo o in forza di opposizione contro il possessore. La distinzione

tra possesso e detenzione è basilare poiché diversi sono gli effetti. Così il solo possesso

è preso in considerazione ai fini dell'acquisto della proprietà per usucapione. Inoltre

l'esercizio delle azioni possessorie compete al possessore, mentre al detentore spetta

solo quella di reintegrazione e sempre che si tratti di detenzione qualificata*. Tale è la

detenzione quando il soggetto, pur riconoscendo la dipendenza della propria posizione

da quella altrui, detiene nell'interesse proprio.

*Detenzione non qualificata: viene considerata la detenzione per ragioni di servizio o

ospitalità nell’interesse altrui.

Oggetto e vicende

Sono suscettibili di possesso tutte le cose aventi una realtà oggettivamente percepibile.

Sono considerate possibili oggetto di possesso, le sorgenti, le energie naturali, le onde

elettromagnetiche. È considerato senza effetto il possesso delle cose di cui non può

acquistarsi la proprietà (cose fuori commercio). La disponibilità di fatto di beni

demaniali è rilevante in quanto nei rapporti tra privati è concessa l’azione di spoglio e

anche l’azione di manutenzione. L’acquisto del possesso può avvenire originariamente,

con l’impossessamento, il quale si realizza mediante l’apprensione materiale della

cosa. L'apprensione della cosa per determinare gli effetti che ne sono propri, richiede

un profilo di consapevolezza e intenzionalità. È un atto giuridico in senso stretto che

richiede capacità giuridica. L’acquisto del possesso è escluso se la disponibilità di fatto

della cosa consegue atti di tolleranza altrui. L’acquisto del possesso, il più delle volte,

avviene in modo derivativo, attraverso la relativa trasmissione con la consegna

(traditio), in cui si ravvisa un atto giuridico in senso stretto. La consegna costituisce

correntemente adempimento della relativa obbligazione nascente da un contratto. Per

avere acquisto del possesso, occorre che la cosa sia posta nella effettiva disponibilità di

fatto del soggetto. Ciò potrà avvenire materialmente, con una consegna reale, o tramite

consegna meramente simbolica. La consegna può avere anche carattere consensuale

quando il possessore trasferisce ad un altro soggetto il possesso conservando la

detenzione della cosa (costituto possessorio). La perdita del possesso può avvenire per

il perimento della cosa, perché il possessore ne viene privato da altri (spoglio), per

l’abbandono (derelictio) della cosa stessa o per la sua restituzione. Dato che l'effetto

forse più rilevante del possesso è legato alla sua persistenza nel tempo, risultano

fondamentali le regole previste con riferimento alla relativa dinamica temporale.

Innanzitutto il possessore attuale che abbia posseduto in tempo più remoto si presume

avere posseduto anche nel tempo intermedio. L'attuale possessore per vedersi

riconosciuta la continuità del possesso non dovrà fornire prova di avere posseduto in

ogni momento potendo limitare a provare il possesso in un momento anteriore. È

previsto poi che il possesso attuale non faccia presumere il possesso anteriore. Per

essere considerato tale anche in precedenza, l'attuale possessore dovrà allora provare

il possesso anteriore. La legge prevede due forme di congiunzione per far godere all’

attuale possessore gli effetti di un precedente possesso:

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COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

La successione nel possesso: alla morte del possessore, il possesso continua

- nel suo erede con gli stessi caratteri che aveva rispetto al defunto. In

sostanza, in caso di successione mortis causa a titolo universale, viene

automaticamente a crearsi una continuità tra il possesso del defunto e quello

dell’erede, quasi come il secondo ne continui la persona.

L’accessione al possesso: il successore a titolo particolare (legatario o

- acquirente per atto tra vivi) può (ma non ne ha l’obbligo) unire al proprio

possesso quello del suo autore (se era in buona fede e non viziato) ai fini

dell’usucapione.

Trattandosi di unire al suo possesso quello del precedente possessore il soggetto

dovrà avere conseguito effettivamente il possesso stesso ottenendo la consegna della

cosa dal dante causa in caso di contratto o dall'erede in caso di legato. Se il nuovo

possessore è in buona fede al momento dell'acquisto del possesso, tale sarà

considerato, anche se il possesso del suo dante causa fosse stato in mala fede. Se il

nuovo possessore acquista il possesso in mala fede, egli non potrà invocarne la

eventuale qualificazione di buona fede del possesso del suo dante causa. Il cumulo di

periodi di possesso assume rilievo fondamentale sotto vari profili. La durata del

possesso è presa in considerazione ai fini dell’acquisto del corrispondente diritto per

usucapione.

Possesso di buona fede

È considerato possessore di buona fede chi possiede ignorando di ledere altrui diritto.

Il possessore non può invocare la propria buona fede ove l’ignoranza della lesione

dell’altrui diritto dipenda da colpa grave. La colpa si ritiene grave quando l’errore non

è scusabile. Al soggetto, per essere giustificato, è richiesto un comportamento

improntato a quel minimo di diligenza che lo renda socialmente accettabile. È da

tenere presente che il dubbio, almeno se ragionevolmente serio, è incompatibile con la

buona fede. L'art.1147 pone una presunzione di buona fede fino a prova contraria.

Inoltre si ritiene che la buona fede sussista al momento dell’acquisto.

Effetti del possesso. Diritti e obblighi del possessore nella restituzione della cosa

Gli effetti del possesso sono raggruppati in tre nuclei problematici:

Diritti e obblighi del possessore nella restituzione della cosa

• Possesso di buona fede dei beni mobili

• Usucapione

•

Circa il primo profilo l'art. 1148, indica che il possessore di buona fede fa suoi i frutti

prodotti dal bene fino al giorno della domanda giudiziale di restituzione. Da tale

momento fino alla restituzione della cosa fruttifera risponde nei confronti del soggetto

che abbia esercitato l'azione di rivendicazione nei suoi riguardi non solo dei frutti

effettivamente percepiti ma anche di quelli che avrebbe dovuto percepire usando

l'ordinaria diligenza. Il possessore di mala fede quindi non è ritenuto meritevole di

tutela e deve restituire i frutti percepiti. Il possessore che è tenuto a restituire i frutti

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indebitamente percepiti ha diritto al rimborso delle spese fatte per le riparazioni

straordinarie e ordinarie. Il possessore ha sempre diritto di essere indennizzato per i

miglioramenti e le addizioni purché sussistenti al momento della restituzione. La

posizione del possessore in buona fede è vista con maggior favore anche da un diverso

punto di vista. Egli infatti ha diritto di ritenzione sulla cosa finché non gli sia

corrisposta l'indennità dovuta, purché richieste nel corso del giudizio di

rivendicazione e sia stata fornita una prova della sussistenza delle riparazioni e dei

miglioramenti. Con il diritto di ritenzione riconosciuto al possessore, il proprietario

avente diritto alla restituzione è gravato da obblighi di rimborso nei confronti del

possessore. Si tratta di una forma di autotutela eccezionalmente consentita

dall'ordinamento a garanzia del creditore.

Possesso di buona fede di beni mobili

Tra gli effetti del possesso, si colloca in primo piano, il principio enunciato dall'art.

1153 secondo cui colui al quale sono alienati beni mobili da parte di chi non è

proprietario, ne acquista la proprietà mediante il possesso, purché sia in buona fede al

momento della consegna e sussista un titolo idoneo al trasferimento della proprietà. La

disciplina in esame regola anche il conflitto tra i successivi aventi causa dallo stesso

dante causa. Se taluno con successivi contratti aliena a più persone lo stesso bene

mobile, è preferito colui che abbia in buona fede conseguito il possesso anche se il suo

acquisto sia posteriore. Il possessore dunque è chiamato a svolgere, in materia di

circolazione di beni mobili, una essenziale funzione di pubblicità risolvendo a favore di

chi possa vantare il possesso della cosa il problema delle conseguenze della doppia

alienazione. Chi acquista il possesso in buona fede può essere certo di non potersi

vedere mai opposto il precedente acquisto di altri. Non essendo l'alienante, in quanto

non proprietario, legittimato a trasferire la proprietà, l'acquisto del diritto non può

essere considerato dipendente dalla precedente titolarità del diritto stesso da parte di

altri. Si tratta allora di acquisto a titolo originario, c.d. acquisto a non domino. Col

carattere originario dell'acquisto risulta coerente la regola per cui la proprietà si

acquista libera da diritti altrui sulla cosa. Di conseguenza il proprietario non potrà

rivendicare il bene, e nemmeno gli altri titolari di diritti sul bene potranno farli valere,

a meno che questi diritti non risultavano dal titolo (astrattamente idoneo*) di acquisto

del possessore. Centro di gravità della fattispecie acquisitiva è il conseguimento del

possesso della cosa. Il conseguimento della cosa avviene mediante trasmissione della

concreta disponibilità della cosa stessa dall'alienante all'acquirente. L'acquisto

presuppone che il conseguimento sia avvenuto in buona fede, quindi nell'ignoranza

circa la mancanza della proprietà della cosa. La buona fede si presume ma non può

essere invocata in caso di colpa grave. Il soggetto che abbia acquistato la cosa,

conoscendo l'originaria illegittima provenienza (ad esempio rubata), non porta a

credere che il suo precedente possessore sia effettivamente proprietario. La

consapevolezza dell'originaria illegittimità del bene esclude la buona fede. Deve

sussistere un titolo idoneo al trasferimento della proprietà. Si usa precisare che il

titolo deve essere astrattamente idoneo al trasferimento della proprietà. Il titolo

astrattamente idoneo ma che non presenti i requisiti richiesti è considerato invalido e

l'acquisto del possesso in buona fede non vale a sanare i vizi dell'atto che lo rendano

112

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

invalido. La regola esposta nell'art. 1153 non si applica alle universalità di mobili e ai

beni mobili registrati.

*per titolo astrattamente idoneo ci si riferisce ad un titolo che se proveniente dal

proprietario avrebbe determinato il regolare trasferimento della proprietà sulla cosa.

Titolo astrattamente idoneo può essere qualsiasi atto di alienazione, a titolo oneroso,

ma anche a titolo gratuito come donazione, vendita, ecc.

Esempio. Supponiamo che ti Tizio abbia rubato a Caio un orologio; se Tizio,

qualificandosi falsamente proprietario dell’orologio, mi propone di acquistarlo ed io lo

acquisto, il mio acquisto sarà valido se nel momento in cui Tizio me lo consegna ero in

buona fede, ne ignoravo cioè la provenienza furtiva e credevo veramente che l’orologio

appartenesse a Tizio. In pratica l’acquisto della proprietà dell’orologio si produce a

mio favore in virtù di un titolo astrattamente idoneo (es: vendita) congiunto al

possesso ed alla buona fede.

Usucapione

È un modo di acquisto dei diritti reali su beni mobili e beni immobili per effetto del

possesso continuo e ininterrotto per i periodi di tempo stabili dalla legge. L'usucapione

è quindi un modo di acquisto a titolo originario del diritto di proprietà e degli altri

diritti reali che si verifica per cause opposte alla prescrizione; mentre nelle

prescrizione il diritto si perde a causa del trascorrere del tempo, accompagnata

dall'inerzia del titolare del diritto, nella usucapione il diritto si acquista per il

trascorrere del tempo accompagnata da una attività svolta da un soggetto su un bene

su cui grava un diritto reale altrui; questa attività è il possesso. In via figurata è come

se il possessore "assorbisse" il diritto reale altrui, quando il suo titolare non faccia

nulla per farlo valere nel periodo stabilito dalla legge. Se è vero che la proprietà è uno

dei pochi diritti che non si prescrivono, è anche vero che può essere persa a causa della

usucapione. L'elemento fondamentale della usucapione è quindi il possesso;

vediamone le caratteristiche:

deve essere stato conseguito senza violenza o clandestinità; il possesso idoneo

• alla usucapione si verifica nel momento in cui la violenza o clandestinità è

cessata

deve protrarsi per i periodi stabili dalla legge

• deve essere continuo e ininterrotto. L’interruzione può essere naturale qualora

• non vi sia il possesso per oltre un anno, e civile in quanto applicabili le norme

relative alla interruzione e sospensione della prescrizione

I periodi di tempo necessari per l'usucapione sono diversi secondo il tipo di bene da

usucapire:

usucapione su beni immobili e universalità di mobili: il possesso deve protrarsi

• per venti anni 113

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

beni mobili posseduti senza titolo astrattamente idoneo all'acquisto del diritto:

• il possesso deve protrarsi per dieci anni, se acquistato in buona fede, venti anni,

se acquistato in mala fede

beni mobili posseduti con titolo astrattamente idoneo all'acquisto del diritto e in

• buona fede: l'acquisto è immediato

beni mobili registrati: se l'acquisto è avvenuto in buona fede e in base a un titolo

• astrattamente idoneo, l'usucapione si verifica dopo tre anni dalla trascrizione

del titolo, dieci anni, mancando questi elementi

Usucapione abbreviata. In questo caso l'usucapione si realizza su beni immobili, ma

invece di essere ventennale, è decennale. L'abbreviazione dei termini si spiega per le

particolari condizioni del possesso; per aversi usucapione abbreviata è infatti

necessario:

che il possesso sia iniziato in buona fede

• che vi sia un titolo astrattamente idoneo a trasferire la proprietà, o altro diritto

• reale di godimento

che il titolo sia stato trascritto

•

In presenza di queste condizioni, l'usucapione si compie dopo soli dieci anni dalla data

della trascrizione del titolo.

Possiamo avere tre tipi di possesso:

• Il possesso legittimo (es. usucapione): possesso creato dalla legge.

• Il possesso in buona fede: è quello di chi possiede ignorando di ledere l’altrui

diritto. Questo possesso, se esiste a titolo astrattamente idoneo al trasferimento,

porta all’usucapione abbreviata.

• Il possesso di buona fede titolato: è qualificato dall’esistenza di un titolo

astrattamente idoneo al trasferimento del diritto (contratto, negozio unilaterale,

provvedimento dell’autorità amministrativa ecc.

Azioni a tutela del possesso

Il possessore è tutelato sempre a prescindere dalla sua buona o mala fede anche contro

lo stesso proprietario non più del possesso del bene il quale potrà reagire solo con

l’esercizio dell’zione di rivendicazione. Le azioni possessorie sono:

Azione di reintegrazione. Essa ha come scopo la reintegrazione nel possesso di chi ne

sia stato spogliato in maniera violenta o clandestina. L’azione deve essere esercitata

entro un anno dallo spoglio. Se lo spoglio è clandestino il termine decorre dal giorno

della scoperta dello spoglio. Lo spoglio consiste in qualsiasi comportamento che valga

ad impedire durevolmente l’esercizio del potere di fatto sulla cosa. Il carattere violento

dello spoglio è inteso in senso lato dalla giurisprudenza. Tradizionalmente si reputa

necessario che lo spossamento avvenga con una corrispondente intenzione. La

giurisprudenza fa riferimento a questa intenzione come privare il godimento della cosa

al possessore contro la sua volontà. Essendo considerato lo spoglio un atto illecito si

114

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

tende a ritenere che l'attore debba provarne il carattere colposo o doloso. Se lo spoglio

non è stato violento o clandestino il possessore potrà comunque chiedere di essere

reintegrato nel possesso. La reintegrazione è ordinata dal giudice sulla base della

semplice notorietà del fatto, senza dilazione. Caratteristica del giudizio è quella di

svolgersi in due fasi:

Fase di urgenza, che si conclude con l’ordine di reintegrazione e ha quindi

- carattere provvisorio e cautelare

Fase di merito, che si conclude con sentenza definitiva.

-

Azione di manutenzione. L’azione di manutenzione è concessa al solo possessore ed

ha ad oggetto i beni immobili e le universalità di mobili. Essa è diretta a tutelare i

possessori, contro le molestie o le turbative di fatto o di diritto e ha come scopo la

cessazione delle stessse. Il possesso deve essere caratterizzato dagli stessi requisiti

richiesti ai fini dell’usucapione e durare oltre un anno. La molestia o turbativa si

distingue dallo spoglio in quanto, nella prima ipotesi, la cosa permane nella

disponibilità del possessore. Le molesti possono essere si fatto o di diritto. Nel primo

caso, si tratta di un’attività materiale che incide sullo stato di fatto esistente (es:

immissioni moleste). Nel secondo, caso si tratta del compimento di atti giuridici volti

ad impedire o ad ostacolare l’esercizio del possesso (atti di ingiunzione o atti di

opposizione all’esercizio del possesso altrui). Qualora il possesso sia stato acquistato

violentemente o clandestinamente l'azione può essere esercitata entro un anno dal

giorno in cui la violenza o la clandestinità sono cessate. Se ricorrono le condizioni per

la proposizione dell'azione di manutenzione, anche colui che abbia subito uno spoglio

non violento o clandestino può chiedere di essere rimesso nel possesso. Per far cessare

le molestie il giudice può adottare i provvedimenti che ritiene più opportuni anche per

impedire molestie future. Può così essere ordinata la demolizione di opere o il

ripristino di quelle manomesse per turbare l'altrui possesso.

PARTE VII

OBBLIGAZIONI

RAPPORTO OBBLIGATORIO

Emersione storica dell'obbligazione e moderna fisionomia

115

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

L’obbligazione consiste in un vincolo giuridico (vinculum iuris) tra due soggetti, in

virtù del quale un soggetto (debitore) è tenuto ad un determinato comportamento,

suscettibile di valutazione economica (prestazione), verso un altro soggetto

(creditore), per soddisfare un interesse anche non patrimoniale di quest’ultimo. I due

soggetti sono titolari di situazioni giuridiche soggettive correlate, rispettivamente, di

debito (passiva) e di credito (attiva). Il codice civile non definisce le obbligazioni, che

sono, invece, definite nelle istituzioni di Giustiniano.

Fonti dell’obbligazione (vicende costitutive)

Art. 1173:

“Le obbligazioni derivano da contratto, da fatto illecito, o da ogni altro o fatto idoneo a

produrle in conformità dell’ordinamento giuridico”

Per “fonti dell’obbligazione” si intendono i fatti giuridici da cui le obbligazioni derivano

e cioè i fatti giuridici determinativi della nascita delle obbligazioni. I criteri di

identificazione dell’obbligazione si appuntano essenzialmente sulla causa (titolo) e sul

contenuto (prestazione) dell’obbligazione. Il sistema delle fonti delle obbligazioni è

organizzato intorno a tre classi. Le prime due classi sono il contratto e il fatto illecito.

Essi rappresentano le fonti generali e di più comune ricorrenza.

Contratti: sono le tipiche fonti delle obbligazioni. Con questo strumento le parti

• si impegnano volontariamente ad eseguire delle prestazioni.

Fatti illeciti: in questo caso si prescinde da ogni e qualsiasi accordo tra i soggetti

• dell'obbligazione, anzi c'è almeno un soggetto (il danneggiato) che non vuole il

fatto da cui scaturisce l’obbligazione. Art. 2043, risarcimento del danno.

La terza classe è riferita a ogni altro atto o fatto a produrle secondo l'ordinamento. È

una classe residuale rispetto le prime due avendo riguardo tutte le altre fonti non

riconducibili al contratto e al fatto lecito. (§ altre fonti di obbligazioni)

Possiamo fare una distinzione tra fonti convenzionali (fondate sul consenso) e fonti

legali (fondate sulla legge) a seconda, quindi, che le obbligazioni traggano origine dalla

volontà degli interessati o siano ricollegati direttamente alla legge. Le fonti volontarie

si riducono all'esplicazione dell'autonomia privata, attraverso negozi unilaterali e

mediante contratti. Nelle fonti legali invece l'obbligazione è riconducibile alla legge.

CARATTERE DEL RAPPORTO OBBLIGATORIO

Struttura del rapporto obbligatorio 116

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

Il codice civile non contiene una espressa nozione di obbligazione, infatti ancora oggi si

è solito fare riferimento alle definizioni che provengono dal diritto romano. Gli art.

1174 e 1175, pur regolando solo alcuni profili dell’obbligazione, consentono di

delinearne la fisionomia come di un vincolo giuridico di due posizioni giuridiche

(creditoria e debitoria) correlate al fine di soddisfare un interesse attraverso la

cooperazione di altro soggetto. L'idea di fondo è che si faccia ricorso al rapporto

obbligatorio quando si ha necessità di realizzare un interesse che non si è in grado di

soddisfare personalmente e direttamente sicché c'è l'esigenza di avvalersi dell'attività

di un altro soggetto. La struttura del rapporto di obbligazione è quindi caratterizzata

dalla posizione di credito e di debito. Creditore che diritto a conseguire una utilità

tramite il comportamento del debitore e il debitore obbligato a procurare tale utilità al

creditore con il suo comportamento. Diversamente dai diritti reali che sono

caratterizzati da immediatezza e assolutezza, nel senso che sono realizzabili sulla cosa

autonomamente dal titolare e posso essere fatti valere verso tutti, i diritti di credito

sono caratterizzati da mediatezza e relatività, in quanto il credito è realizzabile solo

tramite la cooperazione di altro soggetto e può essere fatto valere solo nei confronti

del debitore. Perciò i diritti di credito sono diritti relativi qualificati da una pretesa

verso il debitore ad una determinata prestazione e presidiati da una cosiddetta azione

personale verso il debitore stesso (actio in personam). E ciò sia quando il credito è

rivolto al conseguimento di una cosa (pagamento del prezzo o consegna di una cosa) o

di un servizio (trasporto), sia quando è indirizzato all'utilizzazione di una cosa di

proprietà altrui (locazione di un immobile). Nella determinazione delle situazioni

soggettive assume un ruolo fondamentale il titolo dell'obbligazione, cioè la causa

ovvero il fondamento della stessa che va a fissare la fonte ma anche il contenuto del

rapporto. Diverso profilo è quello della tutela esterna del credito essendo i terzi tenuti

al rispetto del vincolo obbligatorio. I terzi che con il proprio comportamento

ostacolano o inducono all'inadempimento o comunque determinano la mancata

attuazione del rapporto obbligatorio rispondono per fatto illecito e sono tenuti a

risarcire il danno per aver reso irrealizzabile la posizione creditoria. La struttura del

rapporto obbligatorio si caratterizza per determinati tratti fisionomici, funzionali al

rapporto stesso. Essi sono: i soggetti, i titolari delle situazioni giuridiche soggettive,

rispettivamente, di credito e di debito; il contenuto, cioè indica i diritti e i doveri in

capo al creditore e al debitore (pretesa e prestazione); l’oggetto, cioè l’utilità che il

creditore persegue e il debitore deve procurare.

Soggetti

Per soggetti si intendono i titolari delle situazioni soggettive di credito e di debito.

Titolare della situazione attiva è il creditore, della situazione passiva è il debitore. I

soggetti esprimono due centri di interessi. Più spesso la titolarità della situazione

attiva o passiva, è formata da una sola persona ma sono frequenti le ipotesi di una

titolarità di situazione composta da più persone, le quali assumono la veste di

contitolari della medesima posizione debitoria o creditoria. Quando la qualità di

117

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

debitore e creditore si riuniscono nella stessa persona, l’obbligazione si estingue per

confusione. I soggetti devono essere determinati o determinabili. Se i soggetti non

sono precisamente indicati devono almeno risultare nel titolo i criteri di

determinazione degli stessi. Si pensi alla promessa al pubblico in virtù della quale un

soggetto (debitore) promette una prestazione a favore di chi si trovi in una

determinata situazione o compia una determinata azione. Il debitore è vincolato dalla

promessa appena questa è resa pubblica anche se il creditore sarà noto

successivamente. Può avvenire che la persona del creditore o del debitore muti nel

tempo in quanto l'obbligazione è connessa ad altra situazione soggettiva, per cui il

mutamento della titolarità di quest'ultima comporta mutamento anche della connessa

posizione di credito o di debito. È il fenomeno delle cosiddette obbligazioni reali per le

quali l'acquisto del diritto reale comporta l'assunzione di obbligazioni accessorie che

rendono possibili o agevolano l’esercizio del diritto reale. La rinuncia al diritto reale

comporta la liberazione dalla obbligazione. L’obbligazione reale è un rapporto

personale ed obbligatorio. Di conseguenza il debitore risponde con l'intero suo

patrimonio per l'inadempimento delle obbligazioni maturate con la titolarità del

diritto reale.

Contenuto

Il contenuto va osservato nella prospettiva di entrambe le situazioni soggettive.

Contenuto della posizione attiva è la pretesa alla prestazione di un bene, cui si

riconnette il corrispondente obbligo del debitore di attuazione. L'art. 1174 richiede

che la prestazione deve essere “suscettibile di valutazione economica” e corrispondere

a un interesse anche non patrimoniale del creditore. Ma non mancano i casi in cui

l'interesse del creditore è soddisfatto in modi diversi (adempimento del terzo o

mediante procedura esecutiva).

Contenuto della posizione passiva è l'obbligo di prestazione di un bene al creditore

(per posizione debitoria). La prestazione è dunque il comportamento dovuto dal

debitore per procurare al creditore una determinata utilità: la sua esatta esecuzione

comporta adempimento dell’obbligazione in quanto realizza l’interesse del creditore,

facendogli conseguire il bene perseguito. L’art. 1174 fissa specificatamente due

requisiti della prestazione:

la patrimonialità, la prestazione deve essere “suscettibile di valutazione

- economica” (patrimoniale). La patrimonialità della prestazione presenta sia un

carattere oggettivo, che fa riferimento all'essenza della prestazione in sé

considerata, sia un carattere soggettivo che è riferita ai soggetti coinvolti.

la corrispondenza ad un interesse del creditore. La prestazione deve

- corrispondere a un interesse anche non patrimoniale del creditore, cioè la

prestazione del creditore deve essere sorretta da un interesse che può avere

anche un carattere non economico. 118

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

Altri requisiti:

- la temporaneità del vincolo obbligatorio, quindi della prestazione

- la prestazione deve essere possibile, lecita, determinata o determinabile, secondo i

requisiti propri dell’oggetto del contratto (art. 1346).

Fissati i requisiti generali di ogni prestazione, è possibile delineare la tipologia delle

prestazioni in ragione di due criteri fondamentali: il contenuto della prestazione

dovuta e l’esecuzione della stessa.

Per quanto riguarda il contenuto della prestazione dovuta, vengono in rilievo

tipicamente tre tipi di prestazioni: dare, fare e consegnare, cui si aggiunge quella di

prestare garanzia.

La prestazione può essere semplice o complessa a seconda che si svolga con un unico

comportamento del debitore oppure con più comportamenti.

La prestazione dare consiste nel trasferimento di un diritto.

• La prestazione consegnare consiste nel procurare al creditore la disponibilità

• materiale della cosa (possesso o detenzione). Strumentale alla obbligazione di

consegnare una derivata cosa è quella di custodirla fino alla consegna. Una

specificazione dell’obbligazione di consegnare è quella di restituire.

La prestazione di fare consiste nel realizzare un fatto quale risultato dell’attività

• materiale o giuridica. La prestazione è fungibile se è indifferente la identità del

debitore (pagamento di una somma di denaro); infungibile se rileva la identità

del debitore (prestazione artistica o professionale). Nel concetto di “fare” rientra

anche il “non fare” (obbligazione negativa), nel senso che il debitore è tenuto a

non compiere un determinato comportamento.

Obbligazione di prestare garanzia con la quale il debitore assume la

• obbligazione di procurare una sicurezza nella realizzazione del credito.

Tendenzialmente è un’obbligazione accessoria.

Con riguardo all’esecuzione della prestazione, rilevano due fondamentali tipi di

obbligazioni: obbligazione istantanea e obbligazione di durata.

L’obbligazione istantanea si caratterizza per la unitarietà del comportamento

programmato (e dovuto), in funzione della realizzazione di un interesse unitario del

creditore. L’obbligazione è istantanea anche quando la prestazione è frazionata nel

tempo, i singoli atti concorrono all’attuazione di un interesse programmato e da

realizzare come unico ed unitario (es. costruzione di un edificio).

L’obbligazione di durata mira a soddisfare un interesse duraturo del creditore. A sua

volta l’obbligazione di durata può essere ad esecuzione continuata o periodica, a

seconda che la prestazione perduri continuativamente nel tempo (es. l’obbligazione

del locatore di far godere il bene locato), o sia eseguita ad intervalli di tempo (es. il

canone di locazione da pagare mensilmente dal locatario).

119

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

La distinzione tra obbligazione istantanea e di durata è rilevante, anzitutto, per la

verifica dell’adempimento e, inoltre, per la decorrenza del termine di prescrizione del

diritto di credito, che:

Nell’obbligazione istantanea decorre dalla data di scadenza dell’obbligazione.

- Nella obbligazione di durata decorre dalla data di cessazione della prestazione o

- di scadenza delle singole prestazioni dovute.

A seconda che avvenga immediatamente o sia differita nel tempo l’esecuzione può

essere appunto immediata o differita.

Oggetto

Il codice civile qualifica come oggetto dell'obbligazione la prestazione. L'interesse del

creditore è verso il debitore per conseguire un determinato bene e cioè una specifica

utilità. Ne consegue che oggetto dell'obbligazione è il bene quale fonte di utilità.

Distinguiamo così i vari tipi di obbligazione in ragione di specifici criteri di

osservazione del bene dovuto.

Destinazione del bene.

A seconda che il bene dovuto dal debitore sia o meno destinato a soddisfare consumi

personali o familiari del creditore, o viceversa sia connesso all’esplicazione della sua

attività economica. Distinguiamo tra:

• Beni di consumo

• Beni non di consumo

Determinatezza del bene.

Un’ulteriore distinzione è quella fatta tra obbligazioni di specie e obbligazioni di

genere.

• È obbligazione di specie quella rivolta a procurare una cosa determinata nella

sua individualità (es. Rolex modello XX).

• È obbligazione generica quella rivolta a procurare una cosa determinata solo

per la sua appartenenza a un genere (es. un orologio).

Rilevanza del comportamento.

È tradizionale la distinzione tra obbligazioni di mezzi e obbligazioni di risultato.

• Si ha obbligazioni di mezzi quando l’oggetto dell’obbligazione è un

comportamento diligente: il debitore si obbligherebbe a prestare la propria

attività per consentire il conseguimento del risultato desiderato dal creditore,

restando l’effettivo conseguimento di questo fuori dall’obbligazione. Il debitore

120

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

sarà quindi adempiente se ha agito con la dovuta diligenza (es. l’obbligazione del

professionista).

• Si ha obbligazioni di risultato quando il debitore si impegna a conseguire un

risultato come frutto della prestazione. L’interesse del creditore sarà soddisfatto

solo con il conseguimento del risultato promesso.

Dovere di correttezza

Ai sensi dell’art. 1175, il debitore e il creditore “devono comportarsi secondo le regole

della correttezza”. Si è discusso se il dovere di correttezza sia riconducibile al generale

dovere di buona fede oggettiva che attraversa l'intera dinamica contrattuale e in

generale tutta l'attività privata. In realtà i più recenti sviluppi dottrinali e

giurisprudenziali sono pervenuti ad una riconduzione dei principi di correttezza e

buona fede al generale dovere di solidarietà quale clausola di presidio dell’intera

attività privata. Si è così chiarito, sia a carico del debitore che a carico del creditore, il

dovere giuridico di preservare l'interesse dell'altro, nei limiti in cui ciò non comporti

un apprezzabile sacrificio dell'interesse proprio secondo un criterio di reciprocità. Vi è

dovere di informazione; e l'osservanza, per il debitore di obblighi accessori o

strumentali alla esecuzione della prestazione dovuta. Il creditore deve favorire la

posizione debitoria e non aggravarla consentendo l'esecuzione della prestazione. Si

sviluppa poi un ulteriore fondamentale principio ossia quello di inesigibilità nei

rapporti obbligatori, in base al quale è ammesso che l'inadempimento del debitore

risulti giuridicamente giustificato se l'interesse che lo sottende risulti tutelato

dall'ordinamento o addirittura dalla costituzione come valore preminente o superiore

a quello perseguito dal creditore.

Obbligazioni naturali

Le obbligazioni naturali sono particolari tipi di obbligazioni in quanto sorgono da

specifici doveri morali o sociali. Non se ne può pretendere l'adempimento che deve

essere spontaneo, ma se questo avviene non è più possibile richiedere quanto prestato

(non consente il diritto alla restituzione = soluti retentio). Nelle obbligazioni civili siè

tenuti ad adempiere, e se la prestazione non era dovuta si potrà richiedere quanto si è

dato secondo il principio espresso nell'art. 2033 c.c. sull'indebito oggettivo.

Tradizionalmente tali doveri sono stati definiti obbligazioni imperfette in

contrapposizione alle normali obbligazioni giuridiche dette perfette o anche indicate

come obbligazioni civili. Per le obbligazioni naturali si applicheranno le seguenti

regole:

irripetibilità: non è possibile ottenere la restituzione di quanto spontaneamente

• prestato;

spontaneità: l'adempimento deve essere spontaneo, poiché deve avvenire senza

• alcuna coazione da parte del creditore naturale o di terzi;

121

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

esistenza di un dovere morale o sociale: il debitore naturale adempie per

• l'esistenza di doveri morali o sociali;

incoercibilità: non si può agire giudizialmente per l’attuazione di tali

• obbligazioni né è sanzionato l’inadempimento delle stesse;

capacità di agire: il debitore naturale che adempie deve essere, a differenza di

• quanto accade in generale per le obbligazioni, capace di agire (capacità solvens).

ALCUNE SPECIE DI OBBLIGAZIONI

Generalità

Sotto il titolo di” obbligazioni in generale” (art. 1173 ss.), l'ultimo capo è dedicata ad

alcuni tipi di rapporti obbligatori che presentano alcune specificità rispetto alla

disciplina generale delle obbligazioni. Quindi distinguiamo:

In queste specie di obbligazioni tipiche troviamo:

• Le c.d. obbligazioni semplici, caratterizzata dalla presenza di due soli soggetti

(creditore e debitore), con unicità di prestazione.

• Le c.d. obbligazioni complesse, caratterizzata da una molteplicità di soggetti

e/o prestazioni. Sono dunque obbligazioni complesse:

Le obbligazioni plurisoggettiva: quando vi è una pluralità di soggetti

- creditori e/o debitori

Le obbligazioni cumulativa: quando sono dedotte in obbligazione più

- prestazioni. Questa a sua volta può essere congiuntiva, quando sono dovute

tutte le prestazioni, o alternativa, quando ne è dovuta una sola.

Obbligazioni plurisoggettive. Le obbligazioni parziarie

È frequente il fenomeno di obbligazioni caratterizzate dalla presenza di più soggetti, o

dal lato passivo o dal lato attivo o da entrambi i lati. Sono obbligazioni soggettivamente

complesse, c'è pertanto da stabilire l'incidenza della pluralità di soggetti relativamente

all'oggetto e alla vita stessa dell'obbligazione. Rilevano così le figure della obbligazione

parziaria e l'obbligazione solidale. L'obbligazione parziaria presuppone che

l’obbligazione sia divisibile e ricorre quando ciascun debitore è tenuto

all’adempimento di una sola parte dell’obbligazione, ovvero quando ciascun creditore

può pretendere solo la parte dell’oggetto della obbligazione di sua spettanza. La

parziarietà indica la rilevanza della divisibilità dell'obbligazione in presenza di più

soggetti (debitori o creditori). Alla obbligazione parziaria non è dedicata un'apposita

normativa. La sua rilevanza è dedotta dalla norma riguardante l'obbligazione

divisibile. 122

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

Art. 1314:

“Se più sono i debitori o i creditori di una prestazione divisibile e l’obbligazione non è

solidale, ciascuno dei creditori può domandare il soddisfacimento del credito solo per la

sua parte e ciascuno dei debitori è tenuto a pagare il debito per la sua parte.”

Nell'ipotesi di pluralità di debitori, il creditore è tenuto ad esercitare il suo diritto

verso tutti i debitori potendo pretendere da ognuno di essi solo la sua parte.

Nell'ipotesi che qualcuno non adempia, il creditore non può rivalersi sugli altri debitori

per la parte non riscossa. Nell'ipotesi di una pluralità di creditori, il debitore è tenuto

all'adempimento parziario a ciascuno dei creditori.

Le obbligazioni solidali

La obbligazione solidale è una obbligazione complessa plurisoggettiva più spesso dal

lato passivo che dal lato attivo del rapporto.

La solidarietà passiva: in caso di pluralità di debitori in un'unica obbligazione se vi è

solidarietà (per accordo o per legge) il creditore potrà chiedere l'intera prestazione ad

uno qualsiasi dei debitori e non essere costretto a chiedere parte della prestazione ad

ognuno dei debitori. Il pagamento eseguito dal debitore in solido libera gli altri. Nella

solidarietà passiva, quindi, vi è un rafforzamento della posizione del creditore poiché

questi potrà chiedere l'intera prestazione ad uno qualsiasi dei debitori che sono

obbligati ad eseguirla. Il creditore può rinunciare alla solidarietà, e quindi alla

possibilità di agire per l’intero verso ciascuno dei debitori. Il creditore può rinunciare

alla solidarietà anche verso uno solo dei debitori conservando l’azione in solido verso

gli altri. Nel caso di rinuncia del creditore alla solidarietà verso uno dei debitori, se uno

degli altri è insolvente, allora la sua parte di debito è ripartita tra tutti i condebitori,

compreso quello che era stato liberato dalla solidarietà. Fisionomia particolare assume

la solidarietà passiva quando è caratterizzata da sussidiarietà: più debitori pur

essendo obbligati dal vincolo di solidarietà all’adempimento della medesima

prestazione, vi sono tenuti secondo un ordine gerarchico, fissato dalle parti o dalla

legge. Se il creditore ha il solo onere di chiedere preventivamente l’adempimento ad

uno specifico debitore, trattasi di mero beneficio d’ordine; se il creditore ha anche

l’onere aggiuntivo di preventivamente escutere il patrimonio di uno specifico debitore,

trattasi di un beneficio di escussione.

Solidarietà attiva: in presenza di più creditori, la solidarietà attribuisce a ciascuno dei

concreditori il diritto di chiedere l’adempimento dell’intera obbligazione, sicché

l’adempimento conseguito da uno di essi libera il debitore verso tutti i creditori. La

solidarietà attiva deve essere espressamente disposta per legge o risultare dal titolo.

Questo vincolo può derivare da un contratto o può essere previsto per legge. Quando si

parla di solidarietà, però, si fa di solito riferimento alla solidarietà passiva perché, a

123

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

differenza di quella attiva, è presunta dalla legge (di conseguenza più debitori obbligati

per una medesima prestazione saranno debitori in solido, se non si è previsto

diversamente). All'opposto, se vi sono più creditori di una medesima prestazione nei

confronti di un debitore, non vi sarà solidarietà attiva se non per espressa previsione

contrattuale o legislativa. Per aversi obbligazione solidale sono necessari i seguenti

presupposti:

Pluralità di soggetti dal lato attivo o passivo.

- Medesima prestazione da eseguire.

- Medesima fonte da cui scaturisce l’obbligazione.

-

La solidarietà si riflette sul rapporto obbligatorio. Anche il regime delle eccezioni è

peculiare: uno dei debitori può opporre al creditore le eccezioni comuni agli altri

debitori, mentre non può opporre a uno dei creditori in solido le eccezioni personali

agli altri creditori.

Valgono inoltre due principi generali: il principio per cui non si comunicano i fatti e le

vicende pregiudizievoli e si estendono invece quelli vantaggiosi; inoltre il principio che

non si estendono ai condebitori e ai concreditori i fatti inerenti alla sfera personae del

singolo debitore o creditore.

In generale la transazione fatta dal creditore con uno dei debitori in solido, e viceversa,

non produce effetto nei confronti degli altri se questi non dichiarano di volerne

profittare.

Inoltre vige la regola del c.d. giudicato riflesso, per cui un coobbligato può avvalersi del

giudicato favorevole emesso in un giudizio promosso da un altro coobbligato anche se

non vi ha partecipato.

Per quanto riguarda la prescrizione:

Gli atti con i quali il creditore (o uno dei concreditori) interrompe la

- prescrizione contro uno dei debitori in solido, hanno effetto riguardo agli

latri debitori o agli altri creditori.

La sospensione della prescrizione nei rapporti di uno dei debitori o di uno

- dei creditori in solido non ha effetto riguardo agli altri;

La rinunzia della prescrizione fatta da uno dei debitori in solido non ha

- effetto riguardo gli altri; fatta in confronto di uno dei creditori in solido,

giova a tutti gli altri.

Il condebitore che ha rinunziato alla prescrizione non ha regresso verso gli

- altri debitori liberati in conseguenza della prescrizione medesima.

Rapporti interni

Nei rapporti interni tra i debitori solidali o tra i creditori solidali, la prestazione si

divide tra i condebitori ovvero tra i concreditori secondo specifici criteri di

ripartizione. Il debitore che ha pagato l’intero debito ha diritto di regresso verso gli

124

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

altri condebitori ripetendo la parte di ciascuno di essi; se uno dei debitori è insolvente,

la perdita di ripartisce tra i vari condebitori compreso quella che ha adempiuto.

Obbligazioni divisibili e indivisibili

Si tratta di obbligazioni plurisoggettive. La peculiarità delle obbligazioni in esame

inerisce all’oggetto dell'obbligazione. Il carattere della divisibilità o indivisibilità della

prestazione comporta alcune regole particolari.

(Art. 1316) L’obbligazione è indivisibile quando “la prestazione ha ad oggetto una

cosa o un fatto che non è suscettibile di divisione” per sua natura o per il modo in cui è

stata concepita dalle parti. Consegue quindi che la indivisibilità inerisce sempre

all’oggetto. L’indivisibilità è oggettiva quando l’oggetto in sé non è frazionabile in parti;

è soggettiva quando sono le parti a considerare l’oggetto non frazionabile ancorché lo

sia la sua natura. Le obbligazioni indivisibili sono regolate dalle norme sulle

obbligazioni solidali, in quanto applicabili. Tutte le obbligazioni indivisibili sono anche

solidali ma non è vero il contrario.

L'obbligazione è divisibile in ipotesi di più debitori e/o creditori e in assenza di

solidarietà. La legge la considera e disciplina come obbligazione parziaria, per cui

ciascuno dei creditori può domandare il soddisfacimento del credito solo per la sua

parte. Anche se l’obbligazione è divisibile, il creditore può sempre rifiutare un

adempimento parziale, salvo che la legge o gli usi non dispongano diversamente.

Obbligazioni alternative e facoltative

Sono obbligazioni cumulative. La rilevanza della dicotomia inerisce alla prestazione

dovuta, in funzione del risultato da procurare al creditore. Quando sono dedotte in

obbligazione due o più prestazioni, cioè quando l’obbligazione è cumulativa, è

importante stabilire se il debitore sia obbligato ad eseguire tutte le prestazioni o una

sola di esse.

Obbligazioni alternative: in tali obbligazioni due o più prestazioni sono dedotte in

obbligazione in modo disgiuntivo e cioè alternativo. Quando le prestazioni sono due, il

debitore si libera eseguendo una delle due prestazioni dedotte ma non può costringere

il creditore a ricevere parte dell’una e parte dell’altra. Connotato fondamentale di tale

tipo di obbligazione è la scelta della prestazione dovuta, che determina la cd.

concentrazione dell’obbligazione: a seguito della scelta, l'obbligazione diventa

semplice. Di regola il potere di scelta spetta al debitore se non è attribuito al creditore

o a un terzo. La scelta può essere tacita o espressa e diviene irrevocabile con

l’esecuzione di una delle prestazioni ovvero con la comunicazione della scelta all’altra

parte, o a entrambe le parti se la scelta è fatta da un terzo. Se il debitore condannato a

compiere alternativamente due prestazioni non ne esegue alcuna delle due

prestazioni, nel termine assegnatogli dal giudice, la scelta è rimessa al creditore.

Analogamente se la scelta è rimessa ad un terzo e questi non la fa nel termine

assegnatogli essa è fatta dal giudice. Se la scelta spetta al creditore e questo non la fa

125

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

nel termine stabilito o in quello fissatogli dal debitore, la scelta passa a quest'ultimo.

Un regime articolato è quello della impossibilità della prestazione il quale afferma che

se una delle prestazioni non poteva formare oggetto di obbligazione o è divenuta

impossibile per causa non imputabile ad alcuna delle parti, l’obbligazione si considera

semplice dall’inizio; se la prestazione scelta è diventata successivamente impossibile

per causa non imputabile al debitore, l’obbligazione si estingue.

Obbligazione facoltativa: anche detta con facoltà alternativa non ha una disciplina

specifica nel codice. Una sola prestazione è dedotta in obbligazione: è dunque

un’obbligazione semplice, essendo la prestazione unica e determinata fin dall’origine.

È accordata al debitore la facoltà di liberarsi eseguendo una prestazione diversa, di

regola, preventivamente pattuita; più raramente è accordata al creditore la facoltà di

scegliere una diversa prestazione. In ogni caso, se perisce o diviene impossibile l’unica

prestazione dovuta, per causa non imputabile al debitore, l’obbligazione si estingue.

Obbligazioni pecuniarie

La peculiarità di tali obbligazione inerisce all’oggetto dell’obbligazione, che è

rappresentato dal denaro, unità di misura dei valori economici e mezzo generale di

scambio e metro di riferimento del risarcimento dovuto e dunque di liquidazione del

danno. Sono perciò le obbligazioni più diffuse e più estesamente regolate sia dal codice

civile che dalle leggi. Può oggi ritenersi che l'oggetto dell'obbligazione pecuniaria e

cioè l'utilità che il debitore deve procurare al creditore trovi il suo fondamento in una

somma di danaro. L'obbligazione avente per oggetto una somma di danaro deve essere

adempiuta al domicilio che il creditore ha al tempo della scadenza, sicchè la modalità

di pagamento è a rischio e pericolo del debitore. Per riferirsi tali obbligazioni al danaro

emergono delicati problemi inerenti all'uso della moneta quale oggetto di pagamento e

valore economico della stessa.

Uso della moneta: i debiti si estinguono con moneta avente corso legale nello Stato al

tempo del pagamento. È la cosiddetta valuta nella quale sono espressi i relativi mezzi

di pagamento.

Valore economico della moneta: ci si riferisce al suo potere di acquisto. È essenziale

stabilire il rapporto della moneta con la realtà economica per verificare l'importo

necessario per estinguere l'obbligazione. In tal modo risulta fondamentale la

distinzione tra debiti di valuta e debiti di valore.

Di regola la moneta è dedotta in obbligazione per il suo valore nominale (debiti di

valuta), secondo cui il pagamento deve avvenire con la moneta espressa e

nell’ammontare indicato, quale che sia il valore economico e dunque il potere di

acquisto nel frattempo assunto dalla stessa. Se la somma dovuta era determinata in

una moneta che non ha più corso legale al momento del pagamento, questo deve farsi

in moneta legale ragguagliata per valore alla prima. È quanto avvenuto con

l'introduzione dell'Euro in luogo della Lira, il principio nominalistico che abbiamo

indicato prima ha il vantaggio di offrire una certezza alla misura del debito e contiene

126

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

l’inflazione, ma fa risentire al creditore gli effetti della svalutazione monetaria, quindi

sul creditore grava il rischio di inflazione. Proprio per ovviare alla rigidità del descritto

principio nominalistico, esistono molteplici meccanismi di riequilibrio della

svalutazione monetaria, e possono provenire dalla legge o essere concordati tra i

privati. Nella prima direzione possiamo rifarci al divorzio. La sentenza di divorzio

prevede che l'assegno divorzile deve prevedere un criterio di adeguamento automatico

dell'assegno con riferimento agli indici di svalutazione monetaria. Nella seconda

direzione il codice civile consente ai privati di ancorare il pagamento ad una valuta

estera forte. Diversamente si pongono i debiti di valore per cui l'obbligazione ha ad

oggetto una somma di denaro, considerata non in quanto tale fin dall’inizio, bensì

come espressiva di un valore reale* cui è sempre ragguagliata al momento del

pagamento, tramite la liquidazione. Tipica è l'obbligazione del risarcimento del danno

derivante da fatto illecito. Il danaro assume la funzione di metro di ricostituzione di un

valore economico al fine di reintegrare l'interesse leso. La somma da corrispondere è

calcolata alla natura e alla intensità della lesione ( si può trattare di lesioni anche

fisiche). L'operazione rivolta alla determinazione complessiva della somma dovuta

dall'autore del danno è la cosiddetta liquidazione del danno.

*La moneta viene considerata secondo il suo potere d’acquisto.

Il regime degli interessi

L’ordinamento connette all’obbligazione pecuniaria l’obbligazione accessoria di

pagamento degli interessi per il fatto in sé di utilizzare danaro altrui o di essere in

ritardo nel pagamento.

Funzione degli interessi: è possibile ricondurre le variegate ipotesi di corresponsione

di interessi a due fondamentali funzioni. Remuneratoria e sanzionatori

a) Funzione remuneratoria: attiene alla utilizzazione di danaro altrui o

destinato ad altri. Rilevano due categorie di interessi (corrispettivi e

compensativi).

Gli interessi corrispettivi sono dovuti in compenso del godimento del

- denaro altrui.

Gli interessi compensativi hanno la funzione equitativa di ristabilire

- l’equilibrio economico tra i contraenti, tenendo a compensare l’una parte del

mancato godimento dei frutti della cosa consegnata all’altra parte, prima di

ricevere la contro prestazione. In altre parole, costituiscono il compenso per

una cosa fruttifera consegnata da soggetto all’altro.

b) Funzione sanzionatoria: attiene al ritardo colpevole nell’adempimento

dell’obbligazione. Vengono in rilievo i c.d. interessi moratori, cioè gli

interessi dovuti a titolo di risarcimento del danno del ritardo

ingiustificato nel pagamento dovuto.

Fonte e tasso di interesse 127

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

Quanto alla fonte, gli interessi possono derivare dalla legge (interessi legali) oppure

essere previsti dalle parti (interessi convenzionali). Indipendentemente dalla fonte

di derivazione, in assenza di diversa indicazione, opera la misura legale degli interessi,

c.d. tasso degli interessi. Gli interessi convenzionali devono essere pattuiti tra

creditore e debitore all’atto della costituzione del rapporto obbligatorio o

successivamente. Se la misura fissata è superiore a quella legale, deve essere

determinata per iscritto. È sufficiente che nel documento risulti una indicazione per

relazione del tasso di interesse. In ogni caso gli interessi non possono essere usurari, in

tal modo la clausola è nulla e non sono dovuti interessi. Per quanto riguarda l’interesse

legale, il ministro del tesoro, con proprio decreto pubblicato sulla GU non oltre il 15

dicembre dell’anno precedente, può modificarne annualmente la misura, sulla base del

rendimento medio annuo dei titoli di Stato.

Interessi anatocistici

Il termine anatocismo indica tecnicamente la maturazione di interessi su interessi (c.d.

interessi composti). Gli interessi scaduti e non pagati diventano capitale (c.d.

capitalizzazione degli interessi), sicché sono suscettibili di produrre a loro volta

interessi. L’anatocismo può operare solo con riguardo a interessi scaduti e dovuti

almeno per sei mesi. Quanto alla fonte, gli interessi anatocistici vanno pattuiti con

convenzione posteriore alla scadenza degli interessi semplici, ovvero vanno richiesti

con domanda giudiziale. Inoltre, possono derivare anche dagli usi. Si è chiarito che

deve trattarsi di usi normativi e non negoziali.

MODIFICAZIONI DEL RAPPORTO OBBLIGATORIO

Durante la vita del rapporto obbligatorio possono determinarsi delle modificazioni che

vanno a configurare nuovi soggetti vicende modificative soggettive, sia nel lato attivo

sia nel lato passivo del rapporto obbligatorio. Un esempio di mutamento di soggetti si

può osservare nella successione per causa di morte dove gli eredi subentrano nelle

universalità o in una quota del defunto e i legatari nei singoli rapporti. Più rare invece

si presentano invece le modificazioni dell'oggetto dell'obbligazione (vicende

modificative oggettive).

MODIFICAZIONI DAL LATO ATTIVO

La modificazione nel lato attivo si verifica con la successione di un terzo nella

posizione creditoria. Per il debitore la configurazione di un nuovo creditore non risulta

essere poi così importante in quanto vincolato in ogni caso all'adempimento della sua

obbligazione. Il terzo che subentra nella posizione di creditore acquista dei diritti nei

confronti del debitore. Si tratta di un acquisto a titolo derivativo in quanto vi è

trasmissione di un diritto da un soggetto dante causa ad un soggetto avente causa. Le

128

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

modificazioni nel lato attivo del rapporto sono: cessione del credito, pagamento con

surrogazione e delegazione attiva.

Cessione del credito

Ai sensi dell’art. 1260 il creditore può trasferire il proprio credito, anche senza il

consenso del debitore, ad un terzo. Tale trasferimento si perfeziona con il consenso tra

il creditore (cedente) e il terzo (cessionario) senza necessità di accettazione da parte

del debitore. Il trasferimento del credito può essere a titolo oneroso o a titolo gratuito.

Un diritto di credito può essere trasferito anche in luogo dell'adempimento di una

diversa obbligazione (c.d. solutoria) così integrandosi una ipotesi di dazione in

pagamento espressamente prevista dall'art. 1198. Il credito inoltre può essere anche

oggetto di confisca da parte dell'ordinamento giuridico. Può anche essere ceduto in

funzione di garanzia. In definitiva la cessione del credito si atteggia come un normale

contratto consensuale ad efficacia reale. Il diritto di credito si acquista e si cede per

effetto del consenso delle parti. Quanto all'oggetto, sono oggetto di obbligazione non

solo il credito inteso in una qualsiasi forma di danaro, ma anche le prestazioni di dare,

fare o consegnare, nonché anche il credito al risarcimento del danno patrimoniale e

non patrimoniale. La cessione del credito inoltre può riguardare un bene presente e

futuro. Il cedente, nell'azione di trasferimento del credito al cessionario, deve prestare

una prova dell'esistenza del credito verso il debitore in questione. Dall'art.1260

derivano poi ipotesi di incedibilità del credito

1) Incedibilità per carattere strettamente personale del credito (es. crediti

alimentari)

2) Incedibilità per espresso divieto legale.

3) Dei crediti contestati in giudizio non possono rendersi cessionari gli

operatori di giustizia coinvolti (magistrati, avvocati, notai).

4) Incedibilità per divieto di convenzione di cessione: è il patto stipulato tra

creditore e debitore, con il quale il creditore si obbliga a non cedere il credito.

(§)

L'efficacia

Efficacia tra le parti. Si è visto che il contratto di cessione ha efficacia tra le parti

anche senza il consenso del debitore. La garanzia che il cedente deve prestare al

cessionario muta in ragione del titolo (garanzia della cessione). Se la cessione è a titolo

oneroso, il cedente deve garantire l'esistenza del credito al tempo della cessione. Tale

garanzia può essere esclusa per patto tra le parti. Se la cessione è a titolo gratuito il

creditore cedente risponderà al cessionario solo per evizione. Al profilo della garanzia

si lega poi anche il rischio di insolvenza del debitore. Rischio che comunque resta a

carico del cessionario. Il cessionario nulla può pretendere dal cedente se il debitore

non ha adempiuto al credito che gli spettava (cessione pro soluto). Tuttavia vediamo

che il cedente può, attraverso un patto, assumere la garanzia della solvenza del

debitore (cessione pro solvendo). In questo caso il cedente risponde non solo della

esistenza del credito ma anche della solvenza del debitore nei limiti di quanto ha

129

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

ricevuto. Per effetto della cessione del credito, il cessionario entra nella posizione di

creditore e quindi il debitore può apporre al lui le apposite eccezioni.

Efficacia verso il debitore. Il debitore deve essere informato dell'avvenuta cessione

del credito affinché possa adempiere verso il cessionario. Se il debitore in buona fede

non viene informato e consegue la sua obbligazione al precedente creditore questo si

considera comunque libero dalla obbligazione. Il debitore deve essere correttamente

informato mediante accettazione o notificazione. Anche in assenza di notifica o di

accettazione il cessionario può provare che il debitore ceduto sia stata informato

dell'avvenuta cessione del credito. Realizzatasi la conoscenza della cessione, legale o

effettiva, il debitore non può invocare la mancata conoscenza del fatto.

Efficacia verso i terzi. Nel caso in cui il creditore ceda il proprio credito a più persone,

tra le varie cessioni prevale quella che è stata notificata per prima al debitore o che è

stata accettata per prima dal debitore con atto avente data certa.

Il factoring

Il factoring è una figura negoziale di matrice anglosassone. Con questo termine si

intende indicare un diffuso modo di gestione dei crediti e di funzionamento delle

imprese con il quale un imprenditore (cedente) si impegna a cedere i propri crediti,

presenti e futuri scaturiti dalla propria attività imprenditoriale, ad un altro soggetto

professionale denominato factor il quale, dietro corrispettivo consistente in una

commissione, assume l'obbligo a sua volta di fornire una serie di servizi che vanno

dalla contabilizzazione, gestione, riscossione dei crediti al finanziamento

dell'imprenditore mediante prestiti o mediante il pagamento anticipato dei crediti

ceduti. Di maggiore rilevanza è la filiazione di finanziamento delle imprese. La cessione

può avvenire in due modi diversi.

Pro solvendo: il factor si assume il rischio dell'insolvenza dei crediti ceduti e in

• caso di inadempimento non può chiedere al cliente la restituzione degli anticipi.

Pro soluto: il factor non si assume il rischio di insolvenza dei crediti che vengono

• lasciati al cliente.

La cartolarizzazione dei crediti

Si tratta di un meccanismo di smobilitazione dei beni al fine di conseguire un flusso

finanziario che assicuri liquidità. È una particolare tecnica finanziaria anglosassone

che ha trovato ampio sviluppo anche da noi per consentire agli enti di procurarsi

danaro liquido. La cartolarizzazione si realizza con cessione a titolo oneroso di crediti

pecuniari presenti o futuri, in favore di una società specializzata, società veicolo, la

quale provvede ad emettere titoli e collocarli presso i risparmiatori. Il ricavato della

collocazione serve a pagare i crediti acquistati dalla società cedente.

Pagamento con surrogazione 130

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

Un fenomeno di successione del credito si verifica a seguito dell’avvenuto pagamento

da parte di un terzo, con la surrogazione dello stesso nella posizione giuridica del

creditore verso il debitore originario.

Il pagamento con surrogazione differisce dalla:

Cessione del credito, in quanto mentre questa presuppone che l’adempimento non si

sia ancora verificato, la surrogazione, al contrario presuppone che l’obbligazione sia

stata adempiuta e che, quindi, il creditore sia stato soddisfatto. Inoltre nella

surrogazione non occorre quella notifica al debitore che è richiesta nella cessione.

Surrogazione reale, in quanto in questa vi è sostituzione dell’oggetto, mentre nella

surrogazione vi è sostituzione del creditore.

La surrogazione può aversi per tre ragioni: per volontà del creditore, per volontà del

debitore e per volontà della legge.

Si ha surrogazione per volontà del creditore quando il creditore, ricevendo

l’adempimento da un terzo, surroga il terzo stesso nei propri diritti verso il debitore

originario. La surroga deve essere fatta in modo espresso e contemporaneamente al

pagamento, di regola per quietanza: perciò anche detto surrogazione per quietanza.

Si ha surrogazione per volontà del debitore quando il debitore, prendendo a mutuo

una somma di danaro per pagare il creditore, surroga il mutuante nei diritti del

creditore pagato (surrogazione per imprestito). Perché si realizzi tale surrogazione

sono necessari 3 presupposti:

Il mutuo e la quietanza devono risultare da atto avente data certa

- L’atto di mutuo deve contenere l’espressa indicazione della

- destinazione della somma maturata

La quietanza deve menzionare la dichiarazione del debitore circa la

- provenienza della somma impiegata del pagamento

Si ha surrogazione legale quando la surrogazione opera di diritto, e cioè

automaticamente nel senso che la stessa legge surroga il terzo adempiete nei diritti del

creditore verso il debitore.

Si ha surrogazione parziale nel momento in cui il pagamento è appunto parziale.

La surrogazione vale anche verso i terzi che hanno prestato garanzia.

Delegazione attiva

Il creditore (delegante) conferisce l'incarico al debitore (delegato) di adempiere nei

confronti di un terzo (delegatario). Il debitore conseguendo il credito verso il

131

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

delegatario è sciolto dal vincolo obbligatorio con il creditore. Il creditore non cede il

diritto ad un terzo, ma conferisce l'incarico al debitore di conseguirlo al terzo stesso. Il

terzo non si qualifica come cessionario in quanto non acquista il credito ma ne

consegue ugualmente l'oggetto della obbligazione. La delegazione attiva è molto

frequente nei casi in cui il creditore sia a sua volta debitore di un terzo.

MODIFICAZIONI DEL LATO PASSIVO

Si è visto come la modificazione nel lato attivo è di regola indifferente per il debitore, il

quale è comunque tenuto ad eseguire la prestazione dovuta. Diversamente avviene per

la modificazione nel lato passivo, potendo il nuovo debitore essere insolvente.

La successione del debito può aversi:

mortis causa, per cui in conseguenza della morte del debitore, il creditore è

- costretto a subire la modificazione del soggetto passivo con il subingresso

degli eredi;

per atto tra vivi. Si ha un’assunzione del debito altrui quando il debitore

- intende sostituire o anche aggiungere un terzo a sé nella posizione passiva,

nel senso che il terzo fa proprio il debito altrui verso il creditore. Questo può

avvenire con la sostituzione nel nuovo debitore a quello originario

(assunzione liberatoria) o con aggiunta del nuovo debitore (assunzione

cumulativa). Quindi:

Con l’assunzione cumulativa: aggiunta del nuovo debitore.

Si instaura un’obbligazione solidale con i caratteri della sussidiarietà. Si determina il

c.d. beneficium ordinis, per cui il creditore non può rivolgersi al debitore originario se

prima non ha richiesto l’adempimento al terzo.

Con l’assunzione liberatoria: sostituzione del nuovo debitore a quello originario. Si

distingue tra:

Assunzione privativa: si determina la successione a titolo particolare nello

- stesso rapporto obbligatorio, con il subingresso del terzo nella posizione

giuridica del debitore originario.

Assunzione novativa: viene espressamente pattuita la estinzione del

- precedente rapporto con la costituzione di un nuovo rapporto.

Prescrizione. Se la successione è privativa la prescrizione continua a decorrere dal

termine originario; se l’assunzione è novativa, con la novazione inizia a decorrere un

nuovo termine di prescrizione.

La liberazione del debitore originario. Non può avvenire in ogni caso senza

espressa volontà del creditore. Le garanzie annesse al credito si estinguono con la

liberazione del debitore originario. Inoltre, in seguito alla liberazione del debitore

originario, se l’obbligazione assunta dal nuovo debitore verso il creditore è dichiarata

nulla o è annullata, l’obbligazione originaria rivive, ma il creditore non può avvalersi

132

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

delle garanzie prestate da terzi. L’insolvenza sopravvenuta del nuovo debitore non

consente al creditore di agire verso il debitore originario liberato, salvo che ne abbia

fatto espressa riserva; se il terzo era insolvente al tempo in cui assunse il debito in

confronto del creditore, il debitore originario non è liberato. Con l’adempimento del

terzo l’obbligazione si estingue.

I modi di assunzione del debito previsti dalla legge sono: la delegazione passiva,

l’espromissione e l’accollo. Le prime due si realizzano attraverso un accordo tra terzo e

debitore mentre l'ultima si realizza con un accordo tra terzo e debitore originario con

adesione del creditore.

Delegazione passiva

Mentre nella delegazione attiva l'iniziativa della delega è presa dal creditore, nella

delegazione passiva l'iniziativa è presa dal debitore. In particolare il debitore

(delegante) conferisce l'incarico ad un terzo (delegato) di adempiere o di promettere

di adempiere all'obbligazione nei confronti del creditore (delegatario). Se

l'obbligazione è di adempiere allora si tratta di delegazione di pagamento con cui il

terzo, attraverso una sua prestazione economica e nei confronti del creditore, libera il

debitore originario. Se l'incarico è di promettere di adempiere, il terzo si aggiunge

nella posizione debitoria accanto al debitore originario o in sostituzione dello stesso. Si

parla in quest’ultimo caso di delegazione di debito.

Quanto alla funzione la delegazione passiva realizza scopi diversi. Spesso è rivolta alla

concentrazione delle prestazioni: ad es., se Tizio è debitore verso Caio ma creditore

verso Sempronio, è sufficiente che Sempronio adempia nei confronti di Caio per

estinguere entrambi i rapporti. Talvolta la delegazione è accompagnata da una

concessione di un mutuo del terzo al debitore: ad es., non essendo il debitore in grado

di adempiere, può incaricare un terzo di pagare il creditore anticipando i fondi

necessari. Può avvenire che il terzo esegua l'ordine di pagamenti a titolo gratuito. È

possibile distinguere due rapporti sottostanti al rapporto di delegazione:

Il rapporto di valuta, che intercorre tra il debitore originario e il suo

- creditore, quindi tra delegante e delegatario;

Il rapporto di provvista, che intercorre tra l’originario debitore e il terzo,

- quindi tra delegante e delegato.

La delegazione può essere inoltre:

Titolata (o causale), se all’atto dell’assunzione del debito da parte del terzo, si

- fa riferimento ad uno dei due rapporti o antrambi;

Pura (o astratta), se non fa riferimento a nessuno dei due rapporti.

-

Con riferimento al solo rapporto di provvista la delegazione è coperta se sussiste un

precedente credito del delegante verso il delegato; è scoperta se manca un precedente

credito. 133

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

Per quanto riguarda la struttura della delegazione passiva, come accennato a seconda

dell'oggetto del mandato distinguiamo due tipi di delegazione: di pagamento e di

debito.

La delegazione di pagamento è il modello più semplice con cui il debitore conferisce

l'incarico ad un terzo di assumere il pagamento dell'obbligazione nei confronti del

creditore estinguendo l'obbligazione verso il debitore originario. Non si ha

successione nel debito. Sebbene il debitore abbia delegato il terzo al pagamento

dell'obbligazione in sostituzione sua, il debitore originario può a sua volta obbligarsi

verso il terzo se questo ne fa espressa dichiarazione. Il terzo non è tenuto ad accettare

l'incarico di pagamento al creditore anche se è debitore del delegante. Non

obbligandosi verso il terzo il creditore non ha alcun titolo per agire nei suoi confronti.

La delegazione di debito ha invece un meccanismo più complesso. Innanzitutto vi è

un incarico da parte del debitore originario verso il terzo di promettere di adempiere

al pagamento verso il creditore. Sono necessari due negozi. Un negozio di assunzione

del debito da parte del terzo nei confronti del creditore e un negozio di assegnazione

del nuovo debitore. L'esito della delegazione di debito è presunta l’assunzione

cumulativa da parte del terzo verso il creditore, a meno che il debitore originario non

sia liberato dal creditore con dichiarazione espressa. Allora in questo caso si realizza

l'assunzione liberatoria, per cui il debitore originario è sostituito dal terzo nel

medesimo rapporto. Il creditore che ha liberato il debitore originario non ha più azione

contro lui se il terzo diviene insolvente. Tuttavia se il terzo era insolvente al momento

in cui assunse il debito nei confronti del debitore originario, il debitore originario non

è liberato dalla obbligazione. Se il debitore originario non dichiara al creditore di

assegnargli un terzo che assolva al debito per suo conto, e il terzo non rivela al

creditore di agire per conto del debitore originario si ricorre alla figura

dell'espromissione.

Quanto alla estinzione della delegazione, sia in caso di delegazione di pagamento sia

nel caso di delegazione di debito, il debitore originario può revocare la delegazione,

fino a quando il terzo non abbia adempiuto o assunto l'obbligazione nei confronti del

creditore. Il terzo può adempiere o assumere il debito verso il creditore anche dopo la

morte del debitore originario o in caso di incapacità del debitore originario.

Infine, per quanto riguarda le eccezioni, il terzo può sempre opporre al creditore le

eccezioni relative ai suoi rapporti con questo. È presenta la delegazione astratta o

pura: il terzo non può opporre al creditore le eccezioni relative ai due rapporti

sottostanti. Se invece all’atto dell’assunzione del debito si fa riferimento a uno dei

rapporti sottostanti o a entrambi, il terzo può opporre al creditore le eccezioni inerenti

ai rapporti richiamati.

Espromissione

L’espromissione è un contratto tra creditore e terzo, in virtù del quale il terzo

(espromittente) assume verso il creditore (espromissario) il debito dell’obbligato

134

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

originario (espromesso) senza ordine del debitore o comunque, quand’anche esistente,

senza esternarlo al creditore. L'espromissione si distingue dalla delegazione

proprio perché il terzo agisce "senza delegazione del debitore". Il terzo che assume il

debito è obbligato in solido col debitore originario se il creditore non dichiara

espressamente di liberarlo.

Esempio. L'azione compiuta dal genitore per conseguire il pagamento

dell'obbligazione assunta dal figlio nei confronti del creditore.

Anche l'espromissione fa in modo che il terzo si affianchi al debitore originario nella

posizione obbligatoria dando luogo all'assunzione cumulativa, ma a sua volta

l'espromissione può essere anche liberatoria (sia privativa che novativa) con la

conseguente liberazione del debitore originario nei confronti del creditore.

L’espromittente può opporre al creditore solo le eccezioni del rapporto di valuta e non

anche di provvista.

Accollo

L'accollo è un contratto tra debitore e terzo con il quale il terzo (accollante) assume nei

confronti del creditore (accollatario) il debito del debitore originario (accollato). In

tale rapporto il creditore si trova in una posizione esterna. L'accollo può derivare da

varie giustificazioni: ad es., il terzo può decidere di assumere il debito altrui per

estinguere il suo debito verso il debitore. L'accollo può essere interno ed esterno.

L'accollo interno (o semplice) non è regolato dal codice civile è di elaborazione

dottrinale e giurisprudenziale. Si svolge tra il terzo e il debitore originario senza

produrre alcun effetto nei confronti del creditore, il quale rimane estraneo e non

acquista nessun diritto nei confronti del terzo. L’accollante assume nei confronti del

debitore l’obbligo di tenerlo indenne dal peso del debito. Terzo e debitore possono

modificare in ogni momento convenzione di accollo senza l'intervento del creditore.

Nel caso di mancata osservanza dell'obbligo il terzo risponde dell'inadempimento

verso il debitore originario e non verso il creditore.

L'accollo esterno è l'unico previsto dalla legge. Rappresenta la figura più complessa di

questa fattispecie. La convenzione di accollo oltre che interessare debitore e terzo,

interessa anche al creditore che può aderire alla convenzione stipulata. Come ogni

altra assunzione del debito altrui l'accollo può essere cumulativo o liberatorio. Si ha

accollo liberatorio quando il contratto di accollo cui aderisce il creditore contiene la

condizione di liberazione del debitore originario (con l’adesione la liberazione è

automatica). In ogni caso il creditore, in assenza della condizione di liberazione, può

liberare il debitore originario per dichiarazione espressa. Il creditore che ha aderito

all'accollo liberatorio non ha azione contro il debitore originario in caso di insolvenza

del terzo. Se però l'accollante era già insolvente al tempo in cui assunse il debito, il

debitore originario non sarà liberato dall'obbligazione. Quanto alle eccezioni si è visto

che il creditore aderisce al contratto di accollo e perciò si adegua a tutte le eccezioni

che vi inseriscono debitore e terzo. Perciò il terzo può opporre al creditore tutte le

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COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

eccezioni previste nella convenzione di accollo. In assenza di una espressa previsione

di eccezioni, il terzo può far valere nei confronti del creditore le eccezioni relative al

rapporto di provvista.

MODIFICAZIONI OGGETTIVE

Modificazioni semplici (NON novative).

La modificazione oggettiva riguarda una modificazione del contenuto o dell’oggetto

della medesima obbligazione. Tali modificazioni, a contrario delle modificazioni

novative (§), non determinano estinzione del rapporto obbligatorio.

Surrogazione reale

Un fenomeno di surrogazione reale si ha in conseguenza della impossibilità

sopravvenuta della prestazione. Il creditore della prestazione divenuta impossibile,

subentra nei diritti spettanti al debitore in dipendenza del fatto che ha causato

l'impossibilità. Il creditore può quindi esigere dal debitore quanto questi abbia

conseguito a titolo di risarcimento danni dal terzo che ha generato l’impossibilità. Si

realizza il subingresso del creditore nei diritti spettanti al debitore verso n terzo per la

distruzione della cosa oggetto della prestazione. Il debitore conseguita la prestazione

del risarcimento dei danni è tenuto a procurarla al creditore in luogo di quella

originaria.

Ristrutturazione del debito

Consiste in un accordo con il quale le condizioni originarie di un prestito (tassi,

scadenze, divisa, periodo di garanzia) vengono modificate per agevolare il debitore.

ESTINZIONE DEL RAPPORTO OBBLIGATORIO

Tipologia dei modi di estinzione

Come si è visto, a differenza del diritto reale, il rapporto obbligatorio è finalizzato al

soddisfacimento dell’interesse di un soggetto (creditore) mediante la cooperazione di

altro soggetto (debitore). Il rapporto obbligatorio è dunque destinato ad estinguersi

quando il soddisfacimento si è realizzato; nel caso in cui il soddisfacimento è divenuto

impossibile; o anche quando è realizzato un interesse diverso da quello perseguito dal

creditore ma che la legge o lo stesso creditore considerano comunque idoneo a

giustificare la estinzione della obbligazione.

Le cause estintive dell'obbligazione possono essere generali o specifiche. Nelle cause

generali rientra la prescrizione e la morte del titolare di situazioni indisponibili. Con la

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COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

prescrizione, ogni diritto disponibile si estingue per prescrizione se il titolare non lo

esercita nei tempi previsti dalla legge. Con la morte del soggetto si estinguono le

obbligazioni soggettivamente infungibili o ritenute tali dalle parti. Per quanto riguarda

le cause specifiche bisogna distinguere tra modi di estinzione satisfattivi e modi di

estinzione non satisfattivi.

Sono modi di estinzione satisfattivi quelli che determinano la estinzione

dell'obbligazione con la realizzazione dell'interesse del creditore, e sono

l’adempimento, l’adempimento del terzo e la dazione in pagamento

Sono modi estinzione indirettamente satisfattivi le cause di estinzione

dell’obbligazione che realizzano, sì un interesse del creditore, ma di tipo diverso da

quello originario perseguito: si produce cioè un soddisfacimento indiretto del

creditore. Tali sono la compensazione e la confusione.

Sono modi di estinzione non satisfattivi le cause di estinzione dell'obbligazione

senza soddisfacimento dell'interesse del creditore. Essi sono: la novazione, la

remissione in debito e l'impossibilità sopravvenuta della prestazione per causa non

imputabile al debitore.

ADEMPIMENTO

L'adempimento è atto dovuto dal debitore. Rappresenta il normale modo di attuazione

del rapporto obbligatorio in quanto realizza il diritto del creditore mediante

l'esecuzione della prestazione da parte del debitore facendo conseguire al creditore il

bene oggetto dell'obbligazione. In tal modo l'adempimento rappresenta una vicenda

satisfattiva. Essendo un atto dovuto non ha natura negoziale; è opinione diffusa che sia

un atto in senso stretto (atto meramente esecutivo) per la cui conformità

all’ordinamento è sufficiente l’animus solvendi. Il debitore che ha eseguito la

prestazione non può impugnare l'adempimento per incapacità proprio perché è tenuto

comunque a procurare il bene al creditore. L'adempimento può essere compiuto

personalmente dal debitore o mediante un mandatario o altro soggetto legittimato

all'adempimento. Principio generale è che il debitore risponde dei per fatto degli

ausiliari di cui si avvale circa le cause di adempimento dell'obbligazione. Esistono poi

soggetti legittimati dalla legge all'adempimento esempio è il rappresentante legale del

soggetto incapace oppure l'organo giudiziario. Le spese dell'adempimento sono a

carico del debitore. Il debitore che ha adempiuto ha diritto alla quietanza, un

documento formale (atto unilaterale recettizio) che attesta l'avvenuto pagamento del

bene oggetto dell'obbligazione.

Esattezza dell'adempimento. Diligenza e correttezza

La legge richiede che la prestazione dovuta sia eseguita in modo esatto: per la

fondamentale regola dell’art. 1218 il debitore che non esegue esattamente la

prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che

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COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione

derivante da causa a lui non imputabile. Connessi all’obbligo di eseguire la prestazione

dovuta si riconnettono il dovere di diligenza e di correttezza. L’art. 1176 prevede che il

dovere di “diligenza nell’adempimento” opera come una clausola generale e

determina lo sforzo che, nel caso concreto, si può chiedere al debitore per soddisfare

l’interesse del creditore. In tal modo il dovere di diligenza, in quanto criterio di

determinazione della prestazione, finisce con l’atteggiarsi quale fonte legale di

integrazione dell’obbligo del debitore, essendo il debitore tenuto a compiere quanto

necessario all’adempimento. La diligenza riassume in sé quel complesso di cure e

cautele che ogni debitore deve normalmente impiegare nel soddisfacimento

dell’obbligazione. L’inosservanza della diligenza comporta inadempimento

dell’obbligazione. L’art. 1176 fissa due parametri di diligenza: uno generale e uno

speciale.

• Il parametro generale (c.d. diligenza generica) impone al debitore di usare “la

diligenza del buon padre di famiglia”. Il riferimento è all’espressione

tradizionale del bonus pater familias, con la quale si è storicamento indicata

l’attenzione dell’uomo comune, accorto ed equilibrato nella cura dei propri

interessi.

• Il parametro speciale ha riguardo alle sole obbligazioni inerenti all’esercizio

di un’attività professionale (c.d. diligenza tecnica), che implica conoscenze e

perizia tecnica nell’espletamento dell’attività economica professionale.

Altro requisito generale dell’adempimento è il dovere di correttezza. Esso

inerisce al rapporto sociale instaurato con l’obbligazione, perciò opera a carico

di entrambi i soggetti del rapporto obbligatorio. Il criterio si lega al

fondamentale principio di buona fede (oggettiva) che informa la vita dei

contratti e delle obbligazioni e che sempre deve sovrintendere lo svolgimento

dei rapporti sociali. Il principio va peraltro articolato nei due versanti della

lealtà e della protezione. Sul versante della lealtà c’è l’esigenza non solo di non

gabellare l’altro soggetto del rapporto obbligatorio, ma anche di non aggravare

le posizioni altrui. Sul versante della protezione ciascuno dei due soggetti del

rapporto deve fare tutto quanto è necessario per preservare e anche tutelare la

posizione dell’altro soggetto senza un apprezzabile sacrificio della propria

posizione.

Requisiti della prestazione

Il debitore è obbligato ad eseguire la prestazione con le modalità convenute ovvero

secondo gli usi e in mancanza con le modalità previste dalla legge.

Luogo dell'adempimento. Se il luogo della prestazione non è presente nella

convenzione o negli usi o non è definito nel contratto valgono le seguenti regole

disposte dalla legge. L'obbligazione di consegnare una determinata cosa va adempiuta

nel luogo in cui si trovava la cosa al momento in cui è sorta l'obbligazione.

L'obbligazione di consegnare una data somma di denaro deve essere adempiuta presso

138

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

il domicilio del creditore al tempo della scadenza (debiti portabili). Se però il domicilio

del creditore è diverso da quello esistente al momento della nascita della obbligazione

il debitore ha obbligo di eseguire la prestazione nel proprio domicilio. In ogni altro

caso l'obbligazione va adempiuta nel domicilio del debitore al tempo della scadenza

(debiti chiedibili).

Tempo per l'adempimento. L'obbligazione va eseguita nel termine di scadenza del

debito corrispondente alla sua esigibilità. Quando il termine di esecuzione non è

determinato il creditore può esigere la prestazione immediatamente. Poiché

l'adempimento procrastina nel tempo è importante stabilire se l'esecuzione sia a

vantaggio del debitore, del creditore o di entrambi. Regola fondamentale è che in

mancanza di accordo, il termine è presunto a favore del debitore, nel senso che il

debitore può eseguire la prestazione anche prima della scadenza. Il creditore non può

chiedere l'adempimento anticipatamente. Se il termine è stabilito a favore del

creditore questo può chiedere la prestazione prima della scadenza, ma il debitore non

può adempiere anticipatamente contro la volontà del creditore. Se è stabilito in favore

di entrambi il debitore deve eseguire e il creditore può esigere la prestazione solo nel

termine stabilito. In ogni caso il debitore decade dal termine in suo favore e il creditore

può conseguire immediatamente l'oggetto della obbligazione se il debitore è divenuto

insolvente, ha diminuito le garanzie o non le ha di fatto più prestate.

Bene dovuto. Innanzi tutto l’adempimento deve essere integrale, nel senso che il

debitore è tenuto a procurare per intero il bene promesso. Se però la prestazione è

divenuta parzialmente impossibile, il debitore si libera dall’obbligazione eseguendo la

parte che è rimasta possibile. Se l’adempimento ha per oggetto “cose”, deve essere

eseguito con cose si cui il debitore possa disporre. Se ha oggetto cose determinate solo

nel genere, il debitore deve prestare cose di “qualità non inferiore alla media”.

Imputazione del pagamento. Quando un soggetto ha più debiti nei confronti della

stessa persona è importante stabilire a quale debito sia riferito il singolo

adempimento. Regola base è la imputazione del debitore: il debitore che ha più debiti

della medesima specie verso lo stesso creditore può dichiarare, quando paga, quale

debito intende soddisfare. In assenza di imputazione del debitore, opera la

imputazione del creditore, se è compiuta nella quietanza e questa è accettata dal

debitore. In assenza di entrambe le imputazioni opera la imputazione legale, con la

previsione di specifici criteri di gerarchia:

Il pagamento va innanzitutto imputato al debito scaduto;

- tra più debiti scaduti, a quello meno garantito;

- tra più debiti ugualmente garantiti al più oneroso per il debitore;

- tra più debiti ugualmente onerosi, al più antico;

- quando nessuno di tali criteri soccorre, l’imputazione è fatta

- proporzionalmente ai vari debiti.

Destinatario dell'adempimento. L'adempimento deve essere fatto al creditore o al

suo rappresentate ovvero la persona da lui incaricata alla riscossione del debito. Tale

139

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

soggetto non è titolare del diritto e quindi non può esercitarlo ma è solo legittimato a

riceverlo. Circa le persone incaricate dal creditore per riscuotere l'obbligazione è

necessario la comunicazione del creditore al debitore per renderlo a conoscenza del

soggetto a cui conseguire l'obbligazione. Per quanto riguarda i soggetti autorizzati

dalla legge rilevano il rappresentante legale dell'incapace, l'ufficiale giudiziario, il

curatore fallimentare ecc. L'adempimento in favore del soggetto non legittimato non

libera dalla obbligazione il debitore di fatto costretto ad eseguire nuovamente la

prestazione dovuta. L'adempimento compiuto nei confronti del creditore incapace non

libera il debitore se questo non prova che il creditore ne abbia tratto un vantaggio.

Diverso risulta l'adempimento al creditore apparente. L'apparenza è causa di

liberazione del debitore per aver suscitato nello stesso un ragionevole affidamento che

il ricevente fosse il vero creditore ovvero legittimato a riceverlo. Il debitore quindi che

esegue il pagamento a chi appare legittimato a riceverlo è liberato se prova di essere

stato in buona fede. L’adempimento estingue l’obbligazione, ma il creditore vero ha

azione verso il creditore apparente per la restituzione di quanto indebitamente

ricevuto.

Adempimento del terzo

Con riguardo all'adempimento del terzo l'esecuzione della prestazione proviene da un

soggetto diverso dal debitore, non può trattarsi dunque di un rappresentante del

debitore perché l'adempimento sarebbe sempre ricollegabile al debitore. Con

l'adempimento del terzo vi è la realizzazione del credito del creditore senza attuazione

dell'obbligo, in quanto il creditore viene soddisfatto dal terzo e non dal debitore. In

ogni caso il terzo non è obbligato ad adempiere verso il creditore. È perciò necessario

che l’adempimento sia sorretto da un intento solutorio di un debito altrui. Se tale

intento non ricorre si cade nell’ipotesi di indebito soggettivo (art. 2036), in cui un

soggetto paga un debito altrui credendosi erroneamente debitore. L'adempimento del

terzo in favore del creditore produce l'estinzione dell'obbligazione. Talvolta però pur

intervenendo il soddisfacimento del creditore il debito non si estingue. Questo è il caso

del pagamento con surrogazione. La legge prevede un potere di rifiuto dal creditore

ammesso in due ipotesi. Quanto il creditore ha interesse che il debitore consegua

l'adempimento dell'obbligazione personalmente oppure quando il debitore si opponga

all'adempimento del terzo, il creditore deve rifiutare che il terzo adempia.

Distinzione tra istituti.

Il fatto in sé del soddisfacimento del creditore differenzia l’adempimento del terzo

dalla espromissione che implica solo l’assunzione di un debito altrui.

Dazione in pagamento

Anche la dazione in pagamento ha funzione solutoria. È una prestazione in luogo

dell’adempimento per cui il debitore non può liberarsi dalla obbligazione eseguendo

una prestazione diversa da quella dovuta anche se di valore uguale o maggiore senza

140

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

che il creditore lo consenta. Con la dazione in pagamento si realizza l'interesse del

creditore ma con la sostituzione del bene originario oggetto della precedente

obbligazione. In tal modo la dazione in pagamento si distingue dalla novazione. Ai fini

della realizzazione dell'interesse del creditore rileva la volontà dello stesso di

conseguire un bene diverso da quello originario. In tal modo l'obbligazione si estingue

quando la diversa prestazione è eseguita. Se la dazione consiste nel trasferimento della

proprietà o di altro diritto reale il debitore è tenuto alla garanzia per evizione e per vizi

secondo le norme della vendita salvo che il creditore preferisca esigere la prestazione

originaria e il risarcimento del danno. Se la dazione consiste nella cessione del diritto

di credito l'obbligazione si estingue con la riscossione del credito ceduto. Il cedente

deve garantire la solvenza del debitore. Quando la dazione in pagamento non ha

prodotto l'effetto sperato è possibile far valere il diritto di credito originario con le

garanzie prestate dal debitore.

Mora del creditore. La posizione soggettiva del creditore

Di regola il creditore ha interesse a conseguire il bene dedotto nell’obbligazione nel

tempo stabilito. Talvolta però il creditore vuole procrastinare il ricevimento del bene o

addirittura intende rifiutarlo. Per l’art. 1206 il creditore è in mora quando, senza

motivo legittimo, non riceve il pagamento offertogli nei modi stabiliti o non

compie quanto è necessario affinché il debitore possa adempiere l’obbligazione.

Il creditore infatti ha l’onere di cooperazione per la realizzazione del proprio interesse.

La mancata cooperazione del creditore è causa di risoluzione del contratto.

Costituzione in mora del creditore e liberazione dall’obbligazione del debitore

Sotto un’unica sezione (art 1206 ss.) intitolata “mora del creditore” troviamo: la mora

del creditore e la liberazione coattiva del debitore. Le due figure apprestano altrettanti

meccanismi di tutela del debitore per la violazione da parte del creditore dell’obbligo di

cooperazione. I due meccanismi integrano due procedimenti connessi a successione

eventuale.

Costituzione in mora del creditore

La costituzione in mora del creditore avviene con l’offerta del bene dovuto, che può

essere formale o secondo gli usi.

L’offerta formale (cd. solenne). Attesta la volontà del debitore di adempiere ed il

rifiuto del creditore di ricevere la prestazione. È necessario che sia offerto un

adempimento esatto e che l’offerta sia fatta da un ufficiale pubblico autorizzato.

• Se l’obbligazione ha per oggetto danaro, titoli di credito, cose mobili da

consegnare al domicilio del creditore, l’offerta deve essere reale, nel senso

che il pubblico ufficiale deve portare la cosa dovuta presso il creditore, perché

questi possa farla propria.

• Se l’obbligazione ha per oggetto cose mobili da consegna in un luogo diverso

dal domicilio del creditore, immobili, o anche una prestazione di fare, l’offerta

141

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

deve essere fatta per intimazione, nel senso che l’ufficiale, mediante atto

notificato, deve intimare al creditore di ricevere la prestazione.

Quando il creditore rifiuta illegittimamente l’offerta e l’illegittimo rifiuto è verbalizzato,

dalla dara dell’offerta si determina la costituzione in mora del creditore.

L’offerta nelle forme d’uso. Non è compiuta secondo le forme prescritte dagli art. 1208

e 1209. Gli effetti della mora si realizzano solo dal giorno in cui è eseguito il deposito, se

questo è accettato dal creditore o è stato dichiarato valido con sentenza passata in

giudicato.

L’offerta non formale. Con questo tipo di offerta non si avrà la mora del creditore, ma

si eviterà la mora del debitore e il pagamento di eventuali penali per il ritardo.

Gli effetti della mora

La costituzione in mora del creditore produce i seguenti effetti:

Il creditore sopporta il rischio della impossibilità sopravvenuta della

- prestazione per causa non imputabile al debitore.

Il debitore non deve più corrispondere gli interessi, né i frutti della cosa che

- non siano stati da lui percepiti

Il creditore è tenuto a risarcire i danni derivanti dalla mora e a sostenere le

- spese per la custodia e la conservazione della cosa.

Liberazione coattiva del debitore

Non è automatica rispetto alla costituzione in mora. Oltre che avvalersi degli effetti della

mora, il debitore può avere interesse anche nella definitiva liberazione della

obbligazione. Se il creditore rifiuta l’offerta solenne:

Nel caso di cosa mobile, il debitore può liberarsi depositando la cosa, nella

- forma dell’art. 1212: qualora, poi, il deposito sia accettato dal creditore o sia

dichiarato valido (con sentenza passata in giudicato), il debitore è liberato e

non potrà più ritirare quanto prestato. L’obbligazione risulta così estinta.

Quanto ai beni immobili, il debitore dopo l’intimazione deve chiedere al

- presidente del tribunale del luogo dove si trova il bene la nomina di un

sequestratario. Il debitore è liberato dall’obbligazione con la consegna al

sequestratario dell’immobile dovuto.

Quanto alla prestazione di fare, la legge non prevede un meccanismo

- successivo all’intimazione per la liberazione del debitore. Deve ritenersi che la

prestazione di fare è rivolta a realizzare una cosa o un modo di essere della

stessa, trovino applicazione le regole relative ai beni mobili e quelle

riguardanti i beni immobili. Se invece il fare è rivolto a procurare un servizio,

non sussistendo un bene di cui liberarsi, è sufficiente che il debitore compia

l’intimazione per liberarsi dell’obbligazione.

142

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

’

MODI DI ESTINZIONE DIVERSI DALL ADEMPIMENTO

Modi di estinzione indirettamente satisfattivi

Si ha ora riguardo ad ipotesi nelle quali è soddisfatto un interesse del creditore, non solo

diverso da quello originariamente perseguito ma anche attuato senza adempimento: si

realizza un soddisfacimento indiretto del creditore, in quanto attuato non tramite

l’attuazione del rapporto obbligatorio. Figure tipiche sono la compensazione e la

confusione.

Compensazione

Ai sensi dell’art. 1241 due soggetti possono essere obbligati l’uno verso l’altro in due

distinti rapporti obbligatori, sicché ciascuno dei due soggetti riveste ad un tempo la

qualifica si debitore e di creditore. La compensazione estingue i rapporti reciproci per

le quantità corrispondenti il soddisfacimento di ciascun creditore avviene in modo

indiretto. Per esserci compensazione i debiti devono essere:

coesistenti

- reciproci.

- autonomi

-

La legge prevede tre tipi di compensazione: legale, giudiziale e convenzionale.

La compensazione legale opera automaticamente dal giorno della coesistenza dei

debiti. Il giudice non può però rilevarla d’ufficio, pertanto deve essere invocata dalla

parte che intende avvalersene: la parte chiamata in giudizio ha l’onere di eccepire la

compensazione legale con altro debito. La sentenza emessa è di tipo dichiarativo. La

compensazione legale opera in virtù della legge in presenza di tre presupposti: i debiti

devono essere:

• Omogenei: devono avere per oggetto somme di denaro o beni fungibili dello

stesso genere.

• Liquidi: determinati o determinabili nell’ammontare in basi a determinati

criteri.

• Esigibili: nel senso che sia scaduto il termine dell’adempimento.

La prescrizione non è di ostacolo alla compensazione purché non sia già compiuta

quando si verifichi la coesistenza dei due debiti. La compensazione con la estinzione dei

rapporti obbligatori produce anche il venir meno delle garanzie connesse.

La compensazione giudiziale ha luogo quando il debito opposto in compensazione,

pur essendo omogeneo ed esigibile, non è liquido, ma di facile liquidazione. In tal caso

è rimessa al giudice la determinazione del debito, al fine di stabilire la misura dei debiti

compensati. Anche la compensazione giudiziale non è rilevabile di ufficio dal giudice, ma

va eccepita (invocata). In questo caso il provvedimento giudiziario ha natura costitutiva.

143

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

La compensazione volontaria avviene quando le parti, con contratto, compensano i

propri debiti così estinguendo i reciproci rapporti obbligatori. Essa è espressione di

autonomia privata. Le parti possono inoltre stabilire le condizioni di una successiva

compensazione, c.d. patto di compensazione futura.

La compensazione atecnica a cui la giurisprudenza tende a introdurre allorché i due

crediti non siano autonomi ma abbiano origine da uno stesso rapporto.

Confusione

Ha luogo la confusione quando le qualità di creditore e di debitore si riuniscono nella

stessa persona. La riunione nella stessa persona delle qualità di creditore e di debitore

determina l’estinzione dell’obbligazione.

Esempio. Un soggetto che è creditore verso un altro soggetto ma poi successivamente

diventa suo erede oppure un imprenditore che è creditore verso altro imprenditore,

acquista la sua azienda.

Modi di estinzione non satisfattivi

Sono modi di estinzione dell’obbligazioni accomunati dall’assenza di ogni

soddisfacimento del creditore. Modi di estinzione non satisfattivi sono: la novazione, la

remissione del debito e la impossibilità sopravvenuta della prestazione per causa non

imputabile al debitore.

Novazione

Ha carattere consensuale. Con la novazione il rapporto obbligatorio è sostituito con un

nuovo rapporto. La novazione può inerire all’oggetto o al titolo del rapporto (c.d.

novazione oggettiva), o solo ai soggetti (c.d. novazione soggettiva).

La novazione oggettiva. Con la novazione oggettiva le parti sostituiscono

all’obbligazione originaria una nuova obbligazione con oggetto o titolo diverso. Il

contratto novativo (nuovo) produce l’estinzione del rapporto originario (vicenda

estintiva) e la costituzione di un nuovo rapporto che al primo si sostituisce (vicenda

costitutiva). I tre presupposti della novazione oggettiva sono:

• L’esistenza di un’obbligazione da novare. Se l’obbligazione originaria non

esisteva la novazione è senza effetto poiché non si può sostituire una cosa che

non esiste.

• L’intento novativo (c.d. animus novandi): la volontà di estinguere

l’obbligazione precedente deve risultare in modo non equivoco. La volontà

può essere manifestata anche tacitamente perché rivolta alla novazione.

• Il mutamento (c.d. aliquid novi) dell’oggetto o del titolo.

L’inefficacia del contratto di novazione comporta la rimozione della disposizione

novativa e il ritorno all’obbligazione originaria. L’estinzione dell’obbligazione originaria

144

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

comporta anche l’estinzione delle garanzie a meno che le parti non convengano di

mantenerle per il nuovo credito.

Un trattamento specifico vale per le c.d. transazioni novative, con le quali le parti

intendono definire un rapporto controverso con la costituzione di un rapporto giuridico

complessivamente incompatibile e nuovo rispetto a quello originario. In tal caso non

può chiedersi la risoluzione della transazione per inadempimento se il rapporto

preesistente è stato estinto per novazione, salvo che sia stato espressamente stipulato

il diritto alla risoluzione.

Differenza tra istituti. Quando muta l’oggetto ma manca l’animus novandi abbiamo una

modificazione semplice o non novativa. Non vi è quindi estinzione del rapporto

obbligatorio.

La novazione soggettiva

L’art. 1235 si limita a menzionare la sola novazione soggettiva passiva, che si ha quando

un nuovo debitore è sostituito a quello originario, che viene liberato. Con la novazione

soggettiva, si produce la estinzione del rapporto originario con la costituzione di un

nuovo rapporto con un diverso soggetto. Ma pur nel silenzio della legge la novazione

soggettiva attiva, vale a dire il patto con cui il debitore e il creditore sostituiscono il

soggetto attivo con effetto novativo del rapporto obbligatorio, deve considerarsi

meritevole di tutela.

Remissione di debito

La remissione è una rinunzia da parte del creditore, in tutto o in parte del suo diritto.

La dichiarazione del creditore, comunicata al debitore, di rimettere il debito estingue

l’obbligazione, ma è consentito al debitore dichiarare di non volerne profittare. Quanto

alle garanzie, la rinuncia delle stesse non fa presumere la remissione del debito. Al

contrario la remissione accordata al debitore principale libera i fideiussori, ed è da

ritenere che faccia venir meno tutte le garanzie ormai prive di causa. Diversamente dalla

remissione si atteggia il c.d. pactum de petendo con il quale il creditore si obbliga a non

chiedere al debitore l’adempimento prima di un dato tempo. La remissione si atteggia

come negozio unilaterale recettizio, per produrre effetti nel momento in cui perviene a

conoscenza del destinatario. La remissione non ha bisogno di una particolare forma che

può essere anche tacita purché inequivoca. La legge prevede due presunzioni di

remissione:

• Assoluta, che non ammette quindi la prova contraria ed è rappresentata dalla

restituzione volontaria del titolo originale del credito;

• Relativa, che ammette invece la prova contraria ed è costituita dalla consegna

volontaria della copia spedita in forma esecutiva del titolo di credito in forma

pubblica.

Impossibilità sopravvenuta per causa non imputabile al debitore

145

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

L’obbligazione si estingue quando per causa non imputabile al debitore la prestazione

diviene impossibile. L'estinzione dell'obbligazione si verifica solo quando l'impossibilità

non può essere causalmente ricollegata al debitore; se, invece, impossibilità della

prestazione fosse da attribuire al debitore, non vi sarebbe estinzione dell'obbligazione

e il creditore potrebbe far valere il suo diritto come risarcimento del danno. Per

ottenere, quindi, estinzione dell'obbligazione con conseguente esonero della

responsabilità, l'impossibilità di esecuzione della prestazione deve avere caratteristiche

ben precise indicate negli articoli 1256 e seguenti. L’impossibilità deve essere:

Sopravvenuta. Deve intervenire dopo la nascita dell'obbligazione. Se la prestazione

era già impossibile alla costituzione del rapporto obbligatorio c’è assenza di un

requisito essenziale per la valida costituzione del rapporto.

Non imputabile al debitore. Tradizionalmente si sono fronteggiate due impostazioni.

Secondo un’impostazione, per ricorre re la non imputabilità del debitore la

impossibilità deve essere assoluta, cioè sussistere per tutti, sicché nessuno sarebbe in

grado di eseguire la prestazione. È una configurazione particolarmente rigorosa per il

debitore risultando maggiormente tutelato il diritto del creditore di conseguire il bene

perseguito. Il debitore può quindi essere responsabile per adempimento anche se si è

comportato diligentemente. Una diversa impostazione considera sufficiente una

impossibilità relativa, connettendo la impossibilità al comportamento dovuto dal

debitore nel particolare rapporto. È una configurazione più favorevole nei confronti

del debitore, in quanto richiede un giudizio soggettivo dell’obbligo del debitore

imperniato sul principio della colpevolezza. Il nostro ordinamento adotta un sistema

composito che attinge ora all’una ora all’altra impostazione. (La giurisprudenza

dominante è orientata a valorizzare il parametro della diligenza.) il grado di difficoltà

sopportabile dal debitore è determinato in relazione allo sforzo che può richiedersi al

debitore nel concreto rapporto, in funzione dell’economia dello stesso e del dovere

generale di solidarietà: il debitore è dunque tenuto a provare di avere profuso lo sforzo

adeguato allo specifico rapporto al fine di vincere la presunzione di colpa.

Definitiva. L'impossibilità deve essere di natura tale da non consentire in alcun modo

l'adempimento.

Altre ipotesi relative all'impossibilità fanno riferimento alla:

impossibilità temporanea che consiste in una situazione transitoria che

- impedisce temporaneamente al debitore di eseguire una prestazione. Il

debitore non risponde del ritardo.

impossibilità parziale per cui la prestazione è divenuta solo parzialmente

- impossibile.

L’impossibilità temporanea non estingue l’obbligazione, ma il debitore, finché

l’impossibilità perdura, non è responsabile dell’inadempimento. L’impossibilità

parziale comporta l’estinzione dell’obbligazione per la sola parte di prestazione

divenuta impossibile. Nelle ipotesi di impossibilità può verificarsi il subingresso del

146

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

creditore nei diritti del debitore in dipendenza del fatto che ha causato l’impossibilità

(surrogazione reale).

INADEMPIMENTO DELL’OBBLIGAZIONE

Inadempimento e impossibilità sopravvenuta

L'art. 1218 afferma che il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è

tenuto al risarcimento del danno se non prova che l'inadempimento o il ritardo è

dovuto da cause non imputabili a lui stesso. Tale previsione si collega poi con l'art.

1256 secondo cui l'obbligazione si estingue quando, per causa non imputabile al

debitore, la prestazione è divenuta impossibile.

Responsabilità per inadempimento

Esistono due modelli di illecito civile.

L'illecito contrattuale consiste in una lesione del rapporto giuridico corrente tra

l'autore dell'illecito e il soggetto danneggiato. In tale rapporto rileva il fatto illecito che

è costituito dal comportamento lesivo del debitore ai danni del creditore.

L’inattuazione dell’obbligazione assunta comporta una responsabilità del debitore a

risarcire il danno arrecato al creditore. Tale responsabilità è definita responsabilità

per inadempimento o responsabilità contrattuale. L'illecito contrattuale presuppone

l'esistenza di una precedente obbligazione. In seguito all'inadempimento sorge a carico

del debitore inadempiente l'obbligazione succedanea di risarcimento del danno.

L'illecito extracontrattuale si verifica quando manca un precedente vincolo tra

l'autore dell'illecito e il soggetto danneggiato. Qualunque fatto doloso o colposo che

cagiona ad altri un danno ingiusto obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il

danno. In conseguenza dell'atto lesivo sorge a carico del soggetto responsabile

l'obbligazione del risarcimento del danno.

In entrambi gli illeciti consegue dunque la responsabilità civile per i danni prodotti con

l'obbligo di risarcimento del danno per il soggetto responsabile. Non mancano però

alcuni casi in cui sussistano entrambe le responsabilità. Per esempio, in un contratto di

trasporto, il viaggiatore che ha subito sinistri può far valere sia la responsabilità

contrattuale del vettore, sia la responsabilità extracontrattuale del conducente sia,

eventualmente, la responsabilità solidale del proprietario.

Comportamento del debitore. Si è visto come l'inadempimento venga sanzionato se

il debitore non provi che l'impossibilità della prestazione derivi da una causa non

imputabile a lui stesso oppure che l'obbligazione debba considerarsi estinta se

l'oggetto della obbligazione diventa impossibile per una causa non imputabile al

debitore. Il debitore rimane responsabile dell’inadempimento se non riesce a provare

la cd. impossibilità liberatoria. Per esserci responsabilità è necessaria la colpa del

147

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

debitore che consiste nel non aver usato la diligenza richiesta. È possibile delineare più

modelli di responsabilità.

Più spesso la responsabilità è collegata alla colpevolezza nell'inadempimento della

prestazione. Non c'è responsabilità senza colpevolezza. La colpevolezza si atteggia in

due forme, del dolo e della colpa. Si ha dolo quando l'inadempimento è cosciente e

volontario, in tal caso la responsabilità è più grave, in questo caso il debitore risponde

sia dei danni prevedibili che dei danni imprevedibili. Si ha colpa quando

l'inadempimento deriva da negligenza, imperizia, imprudenza, in questo caso il

debitore risponde solo dei danni prevedibili. In generale il debitore risponde solo dei

danni prevedibili a meno che non vi sia il dolo come causa nell'adempimento della

prestazione. Ciò infatti distingue la situazione della responsabilità contrattuale da

quella extracontrattuale in cui il soggetto che ha causato il danno risponde anche del

danno imprevedibile.

Abbiamo ancora la responsabilità aggravata, quando si prescinde dalla colpevolezza ed

il debitore è liberato dalla obbligazione solo per impossibilità della prestazione dovuta

a un caso fortuito (distruzione o perimento) o forza maggiore cui non è possibile

sottrarsi (divieto della pubblica autorità di commercio di un determinato bene)

Esistono ancora altre ipotesi di responsabilità oggettiva dove il debitore risponde della

mancata o inesatta esecuzione della prestazione dovuta indipendentemente dalla

diligenza, causa fortuita, o causa di forza maggiore. Risponde quindi per il fatto in sé.

Si collega alla figura di responsabilità oggettiva la responsabilità per fatto degli

ausiliari. Il debitore che nell'adempimento dell'obbligazione si avvale di terzi risponde

anche dei danni colposi o dolosi di questi.

Ulteriore figura di responsabilità è quella per danno derivante da prodotto difettoso. Il

produttore è responsabile del danno cagionato dal difetto suo prodotto. Tale

responsabilità si estende anche al fornitore che abbia distribuito il prodotto se abbia

omesso di comunicare al danneggiato nei tre mesi dalla richiesta l'identità e il

domicilio del produttore.

Clausole di esonero da responsabilità. Sono nulle le clausole di esonero o

limitazione della responsabilità del debitore per dolo o colpa grave, le clausole di

esonero da responsabilità sono valide invece per colpa ordinaria, sono invece sempre

nulle le clausole di esonero di responsabilità per fatti del debitore o dei suoi ausiliari

che integrano la violazione di obblighi derivanti da norme di ordine pubblico.

Onere della prova. Altro delicato problema è quello dell'onere della prova tra

debitore e creditore. Per l'art. 1218 il debitore è responsabile se non prova che

l'inadempimento o l'inesatto adempimento è stato determinato da impossibilità della

prestazione derivante da causa a lui non imputabile. Opera perciò il principio

dell'inversione dell'onere della prova per cui non è il creditore a dover provare

l'inadempimento ma è il debitore a dover provare l'assenza di responsabilità. Il

creditore invece ha solo l'onore di provare la fonte del suo diritto di credito ed il

148

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

relativo termine di scadenza. Diverso è il regime della prova nella responsabilità

extracontrattuale dove è il soggetto danneggiato a dover provare la responsabilità

dell'autore del danno.

Prescrizione. Riguardo al termine di prescrizione dell'azione di responsabilità è

fissato in 10 anni decorrenti dal giorno dell'esigibilità del credito. Il termine di

prescrizione del diritto al risarcimento del danno è fissato in 5 anni dal giorno in cui si

è verificato l'illecito salvo termini ancora più brevi.

Responsabilità da contatto sociale

Nel contatto sociale, l’attribuzione di responsabilità contrattuale è in capo all’autore

del danno anche in assenza di un pregresso vincolo obbligatorio dello stesso verso il

soggetto danneggiato, in ragione del dovere di diligenza e solidarietà che fa capo ai

soggetti della realizzazione sociale. Il fenomeno è particolarmente emerso nel campo

delle professioni con riguardo al grado di perizia che si richiede al professionista. Sul

terreno sanitario tende a delinearsi un modello di responsabilità contrattuale, non solo

a carico delle strutture sanitarie per la non diligente esecuzione della prestazione

sanitaria assunta verso il paziente, ma anche a carico del sanitario (medico o

infermiere) che presta la propria attività professionale in favore del paziente. Un altro

campo in cui si sviluppa la responsabilità da contatto sociale è nel settore scolastico

laddove infatti il minore subisca un danno causato da sé stesso, risponde di

responsabilità contrattuale sia l'istituto scolastico sia l'insegnante.

Legge Gelli-Bianco (sulla responsabilità medica). Lo scorso 1° aprile è entrata in

vigore la legge 8 marzo 2017 n.24 “Disposizioni in materia di sicurezza delle cure e

della persona assistita, nonché in materia di responsabilità professionale degli

esercenti le professioni sanitarie”, detta anche Legge Gelli.

In seguito alle problematiche interpretativo-applicative riscontrate in merito

all’entrata in vigore della “legge Balduzzi”, che vanamente ha tentato di rimodellare la

questione della responsabilità medica in aderenza al bisogno di disincentivare

l’atteggiamento aggressivo verificatosi negli ultimi anni a carico delle strutture e del

personale sanitario (attraverso la promozione di numerosissime cause giudiziarie),

nonché di diminuirne gli effetti nefasti sul bilancio pubblico (primo su tutti quello della

medicina difensiva), il legislatore ha partorito quella che ad una prima valutazione

appare essere una sana presa di coscienza della dimensione del problema che oggi

sovrasta il sistema sanitario nazionale in merito all’assistenza globalmente intesa, sia

nel relativo esercizio che nei costi.

Il testo normativo offre moltissimi spunti di riflessione per i professionisti che operano

nel settore sanitario, pubblico e privato. Il dato di diritto sostanziale che subito balza

all’occhio è il riconoscimento del diritto alla sicurezza delle cure, posizione soggettiva

estrapolata direttamente dal diritto alla salute, previsto dall’articolo 32 della

Costituzione. 149

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

Tale rilievo è di fondamentale importanza poiché l’aspetto della sicurezza delle

prestazioni sanitarie è in tal guisa sancito quale bene di portata costituzionale.

La norma prescrive poi che tale garanzia debba essere assicurata attraverso gli

strumenti di prevenzione e gestione del rischio sanitario, in concerto con l’appropriato

utilizzo delle risorse a disposizione.

Inoltre viene specificato l’obbligo in capo ad ogni lavoratore delle strutture sanitarie

di concorrere alla prevenzione del rischio connesso all’erogazione delle prestazioni

sanitarie.

È di palese ovvietà come il legislatore abbia voluto responsabilizzare gli esercenti le

professioni sanitarie in senso civico, ancor prima che legale, allargando il campo

semantico del termine responsabilità oltre il significato tecnico del lessico giuridico.

Una fondamentale revisione terminologica, significativa soprattutto in ambito

prettamente giuridico, riguarda inoltre l’estensione del concetto di responsabilità

(principalmente giuridica, oltre che civica) al di là del personale medico,

ricomprendendovi ogni figura dotata di profilo professionale: gli esercenti le

professioni sanitarie.

Riguardo alla responsabilità civile, in concreto risarcitoria, nulla cambia nei confronti

delle strutture che continuano a rispondere a titolo di responsabilità contrattuale ex

articoli 1218 e 1228 del c.c., in merito alle condotte dolose e colpose del personale

operante (anche in regime libero professionale intramurario); il singolo professionista

invece risponderà ex art. 2043, cioè a titolo di responsabilità extracontrattuale (salvo il

caso in cui non abbia posto in essere con il danneggiato un proprio vincolo negoziale).

In merito alla responsabilità penale la legge introduce un precipuo articolo nel codice

penale, 590, il quale regola la responsabilità colposa eventualmente derivante dallo

svolgimento di attività sanitaria.

Il legislatore revisiona la configurazione della colpa grave (derivante da condotte

imperite) e prescrive ai professionisti il rispetto delle linee guida dell’arte o, in loro

assenza, delle buone pratiche, richiedendone tuttavia l’adeguatezza al singolo caso

concreto clinico-assistenziale: tale adempimento costituisce fattore esimente per il

professionista in caso di fatto illecito.

Inoltre il suddetto criterio di valutazione della colposità costituisce il metro di giudizio

del magistrato in caso di responsabilità civile.

Ma il testo normativo non si limita a ciò, prevede altresì:

l’obbligo di predisporre adeguata copertura assicurativa per ogni professionista

• per gli eventuali risarcimenti derivanti da colpa grave;

l’obbligo assicurativo per le strutture dettandone i requisiti;

• l’obbligo di conciliazione;

• 150

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

la procedura per la nomina peritale;

• la procedura giudiziale;

• l’eventuale azione di rivalsa verso il professionista, da parte della struttura

• sanitaria.

Di maggior interesse per questa sede risultano tuttavia:

la previsione della possibilità, in capo alle Regioni e alle province autonome, di

• attribuire al Difensore Civico la funzione di garante per la tutela del diritto alla

sicurezza delle cure, attivabile gratuitamente su istanza diretta del soggetto leso

o di un suo delegato;

l’istituzione in ogni Regione del Centro per la gestione del rischio sanitario e la

• sicurezza del paziente, ufficio incaricato di raccogliere dalle strutture sanitarie e

sociosanitarie, pubbliche e private, i dati relativi a rischi ed eventi avversi,

nonché ai contenziosi sostenuti, per poi trasmetterli con cadenza annuale

tramite modalità telematica unificata all’Osservatorio nazionale delle buone

pratiche sulla sicurezza nella sanità;

la previsione dell’obbligo per ogni struttura di pubblicare annualmente sul

• proprio sito internet una relazione consuntiva sugli eventi avversi, sulle cause

che li hanno provocati e sulle eventuali iniziative legali conseguenti;

l’istituzione dell’Osservatorio nazionale delle buone pratiche sulla sicurezza in

• sanità, che acquisisce dai Centri regionali i dati sopracitati, predispone linee di

indirizzo e idonee misure per la prevenzione del rischio sanitario, il

monitoraggio sulle buone pratiche per la sicurezza, l’aggiornamento

permanente;

la previsione dell’obbligo di trasparenza a carico delle strutture sanitarie, a

• norma del Codice sul trattamento dei dati personali, le quali sono obbligate ad

ottemperare alle richieste dei soggetti interessati alla documentazione sanitaria

entro sette giorni, con eventuale integrazione entro un massimo di trenta giorni

(i termini si calcolano dalla presentazione della richiesta); ancora, le strutture

devono pubblicare sul proprio sito internet i dati relativi ai risarcimenti erogati

nel precedente lustro.

Alla luce di un disegno normativo di questo calibro è possibile auspicare ad una

evoluzione in senso positivo dell’attuale stato di fatto, nella speranza che ad un tale

elaborato testuale segua una precisa attuazione e organizzazione operativa.

Del resto in un’epoca dove le risorse risultano - mai quanto prima - scarse,

l’atteggiamento responsabile deve necessariamente coincidere con una gestione

sostenibile ed oculata, a livello economico. L’operato professionale deve

irrinunciabilmente misurarsi con il lato empatico di una realtà professionale che alla

luce dell’esaltazione interculturale ha ormai il dovere ontologico di tradurre ogni

condotta nel sacrosanto principio giuridico, quanto religioso, del neminem laedere

(postulato d’azione per chi, come gli esercenti le professioni sanitarie, è rivestito della

funzione di garanzia della salute). 151

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

Gli strumenti a tutela del creditore. L'adempimento coattivo

L’art. 1218 prescrive che:

“il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento

del danno, se non prova che l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da

impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile”.

Sembrerebbe che la legge connetta all’inadempimento dell’obbligazione la sola

conseguenza dell’obbligo di risarcimento del danno, che dunque si atteggerebbe come

l’unico strumento di tutela del creditore. In realtà non è così, in quanto, lo strumento

primario di tutela del creditore è proprio quello volto al soddisfare coattivamente

l’interesse perseguito con il rapporto obbligatorio, permettendo di conseguire

attraverso gli apparati giudiziali il bene dedotto in obbligazione non procurato dal

debitore: è il c.d. adempimento coattivo che consente al creditore la realizzazione

coattiva del credito. Il risarcimento del danno quindi si atteggia come rimedio ulteriore

e generale di tutela. Per realizzare tale risultato opera lo strumento della esecuzione

forzata nelle due specie della esecuzione in forma specifica e della esecuzione per

espropriazione.

Esecuzione in forma specifica. Il creditore consegue il medesimo bene oggetto

• dell’obbligazione;

Esecuzione forzata per espropriazione. È impiegata per il conseguimento di

• somme di danaro, il creditore, attraverso l’aggressione del patrimonio del

debitore, consegue il bene dovuto dal debitore: la normale fungibilità del danaro

consente la realizzazione coattiva del credito attraverso la vendita forzata e

quindi la conversione in danaro dei beni assoggettati ad esecuzione presenti nel

patrimonio del debitore.

In ogni caso il fatto che il debitore si sia reso inadempiente, integra un illecito civile da

inadempimento che obbliga il debitore al risarcimento del danno.

Il risarcimento del danno

Il risarcimento del danno si verifica quando il debitore non esegue, esegue in maniera

inesatta, esegue con ritardo la prestazione oggetto della obbligazione.

L'inadempimento provoca quindi una responsabilità del debitore per i danni subiti dal

creditore e per questo si dà luogo al risarcimento del danno. L’inadempimento o

l’inesatto adempimento, come già detto, comporta la conseguenza dell’obbligo di

risarcimento del danno, quale tipica sanzione civilistica dell’illecito. Si determina così,

in capo al debitore, una obbligazione succedanea rivolta a reintegrare il patrimonio

del creditore per il mancato conseguimento del bene dovuto dal debitore. Anche

l’obbligazione di risarcimento del danno rimane soggetta al comune regime delle

obbligazioni e dunque ai normali rimedi per l’inadempimento dell’obbligazione,

secondo i seguenti principi. 152

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

Nesso di causalità. Deve esistere un nesso di causalità tra il fatto

dell’inadempimento o del ritardo e la conseguenza dannosa, nel senso che sono

valutabili solo quei danni che immediatamente sono riconducibili al comportamento

imputabile del debitore, art. 1223. Nella ricostruzione del nesso di causalità rilevano

sia i fatti omissivi che commissivi.

Esempio. Se una impresa non consegna l merce venduta, è obbligata a risarcire al

creditore i danni conseguenti al mancato utilizzo della merce e quelli sofferti per

procurarsi la stessa da una diversa ditta; se però, nella ricerca della merce sostitutiva,

il creditore ha un’incidente stradale riportando dei danni, tali danni non sono

risarcibili in quanto non sono collegati all’inadempimento del debitore ma alla

inesperienza nella guida del creditore.

Riparazione integrale del danno. L’entità del danno è differente a seconda che si

accompagni con la realizzazione coattiva del credito o ne tenga luogo. Il risarcimento

deve coprire l’integrale ristoro del danno sofferto dal creditore per l’inadempimento:

deve quindi comprendere così “la perdita subita” (danno emergente) dal creditore

come “il mancato guadagno” (lucro cessante). Se il danno non può essere provato nel

suo preciso ammontare, è liquidato dal giudice con valutazione equitativa. Grave

problema è quello della risarcibilità del danno non patrimoniale, per la ragione che la

relativa previsione è contenuta nella disciplina relativa all’illecito extracontrattuale.

Tradizionalmente è stata negata la risarcibilità del danno non patrimoniale da

inadempimento contrattuale per la natura del contratto di regolare un “rapporto

obbligatorio patrimoniale”. Successivamente, invece, si è delineata una generale

risarcibilità del danno non patrimoniale, derivante sia da illecito extracontrattuale che

da inadempimento contrattuale. Infatti, ai sensi dell’art. 1174 secondo cui “la

prestazione deve essere suscettibile di valutazione economica e deve corrispondere a un

interesse anche non patrimoniale del creditore” si è arrivato a riconoscere il danno non

patrimoniale da inadempimento contrattuale. In definitiva, il risarcimento deve

reintegrale sia i danni patrimoniali che i danni non patrimoniali. È ormai stabilito che

anche la violazione del dovere di solidarietà nei rapporti tra creditore e debitore

costituisca autonoma voce di risarcimento del danno. Inoltre, per le obbligazioni che

involgono l’opera di terzi, il debitore risponde anche del fatto degli ausiliari.

Criterio del risarcimento del danno. Abbiamo due tipi di risarcimento del danno:

risarcimento per equivalente (più usato) e risarcimento in forma specifica.

• Il risarcimento per equivalente: mira a riparare il danno sofferto dal

creditore con l’attribuzione dello stesso di una somma di danaro

commisurata al pregiudizio subito (c.d. obbligazione di valore). Il

risarcimento mira alla completa reintegrazione dell’interesse leso.

• Nel risarcimento in forma specifica (previsto solo in tema di responsabilità

extracontrattuale), a seguito dell’inadempimento il creditore ha diritto, non

153

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

solo all’attuazione dell’interesse originario perseguito con l’obbligazione, ma

anche al ristoro gli ulteriori interessi lesi dall’inadempimento. Tale

risarcimento tende al ripristino degli interessi, diversi da quello originario,

danneggiati dall’inadempimento e perciò alla eliminazione in forma specifica

delle conseguenze dannose dell’inadempimento.

Esempio: Si pensi alla ipotesi dei acquisto, presso una casa costruttrice di

impianti industriali, di un macchinario da inserire in una catena di

montaggio: se il macchinario difettoso danneggia l’intera catena di

montaggio, il creditore ha diritto, non solo all’adempimento coattivo, con la

sostituzione del macchinario acquistato rivelatosi difettoso, ma anche al

risarcimento in forma specifica delle conseguenze dannose

dell’inadempimento, con la eliminazione dei danni arrecati alla catena di

montaggio.

Non c’è menzione nel codice civile dei c.d. danni punitivi, la cui figura proviene

dall’esperienza dei paesi di common law e segnatamente degli Stati Uniti d’America,

specie con riguardo alla responsabilità da fatti illeciti, è comminato all’autore del

danno un risarcimento ulteriore rispetto a quello necessario per ristorare il danno

arrecato, se si prova che il danneggiante ha agito con dolo (malice) o colpa grave

(gross violation).

Mora del debitore

La mora del debitore si verifica quando vi è il ritardo ingiustificato nell’adempimento

della obbligazione.

Diversamente dalla mora del creditore, per la mora del debitore è sufficiente una

offerta non formale del creditore: per l’art. 1220 “il debitore non può essere

considerato in mora se, alla scadenza del debito, ha fatto offerta della prestazione

dovuta, in modo anche non formale, a meno che il creditore l’abbia rifiutata per un

motivo legittimo”. In sostanza l’offerta non formale del debitore non è idonea a

costituire in mora il creditore ma consente al debitore di non cadere a sua volta in

mora. Anche dopo la scadenza del termine, il debitore ha ancora l’obbligo di

adempiere; e il creditore ha, non solo il diritto di pretenderla, ma anche il dovere di

riceverla con il risarcimento aggiuntivo per la mora. Dobbiamo però specificare che

non ogni semplice ritardo produce le conseguenze della mora, ma solo quelli " tipici"

quelli cioè che si producono in presenza delle condizioni indicate dal codice civile.

Vediamo quindi a quali condizioni si può parlare correttamente di mora del debitore:

Costituzione in mora: quando il creditore gli intima per iscritto di adempiere

• (mora ex persona)

Ai sensi dell’art. 1219, la caduta in mora è automatica quando senza che sia

• necessaria alcuna intimazione (mora ex re): il debito deriva da fatto illecito; in

questo caso il debitore è in mora dal momento in cui si è verificato il fatto

154

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

illecito; il debitore abbia dichiarato per iscritto di non voler adempiere; quando

è scaduto il termine e la prestazione doveva essere eseguita presso il domicilio

del creditore

Non è configurabile la mora del debitore nelle cd. obbligazioni negative per le quali il

debitore è obbligato a non fare. Per la caduta in mora, oltre al ritardo, è necessaria la

costituzione in mora, che avviene mediante intimazione o richiesta di adempimento

fatta dal creditore per iscritto (cd. mora ex persona, 1219). Si presume che la

mancanza di intimazione sia ricollegabile a una tolleranza del creditore.

L’atto di costituzione in mora è atto giuridico in senso stretto e non atto negoziale, in

quanto gli effetti sono interamente previsti dall’ordinamento, inoltre è recettizio.

Effetti della mora

Effetto generale è l’obbligo del debitore di risarcimento del danno conseguente al

ritardo salvo che non provi che il ritardo stesso è derivato da impossibilità temporanea

della prestazione derivante da causa a lui non imputabile. Tale risarcimento si

aggiunge alla prestazione originaria che continua ad essere dovuta. Una disciplina

particolare opera per le obbligazioni pecuniarie, per cui sono dovuti dal giorno della

mora gli interessi legali, anche se non erano dovuti precedentemente e anche se il

creditore non prova di aver sofferto un danno (c.d. interessi moratori). Se peraltro,

prima della mora, erano stati pattuiti interessi convenzionali in misura superiore al

tasso legale, gli interessi moratori sono dovuti nella stessa misura. In presenza di

obbligazioni pecuniarie gli interessi moratori sono sempre dovuti in ogni caso,

indipendentemente dalla ricorrenza o meno di un danno per il creditore. Il creditore è

ammesso a provare di aver subito un danno maggiore di quello ristorato dalla

corresponsione degli interessi moratori, con diritto di ulteriore risarcimento.

Un effetto specifico si produce relativamente alle obbligazioni che hanno ad oggetto

cose, con riguardo all’allocazione dl rischio. Il debitore che è in mora non è liberato

dalla sopravvenuta impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non

imputabile (c.d. perpetuatio obligationis). In tal guisa la impossibilità che per regola

generale determinerebbe l’estinzione dell’obbligazione, non vale a liberare il debitore

dalla responsabilità dell’adempimento. Questo perché se l’obbligazione fosse stata

adempiuta nel termine stabilito, il creditore avrebbe conseguito il bene prima della

sopravvenuta impossibilità, a meno che il debitore non provi che la cosa sarebbe

ugualmente perita presso il creditore.

Altro effetto, collegato specificatamente alla mora ex persona, è la interruzione della

prescrizione del diritto di credito, per cui è interrotta la prescrizione di qualsiasi atto

che valga a costituire in mora il debitore.

È ammessa la c.d. purgazione della mora, e cioè il venir meno dello stato di mora con i

conseguenti effetti in presenza di determinati presupposti. È innanzitutto nel potere

del creditore rimuovere lo stato di mora con la rinuncia espressa ad avvalersi della

stessa: si cancellano così gli effetti della mora già verificatasi (c.d. cancellazione della

155

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

mora). Al debitore è consentito l’adempimento tardivo; perché si produca la

purgazione della mora, con la liberazione dagli effetti risarcitori, è necessario l’assenso

del creditore. Il mero adempimento tardivo lascia fermi gli effetti della mora.

La liquidazione del danno

La liquidazione del danno consiste nella determinazione del risarcimento e perciò

nella quantificazione dell’ammontare dell’importo dovuto dal debitore al creditore per

ristorarlo del pregiudizio subito. Tale importo è l’oggetto dell’obbligazione risarcitoria,

la cui misura varia in ragione dell’accompagnarsi o meno ad un adempimento coattivo.

Il creditore ha l’onere di provare l’esistenza e l’ammontare del danno sofferto in

conseguenza dell’inadempimento. Sugli interessi moratori possono anche maturare

ulteriori interessi dando vita all’anatocismo. La liquidazione del danno può essere

forfettariamente predeterminata dalle parti attraverso la preventiva stipulazione di

una clausola penale.

Concorso del fatto colposo del creditore

Nella configurazione della responsabilità per inadempimento, nella determinazione

del danno da risarcire rileva il comportamento colposo tenuto del creditore. Tale

raffigurazione fa riferimento al dovere di correttezza tra i due soggetti. Il fatto colposo

del creditore assume rilevanza giuridica in duplice modo:

La partecipazione causale nel cagionare. Integra un concorso di colpa. Infatti,

• se il fatto colposo del creditore ha concorso a cagionare il danno, il risarcimento

è diminuito secondo la gravità della colpa.

L’inerzia nell’evitare il danno. Integra un concorso di colpa del creditore per

• non aver evitato i danni che potevano essere evitati con l'ordinaria diligenza. In

tale caso il risarcimento non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto

evitare usando l'ordinaria diligenza. Il creditore anche se non ha contribuito a

causare l'evento dannoso avrebbe potuto evitare un aggravamento del danno.

Sono regole che trovano applicazione anche in tema di illecito extracontrattuale,

rispetto al fatto illecito danno conseguenti, in virtù del richiamo all’art. 2056.

I ritardi di pagamento nelle transazioni commerciale

Nei rapporti commerciali i ritardi nei pagamenti influenzano la liquidità e la gestione

finanziaria delle imprese, compromettendo la redditività e la competitività delle

stesse. Tra i contratti tra imprese è prevista la decorrenza automatica di interessi

moratori. Sono interessi legali relativi al tasso di riferimento applicato dalla BCE,

oppure al tasso stabilito dalle imprese.

Responsabilità civile di funzionari pubblici e magistrati

I funzionari e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente

responsabili, secondo le leggi penali, civili e amministrative, degli atti compiuti in

156

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

violazione di diritti. La regola solleva due prospettive di osservazione: una soggettiva,

di individuazione dei soggetti coinvolti; un’altra oggettiva, di determinazione della

tipologia di responsabilità implicata. Nella prospettiva soggettiva, la responsabilità

civile di funzionari e dipendenti pubblici opera sempre in via immediata e diretta nei

confronti dei cittadini per i danni agli stessi arrecati. Mentre la responsabilità della p.a.

è eccezionale e solo aggiuntiva, limitata alle ipotesi in cui sussista un nesso di

occasionalità necessaria tra la condotta causativa del danno e le funzioni esercitate dai

dipendenti. Nella prospettiva oggettiva, c’è di regola responsabilità extracontrattuale

degli stessi, e tale è anche la responsabilità della p.a. coinvolta, aggiuntiva a quella

personale.

Una disciplina particolare è prevista per la responsabilità civile dei magistrati. La

normativa segna un equilibrio tra principio di indipendenza dei giudici e il principio di

responsabilità. Per tale normativa chi ha subito un danno ingiusto per effetto di un

comportamento, di un atto o di un provvedimento giudiziario posto in essere dal

magistrato con dolo o colpa grave nell’esercizio delle sue funzioni ovvero per diniego

di giustizia può agire contro lo Stato per ottenere il risarcimento dei danni

patrimoniali e non patrimoniali. Solo se il danno è conseguenza di un fatto costituente

reato commesso dal magistrato nell’esercizio delle sue funzioni è ammessa azione

diretta anche nei confronti del magistrato. Ed è da ritenere che si a la responsabilità

del giudice che dello Stato vadano ricostruite quali responsabilità per contatto sociale,

con il regime proprio della responsabilità contrattuale.

RESPONSABILITA’ PATRIMONIALE DEL DEBITORE

(La garanzia generica del credito)

FUNZIONE E ATTUAZIONE DELLA GARANZIA PATRIMONIALE

La realizzazione coattiva del credito

(§ pag. 151)

Garanzia del credito e responsabilità patrimoniale del debitore

Parlando dei tratti generali dell’obbligazione si è visto che il requisito della prestazione

è la patrimonialità, nel senso che la prestazione è suscettibile di valutazione

economica. Il patrimonio è l’insieme dei beni e più specificamente è l’insieme delle

situazioni giuridiche di rilevanza economica del debitore. L'art. 2740 afferma che il

debitore risponde dell'inadempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti

e futuri. Si parla in definitiva di una responsabilità patrimoniale del debitore. Il

patrimonio del debitore difatti costituisce una garanzia per il creditore di riscuotere il

credito. Quando il patrimonio del debitore è esiguo rispetto al valore del credito e

quindi viene impedita l'esecuzione coattiva, questo può ricorre all'intervento di terzi

che garantiscono per il debitore. La responsabilità patrimoniale del debitore è regolata

157

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

dal codice civile da due principi fondamentali con le apposte eccezioni. A tali due

principi se ne è aggiunto poi un terzo.

Per quanto riguarda la responsabilità patrimoniale illimitata del debitore, salve

• le eccezioni previste dalla legge.

Art. 2740. “Il debitore risponde dell'adempimento delle obbligazioni da lui

assunte con tutti i suoi beni presenti e futuri.”

I beni presenti e futuri rappresentano una importante garanzia del creditore.. Il

comma 2 dell'art. 2740 ammette poi che le limitazioni di responsabilità nei soli

casi previsti dalla legge. Limitazioni di responsabilità sono dunque eccezionali e

tassative. Sarà l'ordinamento stesso a valutare l'opportunità di introdurre figure

limitative della responsabilità in base alla valutazione della natura del credito,

qualità dei beneficiari, natura e destinazione dei beni esclusi dalla esecuzione.

Le limitazioni di responsabilità comportano un vincolo di indisponibilità che

esclude i beni dalla espropriazione. Ne sono esempi i vari patrimoni separati e

destinati. Vediamo che solo il patrimonio destinato risponde dei debiti assunti in

funzione alla realizzazione della destinazione e su tale patrimonio possono

rivalersi i creditori.

Parità di trattamento dei creditori salvo cause legittime di prelazione. In

• tal caso i creditori hanno eguale diritto ad essere soddisfatti sui beni del

debitore (creditori chirografari), salve cause legittime di prelazione. È la

regola della cosiddetta par condicio creditorum per il quale dallo stesso

patrimonio devono essere soddisfatti tutti i creditori in maniera paritaria, per

intero se il patrimonio è sufficientemente capiente, in modo proporzionale se

non lo è. Una posizione di vantaggio assumono i creditori che godono di cause

legittime di prelazione (creditori prelazionari). Rientrano in tale categoria,

pegni, ipoteche e privilegi. Le cause legittime di prelazione rappresentano una

garanzia specifica rendendo a tali creditori una posizione di vantaggio nella

riscossione del credito rispetto ai creditori chirografari. Si distinguono quindi

due tipi di garanzie:

garanzie generiche, che hanno come oggetto la totalità del patrimonio;

- garanzie specifiche che hanno come oggetto specifici beni.

-

Tutti i creditori sono dotati di garanzie generiche solo alcuni di garanzie

specifiche.

Divieto del patto commissorio. È nullo ogni patto con il quale si conviene che

• in mancanza del pagamento del credito nel termine fissato, la proprietà della

cosa ipotecata o data in pegno passi al creditore. Il patto è nullo sia che la

costituzione del pegno o dell'ipoteca sia stata fatta anteriormente o

posteriormente. Tale previsione non permette al creditore di ottenere il

158

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

possesso del bene se non successivamente ad una sentenza di espropriazione

del bene oggetto di pegno o ipoteca. Viene assicurato che il bene del debitore

venga valutato in maniera corretta cosicché con la rimanenza della liquidazione

del bene possano essere soddisfatti anche i creditori chirografari. È poi possibile

anche che le parti convengano ad accordarsi ad un diverso oggetto rispetto

l'obbligazione originaria ma comunque di interesse del creditore aprendosi così

la dazione in pagamento. Un'applicazione del divieto del patto commissorio è

operata dalla legge in tema di anticresi. È invece valido il c.d. patto marciano in

virtù del quale il bene oggetto di pegno o ipoteca dato in garanzia, può essere

acquistato dal creditore che è tenuto al pagamento della somma del bene

valutato da un terzo.

Espropriazione forzata

Di regola con una sola sentenza viene accertato l'inadempimento del debitore ed

emessa così la condanna del debitore al pagamento di una somma di danaro al

creditore in sostituzione dell'obbligazione originaria inadempiuta con l'aggiunta dei

relativi danni. La sentenza diviene quindi il titolo esecutivo che consente al creditore di

promuovere l'azione esecutiva di espropriazione forzata dei beni del debitore. Il

procedimento è regolato dall'art. 483 del codice di procedura civile. Fasi del

procedimento:

Il pignoramento. Tale pignoramento interessa frutti del bene, pertinenze ed

accessori. Tuttavia non tutti i beni sono soggetti a pignoramento. Ne sono esclusi quelli

destinati al culto, alla sfera esistenziale del soggetto e gli strumenti professionali.

Quando il valore dei beni pignorati è superiore al valore del credito il giudice può

disporre una riduzione del pignoramento. Se l'esecuzione non perviene ad

esaurimento perché il debitore ad esempio ha pagato il suo debito, gli atti di

alienazione dei beni pignorati rimangono efficaci nei confronti dei terzi. In ogni caso

sono salvi gli effetti del possesso di buona fede da parte del terzo per i beni mobili non

registrati mentre per i beni immobili e mobili registrati è decisiva la trascrizione del

pignoramento. L'atto di pignoramento va trascritto nei registri immobiliari. La

trascrizione ha effetto per 20 anni, l'effetto cessa ipso jure se la trascrizione non viene

rinnovata prima della scadenza del termine.

La vendita forzata. La vendita forzata trasferisce all’acquirente i diritti che sulla cosa

spettavano a colui che ha subito l’espropriazione, salvi gli effetti del possesso in buona

fede.

Soddisfacimento del creditore. La somma ricavata a titolo di prezzo della vendita

forzata, è destinata all’attribuzione: se vi è un solo creditore pignorante, è attribuita

allo stesso in pagamento di quanto gli spetta per capitale; se esistono più creditori, è

distribuita tra di essi secondi i criteri stabiliti dalla legge, previa redazione di un piano

159

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

di riparto: prima sono soddisfatti i creditori assistiti da cause legittime di prelazione,

poi i creditori chirografari, secondo la regola della par condicio.

Fallimento ed altre procedure

La disciplina fondamentale in materia è data dalla c.d. legge fallimentare n°267 del

1942. Forme particolari di soddisfacimento dei crediti operano nei confronti delle

imprese commerciali. In tale categoria non rientrano gli enti pubblici e i piccoli

imprenditori. La procedura del fallimento è molto articolata. L'imprenditore che si

trova in uno stato di insolvenza è dichiarato fallito dal creditore, dai creditori o dal

pubblico ministero. Il suo stato di insolvenza legato all'inadempimento non permette

al debitore di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni. Funzione essenziale è la

ricostruzione e la liquidazione. Fondamentale poi risulta l'azione revocatoria di

fallimento, infatti laddove il debitore insolvente abbia posto in essere, prima di essere

dichiarato fallito, atti di disposizione che hanno inciso sul suo patrimonio

depauperandolo, tali atti possono essere privati di effetto attraverso l'azione

revocatoria fallimentare. L'azione revocatoria è dunque lo strumento posto a

vantaggio del curatore fallimentare allo scopo di restituire il patrimonio del fallito

destinato alla soddisfazione dei suoi creditori facendo rientrare quanto era uscito nel

periodo antecedente al fallimento. La distribuzione delle somme ricavate dalla

liquidazione andranno ad estinguere prima i crediti dei soggetti che vantano cause

legittime di prelazione e successivamente i creditori chirografari. Con la chiusura del

fallimento cessano gli effetti del fallimento sul patrimonio del fallito e decadono gli

organi preposti al fallimento; i creditori riacquistano il libero esercizio delle azioni

verso il debitore per la parte non soddisfatta dei loro crediti per capitale e interessi.

Ricorrendo determinati presupposti, è però ammessa la c.d. esdebitazione, con la

quale il fallito persona fisica è ammesso al beneficio della liberazione dei debiti residui

nei confronti dei creditori concorsuali non soddisfatti, per cui sono dichiarati dal

tribunale inesigibili nei confronti del debitore dichiarato fallito.

La procedura può anche concludersi con concordato fallimentare. La proposta di

concordato può essere presentata da uno o più creditori o dal terzo. La sua esecuzione

estingue l’obbligazione verso il debitore fallito, conservando i creditori l’azione per

l’intero solo contro i coobbligati, i fideiussori del fallito e gli obbligati in via di regresso.

Una particolare procedura collettiva è la liquidazione coatta amministrativa,

prevista per particolari tipi di imprese. La procedura opera non solo nell’ipotesi di crisi

economica, ma anche irregolarità di gestione.

L’imprenditore che si trova in stato di insolvenza, fino alla dichiarazione di fallimento,

può proporre ai creditori un concordato preventivo

160

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

MEZZI DI CONSERVAZIONE DELLA GARANZIA PATRIMONIALE

Si è visto come la garanzia generica faccia riferimento alla totalità del patrimonio del

debitore. Affinché il creditore consegua, anche coattivamente, l'oggetto della

obbligazione è necessario che il debitore mantenga integro il patrimonio laddove non

esistono delle garanzie specifiche. Le azioni che non consentono al debitore di

diminuire appositamente il patrimonio sono l'azione surrogatoria, l'azione revocatoria

e il sequestro conservativo. Questi metodi sono tutti rivolti verso l’unico fine di

apprestare al creditore una tutela preventiva di conservazione della garanzia

patrimoniale, in vista dell’esecuzione forzata.

Azione surrogatoria

Tale azione si appunta contro un debitore inerte nella cura del patrimonio. Il debitore

carico di debiti potrebbe non trovare più interessi nel riscuotere i crediti di terzi

poiché è consapevole che eventuali accrescimenti del patrimonio, ma anche la stessa

conservazione, sarebbero solo di vantaggio al creditore. In tal modo il creditore per

evitare che il patrimonio vada a deperirsi e per assicurare le eventuali garanzie sul

patrimonio del debitore, si sostituisce ad esso per conseguire i debiti verso i terzi.

Affinché si realizzi la procedura dell'azione surrogatoria è necessario:

L'inerzia del debitore nel conseguire i crediti verso i terzi costituendo un

• pregiudizio verso il creditore

Il creditore che si sostituisce al debitore può esercitare nei confronti di terzi solo

• azioni e diritti di contenuto patrimoniale e non azioni e diritti che per loro

natura debbano essere esercitati esclusivamente dal debitore.

Deve sussistere un pregiudizio che susciti nel creditore pericolo di deperimento

• del patrimonio del debitore.

In assenza di ogni indicazione normativa il risultato dell'azione surrogatoria

avvantaggia tutti i creditori e non solo quello che abbia agito.

Azione revocatoria

Tale azione si rivolge verso il debitore malizioso che depaupera il patrimonio. È una

pratica molto diffusa che il debitore tenda a sottrarre intenzionalmente beni al suo

patrimonio per evitare l'aggressione dei creditori simulando una alienazione o

compiendo effettivamente una alienazione di singoli beni a terzi pur di ricavarne

qualcosa. L’azione revocatoria mira appunto a colpire un atto dispositivo che risulta

pregiudizievole alla garanzia del credito. Non è necessario che il credito sia attuale e

161

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

liquido ma è sufficiente che esista. Per realizzarsi l'azione revocatoria deve avere due

presupposti ossia un presupposto oggettivo e soggettivo.

Presupposto oggettivo. Deve esistere innanzitutto un atto di disposizione del

• debitore che rechi pregiudizio alla garanzia patrimoniale del creditore. Tale atto

può essere un negozio traslativo come per esempio vendita, donazione, ecc. La

costituzione di un diritto reale di godimento a favore di terzi ossia la

costituzione di un diritto di usufrutto, la costituzione di garanzie come pegno o

ipoteca. È considerato pregiudizievole anche qualsiasi atto che miri alla

riduzione del valore economico del patrimonio come per esempio locazione di

un immobile, fideiussione, costituzione di servitù, ecc. Il debitore deve

mantenere l'originario stato di fruttuosità dell’azione esecutiva sul patrimonio.

Non è soggetto a revocatoria l’adempimento di un debito scaduto. Altro

presupposto è il pregiudizio che l’atto dispositivo reca alle ragioni del creditore

(c.d. eventus damni). È sufficiente il pericolo di danno alle ragioni del creditore.

Non ogni atto dispositivo è quindi soggetto a revocatoria, ma solo quello che

riduce il patrimonio di una misura tale da compromettere il soddisfacimento del

creditore, così da rendere più gravosa e difficile la realizzazione del credito.

Presupposto soggettivo. Rileva sia lo stato soggettivo del debitore sia lo stato

• soggettivo del terzo. Quanto al debitore il tratto minimo è la consapevolezza del

pregiudizio che l'atto dispositivo arreca alle ragioni del creditore diminuendo la

garanzia patrimoniale. Tale atto è sufficiente se successivo alla nascita del

debito. Se invece l'atto dispositivo è precedente al sorgere del credito è richiesta

la dolosa preordinazione dell'atto dispositivo al fine di pregiudicare il

soddisfacimento del creditore. Quanto al terzo risulta determinante la natura

dell'atto dispositivo. Per gli atti a titolo oneroso è sufficiente che il terzo

conoscesse il pregiudizio che l'atto dispositivo arrecava alle ragioni del

creditore, avesse cioè consapevolezza del danno causabile al creditore. Se però

l'atto dispositivo è anteriore al sorgere del credito il terzo deve essere partecipe

della dolosa preordinazione. Per gli atti a titolo gratuito è irrilevante lo stato

soggettivo del terzo. Ma non sempre riesce la nitida distinzione tra onerosità e

gratuità. Le prestazioni di garanzia anche per debiti altrui sono considerati atti a

titolo oneroso se contestuali alla nascita del credito; quelle nate

successivamente sono a titolo gratuito.

Prescrizione. L'azione revocatoria si prescrive in cinque anni dalla data dell'atto

dispositivo.

Onere della prova. Principio generale è che la buona fede è presunta al momento

dell'acquisto. Quindi al creditore che agisce in revocatoria incombe l'onere di provare

non solo i presupposti oggettivi ma anche lo stato soggettivo del terzo e del debitore.

Effetti della revocatoria 162

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

L’atto dispositivo, come appena detto, è revocabile o meno a seconda della consistenza

del patrimonio del debitore. La revocatoria non è perciò un’azione di invalidità (nullità

o annullabilità), ma solo di impugnazione dell’atto. Infatti, anche dopo la revocatoria, i

beni alienati rimangono nel patrimonio del terzo (e non rientrano in quelli del

debitore). L’azione, quindi, determina semplicemente la inefficacia dell’atto dispositivo

nei confronti del creditore che agisce sul bene oggetto dell’atto dispositivo la tutela

coattiva del credito: l’atto dispositivo è cioè non opponibile al creditore. Ottenuta la

revoca dell’atto, il creditore può promuovere nei confronti del terzo acquirente le

azioni esecutive e conservative sui beni oggetto dell’atto impugnato. Eseguita la

espropriazione con la conversione in danaro dei beni alienati, dopo la soddisfazione

del creditore sul ricavato, tutto quanto residua resta nel patrimonio del terzo, che ha

acquistato validamente il bene oggetto di revocatoria. Il terzo però ha azione di danni

nei confronti del debitore alienante per quanto non è riuscito a soddisfarsi sul residuo

dell’espropriazione. Ad evitare facili elusioni a danno del creditore è accordata allo

stesso tutela anche verso i subacquirenti dal terzo. Con riguardo agli atti dispositivi di

beni immobili, strumento essenziale di soluzione dei conflitti tra creditore e terzi è la

pubblicità. La sentenza che accoglie la domanda di revoca non pregiudica i diritti

acquistati a titolo oneroso dai terzi in buona fede.

Sequestro conservativo

Il rimedio si appresta contro il pericolo oggettivo di impoverimento del patrimonio

(ovvero il potenziale pericolo di perdere la garanzia patrimoniale).

Ad evitare che il debitore possa disfarsi del suo patrimonio, il creditore può chiedere il

sequestro conservativo dei beni del debitore. Il creditore può anche chiedere il

sequestro nei confronti del terzo acquirente dei beni del debitore. Con questa azione

dunque “il giudice, su istanza del creditore che ha fondato timore di perdere la garanzia

del proprio credito, può autorizzare il sequestro conservativo dei beni mobili o immobili

del debitore o delle somme e cose a lui dovute, nei limiti in cui la legge ne permette il

pignoramento”. Trattasi dunque di un rimedio con funzione cautelare. Devono ricorre

due presupposti per la concessione del sequestro conservativo:

• La ragionevole fondatezza del diritto vantato dal creditore.

• Il fondato timore di perdere la garanzia patrimoniale.

Gli atti di alienazione compiuti dal debitore sono validi, ma inopponibili al creditore, il

quale ha diritto di sottoporre ad esecuzione i beni alienati e soddisfatti coattivamente

dalle proprie ragioni. Come abbiamo visto possono formare oggetto di sequestro beni

mobili, immobili, somme di denaro, partecipazioni sociali ecc. Il sequestro sugli

immobili si esegue con la trascrizione del provvedimento nei registri immobiliari del

luogo in cui sono situati e ha effetto per venti anni. L'effetto cessa ipso jure se la

trascrizione non è rinnovata prima che scada il suddetto termine. Analogamente per i

beni mobili registrati si prevede la trascrizione del provvedimento su appositi registi.

163

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

Il sequestro sui beni mobili e sui crediti avviene nelle forme del pignoramento. Il

sequestro conservativo si converte in pignoramento se il creditore ottiene sentenza di

condanna esecutiva. Con il sequestro si realizza un vincolo di indisponibilità del bene

per il debitore. Il debitore è privato della disponibilità materia della cosa che è affidata

ad un curatore, potrebbe essere lo stesso debitore.

MECCANISMI INDIRETTI DI PRESIDIO DELLA GARANZIA

L’esecuzione coattiva del credito sul patrimonio del debitore è di lunga durata, oltre

che essere dispendiosa (il creditore è tenuto ad anticipare le somme necessarie

all’esecuzione). Si tende dunque a preservare la realizzabilità del credito, per l’ipotesi

di inadempimento del debitore con meccanismi indiretti con minori spese e più

agevolmente. Troviamo quindi la concessione dei beni ai creditori, l’anticresi e rimedi

di autotutela.

Cessione dei beni ai creditori

È “il contratto col quale il debitore incarica i suoi creditori di liquidare tutte o alcune

sue attività e di ripartire tra loro il ricavato in soddisfacimento dei loro crediti”. Il

contratto richiede la forma scritta a pena di nullità ed è soggetto a trascrizione se

comprende beni immobili. Con questo contratto non è trasferita ai cessionari la

proprietà o la titolarità di altra attività ma, bensì, si tratta un semplice mandato a

liquidare i beni. Il vincolo non è però opponibile ai creditori anteriori alla cessione che

ad essa non hanno partecipato, i quali possono agire esecutivamente anche sui beni

ceduti. Il debitore ha diritto di controllare la gestione compiuta dei creditori e può

sempre recedere il contratto offrendo il pagamento del capitale e degli interessi ai

cessionari e agli aderenti e rimborsando le spese della gestione. I cessionari hanno

diritto a chiedere l'annullamento del contratto se il debitore, dichiarando di cedere

tutti i suoi beni, ha occultato una parte consistente degli stessi.

Anticresi

L'anticresi è il contratto con cui il debitore o un terzo si obbliga verso un creditore a

consegnare un immobile al creditore a garanzia del credito, affinché il creditore ne

percepisca i frutti imputandoli agli interessi, se dovuti e quindi al capitale. È un

contratto legato essenzialmente ad una economia agricola attraverso cui il creditore

viene soddisfatto del proprio interesse attraverso i frutti procurati dall'immobile.

Perciò oggi è di rara applicazione. Il creditore anticretico ha l'obbligo di conservare,

coltivare e amministrare il fondo da buon padre di famiglia. L'anticresi dura finché il

creditore sia stato completamente soddisfatto del suo credito, in ogni caso non può

perdurare più di 10 anni. Se il bene costituito in anticresi è espropriato da altri

creditori, il creditore anticretico non è preferito agli altri ma concorre con gli stessi

164

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

secondo la par condicio. Il contratto deve essere stipulato in forma scritta, sotto pena

di nullità ed essere soggetto a trascrizione. Il contratto di anticresi si presta spesso ad

aggirare il divieto del patto commissorio. L'ordinamento, come abbiamo già visto, vieta

il patto commissorio dichiarandone la nullità di qualunque patto anche posteriore al

contratto che comporta l'acquisto dell'immobile da parte del creditore nei casi in cui il

debitore non adempia all'obbligazione. Con l'anticresi si estingue l'obbligazione con il

pagamento prima degli interessi e poi dell'intero capitale (ipotesi normale di anticresi

c.d. estintiva). È però consentito alle parti stipulare un’anticresi c.d. compensativa con

la imputazione dei frutti ai soli interessi, sicché i frutti si compensano con gli interessi:

in tal caso il debitore può estinguere il debito in ogni momento e rientrare in possesso

del bene.

Rimedi di autotutela

Sono rimedi che permettono indirettamente la garanzia del credito, attraverso

un’iniziativa del creditore che evita o riduce il danno conseguente all’inadempimento.

• Un primo rimedio è il c.d. diritto di ritenzione. In alcune ipotesi è accordato al

creditore il diritto a non consegnare la cosa dovuta al proprietario o altro avente

diritto finché questi non esegua la prestazione dovuta.

• Altro rimedio è la decadenza del debitore dal termine. Il creditore può

esigere immediatamente la prestazione se il debitore è divenuto insolvente o ha

diminuito le garanzie che aveva dato o non ha dato le garanzie promesse.

• Ulteriore rimedio è la sospensione dell’adempimento. Ciascun contraente può

sospendere l’esecuzione della prestazione a lui dovuta, se le condizioni

patrimoniali dell’altro sono divenute tali da porre in evidente pericolo il

conseguimento della controprestazione, salvo che sia prestata idonea garanzia.

• L’opposizione al pagamento del debitore ad un terzo. Quando l’opposizione è

stata proposta nei casi e nelle forme stabilite dalla legge, il pagamento eseguito

dal debitore non ha effetto in pregiudizio del creditore opponente.

SISTEMAZIONE DELLE CRISI DA SOVRAINDEBITAMENTO

Per sovraindebitamento si intende la “situazione di perdurante squilibrio tra le

obbligazioni assunte e il patrimonio prontamente liquidabile per farvi fronte, che

determina la rilevante difficoltà di adempiere le proprie obbligazioni, ovvero la

definitiva incapacità di adempierle regolarmente”. È sempre avvenuto che il debitore

tentasse un accordo con i creditori per il ripianamento dei debiti attraverso un piano

di rientro, con decurtazione dei debiti e/o rateizzazione dei pagamenti.

165

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

Debiti di impresa.

Per far fronte a indebitamenti che eccitano crisi delle imprese, suscettibili di

riprendere vita, stanno emergendo meccanismi si rinegoziazione del debito. È

gradualmente maturata l’esigenza di sostegno dell’attività di impresa come essenziale

risorsa e di salvaguardia dei posti di lavoro. La legge fallimentare introduce i c.d.

accordi di ristrutturazione dei debiti, quali meccanismi finalizzati alla composizione

della crisi di impresa e alla formazione di un concordato preventivo. Infatti,

l’imprenditore in stato di crisi può domandare un accordo di ristrutturazione dei debiti

con i creditori depositando in tribunale una relazione, redatta da un professionista,

sulla veridicità dei dati aziendali e sull’attuabilità dell’accordo stesso, assicurando

l’integrale pagamento dei creditori. L’accordo acquista efficacia dal giorno della sua

pubblicazione nel registro delle imprese; per 60 giorni dalla pubblicazione i creditori

non possono iniziare azioni cautelari o esecutive sul patrimonio del debitore. Nel

rapporto con la pubblica amministrazione si colloca alla stessa maniera la transazione

previdenziale, che consente al debitore il pagamento parziale o dilazionato. Dopo la

chiusura del fallimento è consentita la c.d. esdebitazione del fallito persona fisica:

ricorrendo un comportamento corretto durante la procedura e in precedenza, il fallito

è ammesso al beneficio della liberazione (proclamata dal giudice) dei debiti residui nei

confronti dei creditori concorsuali non soddisfatti.

Debiti di consumatori e altri soggetti

Analoghe procedure di sistemazione sono previste dalla L. 17.12.2012. n. 211. La

normativa ha la finalità di porre rimedio alle situazioni di sovraindebitamento non

soggette né assoggettabili a procedure concorsuali, consentendo al debitore di

sistemare la debitoria in atto. Sono due le procedure di sistemazione della crisi da

indebitamento: quella di composizione della crisi e quella di liquidazione del

patrimonio. Per entrambe le procedure, è prevista la presenza di un organismo per la

composizione delle crisi da sovra indebitamento, iscritto in un registro tenuto presso il

Ministero della giustizia. Tale organismo assume la funzione di predisposizione del

piano di ristrutturazione e all’esecuzione dello stesso.

La procedura di composizione della crisi è incentrata sulla redazione di un piano di

ristrutturazione da proporre ai creditori nel quale, assicurato il regolare pagamento,

preveda scadenze e modalità di pagamento. Se la proposta di accordo soddisfa i

presupposti di ammissibilità, il giudice fissa con decreto l’udienza di omologazione

dell’accordo, disponendo la comunicazione ai creditori della proposta e del decreto. Ai

fini dell’omologazione è necessario che l’accordo sia raggiunto con i creditori

rappresentanti almeno il sessanta per cento dei crediti. Sino al momento in cui il

provvedimento di omologazione diventa definitivo, non possono, sotto pena di nullità,

essere iniziate o proseguite azioni esecutive o altre azioni sul patrimonio del debitore.

L’accordo cessa se il debitore non esegue integralmente, entro novanta giorni dalle

166

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

scadenze previste, i pagamenti dovuti secondo il piano; è revocato se risultano

compiuti durante la procedura atti diretti a frodare le ragioni dei creditori.

La procedura di liquidazione del patrimonio è costruita come alternativa alla

procedura precedente. Come per la prima procedura, si ripropone l’intreccio di

competenze del tribunale e dell’organismo di composizione della crisi. Alla domanda,

oltre i documenti già visti, vanno allegati l’inventario di tutti i beni del debitore. Il

giudice, ricorrendo i presupposti di ammissibilità, dichiara aperta la procedura. Viene

nominato un liquidatore e, sino al momento in cui il provvedimento di omologazione

diventa definitivo, non possono, sotto pena d nullità essere iniziate o proseguita azioni

esecutive o altre azioni nei confronti del patrimonio del debitore. Il liquidatore forma

l’inventario, e con l’autorizzazione del giudice, attua il programma di liquidazione,

pagando con il ricavato ottenuto dalla vendita i relativi crediti. È ammessa

l’esdebitazione a condizione che il fallito abbia tenuto un comportamento corretto

durante la procedura e in precedenza. Il fallito è quindi ammesso al beneficio della

liberazione, proclamata dal giudice, dei debiti residui nei confronti dei creditori non

soddisfatti.

Cause legittime di prelazione.

Si è visto che nei casi in cui concorrono più creditori sul medesimo patrimonio del

debitore, tutti i creditori devono essere soddisfatti in maniera paritaria secondo il

principio della par condicio creditorum. Quando il patrimonio risulta insufficiente per

soddisfare tutti i creditori questi devono essere soddisfatti in maniera proporzionale

(creditori chirografari). È molto diffusa l'ipotesi in cui sul medesimo patrimonio oltre

che rivalersi i normali creditori vi siano alcuni che presentino su determinati beni

cause legittime di prelazione (creditori privilegiati). Si tratta quindi di garanzie

specifiche che portano a soddisfare prima i creditori che presentano tali caratteristiche

e poi i creditori con garanzie generiche detti anche creditori chirografari. Quando i

beni su cui vertono cause legittime di prelazione non risultino essere sufficienti a

soddisfare interamente il creditore privilegiato, che può rivalersi sul patrimonio del

debitore per soddisfare il credito residuo insieme ai creditori chirografari in modo

proporzionale. Alcune regole si applicano a tutte le cause legittime di prelazione:

Tipicità delle cause di prelazione. Per l’art. 2741 sono cause legittime di prelazione i

privilegi, il pegno e le ipoteche. Pegno e ipoteca sono garanzie reali per inerire ad uno

specifico bene; diversamente operano i privilegi.

Surrogazione dell’indennità della cosa. Se la cosa soggetta a garanzia perisce o si

deteriora e la stessa risulta assicurata, il creditore può soddisfarsi sulla corrispondente

indennità pagata dall’assicuratore. Art. 2742. La surrogazione reale realizza una

vicenda modificativa oggettiva dell’obbligazione

Decadenza del debitore dal termine. Anche se il termine è fissato a favore del

debitore, il creditore può esigere immediatamente la prestazione e il debitore è

167

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

divenuto insolvente o ha diminuito, per fatto proprio, le garanzie che aveva dato o non

ha dato le garanzie che aveva promesso.

PRIVILIEGI

Fondamento

Il privilegio è la garanzia accordata dalla legge al creditore in conseguenza della causa

del credito. È connesso alla valutazione che l’ordinamento compie del singolo credito:

rileva la natura dell’interesse perseguito dal creditore in ragione del relativo titolo. La

legge è l’unica fonte di derivazione dei privilegi. Eccezionalmente in ragione di specifici

interessi da salvaguardare la legge può subordinare la costituzione di privilegi alla

convenzione delle parti (privilegi convenzionali). Il privilegio è di regola occulto, cioè

non soggetto a forme di pubblicità per la sua costituzione e opponibilità. La

costituzione del privilegio può tuttavia essere subordinata a particolari forme di

pubblicità. Il creditore che intende avvalersi del privilegio ha l’onere di dimostrare non

solo l’astratta natura privilegiata del credito ma anche i presupposti necessari

all’esercizio del privilegio.

Tipologia ed efficacia. Concorso con altre garanzie

I privilegi si distinguono in privilegi generali e privilegi speciali.

Il privilegio generale si estende su tutti i beni mobili del debitore e non è opponibile a

terzi, l’unico limite è che gli acquisti dei terzi avvengano prima che il creditore

privilegiato inizi l’esecuzione su tali beni, cioè li sottoponga a pignoramento. Il

privilegio speciale si estende solo su particolari beni mobili o immobili. Quest'ultimo

è riconosciuto a causa di un determinato rapporto che esiste tra il credito e il bene

oggetto del privilegio. In capo al creditore opera dunque un diritto di seguito*

potendo il creditore far valere il privilegio verso ogni acquirente del bene gravato dal

privilegio speciale. In tal modo i privilegi speciali si atteggiano come diritti reali di

garanzia. Problema delicato è quello del concorso dei privilegi con altre garanzie.

Operano all’uopo tre regole fondamentali:

Di regola il privilegio speciale sui mobili soccombe al pegno;

- Il privilegio speciale sugli immobili prevale rispetto all’ipoteca;

- Tra più privilegi la preferenza è accordata secondo la graduazione prevista

- dagli art. 2777 ss. (c.d. ordine dei privilegi)

PEGNO E IPOTECA (GARANZIE REALI)

Caratteri comuni alle garanzie reali 168

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

Si è già anticipato che garanzie reali sono il pegno e l’ipoteca; hanno la sostanziale

natura di diritti reali su cosa altrui. Hanno la sostanziale natura e non sono veri e

proprio diritti reali perché ricorre il lato esterno (assolutezza) ma non quello interno

(immediatezza). Pegno e ipoteca sono costituiti per volontà privata e possono

derivare, non solo dal debitore, ma anche da un terzo. Si fissano i tratti comuni delle

garanzie reali.

• Specialità: il pegno e l’ipoteca si costituiscono soltanto su beni determinati.

• Determinatezza dei crediti: la garanzia giova unicamente per determinati

crediti, compresi i diritti accessori (es. interessi).

• Indivisibilità: il diritto di pegno o di ipoteca si estende “sull’intero bene che

ne è oggetto e sulle sue parti, a garanzia dell’intero credito e di ogni parte di

esso”.

Pegno

Il pegno è la garanzia reale costituita dal debitore o da un terzo a favore del creditore

su beni mobili e diritti di garanzia dell’obbligazione (c.d. accessorietà), mediante la

consegna del bene o del documento contenente il diritto. Sono oggetto di pegno i beni

mobili, le universalità di mobili, i crediti e gli altri diritti aventi ad oggetto beni mobili.

È consentito anche il pegno delle azioni. Il pegno è indivisibile e garantisce il credito

finché questo non sia stato completamente soddisfatto anche se il debito o la cosa data

in pegno sia divisibile. La costituzione del pegno avviene mediante il c.d.

spossessamento: attraverso la consegna al creditore della cosa o del documento che

conferisce la cosa o il diritto. È dunque un contratto reale in quanto si perfeziona con la

consegna della cosa o del documento. Nel pegno di crediti la prelazione ha luogo solo

quando il pegno risulta da atto scritto che sia stato notificato al debitore e accettata la

notificazione con scrittura avente data certa. Per pegni di diritti diversi da crediti si ha

il trasferimento di singoli diritti. Come effetto della costituzione del pegno, il creditore

non acquista la proprietà del bene ricevuto in pegno (che rimane al debitore), ma ne

acquisisce il possesso. Il creditore ha solo il dovere di gestione di quest’ultimo: deve

assolvere agli obblighi di conservazione del bene in vista della restituzione al debitore

a seguito dell’adempimento. Infatti, il creditore, senza il consenso del costituente

(debitore), non può usare la cosa per un fine diverso dalla conservazione; né può darla

ad altri in pegno (c.d. suppegno). Il creditore ha il diritto di farsi pagare con prelazione

sulla cosa ricevuta in pegno. La ripresa del possesso da parte del debitore paralizza il

diritto di prelazione e perciò il diritto di seguito. Se il debitore è inadempiente, il

creditore può far vendere la cosa ricevuta in pegno; prima però, deve intimare al

debitore di pagare il debito, con l’avvertimento che in mancanza di procederà alla

vendita. Quando il debitore ha un’ulteriore debito, sorto dopo la costituzione del pegno

e scaduto prima del pagamento del debito cui inerisce il pegno, il creditore ha il diritto

di ritenzione a garanzia del nuovo credito (c.d. pegno gordiano).

Pegni atipici 169

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

Nella esperienza generale sono diffuse pratiche in deroga ai principi generali delle

garanzie reali.

Il pegno omnibus è una figura utilizzata nella prassi bancaria. Viene costituito un

diritto di pegno su determinati titoli di credito depositati e amministrati dalla banca a

garanzia di tutti i diritti di credito presenti e futuri. Tale pegno è in deroga al principio

di determinatezza del credito.

Con il pegno rotativo le parti provvedono a sostituire i beni originariamente costituiti

in garanzia con altri beni. Tale pegno è in deroga al principio della specialità.

Con il pegno irregolare il debitore consegna al creditore cose fungibili (danaro, o

titoli) che il creditore acquista in proprietà e che il creditore è tenuto a restituire nello

stesso genere e nella stessa quantità successivamente alla estinzione del rapporto

obbligatorio. Il pegno irregolare, comportando il trasferimento della proprietà al

creditore pignoratizio, rappresenta una eccezione rispetto alla tipica funzione di

garanzia del pegno, perciò, per la giurisprudenza, il trasferimento della proprietà deve

essere previsto dalla legge e ammesso alle condizioni da essa previste, diversamente

deve essere qualificato come pegno regolare. Tale pegno è in deroga alla regola dello

spossessamento.

Ipoteca

L’ipoteca è la garanzia reale costituita dal debitore o da un terzo in favore del creditore

su beni immobili o mobili registrati a garanzia dell’obbligazione, mediante la iscrizione

nei registri di pubblicità. Ha la funzione di assicurare un diritto di prelazione sul

ricavato della vendita del bene espropriato.

Oggetto. Oggetto di ipoteca sono i beni immobili con le relative pertinenze, l’usufrutto,

la superficie, i diritti dell’enfiteuta, le rendite dello Stato e i beni mobili registrati.

Costituzione. L’ipoteca avviene mediante iscrizione nei registri di pubblicità: trattasi

dunque di una pubblicità costitutiva. L’ipoteca deve essere iscritta su beni

specialmente indicati e per una somma determinata in danaro: c’è dunque necessità di

esatta identificazione dell’immobile e di esatta determinazione dell’ammontare del

credito, indicato in una somma di danaro. Eventuali omissioni comportano l’invalidità

dell’iscrizione.

Effetto. L’ipoteca attribuisce al creditore il diritto di espropriare i beni vincolati a

garanzia del credito e di essere soddisfatto con preferenza (c.d. diritto di prelazione)

sul prezzo ricavato.

Il bene ipotecato rimane però nella proprietà e nel possesso del debitore o del terzo

datore; perciò può essere oggetto di alienazione da parte del proprietario. Vi è inoltre

170

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

l’attribuzione del c.d. diritto di seguito, per cui il diritto segue il bene, che pertanto può

essere espropriato anche in confronto del terzo acquirente.

Grado. Il grado di ipoteca acquisito è determinato secondo l’ordine di iscrizione

dell’ipoteca. Chi ha grado precedente è preferito a chi ha grado successivo.

Titolo dell'ipoteca

Il titolo costituisce la fonte dell’ipoteca e ne consente la costituzione. Possiamo

distinguere 3 tipi di ipoteca: legale, giudiziale e volontaria.

Nell’ipoteca legale il titolo dell'ipoteca è nella legge che prevede a favore di alcuni

soggetti il diritto alla iscrizione ipotecaria. Hanno diritto all'iscrizione della ipoteca

legale: l'alienante sopra gli immobili alienati per l'adempimento degli obblighi che

derivano dall'atto di alienazione; i coeredi, soci e altri condividenti per il pagamento

dei conguagli di beni immobili assegnati ad altri condividenti; lo Stato sui i beni

dell'imputato o del civilmente responsabile per il pagamento delle spese processuali.

L'ipoteca dell'alienante e quella condividente sono disciplinate dal codice civile,

l'ipoteca dello stato è regolata dal codice penale e di procedura penale. L’ipoteca è

costituita con l'iscrizione nei registri di pubblicità.

L'ipoteca giudiziale deriva dalla sentenza di condanna al pagamento di una somma di

denaro o per l'adempimento di altra obbligazione ovvero al risarcimento del danno da

liquidarsi successivamente. È sufficiente anche una sentenza di condanna generica al

risarcimento. Il provvedimento giudiziale contiene la condanna al pagamento. In virtù

di tale titolo il creditore ha diritto ad ottenere la costituzione dell'ipoteca sugli

immobili appartenenti al debitore e su quelli successivi alla condanna. Si può iscrivere

una ipoteca in base a sentenze pronunciate da autorità giudiziarie straniere dopo che

ne sia stata dichiarata l'efficacia dall'autorità giudiziaria italiana.

L’ipoteca volontaria trova la sua fonte nella volontà di una o entrambe le parti;

normalmente è costituita per contratto redatto per atto pubblico, ma è possibile che

sorga, sempre nella stessa forma, per atto unilaterale, ma non per testamento.

La concessione deve farsi per atto pubblico o scrittura privata con sottoscrizione

autenticata o accertata giudizialmente. L'atto di concessione deve contenere le

informazioni dell'immobile ipotecato e ha efficacia obbligatoria. Se l’ipoteca è concessa

su beni futuri essa può essere validamente iscritta solo quando la cosa sarà venta ad

esistenza. L’ipoteca costituita sopra una quota di beni indivisi da uno dei partecipanti

alla comunione produce effetto rispetto a quei beni o a quella porzione di beni che

saranno a lui assegnati nella divisione.

Vicende dell'ipoteca 171

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

L'ipoteca si basa su un sistema di pubblicità in grado di procurare ai terzi la

conoscenza legale della garanzia reale. Assumono rilevanza quindi le risultanze dai

registri immobiliari.

La costituzione dell’ipoteca (ad opera del debitore o di un terzo) avviene mediante

iscrizione nei registri immobiliari o dei beni mobili registrati. L’ipoteca deve essere

iscritta su beni specialmente indicati e per una soma determinata in danaro.

Nell’eventualità di più iscrizioni ipotecarie (in favore di più creditori), come si è visto,

la preferenza tra i creditori è data dalla priorità temporale tra le varie iscrizioni, che si

esprimono attraverso un ordine cronologico delle iscrizioni medesime, che segna il cd.

grado dell’ipoteca. L’iscrizione conserva il suo effetto per venti anni dalla sua data:

l’effetto cessa se l’iscrizione non è rinnovata prima che scada detto termine.

Surrogazione. Il creditore che ha l’ipoteca su determinati beni, qualora si trovi

perdente perché sul ricavato degli stessi si è soddisfatto un creditore di grado

anteriore, la cui ipoteca si estendeva però anche ad altri beni dello stesso debitore, può

surrogarsi nell’ipoteca iscritta a favore del creditore soddisfatto, al fine di soddisfarsi

su questi altri beni con preferenza rispetto ai creditori posteriori alla propria

iscrizione. Inoltre c'è surrogazione legale nei diritti del creditore a vantaggio di chi,

essendo creditore ancorché chirografario, paga un altro creditore che ha diritto di

essergli preferito in ragione dei suoi privilegi, del suo pegno o delle sue ipoteche.

Scambio di grado. Due creditori di grado immediatamente successivo possono

compiere atti dispositivi del grado, scambiandosi il grado. Lo scambio non nuoce il

creditore di grado ulteriore che comunque ha davanti a sé entrambi i creditori.

Rinnovazione. Si è visto come l’iscrizione conserva il suo effetto per venti anni dalla

sua data. È però consentito evitare la cessazione dell’effetto dell’iscrizione con la

rinnovazione dell’iscrizione prima dello scadere dei venti anni. La rinnovazione

consente di prolungare l'effetto dell'iscrizione fino all'estinzione del diritto di ipoteca.

Se il creditore non rinnova la iscrizione al termine dei 20 anni, l'effetto originario di

iscrizione cessa venendo così meno gli effetti favorevoli della pubblicità. Il creditore

potrà prendere una nuova iscrizione ma perdendo il suo grado precedente e quindi

con varie conseguenze negative per il creditore, poiché nel ventennio un altro

creditore potrebbe aver preso iscrizione e avendo un grado superiore potrà essere

soddisfatto del credito con preferenza.

Riduzione. Quando la somma per la quale è stata presa l’iscrizione o la consistenza dei

beni gravati è eccessiva rispetto all’importo del credito, è consentito ottenere una

riduzione dell’ipoteca onde non ostacolare ingiustificatamente l'utilizzazione dei beni.

172

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

Estinzione. Le cause dell’estinzione dell’ipoteca sono tassative e sono così indicate

dall’art. 2878: la cancellazione dell’iscrizione; la mancata rinnovazione dell’iscrizione

nel termine di venti anni dalla trascrizione; l’estinzione della obbligazione; il

perimento del bene ipotecato; la rinunzia del creditore all’ipoteca; lo spirare del

termine di durata dell’ipoteca o l’accertamento della condizione risolutiva; la

pronunzia di provvedimento che trasferisce all’acquirente il diritto espropriato e

ordina la cancellazione dell’ipoteca. Se il bene ipotecato è alienato l’ipoteca si estingue

per prescrizione ventennale dalla data di trascrizione del titolo di acquisto fatte salve

cause sospensive o di interruzione.

Cancellazione. La cancellazione dell’iscrizione può avvenire per volontà del creditore,

manifestata mediante atto pubblico o per scrittura privata con sottoscrizione

autenticata o accertata giudizialmente. Se il creditore iscritto non consente alla

cancellazione quando è cessata l'efficacia del titolo è tenuto al risarcimento del danno

verso il proprietario del bene ipotecato per gli ostacoli conseguenti alla circolazione

del bene.

Successione nel credito. Con il subentro del terzo nel credito ipotecario si determina

anche una vicenda modificativa della titolarità dell’ipoteca. Ciò può con la cessione del

credito oppure mediante pagamento con surrogazione.

Contratti di garanzia finanziaria

Si intendono i contratti di garanzia reale avente ad oggetto attività finanziarie volte a

garantire l’adempimento di obbligazioni finanziarie. È richiesta la forma scritta sia ai

fini della prova che per l’opponibilità a terzi.

ESTENSIONE DELLA RESPONSABILITA’ PATRIMONIALE (le garanzie del terzo)

Garanzie legali e volontarie

Si è visto come la garanzia del credito sia rappresentata dal patrimonio del debitore.

Sono perciò frequenti le ipotesi in cui si rafforza la garanzia di credito, affiancando alla

garanzia del debitore altre garanzie costituite da soggetti diversi, così accrescendo i

patrimoni sui i quali il creditore può soddisfarsi: in sostanza si favorisce la

realizzabilità del credito attraverso l’estensione della responsabilità patrimoniale a

soggetti ulteriori rispetto al debitore. Queste garanzie, le quali vengono fornite da

terzi, sono imposte per legge o sono assunte volontariamente. Talvolta, quindi, è la

legge a prevedere che alcuni soggetti rispondano per le obbligazioni assunte da

soggetti diversi (si parla al riguardo di garanzie ex lege). Altre volte la garanzia

aggiuntiva trova fonte nella volontà privata: il creditore è solito chiedere che il

debitore procuri garanzie da parte di altri soggetti (terzi) in grado di assicurare il

173

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

soddisfacimento del credito. Un campo dove comunemente si svolge il fenomeno del

rilascio di garanzie da parte di terzi è quello dei contratti bancari.

GARANZIE PERSONALI

È possibile che un soggetto assuma la garanzia personale al fine di adempiere

obbligazioni altrui. Il terzo in tal modo è tenuto a rispondere illimitatamente per

l'adempimento delle obbligazioni altrui con tutti i suoi beni presenti e futuri. Si parla in

tal modo della fideiussione, il mandato di credito, il contratto autonomo di garanzia e

l'avallo.

La fideiussione

È la garanzia personale più frequente. È chiamato fideiussore colui che, obbligandosi

personalmente verso il creditore, garantisce l’adempimento di un’obbligazione altrui

(contratto tipico unilaterale). Funzione della fideiussione è quella di rafforzare la

pretesa creditoria attraverso la costituzione di una obbligazione aggiuntiva

all’obbligazione principale, sì da duplicare i patrimoni sui i quali il creditore può

soddisfarsi. La volontà di prestare fideiussione deve essere espressa. L’obbligazione

fideiussoria è accessoria rispetto a quella principale garantita. Innanzitutto, la

fideiussione non è valida se non è valida l’obbligazione principale. La fideiussione non

può eccedere quanto è dovuto dal debitore. È inoltre un contratto ad esecuzione

differita, in quanto la prestazione del fideiussore deve essere eseguita successivamente

alla conclusione del contratto. Quanto all’oggetto, la fideiussione è di regola prestata a

garantire rapporti obbligatori attuali; può essere prestata anche per garantire

un’obbligazione condizionale o un’obbligazione futura. Il fideiussore può opporre al

creditore le eccezioni del debitore principale. La fideiussione si estingue quando con la

estinzione della obbligazione principale. Però il fideiussore rimane obbligato anche

dopo la scadenza dell’obbligazione principale, quando il creditore entro sei mesi dalla

scadenza abbia proposto le sue istanze contro il debitore e le abbia con diligenza

continuate. Inoltre l’obbligazione si estingue quando, per fatto del creditore, non può

avere effetto la surrogazione del fideiussore nei diritti e nelle garanzie del creditore;

quando, in ipotesi di fideiussione nei diritti e nelle garanzie del creditore, senza

speciale autorizzazione del fideiussore, ha fatto credito al terzo, pur sapendo che le

condizioni patrimoniali di questo erano divenute tali da rendere notevolmente più

difficile il soddisfacimento del credito.

Analizziamo quindi i rapporti dei soggetti coinvolti.

Rapporti tra fideiussore e creditore. Il fideiussore è obbligato in solido col debitore

principale al pagamento del debito. Le parti possono pattuire il c.d. beneficio di

escussione, per cui il fideiussore non è tenuto a pagare prima dell’escussione del

debitore principale. Se la fideiussore è prestata da più fideiussori, per un medesimo

174

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

debito e a garanzia di un medesimo debitore, anche tra i vari fideiussori c’è solidarietà

verso il creditore, tranne che non sia stato pattuito il c.d. beneficio della divisione. Il

fideiussore può opporre al creditore le eccezioni che spettano al debitore principale,

salva quella derivante dall’incapacità.

Rapporti tra fideiussore e debitore. Ci sono più rimedi a tutela delle ragioni del

fideiussore verso il debitore. Questi rimedi sono:

Il diritto di rilievo: che procura la liberazione del fideiussore da parte del

- debitore.

La surrogazione reale: il fideiussore che ha pagato il debito entra nei diritti

- che il creditore aveva nei confronti del debitore.

Azione di regresso: il fideiussore che ha pagato può recuperare quanto

- pagato dal debitore.

Sul fideiussore grava però l’onere di denunzia al debitore del pagamento fatto al

creditore, la cui omissione comporta due effetti:

• Non ha regresso verso il debitore principale che ha pagato il debito.

• Il debitore principale può opporre al fideiussore le eccezioni che avrebbe

potuto opporre al creditore all’atto del pagamento.

Contratto autonomo di garanzia

Nel commercio internazionale e in generale nella contrattazione di impresa è da tempo

invalsa la prassi di rafforzare la posizione creditoria con la stipula di un contratto

autonomi di garanzia, caratterizzato dall’impegno da parte del garante di pagare il

debito garantito al creditore senza possibilità di far valere le eccezioni inerenti alle

obbligazioni assunte. Tale contratto di garanzia può affiancare vari tipi di contratto,

appalto, vendita, somministrazione, mutuo, apertura di credito, ecc., con la funzione di

procurare sicurezza circa il soddisfacimento del credito. Tratto fondamentale del

contratto di garanzia è l'assenza dell'elemento di accessorietà rispetto l'obbligazione

garantita per cui il garante non può opporre al beneficiario creditore le eccezioni

inerenti alla obbligazione principale.

Mandato di credito

È il contratto con il quale un soggetto, su incarico di un altro soggetto, si obbliga a far

credito ad un terzo in nome e per conto proprio: il soggetto che ha dato l’incarico

(mandante) risponde come fideiussore di un debito futuro. Quando l’incarico è

accettato, chi l’ha ricevuto non può rinunziarvi; mentre chi lo ha conferito può

revocarlo, salvo l’obbligo di risarcire il danno alla controparte. Se però, dopo

175

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

l’accettazione dell’incarico, le condizioni patrimoniali di chi ha conferito l’incarico o del

terzo diventano tali da rendere notevolmente più difficile il soddisfacimento di un

credito, chi ha accettato l’incarico non può essere costretto ad eseguirlo.

Avallo

L'avallo è apposto sull'assegno bancario o sulla cambiale. È un’obbligazione cartolare

Sia il pagamento della cambiale che dell'assegno bancario possono essere garantiti con

avallo per tutta o parte della somma. Chi rilascia l'avallo (avallante) è obbligato nella

stessa maniera di colui per il quale l'avallo è stato dato (avallato). Contrariamente alla

fideiussione, che rappresenta una garanzia accessoria, l'avallo è una obbligazione

autonoma. Ciò significa che l'avallante è tenuto a pagare anche nel caso in cui la

cambiale sia invalida con eccezione del caso in cui presenti vizi di forma. Colui che

rilascia l'avallo e paga la cambiale o l'assegno, acquista i diritti ad essa inerenti contro

il soggetto garantito e contro coloro che sono obbligati verso quest'ultimo.

Lettera di patronage

È diffusa la prassi di rilasciare, da parte di una società capogruppo o controllante,

lettere di patronage o dette anche di gradimento, ad una banca, affinché questa

conceda, mantenga o rinnovi un credito a favore di una società controllata. Il dato

comune alle lettere di patronage è l'esistenza di un rapporto tra due società, con la

partecipazione di una società patrocinante nella società patrocinata e il correlato

impegno della società controllante verso la banca erogatrice del credito di comunicare

ogni variazione del rapporto corrente tra le due società. L'impegno può esaurirsi in

una mera informatica di controllo oppure nella gestione della società patrocinata,

assunzione dell'impegno di solvibilità della società controllata o addirittura il rischio di

inadempimento. Distinguiamo:

Lettere c.d. deboli, consistenti in mere dichiarazioni di informazioni, per le

- quali la patrocinante risponde verso la banca a titolo di responsabilità

extracontrattuale.

Lettere c.d. forti, consistenti in assunzioni di obblighi per il cui

- inadempimento la patrocinante risponde verso la banca a titolo di

responsabilità contrattuale, per non aver esercitato la dovuta influenza della

patrocinata o per essere venuta meno la solvibilità assicurata o addirittura

perché è intervenuto l’adempimento.

Garanzie collettive

Data la difficoltà delle piccole e medie imprese ad accedere al credito per non essere

idonee a fornire adeguate garanzie alla restituzione del denaro sono state istituite

strutture consorziate di imprese che danno luogo a garanzie collettive, formate con gli

176

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

apporti delle singole imprese consorziate di sovente con l’intervento di ausilio

pubblico. Il fenomeno più diffuso è quello di “consorzi di garanzia collettiva dei fidi” (i

confidi).

Garanzie reali

L’altra forma di estensione della responsabilità patrimoniale è quella della

concessione, da parte di terzi, di garanzie reali (pegno e ipoteca). Si è visto come il

pegno e l’ipoteca possano essere costituiti a garanzia dell’obbligazione, non solo dal

debitore, ma anche dal terzo, il quale così assume la veste di terzo datore di pegno o

terzo datore di ipoteca. sono garanzie specifiche per inerire a singoli beni, ed operano

come cause legittime di prelazione. Parte VIII

CONTRATTO

AUTONOMIA CONTRATTUALE

Autonomia negoziale e autonomia contrattuale

L’autonomia negoziale esprime la generale autonomia dei privati nel disciplinare i

propri interessi sia patrimoniali che non patrimoniali. Quanto all’autonomia

contrattuale, essa è disciplinata dall’art.1322.

177

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

“Le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti

dalla legge. Le parti possono anche concludere contratti che non appartengono ai tipi

aventi una disciplina particolare, purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di

tutela secondo l’ordinamento giuridico”.

Con il riconoscimento dell’autonomia contrattuale è garantita l’autoregolazione dei

propri interessi, in più prospettive:

• La libertà di contrarre, cioè di stipulare o meno un contratto;

• La libertà di scelta del contraente, cioè di individuare la persona o l’ente

con cui stipulare il contratto;

• La libertà di contrattare, cioè di determinare il contenuto del contratto.

Come visto però, l’autonomia contrattuale incontra alcuni limiti imposti

dall’ordinamento, ovvero:

Le parti devono rispettare le disposizioni di legge.

- I contratti devono essere diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela.

-

L’art. 1321 fornisce invece la definizione di contratto: “l’accordo di due o più parti per

costituire, modificare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale”. Tale

definizione contiene i requisiti essenziali del contratto.

• Il contratto innanzitutto implica una pluralità di parti. Il concerto di parte

non si esaurisce in quello di soggetto (persona fisica o giuridica) ma si

esplica in quello di centro di interessi, eventualmente formato anche da più

soggetti (il contratto corre dunque tra almeno due parti).

• Fondamentale è inoltre l’accordo tra le parti, come espressivo della comune

volontà negoziale. A tal fine, perché l’accordo si realizzi, è indispensabile che

le volontà delle parti siano esternate e cioè manifestate (attraverso una

dichiarazione).

Il termine “accordo” si presta ad indicare, in modo sintetico, sia l’incontro

delle volontà che la concordanza degli interessi.

• Deve inoltre sussistere una programmazione di uno scopo. L’accordo deve

cioè essere finalizzato al conseguimento di un risultato ovvero: costituire,

modificare o estinguere un rapporto giuridico patrimoniale.

• Infine il contratto deve incidere su rapporti giuridici patrimoniali. È

necessario che lo scopo perseguito incida su rapporti giuridici di natura

patrimoniale e dunque suscettibili di valutazione economica. E ciò può

avvenire in due modi: in quanto il contratto ha ad oggetto attribuzioni

178

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

intrinsecamente di natura patrimoniale, o ha ad oggetto una prestazione per

il cui conseguimento si è disposti ad un sacrificio economico.

La figura del contratto nel codice civile

Il cod. civile destina al contratto due titoli del libro quarto: il titolo II, dedicato ai

“contratti in generale”, che detta la disciplina generale dei contratti ed è quindi

applicabile ad ogni contratto; il titolo III, dedicato ai “singoli contratti”, che regola

specifici tipi contrattuali (ad es. vendita, appalto, locazione, ecc.).

Art. 1323. “tutti i contratti, ancorché non appartengono ai tipi che hanno una disciplina

particolare, sono sottoposti alle norme generali sui contratti”.

In tal modo le regole generali sono destinate a intrecciarsi con le normative specifiche

dei singoli tipi contrattuali e applicarsi anche ai contratti non nominati: tutti i contratti

sono soggetti alle norme generali dei cotratti

Art. 1324. “Le norme che regolano i contratti si osservano, in quanto compatibili, per gli

atti unilaterali tra vivi aventi contenuto patrimoniale”.

Tale norma esclude quindi:

• I negozi mortis causa

• I negozi bilaterali inter vivos a contenuto non patrimoniale, solitamente indicati

con il termine convenzioni per distinguerli dai contratti (si pensi al

matrimonio).

L’art. 1321 fornisce invece la definizione di contratto: “l’accordo di due o più parti per

costituire, modificare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale”.

Tale definizione contiene i requisiti essenziali del contratto.

• Il contratto innanzitutto implica una pluralità di parti. Il concerto di parte

non si esaurisce in quello di soggetto (persona fisica o giuridica) ma si

esplica in quello di centro di interessi, eventualmente formato anche da più

soggetti (il contratto corre dunque tra almeno due parti).

• Fondamentale è inoltre l’accordo tra le parti, come espressivo della comune

volontà negoziale. A tal fine, perché l’accordo si realizzi, è indispensabile che

le volontà delle parti siano esternate e cioè manifestate (attraverso una

dichiarazione).

Il termine “accordo” si presta ad indicare, in modo sintetico, sia l’incontro

delle volontà che la concordanza degli interessi.

179

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

• Deve inoltre sussistere una programmazione di uno scopo. L’accordo deve

cioè essere finalizzato al conseguimento di un risultato ovvero: costituire,

modificare o estinguere un rapporto giuridico patrimoniale.

• Infine il contratto deve incidere su rapporti giuridici patrimoniali. È

necessario che lo scopo perseguito incida su rapporti giuridici di natura

patrimoniale e dunque suscettibili di valutazione economica. E ciò può

avvenire in due modi: in quanto il contratto ha ad oggetto attribuzioni

intrinsecamente di natura patrimoniale, o ha ad oggetto una prestazione per

il cui conseguimento si è disposti ad un sacrificio economico.

Elementi e requisiti del contratto

L’art. 1325 fa riferimento ai “requisiti del contratto”. Distinguiamo quindi:

• Gli elementi essenziali o costitutivi:

L’accordo tra le parti esprime l’elaborazione e la formazione della comune

- volontà negoziale, determinando la conclusione del contratto.

La causa indica la funzione pratica e concreta del singolo negozio.

- L’oggetto indica l’assetto di interessi realizzato, quale punto di riferimento

- dell’accordo.

La forma vincolata, quando prescritta sotto pena di nullità. Attraverso la

- forma si manifesta la volontà delle parti.

Gli elementi sopra indicati sono definiti come elementi ma la norma parla di requisiti.

In realtà i due termini esprimono prospettive diverse di valutazione. Il “termine”

riguarda la struttura dell’atto e fa riferimento quindi agli elementi costitutivi del

contratto. Il termine “requisiti” attiene alla valutazione dell’atto e indica i requisiti di

validità del contratto richiesti dalla legge. Detto questo, gli elementi essenziali si

atteggiano a requisiti di validità del contratto, sicché la mancanza di uno di essi

comporta la nullità del contratto; ma non è vero il contrario, perché in aggiunta a

questi sussistono requisiti specifici di validità prescritti dalla legge (sempre più a pena

di nullità).

• A fronte degli indicati elementi essenziali, sussistono c.d. elementi accidentali

(condizioni, termine e onere), detti tali in quanto possono essere o meno

presenti nel contratto: sono aggiunti dalle parti con la funzione di arricchire il

contenuto del contratto. Quando però le parti si avvalgono di tali elementi

accidentali, gli stessi, concorrono alla elaborazione alla determinazione del

concreto assetto di interessi, incidendo sul contratto stesso.

180

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

• Diversi sono i c.d. elementi naturali. Quest’ultimi sono effetti naturali del

negozio, nel senso che sono apprestati direttamente dalla legge ma che le parti

possono eliminare.

Contratti d’impresa e abuso di posizione dominante

Nella realtà economica si è fortemente dilatata l’area dei contratti di impresa. In questi

casi, in presenza di una impresa quale contraente, più spesso l’assetto di interessi

attuato è orientato ovvero interamente preordinato dalla impresa, imponendosi ai

contraenti che addivengono al contratto. La contrattazione di impresa assume così una

duplice connotazione: da un lato, si svolge mediante predisposizione unilaterale, in

quanto il contenuto contrattuale non esprime l’esito di una concorde elaborazione

della volontà negoziale, ma è il risultato dell’autodeterminazione di una sola parte, cui

l’altra aderisce; dall’altro, tende a diventare regolazione di massa, in quanto il

regolamento contrattuale si impone, non solo alle parti del singolo contratto, ma alla

generalità dei soggetti interessati al conseguimento del particolare prodotto. In

definitiva il progressivo ingigantimento delle imprese comporta un progressivo

estendersi di abuso di posizione dominante nel mercato. In tale contesto destinati

tipicamente a subire gli effetti distorti della contrattazione per adesione sono i

consumatori.

Contratti dei consumatori e accesso al consumo

La disciplina è contenuta principalmente all’interno del codice del consumo. Il terreno

dove si è maggiormente sviluppato un filone di tutela dei contraenti deboli e senz’altro

quello del mercato dei beni e dei servizi ai consumatori, i quali accedono al consumo

per soddisfare bisogni o anche per appagare effimeri desideri in quanto indotti dalle

sollecitazioni delle comunicazioni di massa. Il contratto sociale con i consumatori è di

regola ricercato dall’impresa attraverso strategie di marketing. Conseguentemente

anche i contratti (necessariamente standardizzati) provengono dall’impresa e collocati

presso i consumatori finali. A fronte di tali tecniche di stimolazione delle scelte e di

organizzazione del consenso sono emersi vari filoni di intervento normativo protettivo

dei consumatori, specie di provenienza europea. Infatti, affianco alle tutele generali

derivanti dal cod. civile, il codice del consumo appresta tutele specifiche al soggetto

che riveste la qualifica di consumatore nei confronti di un soggetto che riveste la

qualifica di professionista, intendendosi per “consumatore” (o utente) la persona fisica

che agisce per scopi estranei all’attività imprenditoriale o professionale, e per

“professionista” la persona fisica o giuridica che agisce nell’esercizio della propria

attività imprenditoriale o professionale. Anche la giurisprudenza della corte suprema è

intervenuta con una normativa a tutela della concorrenza e dei consumatori.

Contratti di imprenditori deboli (c.d. terzo contratto)

181

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

Accanto al contratto tra imprenditori e quella tra imprenditore e consumatore ha

assunto rilevanza sociale e giuridica un c.d. terzo contratto stipulato tra imprese con

divario di potere contrattuale. Anche con riguardo ai contratti stipulati tra imprese si

ripropone così la possibilità di abuso di posizione negoziale dominante che una

impresa è in grado di imporre all’altra. Sono così intervenute specifiche discipline di

tutela di c.d. imprenditori deboli sul mercato allo scopo di riequilibrare le posizioni.

Contratto e rapporto di lavoro

Il terreno dove massimamente si consuma la compressione dell’autonomia privata è

quello del lavoro subordinato. Il rapporto di lavoro è infatti caratterizzato da una

disparità dei soggetti dello stesso per il vincolo di subordinazione che lega il lavoratore

al datore di lavoro: il lavoratore in genere non è in grado di incidere sul tessuto

giuridico ed economico del rapporto. Si è quindi formata una nutrita disciplina di

protezione dello status del lavoratore subordinato. Oltre le tante normative specifiche

di protezione del lavoratore nei singoli settori, esiste un essenziale statuto giuridico

(Statuto dei lavoratori) di deroga alle generali categorie del diritto privato dei

contratti. Ad esempio vige la sostituzione automatica della retribuzione pattuita con

quella “proporzionale” alla qualità e quantità del lavoro e in ogni caso in grado di

assicurare al lavoratore e alla sua famiglia “un’esistenza libera e dignitosa”.

Contratti della pubblica amministrazione ed evidenza pubblica

Il diritto dei contratti sta dilatando i propri confini. La p.a. tende a realizzare finalità

istituzionali mediante moduli convenzionali disciplinati in tutto o in parte dal diritto

privato.

Il diritto europeo dei contratti

In ambito europeo sta nascendo un diritto comune dei contratti per l’esigenza di

uniformare principi giuridici di base. Vi è l’intento di elaborare linguaggi e categorie

giuridiche comuni, oltre che regole specifiche, sulla base di valori condivisi, nella

prospettiva di un più generale diritto privato europeo.

CONCLUSIONE

Le parti e i requisiti soggettivi. La legittimazione

Il contratto interessa due o più PARTI e quindi due o più centri di interessi. Ogni parte

può essere unisoggettiva e quindi essere costituita da un solo soggetto o

plurisoggettiva ed essere costitutiva da più soggetti. Bisogna inoltre compiere una

distinzione tra parte in senso sostanziale e parte in senso formale.

182

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

La parte in senso sostanziale è destinataria degli effetti del contratto

• La parte in senso formale è partecipe dell’atto e manifesta la propria volontà

• negoziale.

Spesso parte in senso sostanziale e in senso formale coincidono in quanto colui che

compie l'atto è anche destinatario degli effetti. Talvolta invece tali parti possono essere

divergenti laddove l'autore dell'atto non necessariamente è titolare degli effetti. Si

pensi in tal modo agli effetti della rappresentanza. La parte in senso formale è sempre

determinata nell'atto, in quanto artefice, la parte in senso sostanziale può essere

aggiunta successivamente o anche non essere indicata affatto. Ulteriore elemento è che

entrambe le parti siano dotate della capacità giuridica ossia l'attitudine alla titolarità

delle situazioni giuridiche e la capacità di agire ossia l'idoneità al compimento dell'atto.

Esistono inoltre ipotesi di inidoneità del soggetto ad essere destinatario degli effetti

del contratto. Si parla in tal modo di incapacità giuridica speciale che prevede

l'invalidità del contratto (ad es. divieti per alcune categorie di soggetti di rendersi

compratori). Altro elemento essenziale è la legittimazione che indica la posizione di chi

può effettivamente disporre di una situazione giuridica perché ne è titolare o perché è

stato autorizzato. L'assenza di legittimazione non incide sulla validità dell'atto ma sulla

sua efficacia. Un altro problema è rappresentato dall’identità del soggetto che pone in

essere il contratto che deve essere accertata da giudice. Il pubblico ufficiale che riceve

l’atto o autentica le firme ha inoltre il dovere di verificare l’esistenza di eventuali poteri

rappresentativi.

Accordo e conclusione del contratto. Il contratto plurilaterale

L’accordo è, in via generale, l’incontro degli apporti volitivi delle parti. Quindi l’accordo

su un assetto di interessi determina, di regola, la conclusione del contratto. Esistono

però ipotesi in cui, per la conclusione del contratto, devono concorrere ulteriori fattori

oltre l’accordo delle parti. Questo vale innanzitutto per i contratti reali che oltre

all'accordo, per la loro conclusione, prevedono anche la consegna della cosa. Quindi in

sostanza l'accordo è un elemento essenziale ma non sempre sufficiente ai fini della

conclusione. Problema delicato è quello del contratto in presenza di più PARTI, ossia i

contratti plurilaterali. La più ampia area di contratti plurilaterali è quella dei contratti

a comunione di scopo ove più soggetti con interessi comuni convergono in un risultato

unitario. Esistono però anche contratti plurilaterali che non presentano comunione di

scopo. I soggetti quindi presentano interessi diversi ma concorrenti verso la

formazione della struttura contrattuale che consente ad ognuno dei contraenti di

conseguire risultati specifici.

Contratti consensuali e contratti reali

Distinguiamo contratti consensuali dai contratti reali.

183

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

Il contratto consensuale ai fini della conclusione prevede il mero consenso tra le

parti. Il contratto si conclude quindi con l'accordo tra le parti. Esempio può essere la

semplice vendita.

Il contratto reale richiede per il suo perfezionamento, oltre all'accordo tra le parti,

anche la consegna della cosa. Di regola i contratti reali tendono a procurare una

situazione soggettiva temporanea sulla cosa, con la restituzione di quest'ultima da

parte del consegnatario. Si tratta dunque di contratti unilaterali, cioè quelli in cui

l’obbligazione è carico di una sola parte, ove il soggetto che detiene la cosa è obbligato

alla restituzione ed eventualmente al pagamento del corrispettivo per il godimento.

Avendo il nostro ordinamento adottato come regola generale il principio del

consensualismo, la classe dei contratti consensuali costituisce la regola e perciò ogni

contratto si presume consensuale; mentre la categoria dei contratti reali è una

categoria speciale e perciò affinché un contratto sia reale vi è bisogno di una apposita

previsione.

ACCORDO TRA LE PARTI (Intento negoziale)

La volontà negoziale e l’asimmetria dei rapporti volitivi

Si è visto come ogni negozio giuridico implichi una volontà rivolta ad uno scopo. La

volontà negoziale è appunto la tensione verso un risultato: indica l’intento di realizzare

uno scopo pratico dotato di rilevanza giuridica. È essenziale, affinché si formi la

volontà negoziale, manifestare all'esterno l'intento perseguito. Si comprende in tal

modo come sia più semplice la verifica di una corretta volontà negoziale nei negozi

unilaterali in cui la volontà negoziale interessa un solo soggetto. Più complessa è la

formazione della volontà nei negozi bilaterali e precipuamente nei contratti. In tali

negozi il fine perseguito da una parte non necessariamente coincide con il fine

perseguito dall’altra o dalle altre parti.

Esempio. può essere il venditore che intende vendere una cosa ad un prezzo

vantaggioso e il compratore che intende acquistarla ad un prezzo inferiore.

Per realizzarsi in tal modo la volontà negoziale è necessario quindi che le parti

manifestino all'esterno le proprie aspirazioni al fine di trovare un punto di incontro e

giungere quindi ad una concorde volontà negoziale. L'accordo contrattuale indica

l'intento delle parti di costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico

patrimoniale. Punto di riferimento dell’accordo è perciò il contenuto contrattuale.

I modi di manifestazione della volontà

Risulta però essenziale esternare, e cioè manifestare l’intento perseguito. I

fondamentali mezzi di manifestazione sono il linguaggio e il contegno.

184

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

Il linguaggio, che dà vita ad una manifestazione espressa della volontà in quanto

rappresenta e comunica lo scopo pratico perseguito: può esprimersi con la parola, con

lo scritto o con altri segni. Di sovente la legge, per varie esigenze, richiede che la

manifestazione debba essere espressa in una forma vincolata.

Il contegno, che dà vita ad una manifestazione tacita di volontà in quanto non utilizza

meccanismi comunicativi di volontà negoziale. Dal comportamento è dedotta la

volontà di conseguire uno scopo pratico, sempre che questa risulti univoca, cioè

incompatibile con diversa volontà.

Spesso poi la volontà negoziale è attuata senza una preventiva manifestazione

(espressa o tacita). Il contegno raggiunge un grado di sì intensa significazione sociale

per cui, ad un tempo, esprime ed attua la volontà negoziale mediante la realizzazione

dello scopo perseguito. La moderna realtà economica ha visto accrescere fortemente le

occasioni di contratti senza linguaggio, ma non senza accordo. Si rilevano così

essenziali le circostanze nelle quali il contegno delle parti è tenuto e le significazioni

sociali attribuite alle circostanze e ai comportamenti.

Esempio. Si pensi alla esperienza dei supermercati, ove, ponendosi in mostra la merce

con l’indicazione del prezzo di ciascun esemplare con organizzazione di mezzi e

personale, si esprime un’offerta di vendita; il consumatore che, in tale area, prende la

merce e si presenta alla cassa per pagare pone in essere un comportamento che, per il

luogo in cui è tenuto, rileva di fatto la volontà di acquistare.

A problemi particolari ha dato luogo il silenzio. Questo, come tale, è neutro; acquista

rilevanza giuridica in ragione delle circostanze in cui il comportamento silente è

tenuto. La legge stessa prevede specifiche ipotesi in cui attribuisce rilevanza giuridica

al silenzio: ora di assenso ora di diniego.

Volontà e dichiarazione. La tutela dell’affidamento

Può accadere che una manifestazione di volontà, ancorché materialmente formulata,

non sia spontaneamente o consapevolmente voluta. Tuttavia ogni dichiarazione ha un

impatto sulla realtà sociale e comporta di avere in considerazione, non solo l’interesse

del soggetto dichiarante ma anche quello dei soggetti che vi fanno affidamento. Il

rapporto tra volontà e dichiarazione è risolto in generale dal codice civile con la tutela

dell’autore della dichiarazione, nei limiti della protezione dell’affidamento suscitato

dalla dichiarazione nel destinatario o nel terzo. Non vi è dunque una tutela assoluta del

destinatario e dei terzi, ma solo la protezione di una fiducia senza colpa riposta nella

dichiarazione.

Assenza della volontà negoziale

Si ha assenza di volontà negoziale, e quindi relativamente al contratto assenza di

accordo, quando non si realizza un libero e consapevole intento comune, nonostante

l’impiego di schemi formali di manifestazione della volontà e di formazione del

185

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

consenso. L'assenza di volontà negoziale produce la nullità del negozio. Sono emerse

alcune figure di assenza di volontà negoziale che producono l'annullamento del

negozio e sono:

• La violenza fisica, detta anche violenza assoluta per distinguerla da quella

morale, con la quale si forza un soggetto a dichiarare la propria volontà

negoziale. La violenza fisica per la coercizione incussa sull'autore della

dichiarazione è atto così grave da comportare la nullità del contratto.

• La falsificazione del documento

• Altre volte c'è la volontà di materialità della dichiarazione ma è assente la

volontà della dichiarazione orientata ad un autoregolamento di interessi. È

l'ipotesi della non serietà della dichiarazione per essere stata espressa per

scherzo o a fine didattico.

Un discorso a sé è da fare per il c.d. errore ostativo, cioè l’errore nella sua

dichiarazione o nella sua trasmissione. C’è discordanza tra volontà e dichiarazione, ma

la discordanza non è ravvisabile all’esterno. (se ne parlerà insieme all’errore vizio)

Rilevanza della sorpresa

In ambito europeo si è voluto tutelare il consumatore colto di sorpresa da

un’accattivante sollecitazione all’acquisto non preventivamente ponderato,

accordando allo stesso il diritto di recesso dal contratto stipulato. Questo per tutelare il

consumatore da tecniche di stipulazione aggressive in quanto l’operatore commerciale

coglie il consumatore impreparato all’acquisto.

VIZI DEL CONSENSO

In alcuni casi può avvenire che fattori vari alterino il processo di formazione della

volontà del singolo contraente incrinando così la libertà di autodeterminazione dei

propri interessi. In tali casi è la stessa volontà negoziale a risultare viziata. Di regola i

vizi della volontà negoziale danno luogo alla annullabilità del negozio.

Art. 1427 “Il contraente, il cui consenso fu dato per errore, estorto con violenza o carpito

con dolo, può chiedere l’annullamento del contratto”.

Errore

L’errore può insorgere sia nella formazione della volontà negoziale che nella

dichiarazione della stessa: nella prima ipotesi prende il nome di “errore vizio”; nella

seconda è indicato come “errore ostativo”.

186

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

Errore vizio (o motivo).

È l’errore vero e proprio, quale vizio di volontà, consistente in una falsa

rappresentazione della realtà rilevante nella formazione del consenso. L’errore vizio

può essere:

• Errore di fatto: che cade su una circostanza di fatto la cui falsa rappresentazione

incide nella determinatezza dell’assetto di interessi.

Esempio: Un soggetto acquista un bene ad un determinato prezzo credendolo

d’oro, invece si scopre in seguito che è solo ricoperto in oro.

• Errore di diritto: consiste nell’ignoranza o falsa conoscenza circa l’esistenza, il

significato o l’applicabilità di una norma giuridica, ed è causa di annullamento

quando abbia costituito la ragione unica o principale del consenso. Sia per

l'errore di fatto che per l'errore di diritto è rilevante come causa di

annullamento del contratto quando l'errore è essenziale ed è riconoscibile

dall'altro contraente. Ai sensi dell’art 1429 l'errore è essenziale quando:

Cade sulla natura o sull'oggetto del contratto. Quando cade sulla natura ha

riguardo la causa. Esempio un soggetto che pensa di aver fatto un contratto di

comodato invece ha costituito un contratto di locazione. Cade sull'oggetto

quando ha riguardo ad una rappresentazione della prestazione dovuta.

Esempio quando si costituisce un contratto per avere una prestazione

particolare ma ci viene offerta una prestazione standardizzata.

Cade sull'identità dell'oggetto della prestazione o sulla qualità dell'oggetto della

prestazione.

Esempio. Per la prima si pensi all'acquisto di un fondo che risulta essere diverso

da quello immaginato, per quanto riguarda la seconda si fa riferimento

all'acquisto di un oggetto di metallo ma che si rileva di plastica.

Cade sull'identità o sulla qualità delle persone dell'altro contraente.

L'annullamento non ha luogo invece per l'errore di calcolo. In tale caso si dà luogo solo

ad una rettifica tranne nei casi in cui l'errore di calcolo ha influito sulla quantità

programmata dell'oggetto della prestazione da determinare così il consenso. In tal

modo si prevede l'annullamento.

Non ha rilevanza l’errore sui motivi o l’errata valutazione economica.

Per rilevare come causa di annullabilità l'errore oltre che ad essere essenziale deve

essere anche riconoscibile dall'altro contraente. Per l’art 1431 l'errore si considera

187

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

riconoscibile quando in relazione al contenuto e alla qualità una persona di normale

diligenza avrebbe potuto rilevarlo. Solo se l'errore risulta essere riconoscibile il

contratto può essere annullato in caso contrario il contratto rimane valido. È

consentito inoltre al destinatario del negozio, evitare l'annullamento del contratto

anche quando l'errore è riconoscibile con il mantenimento del contratto rettificato.

Errore ostativo

È quello che cade sulla dichiarazione o sulla sua trasmissione, determinando

un’inconsapevole divergenza tra volontà e dichiarazione (es. 100 invece di 1000; Tizio

invece di Caio). Anche qui vi è annullamento solo se l’errore è essenziale e

riconoscibile. Si può evitare l’annullamento attraverso la rettifica del contratto.

Errore materiale

È figura delineata dalla giurisprudenza. È frutto di una volizione perfettamente

formatasi ma espressasi in modo palesemente distorto. Lo stesso perciò non rileva

giuridicamente come causa di annullamento ed è ricostruibile in via interpretativa.

Dolo

Anche il dolo influenza la conoscenza della realtà e dunque la libertà di scelta, viziando

la volontà negoziale. Il dato peculiare è che il dolo induce in errore tramite l’inganno,

cioè con l’impego di raggiri ed artifici che una parte commette a danno dell’altra parte

per indurla a concludere il contratto. Il dolo può essere:

• Commissivo: cioè compiuto con atti fraudolenti (artifici, raggiri,

menzogne).

• Omissivo: cioè compiuto con il silenzio o la reticenza di quanto risultava

utile alla controparte conoscere nella stipula del contratto.

A differenza dell’errore, non sono previste specifiche fattispecie di dolo giuridicamente

rilevanti, ma è indicato un criterio generale di rilevanza del dolo. Per l’art. 1439 il dolo

è causa di annullamento del contratto quando i raggiri usati da un contraente sono

stati tali che, senza di essi, l’altro contraente non avrebbe contratto. È questo il dolo

vero e proprio, detto dolo determinante. È inoltre necessario che artifici e raggiri

provengano dalla controparte che trae profitto dalla conclusione del contratto: quando

artifici e raggiri sono stati usati da un terzo, il contratto è annullabile solo se gli stessi

erano noti al contraente che ne ha tratto vantaggio. Il dolo, in quanto tale, è derivante

di una condotta illecita: perciò, all’annullamento del contratto, si somma l’obbligo di

risarcimento del danno a carico dell’autore del dolo. Diverso dal dolo determinante è il

dolo incidente. Per l’art. 1440, se i raggiri non sono stati tali da determinare il

consenso, il contratto è valido, benché senza di essi sarebbe stato concluso a condizioni

diverse; in questo caso il contratto rimane valido, ma l’autore del dolo risponde dei

danni. 188

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

Tradizionalmente si è anche posta la distinzione tra dolus malus, che è il dolo

giuridicamente rilevante in quanto considerato socialmente riprovevole ed è sempre

vietato, e dolus bonus, che consiste nella comune esaltazione della propria merce,

generalmente consentito se facilmente avvertibile.

Violenza morale

La violenza morale o anche violenza psichica, incide sulla libertà di decisione del

contraente impendendo il determinarsi della volontà negoziale. La violenza morale

consiste nella minaccia di un male ingiusto e notevole tale da indurre il soggetto

violentato alla conclusione del contratto. Il soggetto in questione potrà assumere due

comportamenti ossia subire il male minacciato ma non concludere il contratto, evitare

il danno minacciato e quindi concludere il contratto. La violenza morale può

manifestarsi in via diretta o anche in maniera esplicita attraverso azioni intimidatorie,

oltre che provenire dalla controparte può anche provenire da un terzo. Abbiamo detto

che la violenza consiste in una minaccia ingiusta e notevole. L'ingiustizia può

riguardare sia il mezzo adoperato sia il vantaggio perseguito. L'ingiustizia del mezzo è

ricavabile dal tipo di comportamento minacciato. Esempio è la gambizzazione, sempre

causa di annullamento del contratto per violenza alla integrità fisica. Per verificare

l'ingiustizia del vantaggio bisogna accettare il fine perseguito. Inoltre il male

minacciato deve essere notevole ossia il male minacciato al soggetto può essere rivolto

ai suoi beni o alla sua persona. La violenza è causa di annullamento del contratto anche

quando inerisce ai beni e alla persona del coniuge, familiare, ascendente o discendente

di lui. Come si è visto la violenza è sempre causa di annullamento del contratto anche

se esercitata da un terzo, a differenza del dolo nel quale il contratto è annullabile

soltanto i raggiri utilizzati dal terzo erano a conoscenza del contraente. La violenza

oltre che a determinare un vizio del consenso determina anche una condotta illecita

per cui oltre all'annullamento del contratto, si somma per l'autore della violenza,

anche la responsabilità civile e di conseguenza il risarcimento del danno inflitto alla

parte violentata. La violenza può inoltre avere una rilevanza penale essendo possibile

integrare il reato di estorsione, che punisce chiunque, mediante violenza o minaccia,

costringe un soggetto a commettere o omettere qualcosa, procurando a sé un

vantaggio ma un danno altrui. Non è causa di annullamento del contratto invece il

timore reverenziale in quanto rappresenta uno stato d'animo che, pur incidendo sulla

formazione della volontà negoziale, si genera e sviluppa all'interno del soggetto. Nella

violenza morale la pressione psicologica proviene dall'esterno nel timore reverenziale

dall'interno del soggetto per rispetto o servilismo verso l'altra parte.

Modi di conclusione del contratto

Scambio di proposta e accettazione

Tecnica generale di conclusione del contrato è la formazione dell'accordo che si

verifica con la proposta è la successiva accettazione. Si tratta di dichiarazioni

unilaterali in cui le volontà di entrambi i soggetti del rapporto convergono in una

189

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

concorde volontà negoziale. Proposta è accettazione sono atti unilaterali recettizi in

quanto l'effetto si produce solo quando perviene alla conoscenza del destinatario.

La proposta esprime l’iniziativa contenente tutti gli elementi del contratto con cui una

parte manifesta al destinatario la sua volontà di voler stipulare il contratto. La

proposta deve essere completa ed impegnativa. Completa nel senso che la proposta di

acquisto di un bene deve essere accompagnata dalla indicazione del prezzo disposto a

pagare. La proposta deve essere impegnativa in quanto il proponente deve manifestare

la volontà alla conclusione del contratto. Se la proposta è incompleta in quanto manca

uno degli elementi essenziali si tratterà di un invito ad offrire, in tal caso il

destinatario, se intende concludere il contratto deve formulare una sua proposta. La

proposta è revocabile fino a quando il contratto non è concluso. Tuttavia se l'accettante

ha intrapreso in buona fede l'esecuzione del contratto prima di avere avuto notizia

della revoca, il proponente è tenuto ad indennizzarlo delle spese e delle perdite subite

per la mancata esecuzione del contratto. Una specifica funzione assume la proposta

irrevocabile, laddove il proponente si obbliga a mantenere ferma la proposta per un

certo tempo, in questo caso la revoca è senza effetto. Anche la morte o la sopravvenuta

incapacità del proponente non toglie efficacia alla proposta irrevocabile.

L'accettazione è una dichiarazione rivolta al proponente con cui il destinatario

esprime la sua volontà di voler stipulare il contratto in maniera completamente

conforme alla proposta, e deve essere tempestiva. L'accettazione, quindi, per essere

valida deve essere conforme alla proposta; se, invece, contiene degli elementi nuovi,

varrà come nuova proposta e dovrà essere a sua volta accettata. L'accettazione, inoltre,

oltre a dover essere conforme, dovrà essere tempestiva e cioè dovrà pervenire al

proponente nel termine da lui stabilito o, in mancanza, entro il termine

ordinariamente necessario secondo la natura dell'affare o secondo gli usi.

La conclusione del contratto avviene nel momento in cui l’accettazione è portata a

conoscenza del proponente: c.d. principio cognitivo o della conoscenza. Se l’accordo

corre tra soggetti presenti la verifica della conclusione del contratto è di più agevole

soluzione in quanto il consenso è contestuale e contemporaneo. Il modo più diffuso di

conclusione del contratto è quello della sottoscrizione di dichiarazione congiunta tra le

parti. Più problematica è la conclusione del contratto tra soggetti lontani: in questo

caso quando si può ritenere che l'atto sia conosciuto dall'altra parte? La proposta,

l'accettazione, la loro revoca e ogni altra dichiarazione rivolta a una determinata

persona si reputano conosciute nel momento in cui giungono all'indirizzo del

destinatario (presunzione di conoscenza), se questi non prova di essere stato senza

sua colpa nell'impossibilità di averne notizia.

Revoca. La proposta e l'accettazione possono anche essere revocate.

Tra persone distanti, la proposta si reputa conosciuta quando giunge all'indirizzo del

proponente. Il proponente potrà revocare la sua proposta prima che abbia avuto

conoscenza dell'accettazione, e, quindi, se si tratta di persone distanti, prima che gli sia

190

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

giunta l'accettazione. Una revoca successiva sarà inefficace, perché riguarderà un

contratto già concluso.

Perché l’accettazione possa essere revocata è necessario che la revoca giunga al

proponente prima dell’accettazione stessa.

La morte o l’incapacità successiva di una delle parti prima della formazione

dell’accordo impedisce la conclusione del contratto, tuttavia non tolgono efficacia alla

proposta irrevocabile.

Offerta al pubblico

È una proposta indirizzata ad una generalità di persone. Vale come proposta quando

contiene gli estremi essenziali del contratto. Per non essere integrata ad un soggetto

determinato l'offerta al pubblico non comporta un atto recettizio, ossia non deve

essere portato alla conoscenza di terzi per avere efficacia essendo sufficiente che essa

sia resa conoscibile. Al meccanismo dell'offerta al pubblico sono ricondotti i bandi di

concorsi per l'assunzione di lavoratori, bandi di gara indetti tra privati da pubbliche

amministrazioni per la stipulazione di contratti. Sono ulteriori esempi della offerta al

pubblico i molti dispositivi meccanici automatici che espongono insieme la merce, il

prezzo d'acquisto cosicché basta solo inserire il danaro per ottenere la merce esposta.

Al pari dell'offerta anche la revoca non è recettizia. La revoca dell’offerta al pubblico è

efficace anche verso chi non ne ha avuto notizia. L’offerta al pubblico si differenzia

dalla promessa al pubblico, essendo questa un negozio unilaterale di per sé fonte di

obbligazione.

Il contratto aperto

Si è anticipato dei contratti con comunione di scopo con i quali si tende a realizzare un

interesse comune a tutte le parti del contratto. Tali contratti possono aprirsi

all'esterno mediante una clausola di apertura. Fenomeno tipico delle organizzazioni

collettive, associazioni, cooperative, al fine di incrementare la compagine sociale

oppure per accrescere i fondi. L'apertura può riguardare soggetti generici ma anche

specifici con determinate caratteristiche. L’adesione al contratto vale accettazione. Se

la modalità di adesione non è determinata questa deve essere diretta dal consiglio di

amministrazione o dai contraenti originari. Le adesioni sono soggette a verifica da

parte dell’organo a ciò destinato o dalla totalità degli associati.

Conclusione del contratto senza apposita accettazione

Sono sempre più numerose le ipotesi nelle quali si realizza un regolamento di interessi

tra due parti senza il ricorso delle tecniche della formale proposta e/o accettazione, ma

solo attraverso il contegno delle parti che assume un valore sociale tipico

giuridicamente rilevante. 191

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

L’esecuzione prima dell’accettazione. Tale tipo di conclusione è ammesso solo in tre

casi. Qualora, su richiesta del proponente o per la natura dell’affare o secondo gli usi, la

prestazione debba eseguirsi senza una preventiva risposta, il contratto è concluso nel

tempo e nel luogo in cui ha avuto inizio l’esecuzione. Di regola l’esecuzione segue la

conclusione del contratto. La legge valorizza un comportamento concludente del

destinatario della proposta, che, con l’inizio dell’esecuzione, mostra di volere

concludere il contratto. L’accettante deve dare prontamente avviso alla controparte

della iniziata esecuzione e, in mancanza è tenuto al risarcimento del danno. Tale

meccanismo non vale per i contratti solenni che richiedono la forma vincolata.

Mancato rifiuto di proposta con obbligazioni del solo proponente. La proposta

diretta a concludere un contratto da cui derivano obbligazioni solo per il proponente è

irrevocabile appena giunge a conoscenza del destinatario (c.d. oblato). Il destinatario

può rifiutare la proposta ma, in mancanza di tale rifiuto il contratto è concluso. Questo

può sembrare un negozio unilaterale, ma il silenzio del destinatario è considerato

come comportamento concludente favorevole alla formazione del contratto.

Il rifiuto di distingue dalla rinunzia in quanto il primo consiste in un negozio

unilaterale di diniego di un effetto favorevole, mentre la rinunzia presuppone la

titolarità di un diritto.

Predisposizione di condizioni generali di contratto

I sistemi economici contemporanei tendono a realizzare particolari tecniche di

contrattazione più spedite che saltano la laboriosa fase delle trattative. Il contratto per

adesione, in particolare, è strutturato secondo i suddetti criteri in quanto è già

predisposto dal proponente il contenuto del contratto, tutte le clausole sono

prestabilite e l’altro contraente non può discutere il contenuto, bensì è tenuto ad

aderire in blocco alla proposta se vuole stipulare il contratto. Il codice civile regola il

fenomeno nell’essenziale prospettiva della semplificazione della conclusione del

contratto, pur prevedendo scarni meccanismi di tutela del contraente.. il codice del

consumo ha apprestato una differente disciplina di tutela del contraente. Si è così

determinato nel nostro ordinamento un doppio regime dei contratti per adesione.

Il cod. civile, regola i contratti conclusi tra professionisti o tra consumatori e per

tutelare il contraente più debole ha stabilito che:

• Le condizioni generali di contratto, ossia le condizioni predisposte in modo

uniforme da uno dei contraenti e destinate a valere per tutti i contratti conclusi

coi consumatori o con gli utenti, sono efficaci per l’altro contraente se, al

momento della conclusione del contratto, questi le ha conosciute o avrebbe

dovuto conoscerle usando l’ordinaria diligenza. È infatti sufficiente che esse

siano rese conoscibili dal predisponente.

192

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

• Le clausole vessatorie, ossia quelle clausole (predisposte da una sola parte)

particolarmente gravose per la controparte, non hanno effetto se quest’ultima

non le abbia specificamente approvate per iscritto. La mancata approvazione

per iscritto (ad substantiam) delle clausole vessatorie determina la nullità delle

stesse.

• Le clausole aggiunte ai moduli o ai formulari prevalgono su quelle predisposte

qualora siano incompatibili con esse ed anche se queste ultime non siano

cancellate.

• È fissata la regola della interpretazione contro l’autore della clausola. Le

clausole inserite nelle condizioni generali di contratto o in moduli o formulari

predisposti da uno dei contraenti si interpretano, nel dubbio, a favore

dell’aderente, poiché si ritiene imputata all’autore della clausola l’oscurità del

testo.

La Cassazione ha ritenuto applicabile la complessiva disciplina anche ai contratti

predisposti dalla pubblica amministrazione, sempre che ricorra la generalità della

predisposizione.

Il Codice del consumo regola i contratti per adesione conclusi tra professionista e

consumatore, rispetto ai quali maggiormente si condensano i casi di approfittamento

di una parte a danno dell’altra.

• Rispetto al codice civile è dilatato il campo di azione della tutela, considerandosi

suscettibili di vessatorietà le clausole o gli elementi di clausola che non siano

stati oggetto di trattativa individuale. Non è sufficiente una mera approvazione

per iscritto, ma è necessaria una specifica negoziazione.

• Il controllo di vessatorietà riferito al regolamento contrattuale. In particolare

sono qualificate come abusive (cioè vessatorie) le clausole che, malgrado la

buona fede, determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio dei

diritti e degli obblighi derivanti dal contratto. (La formula “malgrado la buona

fede” si riconduce ad una errata traduzione dei testi originali della direttiva

comunitaria, dove il significato era di considerare vessatorie le clausole in

contrasto con la buona fede). Non sono vessatorie le clausole che riproducono le

disposizioni di legge o attuative di principi contenuti in convenzioni

internazionali delle quali siano parti contraenti tutti gli stati membri dell’Unione

Europea o l’Unione Europea. Non sono vessatorie le clausole o gli elementi di

clausola che siano stati oggetto di trattativa individuale. Sono state delineate,

inoltre, due liste di clausole considerate vessatorie: una lista di clausole

presunte vessatorie (o lista grigia), che sono vessatorie fino a prova contraria e

sempre che non siano state oggetto di trattativa individuale; e una lista di

clausole comunque vessatorie (o lista nera), che sono clausole oggettivamente

193

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

vessatorie a prescindere da una negoziazione delle stesse e non ammettono

prova contraria.

• È valorizzato un controllo di trasparenza considerandosi l’oscurità del testo

contrattuale come espressione di vessatorietà. Il giudizio di vessatorietà si

estende all’assetto economico quando questo sia espresso in modo chiaro e

comprensibile. Le clausole proposte per iscritto devono essere redatte in modo

chiaro e comprensibile.

• È prevista la nullità parziale di e di protezione delle clausole vessatorie. Le

clausole illegittime (per squilibrio tra le parti o per mancata trasparenza) sono

nulle, mentre il contratto rimane valido per il resto. Inoltre la nullità opera

soltanto a vantaggio del consumatore e può essere rilevata d’ufficio dal giudice.

• È a carico del professionista l’onere della prova della trattativa per i contratti

conclusi attraverso moduli o formulari. Incombe sul professionista l’onere di

provare che le clausole o gli elementi di clausola siano stati oggetto di specifica

trattativa con il consumatore.

• Si è già parlato della tutela preventiva e collettiva rispetto a condizioni generali

di contratto, attribuendosi alle camere di commercio e alle associazioni

rappresentative dei consumatori e dei professionisti il potere di richiedere al

giudice ordinario la inibitoria di condizioni generali di contratto, di cui sia

accertata la vessatorietà. Più di recente è stata introdotta anche una tutela

amministrativa di vessatorietà.

Contratti conclusi fuori dai locali commerciali e a distanza

Sussiste una decisiva tutela dei consumatori nella conclusione dei contratti con

professionisti riguardanti la fornitura di beni o la prestazione di servizi quando i

contratti sono negoziati fuori dei locali commerciali, durante la vista del professionista

al domicilio del consumatore o sul posto di lavoro del consumatore, nei locali in cui si

trova il consumatore anche contemporaneamente, ecc. Analoga tutela si verifica per i

contratti distanza. In tali contratti il consumatore è colto di sorpresa senza magari

essere consapevole della operazione economica eseguita. Entrambe le normative

fanno in modo da garantire al consumatore la maturazione della scelta e dunque un

consapevole esercizio della autonomia negoziale. È perciò attribuito al consumatore il

diritto di recesso dal contratto senza penalità e senza specificarne il motivo entro il

termine di 14 giorni. Il diritto di recesso è esercitabile dal consumatore in maniera

assoluta ed insindacabile differenziandosi dal diverso modello di recesso di autotutela

consentito solo in presenza di determinate circostanze. Il diritto del consumatore è

presidiato inoltre da un obbligo di informazione per iscritto, a carico dell'operatore

194

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

commerciale, del diritto di recesso. In assenza di tale informazione il termine per

l'esercizio di recesso è di 12 mesi dopo la scadenza del periodo di recesso iniziale.

Rapporti contrattuali per contatto sociale

Si attribuisce rilevanza giuridica anche al mero contatto sociale estrinsecato vuoi in

comportamenti attuativi di negozi giuridici invalidi, vuoi in mere relazioni sociali alle

quali la legge riconnette l’osservanza di specifici comportamenti.

Vincoli legali alla libertà di contrarre

Si è visto come l’autonomia contrattuale si esplichi in una autoregolazione dei propri

interessi che assume la duplice veste di libertà di contrarre, cioè di stipulare o meno un

contratto e di scegliere il contraente voluto, e di libertà di contrattare, cioè di

determinazione del contenuto del contratto. Qui si ha riguardo ai vincoli alla libertà di

contrarre. Con riguardo a specifici beni e servizi, la legge impone spesso limiti legali

all'autonomia privata vincolando in tal modo la libertà di stipulare un contratto o di

scelta del contraente. I limiti legali talvolta ineriscono al potere di acquistare, più

spesso riguardano al potere di alienare. In quest'ultima direzione le tecniche più

utilizzate sono la prelazione legale, l'opzione legale, l'obbligo legale a contrarre, divieto

legale di alienazione.

La prelazione legale è la figura più diffusa di vincolo legale. E’ impiegata in ragione

della posizione ricoperta da alcuni soggetti rispetto a un bene al fine di favorirne

l’accesso, oppure in ragione della natura del bene al fine di conservarne la

destinazione. È riconosciuto ex lege il diritto di essere preferito nella eventualità di

alienazione di un diritto: in particolare al soggetto beneficiario della prelazione

vengono riconosciuti due distinti diritti: il diritto di prelazione verso il titolare del

diritto, che ha l’obbligo di preferire il prelazionario a parità di condizioni; il diritto di

riscatto verso il soggetto che acquista in violazione del vincolo di preferenza.

L’opzione legale ha una minore diffusione, ma una maggiore incisività della

prelazione legale. In ragione di un particolare assetto giuridico, è accordato ex legge ad

un soggetto (cd. opzionario) il diritto di conseguire un bene, con correlato obbligo del

titolare di formulare offerta di acquisto, che l’opzionario è libero di accettare o meno.

La figura ha uno specifico campo di applicazione in tema di società per azioni.

L’obbligo legale a contrarre opera in particolare in settori del mercato dove, per

ragioni sociali, persiste un fenomeno di monopolio legale. Per l’art. 2597 chi esercita

un’impresa in regime di monopolio legale ha l’obbligo di contrattare con chiunque

richieda le prestazioni che formano oggetti dell’impresa, osservando la partita di

trattamento. Es. Pubblici servizi di linea.

Divieto legale di alienazione si lega ad esigenze di carattere diverso, a volte inerisce

a situazioni esistenziali. È perciò compenetrato alla natura del diritto e l’accompagna

per tutta l’esistenza; talaltra è connesso a relazioni familiari: è connaturato alla

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COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

relazione stessa. La violazione del divieto, in quanto in contrasto con l’ordinamento,

comporta la nullità dell’atto compiuto.

Formazione progressiva

È diffusa la prassi che la stipulazione del contratto sia preceduta da ulteriori trattative

che vadano ad affinare l'accordo tra le parti circa il risultato perseguito.

Vincoli negoziali alla libertà di contrarre

La conclusione del contratto avviene mediante un elaborato procedimento di

formazione dell'accordo mediante il quale le parti, con diversi atti esprimono le loro

valutazioni circa la convenienza dell'affare. La stipulazione si svolge con

un’autolimitazione dell'autonomia negoziale che si snoda attraverso una serie di atti

impositivi e di altrettanti vincoli che incidono sull'autonomia privata, finalizzati alla

conclusione del contratto. Tali vincoli possono rivolgersi ad una delle parti o ad

entrambe. Tali vincoli sono: la prelazione convenzionale, proposta irrevocabile, patto

di opzione, divieto negoziale di alienazione.

La prelazione convenzionale è la figura meno incisiva dell'autolimitazione della

autonomia privata poiché riguarda la sola libertà di contrarre. L'iniziativa della

stipulazione del contratto rimane nelle mani del promittente, mentre il contraente ha

solo un vincolo di scelta. Con il patto di prelazione il promittente si obbliga a preferire

il beneficiario nella ipotesi di alienazione di un bene. È ammessa l'assunzione di un

obbligo di prelazione anche da parte della pubblica amministrazione. Nella

stipulazione del patto va determinato l'oggetto del contratto per il quale si concede la

preferenza e si deve fissare la durata dell'obbligo di preferenza che non può superare i

5 anni. Se si decide di alienare, l'alienante deve comunicare al prelazionario le

condizioni propostegli da terzi o comunque a quali condizioni intende alienare, il

prelazionario deve dichiarare, sotto pena di decadenza e nel termine stabilito se

intende avvalersi del diritto di preferenza. La comunicazione non può limitarsi ad una

mera enunciazione dell'intenzione ad essere interessato a quell'affare ma deve

indicare gli elementi del contratto traducendosi così in una vera e propria proposta

contrattuale. Tale patto non è suscettibile di esecuzione in forma specifica nell'ipotesi

di mancata alienazione; ne è consentito il diritto di riscatto verso il terzo avente causa

per le ipotesi di alienazione in violazione del patto. Ha natura obbligatoria e non reale.

Proposta irrevocabile. Si è visto che la proposta è sempre revocabile finché il

contratto non sia concluso. Il proponente può però mantenere ferma la proposta per

un certo tempo obbligandosi a non revocare la proposta. In tal modo la revoca è senza

effetto. La proposta ferma o irrevocabile è anche una proposta a termine non

consentendo l'ordinamento un impegno perpetuo. Nel termine indicato il destinatario

della proposta irrevocabile ha diritto di concludere il contratto con l'accettazione

senza che il proponente possa revocare la proposta. L'eventuale revoca della proposta

resta senza effetto non impendendo il perfezionamento del contratto in dipendenza

196

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

dell'accettazione dell'altra parte. Il termine di irrevocabilità non deve necessariamente

coincidere con il termine di efficacia della proposta. La proposta rimane irrevocabile

fino alla scadenza di tale termine, successivamente la proposta diviene revocabile

tranne che per il tempo trascorso non sia scaduto anche il termine di efficacia della

proposta. La morte o la sopravvenuta incapacità non toglie efficacia alla proposta salvo

che la natura dell'affare o altre circostanze non escludano tale efficacia.

Il patto di opzione è il patto con il quale le parti convergono che una di esse rimane

vincolata alla propria dichiarazione e l'altra abbia facoltà di accettarla o meno. La

concessione dell'opzione è a titolo oneroso. Un soggetto si obbliga a mantenere ferma

la proposta verso un corrispettivo che rappresenta il prezzo dell'opzione. Essendo il

patto opzionale un atto bilaterale comporta che qualsiasi modifica del patto deve

provenire dalla volontà comune delle parti. Il concedente l'opzione rimane obbligato a

mantenere ferma la proposta per il tempo determinato mentre il beneficiario

dell'opzione deve dichiarare l'accettazione degli elementi dell'opzione. Proprio per la

soggezione che caratterizza la posizione del concedente rispetto a quella

dell'opzionario nella conclusione del contratto si è soliti qualificare la situazione

dell'opzionario come diritto potestativo. Con l'accettazione il contratto è concluso e il

potere opzionario attuato. Se per l'accettazione non è fissato il termine questo viene

fissato dal giudice. Vi è una profonda differenza con la prelazione infatti il beneficiario

dell'opzione ha diritto, con l'accettazione, di determinare la conclusione del contratto,

il beneficiario della prelazione ha solo il diritto di essere preferito nella stipula di un

contratto.

Prenotazione. Manca una disciplina organica della prenotazione. Di recente tale figura

ha trovato particolare sviluppo nei settori di viaggi organizzati, nelle prestazioni

alberghiere e nei trasporti. Il contratto di vendita di pacchetti turistici, da redigersi in

forma scritta e in termini chiari e precisi, deve contenere la indicazione dell'importo,

comunque non superiore al 25% del prezzo, da versarsi all'atto di prenotazione

nonché il termine del pagamento del saldo. Il suddetto importo è versato a titolo di

caparra ed in caso di adempimento del contratto deve essere restituita o imputata alla

prestazione dovuta. Se la parte che ha rilasciato la caparra è divenuta inadempiente,

l'altra può recedere il contratto e ritenere la caparra. Se l'inadempimento proviene

dalla parte che ha ricevuto a caparra, l'altra può recedere il contratto ed esigere il

doppio della caparra.

Divieto negoziale di alienazione. Anche tale figura impone un vincolo negoziale

all'autonomia privata, anzi rappresenta il vincolo più incisivo alla libertà di contrarre

per escludere addirittura l'alienazione in quanto stipulato non in vista della

conclusione di un contratto ma con un fine assolutamente opposto ossia evitarne la

conclusione.

Segue. La contrattazione preliminare 197

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

Con tale contratto è assunto l'obbligo di stipulare un successivo contratto, contratto

definitivo, cui si connettono gli effetti perseguiti dalle parti. L'obbligo può essere

assunto da entrambe le parti come più spesso può accadere, oppure da una sola parte.

Fattispecie ed effetti. Con il contratto preliminare le parti, verificata la convenienza

del contratto, intendono fermarlo stabilendo i termini essenziali dello stesso rinviando

ad un momento successivo la stipula del contratto definitivo. Il fenomeno è

particolarmente sviluppato nel mercato immobiliare, infatti le parti fissano il termine

del contratto di vendita rinviando ad un momento successivo la stipula del contratto

definitivo per più motivi, ad esempio per verificare la regolarità urbanistica del

fabbricato o la presenza di eventuali vizi di costruzione oppure per consentire alla

banca la concessione di un finanziamento o di un mutuo.

Nell'ipotesi di preliminare di vendita di un immobile in comunione è necessario il

consenso di tutti i comunisti e che lo stesso consenso permanga fino alla costituzione

del contratto definitivo. Inoltre la giurisprudenza è tradizionalmente contraria al

fenomeno del c.d. preliminare di preliminare (un contratto che precede a sua volta il

contratto preliminare) perché verrebbe stravolta la causa del contratto preliminare.

Forma e trascrizione. Per art. 1351 il contratto preliminare è nullo se non è fatto

nella stessa forma che la legge prescrive per il contratto definitivo. Se manca la stipula

del contratto definitivo è esclusivamente dal contratto preliminare che risulta l'intento

delle parti di realizzare lo specifico assetto di interessi. Di particolare importanza

risulta poi la trascrizione del contratto preliminare che prevede la trascrizione dei

contratti preliminari aventi ad oggetto diritti reali su beni immobili purché risultino da

atto pubblico o da scrittura privata autenticata o accertata giudizialmente. Nell'ipotesi

di mancata esecuzione del contratto preliminare, cioè di mancata stipula del contratto

definitivo, quando c'è espropriazione del patrimonio del venditore per debiti, la

preventiva trascrizione del contratto preliminare comporta che i crediti del

promissario acquirente hanno privilegio speciale sul bene immobile oggetto del

contratto preliminare, sempre che non siano cessati gli effetti della trascrizione.

Inadempimento e tutela. Quando la parte obbligata a concludere il contratto

definitivo si rende inadempiente, non volendo stipulare il contratto definitivo, la parte

non inadempiente può ricorrere a due tipi di tutela:

• può chiedere l’adempimento coattivo con l’esecuzione in forma specifica

dell’obbligo a contrarre. Se colui che è obbligato a concludere un contratto non

adempie l’obbligazione, l’altra parte “qualora si possibile” e “non sia escluso dal

titolo”, può ottenere una sentenza che produca gli effetti del contratto non

concluso. La sentenza, producendo gli effetti del contratto non concluso, ha

natura costituiva. Sia la sentenza che la domanda giudiziale di esecuzione in

forma specifica dell’obbligo a contrarre sono soggette a trascrizione.

198

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

• Alternativamente, si può chiedere la risoluzione del contratto preliminare per

inadempimento dell’obbligo a contrarre. Ciò avviene ad es. quando il

promittente venditore alieni il bene oggetto di preliminare a un terzo o non

compia gli atti necessari all'alienazione. È possibile quindi richiedere la

risoluzione del contratto preliminare per inadempimento oppure avvalersi dei

rimedi di autotutela, ovvero se la parte che ha dato la caparra si mostri

inadempiente, l’altra parte può recedere dal contratto trattenendo la caparra:

se inadempiente è la parte che l’ha ricevuta, l’altra può recedere dal contratto

ed esigere il doppio della caparra.

• Se la cosa presenta dei vizi, il promissario acquirente può chiedere

l’eliminazione dei vizi oppure, in alternativa, la riduzione del prezzo.

• In ogni caso la parte non inadempiente ha diritto al risarcimento dei danni, in

via aggiuntiva se è conseguita la esecuzione in forma specifica, in via sostitutiva

se è ottenuta la risoluzione del contratto.

Preliminare ed effetti anticipati. Gli effetti del contratto preliminare di regola si

producono alla stipula del contratto definitivo, tuttavia è diffusa nella prassi anticipare

al momento del preliminare alcuni effetti del contratto definitivo. (Preliminare

anticipato). È così frequente che una parte del prezzo della vendita sia pagata già

all’atto della stipulazione del preliminare e/o che la consegna del bene sia anticipato

rispetto alla stipula del definitivo. Proprio in questo secondo caso, ovvero con il

conseguimento anticipato della disponibilità materiale del bene, si sono appuntati i

maggiori dubbi circa la tutela del promissario acquirente. Tale disponibilità va a

qualificarsi come detenzione qualificata in quanto finalizzata all’acquisizione della

proprietà del bene. Si riconosce dunque al promissario acquirente oltre l'azione

possessoria di reintegrazione una ulteriore tutela funzionale al conseguimento della

proprietà, così in ipotesi di difformità della cosa consegnata rispetto a quella

promessa, la giurisprudenza accorda al promissario acquirente la tutela contrattuale

per inesatta esecuzione della prestazione dovuta.

Ripetizione del contratto in una forma determinata

Diverso dal contratto preliminare è il contratto preliminare improprio o

compromesso. Quest'ultimo è un contratto definitivo, immediatamente efficace ma che

contiene l'impegno di riprodurre il consenso in una forma determinata. Si pensi al caso

in cui le parti di un contratto di compravendita di un bene immobile redatto nella

forma della scrittura privata, già valido ed efficace, si obbligano a redigere nuovamente

l'atto in forma pubblica.

Responsabilità precontrattuale 199

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

L'ordinamento prescrive che le trattative si svolgano secondo buona fede. La

violazione di tale dovere comporta responsabilità precontrattuale. La dottrina è divisa

se trattasi di responsabilità contrattuale o extracontrattuale mentre la giurisprudenza

è maggiormente incline a qualificarla come responsabilità extracontrattuale per

intervenire prima della conclusione del contratto. L'interesse protetto è quello della

libertà negoziale cioè l'interesse a non essere coinvolti in trattative inutili e a non

stipulare contratti invalidi o inefficaci. Le cause che tradizionalmente danno luogo alla

responsabilità precontrattuale sono la ingiustificata rottura delle trattative e la

mancata comunicazione delle cause di invalidità.

Per quanto riguarda l'ingiustificata rottura delle trattative, le parti nella formazione

del contratto, devono comportarsi secondo buona fede. La ingiustificata rottura delle

trattative si ha quando le trattative si spingono fino ad un punto di sviluppo da

generare nella controparte il ragionevole affidamento della conclusione del contratto.

Va ribadito però che fino alla conclusione del contratto, sia la proposta che

l'accettazione sono revocabili. L'arbitraria interruzione delle trattative dopo aver

generato nella controparte l'affidamento nella conclusione del contratto, è causa di

responsabilità. Come causa di responsabilità risulterà dunque l'assenza di giusta causa.

Il danneggiato dovrà provare l'affidamento suscitato nella trattativa, il danneggiante

dovrà provare la giusta causa di interruzione delle trattative.

Per la mancata comunicazione delle cause di invalidità, la parte che conoscendo o

dovendo conoscere la esistenza di una causa di invalidità non ne dà notizia all'altra

parte, cosicché è tenuta a risarcire il danno che ha causato all'altra per aver confidato

senza sua colpa nella validità del contratto. Se entrambe le parti conoscevano o erano

tenute a conoscere le cause di invalidità, c'è invalidità dell'atto ma non c'è

responsabilità per nessuna delle due parti. Non c'è responsabilità nemmeno se la parte

cui non è stata comunicata la causa di invalidità era comunque in grado di venirne a

conoscenza con la diligenza. Inoltre, per l'applicazione del dovere di informazione nei

rapporti giuridici contrattuali, la parte risulta ancora responsabile per la mancata

comunicazione di una causa di efficacia del contratto e a maggior ragione per il

mancato compimento degli atti necessari alla validità o efficacia del contratto.

La clausola generale del trattare lealmente

Si ha responsabilità precontrattuale anche nell’ipotesi di valida conclusione del

contratto, se vi sia stata violazione del principio di buona fede nel corso della

formazione del contratto. Anche se il contratto è validamente concluso, il

comportamento scorretto di una parte che influenza negativamente le scelte dell’altra

si atteggia come illecito civile con il conseguente obbligo di risarcimento del danno. In

sintesi ogni soggetto che, nella formazione del contratto, non tratti lealmente è tenuto

per responsabilità precontrattuale al risarcimento del danno, indipendentemente dalla

conclusione del contratto.

Danni risarcibili 200

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

La determinazione dei danni risarcibili è legata alla natura della responsabilità

precontrattuale. Si tende a limitare la responsabilità precontrattuale all'interesse a non

iniziare trattative inutili che hanno comportato la sopportazione di spese, perdita di

altre occasioni, ecc. La liquidazione del danno comprende il danno per la perdita subita

e il mancato guadagno. L'art. 1337 tutela non l'interesse a perfezionare la trattativa ma

quanto quella a non iniziarla inutilmente con perdita di occasioni favorevoli. Il

risarcimento che ha diritto il soggetto danneggiato riguarda il rimborso delle spese

sostenute in previsione della conclusione del contratto (viaggi, corrispondenza,

progetti, ecc.) e le perdite sofferte per non aver concluso altri contratti. Sul soggetto

danneggiato grava l'onore di provare l'illiceità del comportamento della controparte e

i danni subiti. L’art. 1337 pone in capo alla pubblica amministrazione obblighi analoghi

a quelli che gravano su un comune soggetto nel corso delle trattative precontrattuali.

CONTENUTO

Determinazione del contenuto contrattuale

Il contenuto è il voluto delle parti. Esprime l’assetto di interessi realizzato dalle parti,

fissando il risultato programmato dalle stesse: è dunque il punto di riferimento

dell’accordo. Il contenuto del contratto si connette specificamente a due elementi

essenziali del contratto: oggetto e causa. La mancanza o anomalia di uno di tali

elementi determina la nullità del contratto.

OGGETTO

Nozione

L’art. 1325 indica l’oggetto tra i requisiti del contratto: l’oggetto è dunque elemento

essenziale (costitutivo) del contratto, la cui mancanza comporta la nullità del

contratto. Non abbiamo però una definizione. L’oggetto del contratto deve essere a

norma dell’art. 1346, sotto pena di nullità:

• Possibile: indica la suscettibilità di esecuzione delle attribuzioni dedotte nel

contratto e perciò la idoneità dell’atto a realizzare lo scopo programmato. La

possibilità deve essere sia materiale che giuridica: quindi l’attribuzione deve

essere, non solo fisicamente eseguibile, ma anche giuridicamente realizzabile

nel senso che non deve essere vietata dall’ordinamento.

• Lecito: l’oggetto è illecito quando è contrario a norme imperative, all’ordine

pubblico e al buon costume.

• Determinato e determinabile: indica il carattere necessariamente definito

delle attribuzioni dovute. È necessario che le attribuzioni siano definite o vi

siano criteri definiti di determinabilità delle attribuzioni.

Beni futuri 201

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

I contratti di sovente riguardano beni esistenti; non mancano però casi in cui i

contratti facciano riferimento a beni non ancora esistenti: per l’art. 1348 la prestazione

di cose future può essere dedotta in contratto, salvi i particolari divieti della legge. I

contratti aventi ad oggetto beni futuri sono dunque validi, ancorché inefficaci fino a

quando la cosa non diviene ad esistenza. Una generale applicazione di tali tipi di

contratti risulta essere in materia di vendita, relativamente alla vendita di cose future.

L'acquisto della proprietà si verifica quando la cosa viene ad esistenza. Qualora le parti

non abbiano concluso un contratto aleatorio, la vendita è nulla se la cosa non viene ad

esistenza. È dunque importante distinguere i contratti aleatori dai contratti

commutativi. Il contratto è aleatorio quando c’è assunzione del rischio della venuta ad

esistenza della cosa: la prestazione corrispettiva all’alienazione della cosa futura è

comunque dovuta quantunque la cosa futura non venga ad esistenza. Esempio, il

compratore del futuro raccolto di un fondo agricolo è tenuto al pagamento del prezzo

pattuito quantunque il raccolto non verrà ad esistenza o sarà distrutto. Il contratto è

commutativo quando non c’è assunzione del rischio della venuta ad esistenza della

cosa: la prestazione corrispettiva all’alienazione della cosa non sarà dovuta se la cosa

non verrà ad esistenza. In assenza di previsione il contratto si presume commutativo.

Riprendendo l'esempio precedente, il prezzo non sarà dovuto se il raccolto non verrà

ad esistenza o sarà distrutto.

LA CAUSA

La causa figura tra gli elementi essenziali del contratto, la cui mancanza, pertanto,

comporta di regola la nullità dello stesso. Al pari della mancanza di causa, vi è nullità

del negozio quando la causa è illecita, cioè quando è contraria a norme imperative,

all’ordine pubblico e al buon costume. Manca però a livello legislativo una precisa

definizione del concetto di causa, appaiono due teorie elaborate e sostenute dalla

dottrina italiana:

• La teoria soggettiva, in cui la causa viene fatta coincidere con lo scopo che

induce ciascun contraente ad assumere il vincolo giuridico.

• La teoria oggettiva, che ha condotto alla elaborazione del concetto di causa

come funzione economico-sociale dello strumento negoziale adoperato dai

privati.

La causa esprime lo scopo pratico perseguito dal contratto. In particolare, dapprima si

affaccia una prospettiva della causa quale scopo o motivo ultimo voluto dalle parti

(teoria soggettiva); successivamente si afferma una qualificazione della causa come

funzione del negozio (teoria oggettiva) intesa come contenuto socialmente utile del

contratto. La causa esprime la funzione economico-sociale riconosciuta rilevante dal

diritto, affinché il fine intrinseco del contratto sia socialmente apprezzabile e come tale

sia meritevole di tutela. In tal modo la causa si configura come uno strumento di

202

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

controllo dell’utilità sociale del contratto, perché la regola pattizia si riveli

oggettivamente come utile o compatibile con l’organizzazione economica della società.

L’atto di autonomia è depurato dalle peculiarità che lo connotano risultando decisiva la

funzione astratta del negozio impiegato, intesa perciò nella sa unitarietà ed oggettività

(causa astratta). Da alcuni anni va però a delinearsi una nutrita tendenza, anche

legislativa, che tende a valorizzare le specificità dell’assetto di interessi, sicché anche la

nozione di causa del negozio giuridico è risultata soggetta a revisione. Così emerge e

rileva la funzione concreta del negozio e cioè lo scopo perseguito dalle parti con la

operazione economica messa in campo, rilevando la peculiarità della relazione sociale

(c.d. causa concreta). Si è parlato di una funzione economico-individuale del negozio.

In tal modo lo stesso concetto di causa esce ridisegnato. La causa si atteggia come la

ragione giustificativa dello specifico regolamento contrattuale.

Il tipo contrattuale

Il c.c. parla sia di “tipo” che di “causa” del contratto. Per l’art. 1322 le parti posso

concludere contratti che non appartengono ai tipi aventi una disciplina particolare

purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento

giuridico; e per l’art. 1323, “tutti i contatti, ancorché non appartengano ai tipi aventi

una disciplina particolare, sono sottoposti alle norme generali.

Il tipo indica lo schema diffuso di una operazione economica, talvolta nella struttura,

talaltra nel contenuto, talaltra ancora per entrambi i profili. Tipo sociale: si ha mero

tipo sociale quando uno schema di operazione, ancorché operante nella realtà sociale e

meritevole di tutela, non è ancora disciplinato dall’ordinamento; Tipo legale: indica

uno schema di operazione economica diffuso nella realtà sociale e proprio perciò

assunto dall’ordinamento giuridico come struttura generale astratta dell’operazione e

come tale regolata: esprima la causa astratta del negozio, indipendentemente dai

contesti di stipulazione e dalle motivazioni che ne sorreggono la conclusione. Si pensi,

ad es. ai tanti motivi per i quali un soggetto acquista un immobile, e correlativamente

si pensi ai tanti motivi per il quali il proprietario si decide ad alienare l’immobile.

Indipendentemente dai tanti e diversi motivi che spingono rispettivamente il

compratore ad acquistare e l’alienante a vendere, la compravendita è riguardata

dall’ordinamento nella unitaria e astratta prospettiva di realizzare una operazione

economica di scambio di cosa contro prezzo: ciò integra il tipo legale del contratto di

vendita fissandone la causa astratta. L’operazione in sé, astratta e quindi isolata dal

contesto in cui è maturata e si è realizzata, è oggetto di valutazione per gli interessi che

oggettivamente e appunto tipicamente è in grado di coinvolgere. Talvolta la tipicità

inerisce ad una categoria di atti in ragione di specifiche e comuni esigenze suscitate, al

fine di apprestare una disciplina uniforme tutela. es. forniture di beni di consumo. È

possibile cogliere la distinzione tra contratti tipici e atipici.

Contratti tipici: hanno una struttura fissata per legge, con conseguente

• previsione legale della relativa disciplina. (in questo caso già c’è conformità con

la causa astratta). 203

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

Contratti atipici: utilizzano uno schema non riconducibile ad alcun tipo legale o

• perché è del tutto nuovo o in quanto il tipo legale è variamente modificato. (in

questo caso invece è necessario verificare la conformità sia della causa astratta

che di quella concreta).

Quando è utilizzato un tipo legale, l’impiego dello stesso implica di per sé conformità

all’ordinamento dello schema impiegato: va solo verificata, la liceità e la meritevolezza

dell’assetto di interessi attuato.

Quando non è utilizzato un tipo legale, bisogna preliminarmente verificare la

compatibilità con l’ordinamento dello schema di operazione impiegato e poi compiere

la consueta verifica di liceità e meritevolezza dell’assetto di interessi attuato.

Assenza di causa e astrazione di causa

Per l’art. 1323 tutti i contratti sebbene non appartengono ai tipi che hanno una

disciplina particolare sono sottoposti alle norme generali sul contratto: perciò devono

avere una causa. L’adozione di un tipo legale facilita la rilevazione della causa per

essere lo schema utilizzato previsto dall’ordinamento; mentre l’impiego di un

contratto atipico implica la preliminare verifica di conformità all’ordinamento

dell’operazione realizzata. In ogni caso una causa concreta deve esistere in tutti i

contratti. Per consentire la verifica di legalità del contenuto del contratto la causa deve,

non solo esistere, ma anche risultare dal contratto: solo attraverso l’individuazione

della causa è possibile verificare la conformità all’ordinamento dello specifico assetto

di interessi. Sono nulli i contratti dai quali non risulta la causa in quanto non è

possibile verificare l’operazione economica realizzata. Di conseguenza il nostro

ordinamento vuole che dai contratti e dai negozi risulti sempre lo scopo, la causa.

Spesso peraltro si dà luogo a negozi con c.d. causa esterna all’atto. Il riferimento rileva

soprattutto con riferimento alle attribuzioni traslative (trasferimento di un diritto). In

questi negozi la causa non è presente nell’atto ma è necessario ricercarla altrove, in

altre situazioni o contratti. È necessario però che i negozi a causa esterna debbano

necessariamente contenere il richiamo al fondamento giustificativo dell’attribuzione o

comunque che lo stesso sia oggettivamente ricostruibile.

Si ha astrazione sostanziale quando la evidenziazione della causa è irrilevante

rispetto alla validità del contratto. Le rare ipotesi sono tassative e sono previste

sempre in ragione di tutela dei terzi; ed anche in tali ipotesi è consentito solo che la

causa sia accantonata, salvo emergere successivamente. (Si pensi alla circolazione dei

titoli di credito, dove c’è astrazione dell’obbligazione cartolare rispetto al rapporto

sottostante: la causa di questo è accantonata essendo destinata ad operare solo nel

rapporto tra emittente e prenditore.)

Diversa è l’astrazione processuale che riguarda le c.d. promesse unilaterali. (§)

In relazione alle promesse di pagamento e alla ricognizione del debito l’astrazione si

concretizza in una mera inversione dell’onere della prova, per cui il destinatario della

promessa è dispensato dall’onere di provare il rapporto fondamentale, la cui esistenza

204

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

è presunta fino a prova contraria. In generale c’è da rilevare che la causalità dei negozi

tutela massimamente l’aspirante acquirente, non risentendo l’acquisto delle anomalie

della causa.

Causa illecita

Una causa può esistere e risultare dal contratto ma essere illecita o non meritevole di

tutela. Tutti i contratti sono soggetti al controllo di legalità sebbene con intensità

diversa a seconda che sia impiegato o meno un tipo legale. Quando un contratto è nullo

per illiceità, non assume rilevanza giuridica l’eventuale adempimento dello stesso. La

illiceità della causa comporta la nullità del contratto.

Il contratto in frode alla legge

Per l’art. 1344 si reputa illecita la causa quando il contratto costituisce “il mezzo per

eludere l’applicazione di una norma imperativa”. C’è un abuso del mezzo utilizzato: si

realizza cioè una elusione della norma giuridica, infrangendo e deformando lo

strumento legale impiegato. Più spesso la frode alla legge avviene attraverso una

sequenza di atti. Accertata la frode alla legge consegue illiceità e dunque la nullità del

contratto. Un campo di applicazione incisiva della categoria dei contratti in frode alla

legge è quello tributario dove affianco alla evasione fiscale opera la elusione fiscale

quale mezzo di aggiramento della norma tributaria.

I motivi

Il motivo costituisce la ragione individuale dell’atto: lo scopo che ha spinto un soggetto

a porre in essere un negozio giuridico. Di regola i motivi perseguiti da un unico

contraente sono irrilevanti al fine di garantire stabilità alle operazioni economiche e

dunque al mercato. Anche l’errore sui motivi è irrilevante, in quanto l’errore è

rilevante solo se è essenziale e riconoscibile. Può avere valore la illiceità del motivo

solo quando sia comune alle parti e determinante. In questo caso anche il contratto è

illecito.

La presupposizione

Accanto agli elementi costitutivi del contratto rilevano spesso i cd. presupposti del

contratto, che possono essere di fatto e di diritto. La presupposizione designa un

presupposto di fatto o di diritto assunto dalle parti a fondamento del contratto, perciò

rilevante per la efficacia dello stesso, pur senza essere oggetto di espressa pattuizione.

Si è soliti anche di parlare di condizione inespressa. La presupposizione perciò non è

oggetto di una statuizione contrattuale, ma emerge dalle circostanze, che i contraenti

hanno tenuto presente nel contratto come presupposto dello stesso. “es. locazione di

un balcone per assistere a un evento”. Nell’impostazione volontaristica secondo una

visione essa esprime il motivo di ciascun contraente e dunque è come tale irrilevante;

205

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secondo una diversa visione, rileva quando è comune alle parti o quando, ancorché

assunta da una sola parte, sia nota alla controparte. Nella impostazione funzionalista la

presupposizione è ricondotta alla causa concreta del contratto. Nei termini indicati la

presupposizione assume rilevanza sia quando la situazione presupposta esistente non

esiste al momento della conclusione del contratto, sia quando quella contemplata come

futura non si realizza: nella prima ipotesi, il contratto è inefficace sin dalla nascita in

quanto nulla; nella seconda, lo diventa successivamente attraverso la risoluzione.

Combinazione di fasci di prestazioni. Contratto complesso (specie misto) e

collegamento negoziale

Si ha contratto complesso quando singoli fasci di prestazioni sono dalle parti

combinati in un contratto unico e unitario strutturalmente e funzionalmente. Sono

coinvolte prestazioni eterogenee, che possono attingere anche a più schemi astratti,

ma che sono in fatto programmate e organizzate in un negozio finalizzato al

perseguimento di un risultato unitario. Il fenomeno è bene evidente in presenza di cd.

obbligazioni aggiuntive alla obbligazione principale assunta, con carattere strumentale

o accessorio. Le obbligazioni strumentali mirano a consentire o agevolare l’attuazione

del contenuto tipico del contratto. Le obbligazioni accessorie sono suscettibili di

formare oggetto di autonomi contratti, ma sono nelle specie connesse al concreto

contenuto del contratto utilizzato. In effetti, nella realtà economica, il dato legislativo è

spesso ribaltato per cui le cd. obbligazioni aggiuntive sono quasi sempre principali in

quanto o sono strumentali al conseguimento dello scopo programmato o concorrono

alla determinazione dell’assetto di interessi perseguito dalle parti, indipendentemente

dal fatto che le stesse siano adempiute dal debitore direttamente o avvalendosi di

ausiliari. Quando tali fasci di prestazioni rispecchiano i tipi leali si dà propriamente

luogo al cd. contratto misto, che è la figura più diffusa di contratto complesso. Il

contratto misto si configura dunque come un contratto atipico, per non essere

riconducibile ad un compito schema legale, ma per risultare dalla combinazione di più

frammenti di schemi tipici finalizzati ad un unico rapporto e ad un unitario assetto di

interessi; es. negotium mixtum cum donatione.

Si ha collegamento negoziale quando singoli fasci di prestazioni integrano più contratti

strutturalmente autonomi, ma connessi e funzionalmente orientati al conseguimento

di uno scopo pratico unitario. Le parti perseguono il risultato programmato mediante

una pluralità coordinata di più contratti teleologicamente convergenti verso un

risultato economico unitario e complesso attraverso una interdipendenza funzionale

dei diversi atti. Ognuno dei differenti contratti mantiene la sua individualità, e come

tale deve essere eseguito ma i vari contratti sono connessi a un vincolo che li indirizza

al perseguimento di un risultato complesso e unitario sicché le vicende che investono

un contratto sono destinate a ripercuotersi sugli altri. Rispetto alla struttura del

singolo contratti si ha un fenomeno di negozio con causa esterna, in quanto è la causa

della complessiva operazione economica che giustifica la struttura dei singoli negozi.

206

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

La connessione tra i negozi può integrare un vincolo unilaterale tra i contratti nel

senso di subordinazione di un contratto all’altro, come può dispiegarsi in un vincolo

plurilaterale nel senso di concorrente implicazione tra i singoli contratti. Tra i vari

contratti può sussistere un vincolo di accessorietà. Il collegamento negoziale può

essere necessario o facoltativo, a seconda che l’un contratto sia per sua essenza

strumentalmente preordinato alla conclusione dell’altro, ovvero connesso ad altro

contratto in virtù di disposizione di legge o dell’autonomia privata. Alcune volte il

collegamento è di origine legale, altre volte il collegamento è volontario. Inoltre può

riguardare più contratti stipulati tra le stesse parti o anche stipulati tra persone

diverse.

Simulazione. L’accordo simulatorio

Nella simulazione le parti di un contratto fingono di stipularlo ma, in realtà, o non ne

stipulano nessuno (simulazione assoluta) oppure ne pongono in essere un tipo diverso

rispetto a quello che appare (simulazione relativa). Come si vede dalla nozione, le parti

d'accordo e consapevolmente fingono di stipulare un contratto perché vogliono che

all'esterno (e quindi nei confronti dei terzi) appaia una certa situazione giuridica da

poter invocare quando occorra, mentre all'interno è rilevante ciò che hanno stabilito

tra loro circa il contratto simulato. Elemento fondamentale della simulazione è, quindi,

"l'accordo simulatorio" cioè quello che le parti hanno stabilito in merito al negozio

simulato, cioè sul fatto che il contratto è simulato e non ha effetto tra le parti.

L'accordo simulatorio è essenziale per l'idea stessa di simulazione, deve essere

precedente o contemporaneo all'atto simulato. La simulazione si distingue dalla

riserva mentale, la quale ricorre quando un soggetto autonomamente esclude gli effetti

del contratto. L’accordo simulatorio di regola è richiamato dalla c.d.

controdichiarazione che le parti sono solite porre in essere per documentare il

complessivo fenomeno simulatorio. La simulazione può essere assoluta o relativa:

Simulazione assoluta: le parti vogliono solo fingere di porre in essere un contratto

ma non vogliono alcun mutamento della realtà giuridica. Il contratto simulato non ha

effetto tra le parti.

Simulazione relativa: le parti fingono di stipulare un contratto mentre, in realtà ne

pongono in essere un altro: si simula di vendere una casa, ma questa viene donata al

finto acquirente. In questo caso vale il negozio dissimulato, cioè la donazione, mentre

non ha effetto la finta vendita. La simulazione relativa può essere:

• Soggettiva: quando si finge di stipulare il negozio con una parte mentre questo

avrà effetto nei confronti di una parte diversa da quella apparente c.d.

interposizione fittizia di persona (diversa da interposizione reale §).

• Oggettiva: quando riguarda il contenuto dell’atto.

207

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

Nella simulazione soggettiva una delle parti è un semplice "prestanome"; quest'ultimo,

in realtà, è parte negoziale solo in apparenza mentre vera ed unica parte negoziale è

quella che non appare, titolare dell'interesse negoziale, che usa il prestanome come

uno schermo. La simulazione può essere totale o parziale.

Segue. Effetti della simulazione e opponibilità

Bisogna valutare distintamente gli effetti della simulazione tra le parti e rispetto ai

terzi (art. 1414 e 1415).

Tra le parti. Regola generale è che “il contratto simulato non produce effetto tra le

parti”. Indirizzo consolidato dalla giurisprudenza è che il contratto simulato è nullo.

Inoltre “se le parti hanno voluto concludere un contratto diverso da quello apparente,

ha effetto tra esse il contratto dissimulato, purché ne sussistano i requisiti di sostanza

e di forma”. Dunque, ferma la nullità del contratto simulato, produce effetto tra le parti

il contratto sottostante (dissimulato) quale contratto realmente voluto. E’ però

necessario che il contratto sottostante sia lecito e che abbia la forma prescritta ad

substantiam.

Verso i terzi. Il regime degli effetti verso i terzi involge il problema della opponibilità

della simulazione ai terzi. Lo stesso è pertanto governato dal generale principio della

tutela della buona fede dei terzi e cioè dell’affidamento. Con la creazione di un negozio

fittizio, le parti corrono il rischio di suscitare l’affidamento dei terzi: essendo le parti

stesse non incolpevoli, anzi addirittura artefici della finzione, soccombono rispetto ai

terzi che hanno fatto affidamento sulla titolarità apparente, bensì originata dalla

simulazione ma comunque immessa nella realtà giuridica.

Viceversa i terzi possono far valere la simulazione nei confronti delle parti quando la

stessa arrechi pregiudizio ai loro diritti così da fare emergere la realtà sottostante

contro l’apparenza.

Verso i creditori. Un discorso a parte deve essere fatto in merito della simulazione nei

confronti dei creditori delle parti. Avremo infatti due categorie.

I creditori del simulato alienante che avranno interesse a far valere la

• simulazione poiché vogliono far tornare nel patrimonio del loro debitore quello

che apparentemente era uscito.

I creditori dell’apparente acquirente che avranno un interesse opposto ai primi

• in quanto vorranno far considerare efficace l'atto di acquisto del loro debitore in

modo da essere più garantiti.

Potrebbe accadere quindi che entrambe le categorie di creditori intendano soddisfarsi

sul bene oggetto del contratto simulato. Chi prevarrà in caso di conflitto? Risulta

essere intuitivo che prevarranno i creditori del simulato alienante se il credito è sorto

prima del contratto simulato, in quanto ovvero il bene non è mai uscito dal patrimonio

208

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del loro debitore. Ma quando il loro credito è sorto dopo la finta alienazione

prevarranno i creditori del simulato acquirente.

Segue. Azione di simulazione e prova della simulazione

L’azione di simulazione mira ad ottenere una pronuncia di accertamento. Nel caso di

simulazione assoluta l'azione è ritenuta imprescrittibile mentre nel caso di

simulazione relativa la domanda è soggetta ad un termine di prescrizione che varia a

seconda del tipo di contratto simulato. Il regime probatorio risulta essere

notevolmente diversificato a seconda che l'azione di simulazione sia proposta dalle

parti, dai creditori o dai terzi.

Quanto alle parti, risulta rilevante la presenza o meno di una controdichiarazione

scritta. In presenza della controdichiarazione scritta, la prova della simulazione è più

agevole, essendo sufficiente alle parti il ricorso ad una prova precostituita con

l’allegazione della controdichiarazione, dove è indicato il carattere simulato del

contratto apparentemente concluso e ciò che le parti in realtà hanno voluto e inteso

realizzare. In assenza della controdichiarazione scritta, non potendo le parti avvalersi

della prova documentale devono avvalersi di prove costituende. Sono la prova

testimoniale e quella per presunzioni a rappresentare le prove più utilmente

utilizzabili. La prova per testimoni non è ammessa se ha per oggetto patti aggiunti o

contrari al contenuto di un documento. Le presunzioni non si possono ammettere nei

casi in cui la legge esclude la prova per testimoni.

I terzi, insieme a creditori, godono di una tutela maggiore dal punto di vista

probatorio in virtù della difficoltà di reperire le prove di un accordo simulatorio al

quale non hanno partecipato. Per tale ragione sono ammessi a provare la simulazione

con qualsiasi mezzo e in particolare per “testimoni senza limiti e presunzioni”. I terzi

sono tenuti a provare il pregiudizio che subirono dal contratto apparente e perciò

l’interesse alla inefficacia del contratto simulato. Non devono invece provare

l'elemento psicologico degli autori del contratto simulato di danneggiarli (tale tipo di

prova è invece a fondamento della eventuale ulteriore domanda di risarcimento dei

danni per fatto illecito).

Negozi indiretti e fiduciari

Talvolta è impiegato un tipo legale di contratto con lo scopo di conseguire risultati

ulteriori o, comunque, diversi rispetto a quelli connessi alla funzione tipica del

contratto posto in essere. Tali atteggiamenti di autonomia danno vita a due categorie

di negozi: negozi indiretti e negozi fiduciari, entrambi evidentemente atipici.

Si ha negozio indiretto quando si impiega un tipo legale per conseguire uno scopo

ulteriore rispetto a quello connesso alla causa (astratta) del tipo impiegato: si

determina una divergenza dello scopo pratico perseguito rispetto alla funzione tipica

dello schema legale adottato. Spesso il risultato indiretto è conseguito mediante un c.d.

209

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

procedimento indiretto che involge più negozi, per cui, pur essendo ciascun negozio

utilizzato secondo la causa tipica, la combinazione degli stessi consente di conseguire

un fine ulteriore rispetto a quello tipico. Più spesso il procedimento indiretto rileva

nella prospettiva del collegamento negoziale. Di frequente il negozio indiretto, specie

quando opera come procedimento indiretto, integra un negozio in frode alla legge.

Si ha negozio fiduciario quando è impiegato un tipo legale per conseguire uno scopo

più limitato di quello che la legge connette a tale tipo: si ha ora eccedenza dello schema

tipico utilizzato rispetto allo scopo pratico perseguito. Il fenomeno è comunemente

impiegato con riferimento ai contratti traslativi, dove, accanto all’attribuzione

traslativa, c’è la previsione di un effetto obbligatorio che mira a correggere l’effetto

reale con il quale il fiduciario assume l’obbligazione del ritrasferimento del fiduciante

o di ritrasferimento ad un terzo. È questa la fiducia di stampo romanistico, con la quale

il fiduciario assume l’obbligo personale nei confronti del fiduciante di utilizzare la

posizione reale conseguita nei limiti e con lo scopo concordati. La fiducia sta

nell’affidamento che il fiduciante fa nell’utilizzo del bene da parte del fiduciario in

modo più limitato rispetto al titolo di acquisto. A differenza del negozio simulato che è

voluto per l’apparenza, il negozio fiduciario è voluto in sé e nei sui effetti sia all’interno

che all’esterno. Essenziale è che la fiducia lasci comunque emergere la causa del

contratto stipulato, essendo validi nel nostro ordinamento solo i contratti causali.

Il trust

Nel 1989 è stata ratificata la Convenzione internazionale adottata all’Aja sulla legge

applicabile ai trust e sul loro riconoscimento. L’istituto di origine anglosassone e da

tempo impiegato con varie finalità anche nei paesi di cultura giuridica diversa. Poggia

sulla fondamentale idea si una dissociazione di poteri che tradizionalmente si

connettono alla proprietà o alla titolarità di altro diritto. Per trust si intende il rapporto

giuridico in virtù del quale un soggetto costituente, c.d. settlor, pone i propri beni sotto

il controllo di un diverso soggetto di sua fiducia, c.d. trustee. Quest’ultimo è onerato

dell’obbligo di amministrare, gestire o disporre beni secondo i termini del trust e le

istruzioni del costituente, nel rispetto delle norme di legge. Si è anche ammesso il trust

autodichiarato in cui il settlor nomina se stesso come trustee, ad es. al fine di ottenere

una garanzia al creditore e nel contempo nominare se stesso e/o i propri figli come

beneficiario del patrimonio residuo. Costituendo i beni conferiti in trust una massa

distinta dal patrimonio del trustee, gli stessi non sono assoggettabili a pignoramento o

sequestro da parte dei creditori personali del trustee. La giurisprudenza, inoltre,

sembra orientarsi verso l’ammissione di un c.d. trust interno, cioè stipulato tra

cittadini italiani per beni situati in Italia, per realizzare interessi di varia natura purchè

meritevoli di tutela. Più in generale si tende ad ammettere la validità del trust interno

riconducendolo alla libertà di esplicazione dell’autonomia privata dell’interessato,

come ampliamento della sua sfera d’azione, ma non può ovviamente essere utilizzato

in frode a terzi. Ad es. se un bene viene trasferito al trustee per sottrarlo al

pignoramento, e quindi tale istituto viene utilizzato per frodare i creditori, esso è

soggetto ad azione revocatoria. 210

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

Le dicotomie fondamentali

Riguardo alla sussistenza o meno di un reciproco sacrificio, possono distinguersi:

• Contratti a titolo oneroso: se alla prestazione di una parte corrisponde un

sacrificio dall’altra (ad esempio nella vendita, l’alienante si sacrifica

spogliandosi del bene, l’acquirente pagando il prezzo pattuito).

• Contratti a titolo gratuito: se la prestazione eseguita da una parte è fatta per

spirito di liberalità, cioè a favore dell’altra senza che a questa sia imposto alcun

sacrificio.

Tra i contratti a titolo oneroso assume un significativo rilievo la distinzione tra

contratti commutativi e contratti aleatori.

• Nei contratti commutativi l’entità delle reciproche attribuzioni (e dunque la

correlazione tra vantaggio e sacrificio) è certa fin dalla stipula del contratto.

Esempio significativo è la vendita.

• Nei contratti aleatori, la relativa entità non è predeterminabile: all’atto della

conclusione del contratto è ignoto quale delle due parti subirà il maggiore

sacrificio e viceversa quale conseguirà il maggior vantaggio.

Riguardo al nesso tra le attribuzioni patrimoniali, abbiamo:

• Contratti a prestazioni corrispettive: dove vi è una reciprocità delle

attribuzioni patrimoniali, per cui l’attribuzione di ciascuna parte è in funzione

dell’attribuzione dell’altra. Tra le attribuzioni si istaura un nesso si

interdipendenza, denominato sinallagma, che accompagna l’intera vita del

rapporto. In virtù di tale nesso le attribuzioni insieme si tengono o insieme

cadono. E così, relativamente alla conclusione del contratto, quando una delle

attribuzioni non può integrare un valido oggetto del contratto (es. oggetto

illecito) il contratto è nullo e le prestazioni eventualmente eseguite vanno

restituite. Se il nesso di reciprocità viene meno durante lo svolgimento del

rapporto contrattuale, il contratto è risolubile e le prestazioni eventualmente

eseguite vanno restituite.

• Contratti con prestazioni di una sola parte: nei quali c’è sacrificio economico

a carico di una sola parte.

Contratti di scambio o comunione di scopo:

• Contratti di scambio: ove gli interessi coinvolti sono divergenti e in conflitto,

mirando ciascuna delle parti a perseguire un interesse autonomo e diverso:

ognuno dei contraenti mira al conseguimento di una specifica utilità tramite il

comportamento della controparte. 211

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

• Contratti con comunione di scopo: tutte le parti, anche se con motivazioni

diverse, tendono a realizzare un interesse comune a tutte: ciascuna attribuzione

mira a realizzare uno scopo a tutte le parti e perciò soddisfa l’interesse di tutti i

contraenti. Di regola i contratti con comunione di scopo sono con più parti

(contratti plurilaterali).

ELEMENTI ACCIDENTALI

L’ ampliamento del contenuto contrattuale

A fronte degli indicati elementi essenziali, sussistono c.d. elementi accidentali

(condizioni, termine e onere), detti tali in quanto possono essere o meno presenti nel

contratto: sono aggiunti dalle parti con la funzione di arricchire il contenuto del

contratto. Quando però le parti si avvalgono di tali elementi accidentali, gli stessi,

concorrono alla elaborazione alla determinazione del concreto assetto di interessi,

incidendo sul contratto stesso.

Condizione. Caratteri e tipologia

La condizione incide sulla sorte degli effetti del contratto, determinando uno stato di

pendenza: perciò si suole dire che la condizione pende (si parla di contratto

condizionato). La condizione quando è voluta e apposta dalle parti prende il nome di

condizione volontaria. Con l’apposizione della condizione le parti subordinano

l’efficacia o la risoluzione del contratto o di un singolo patto al verificarsi di un

avvenimento. Tale avvenimento deve essere:

• Futuro

• Incerto

N.B. se l’avvenimento è futuro ma certo, rileva come termine, non come condizione.

Con riferimento all’avvenimento dedotto in condizione è possibile delineare tre criteri

di osservazione della condizione.

In relazione alla incidenza dell’evento sulla efficacia, distinguiamo:

• Condizione sospensiva: quando le parti subordinano la produzione degli effetti

al verificarsi di un evento futuro e incerto.

• Condizione risolutiva: quando il contratto è immediatamente efficace, ma

soggetto alla privazione degli effetti se interverrà un avvenimento futuro e

incerto.

In relazione alla derivazione dell’evento, distinguiamo:

212

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

• Condizione casuale: quando l’avveramento dell’evento è connesso al caso o

all’attività di terzi.

• Condizione potestativa: quando l’avveramento è rimesso alla volontà di una

delle parti, nel senso che tutela la libertà di una parte circa l’assunzione o meno

di una determinata iniziativa.

Non è invece consentita la condizione meramente potestativa, quando cioè

l’avveramento dell’evento dedotto in condizione è rimesso al capriccio di una delle

parti, per non avervi alcun interesse (es. se vorrò): ciò in quanto l’impegno non si

rileva serio.

• Condizione mista: quando l’avvenimento dipende dal concorso dia del caso (o

terzi) sia della iniziativa della parte.

In relazione al carattere dell’evento, distinguiamo:

• Condizione illecita: quella contraria a norme imperative, all’ordine pubblico e

al buon costume. La condizione illecita rende nullo il contratto.

• Condizione impossibile: quella inerente ad un evento impossibile fisicamente

o giuridicamente. La condizione impossibile, se è sospensiva, rende nullo il

contratto; se è risolutiva, si ha come non apposta.

Se la condizione illecita o impossibile è apposta a un singolo patto del contratto, trova

applicazione la disciplina sulla c.d. nullità parziale; per cui la nullità si estende

all’intero contratto se il singolo patto si rilevi determinante del complessivo

regolamento contrattuale. Una particolare fisionomia ha la c.d. condizione legale.

Trattasi della previsione normativa di una condizione (es. autorizzazioni

amministrative richieste dalla legge).

Segue. Pendenza della condizione ed esito dell’avveramento

A seguito della stipulazione del contratto e fino all’esito dell’avveramento dedotto in

condizione, c’è un periodo di pendenza in cui esiste il vincolo contrattuale ma p incerta

la sorte degli effetti. Durante tale periodo, in favore della parte che trarrebbe

giovamento dall’avveramento della condizione, nasce una posizione giuridica di

aspettativa, che riceve specifica e autonoma tutela. C’è dunque la necessità di un

coordinamento tra le posizioni. L’esercizio delle posizioni soggettive durante la

pendenza della condizione è regolato dalla legge.

Anzitutto, anche con riguardo al contratto condizionato, trova applicazione il generale

principio di buona fede, quale clausola generale.

Quanto alle singole posizioni, principio generale è che, in pendenza della condizione, il

titolare del diritto può disporre, ma gli effetti di ogni atto di disposizione sono

213

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

subordinati alla stessa condizione; al titolare dell’aspettativa spettano solo poteri di

controllo e conservazione oltre che la disponibilità della posizione di aspettativa.

L’incertezza della pendenza può sciogliersi in un duplice modo: con l’avveramento o

con la mancanza dello stesso.

L’avveramento dell’evento può essere:

• Effettivo: quando l’avvenimento dedotto nella condizione si realizza

materialmente.

• Legale: quando l’avvenimento dedotto in condizione non si realizza, ma è la

legge a considerarlo giuridicamente avverato anche se materialmente non

avvenuto: la condizione si considera avverata qualora sia mancata per causa

imputabile alla parte che aveva interesse contrario all’avveramento di essa.

La efficacia o inefficacia è di regola retroattiva salvo che, per volontà delle parti o per la

natura del rapporto, gli effetti del contratto debbano essere riportati a un momento

successivo.

Il mancato avveramento:

• In caso di condizione sospensiva: non si producono gli effetti del contratto.

• In caso di condizione risolutiva: il non verificarsi della condizione rende

definitivi gli effetti del contratto.

Termine

Non c’è nella legge una disciplina del termine di efficacia dei contratti: c’è in tema di

obbligazione una disciplina del termine di adempimento, ma i due termini hanno

natura diversa. Il termine di efficacia è un elemento accidentale del contratto per

incidere sul tempo degli effetti del contratto, segnando il momento iniziale (c.d.

termine iniziale) e/o il momento finale (c.d. termine finale) della produzione degli

effetti stessi. Il termine di adempimento dell’obbligazione designa una modalità

cronologica dell’attuazione del rapporto obbligatorio. In particolare il termine indica

una modalità dell’adempimento dell’obbligazione. I due tipi di termini possono anche

convivere.

Onere (modus)

L’onere (o modus) afferisce ai singoli negozi a titolo gratuito (donazione e testamento),

introducendo un obbligo a carico del beneficiario, che limita il vantaggio economico

ricevuto. Non incide dunque sull’efficacia, ma obbliga a un comportamento. È prevista

la risoluzione della disposizione testamentaria o della donazione in ipotesi di

inadempimento dell’onere. L’onere impossibile o illecito si considera non apposto.

(§pag.294) 214

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

CONTROLLO

La conformità all’ordinamento dell’assetto di interesso. Il controllo di liceità

Quanto al controllo di liceità, per l’art. 1343 il contratto è illecito quando è contraria a

norme imperative (cd, norme inderogabili, es. è nullo il contratto che esclude o limita

preventivamente la responsabilità del debitore per dolo o colpa grave, 1229),

all’ordine pubblico (si allude ai principi e valori fondamentali dell’ordinamento,

desumibili dalla Carta costituzionale, art.2, e dal diritto europeo convenzionale,

principio di buona fede e divieto dei patti successori) o al buon costume (sfera di

pudore sessuale allargato alla cd. morale sociale). Mentre la illiceità per violazione di

norme e imperative e dell’ordine pubblico comporta la nullità del contratto, con

conseguente ripetizione di quanto si è prestato, la illiceità per contrarietà al buon

costume, pur comportando la nullità del contratto, preclude la ripetizione di quanto

prestato: per l’art. 2035 chi ha eseguito una prestazione per uno scopo che, anche da

parte sua, costituisca offesa al buon costume non può ripetere quanto ha pagato.

Regola tradizione che nessuno può invocare la propria immoralità per conseguire un

vantaggio. Ricordiamo che il contratto è illecito anche se sono illeciti la causa, l’oggetto,

il motivo quando è comune e determinante, la condizione.

Segue. Il controllo di meritevolezza

Quanto al controllo di meritevolezza, manca una nozione specifica nell’ordinamento:

un unico richiamo è nell’art. 1322 dove è la previsione di possibilità di contratti atipici

purché “diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento

giuridico”. I due controlli finiscono inevitabilmente per intrecciarsi e sovrapporsi, nel

senso che l’uno coinvolge l’altro: se un contratto è illecito, non è neppure meritevole di

tutela. L’area della meritevolezza, scissa dalla illiceità, è dunque meramente residuale

e può delinearsi in due sole prospettive. Verifica della coerenza tecnica dello

strumento contrattuale utilizzato con le strutture del sistema giuridico. Nella verifica

di meritevolezza c’è anche la necessità di non impegnare l’apparato giudiziario nella

soluzione di contese inutili, attesa la notoria mole inevasa di processi pendenti. Vi è lo

scopo di evitare la futilità.

FORMA

Evoluzione del formalismo

Una manifestazione della volontà negoziale non può mai mancare, quale essenziale

mezzo di comunicazione sociale, talvolta però la legge richiede che la volontà sia

manifestata con particolari formalità. La forma indica appunto i modi di

manifestazione della volontà negoziale. L’ordinamento spesso limita l’autonomia

privata, imponendo una forma vincolata della volontà negoziale in ragione della natura

degli interessi coinvolti e delle circostanze in cui la volontà stessa è esperita e dunque

il contratto è concluso. Se non è prescritta una forma vincolata è lasciata ai privati la

215

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

scelta della forma con la quale manifestare la propria volontà negoziale e dunque

autoregolare i propri interessi.

La forma per la validità

L’art. 1325 prevede la forma come elemento essenziale o costitutivo del contratto

quando è prescritta dalla legge a pena di nullità (cd. forma ad substantiam). Spesso è

richiesto un requisito formale di carattere generico lasciando ai privati la

individuazione della specifica forma. Ad esempio gli atti di alienazione di immobili

devono farsi per iscritto, rimettendo all'autonomia delle parti la scelta tra atto

pubblico o scrittura privata. Talvolta invece è prescritta una forma specifica da

adottare, ad esempio la donazione deve essere fatta per atto pubblico sotto pena

nullità. La forma ad substantiam può essere prescritta dall’ordinamento (cd. forma

legale) e essere adottata dai privati (cd, forma convenzionale).

Forma legale. Il requisito di forma più diffusamente prescritto è la forma scritta, nei

due tipi dell’atto pubblico e della scrittura privata, entrambi collocati dal codice civile

sotto il capo dedicato alle prove documentali. La forma scritta è tradizionalmente

prescritta per gli atti relativi ai beni immobili. Il contratto preliminare è nullo se non è

fatto nella stessa forma prescritta per il contratto definitivo.

Forma convenzionale. Se le parti hanno convenuto per iscritto di adottare una

determinata forma per la futura conclusione di un contratto, si presume che la forma

sia stata voluta per la validità di questo. Il fenomeno è particolarmente diffuso con

riguardo ai contratti preordinati alla stipula di un contratto successivo. In tale ipotesi

c’è un’autolimitazione dell’autonomia privata; ma proprio perché il vincolo non deriva

dalla legge, è sempre in potere delle parti, d’accordo, cancellare il vincolo di forma

adottato. La giurisprudenza indica che in seguito al mancato rispetto di una delle due

parti della forma convenzionale vi è la nullità del contratto.

Circa il contenuto, è necessario che l’atto formale contenga, almeno, gli estremi

essenziali dell’assetto di interessi. Problema connesso a quello relativo alle c.d.

determinazioni per relationem, cioè quelle determinazioni del contenuto contrattuale

non presenti nell’atto, ma alle quali le parti fanno espresso rinvio. Quando tali

determinazioni esterne all’atto incidono sull’assetto di interessi assunto e non

provengono dalle parti nella medesima forma richiesta per l’atto, è da considerarsi

nullo lo stesso atto che alle stesse rinvia.

È dibattuta la forma degli atti strumentali o accessori agli atti formali, quali sono gli

atti preparatori, quelli modificativi e integrativi. Manca una organica disciplina in

materia, esistendo solo frammentarie previsioni di simmetria formale tra l’atto

solenne e il negozio strumentale per talune figure quali il contratto preliminare, la

procura, la ratifica. 216

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

Bollo e registrazione non sono tradizionalmente considerati requisiti di forma per la

validità dell’atto, per assolvere entrambi una funzione essenzialmente fiscale.

La forma della prova

Talvolta è imposto un vincolo di forma, non già per la validità del contratto, ma solo ai

fini probatori (cd. forma ad probationem). La forma ad probationem è richiesta solo

per provare l'esistenza del negozio, come nel caso di trasferimento di azienda. È

necessario sottolineare che il negozio mancante della forma ad probationem è

perfettamente valido ed efficace, ma, in caso di processo, l'unico modo per provare

l'esistenza di quel particolare negozio sarà la forma che la legge richiedeva, salva la

possibilità di ricorrere al giuramento e alla confessione. Quando un contratto deve

essere provato per iscritto, non è ammessa la prova per testimoni, salvo che il

contraente abbia senza sua colpa perduto il documento che gli forniva la prova.

La forma per l’opponibilità

Sono di sovente prescritte formalità ai soli fini della opponibilità dell’atto ai terzi: il

contratto è dunque valido e produce effetti tra le parti, ma non può farsi valere per i

terzi. I mezzi comunemente impiegati della legge per consentire l’opponibilità dell’atto

ai terzi sono la data certa dell’atto e la pubblicità dello stesso. Emerge un problema

della data certa dell’atto quando questo non è formato per atto pubblico o con scrittura

privata con sottoscrizione autentica. Venendo alla pubblicità, l’esecuzione della stessa

implica una forma specifica dell’atto da rendere pubblico. Per l’art. 2704 la data della

scrittura privata è certa e computabile rispetto ai terzi dal giorno in cui la scrittura è

stata registrata o dal giorno in cui è avvenuta la morte o la sopravvenuta impossibilità

fisica di colui o di uno di coloro che l’hanno sottoscritta o dal giorno in cui il contenuto

della scrittura è riprodotto in atti pubblici, o, infine, dal giorno in cui si verifica un altro

fatto che stabilisca in modo ugualmente certo l’anteriorità della formazione del

documento. La necessità di una forma per la pubblicità opera, innanzitutto, con

riferimento al regime della trascrizione dai registri immobiliari. La trascrizione può

essere eseguita solo in forza di sentenza, di atto pubblico o di scrittura privata con

sottoscrizione autenticata o accertata giudizialmente. Il vincolo di forma è richiesto al

fine della formazione del titolo idoneo alla trascrizione, al fine di conseguire gli effetti

disposti dalla legge.

La forma nelle tecniche di comunicazione a distanza

Per il cod. del consumatore per “tecnica di comunicazione a distanza” si intende

qualunque mezzo che, senza la presenza fisica e simultanea del fornitore e del

consumatore, possa impiegarsi per la conclusione del contratto tra le dette parti.

Prima della conclusione di qualsiasi contratto a distanza, il consumatore deve ricevere

dal fornitore, in modo chiaro e comprensibile, le informazioni necessarie, come le

modalità di esecuzione di restituzione del bene, l’operazione economica, il diritto di

recesso, il costo di utilizzo della tecnica di comunicazione, la durata della validità

217

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

dell'offerta. In caso di comunicazione telefonica, l'identità del fornitore, lo scopo

commerciale della telefonata ecc. Il consumatore deve ricevere per iscritto conferma o

a sua scelta ulteriori informazioni prima della esecuzione del contratto. Il consumatore

non è tenuto a nessuna prestazione aggiuntiva in caso di fornitura non richiesta, in

ogni caso l'assenza di risposta non implica il consenso del consumatore. L'impiego da

parte di un professionista del telefono, della posta elettronica, sistemi automatici di

chiamata o di fax richiede il consenso preventivo del consumatore fatta comunque

salva la disciplina in materia di protezione dei dati personali. Per i contratti e le

proposte contrattuali a distanza oppure negoziati fuori dai locali commerciali, il

consumatore ha il diritto di recesso senza alcuna penalità e senza specificarne il

motivo. Il diritto di recesso si esercita con l’invio entro i termini previsti. Sussiste un

divario tra comunicazione a distanza di massa (es. sito web) e comunicazione a

distanza individuale (es. posta elettronica). Nella prima ipotesi (sito web) si realizza

una vetrina virtuale: la conclusione del contratto impone l’osservanza, oltre che del

codice del consumo, anche delle disposizioni di legge proprie del commercio

elettronico. La comunicazione, se completa degli estremi essenziali del contratto, è

assimilabile ad una offerta al pubblico. Nella seconda ipotesi (posta elettronica),

quando la comunicazione è individualizzata si applica la normativa del codice del

consumo per l’impiego di tecniche di comunicazione a distanza.

Il documento informatico. Firma elettronica e digitale

Le tecniche di comunicazione a distanza comportano l’ulteriore e connesso problema

del rispetto dei requisiti di forma per la validità dei contratti stipulati. Il problema

riguarda i contratti telematici, cioè conclusi per mezzo del computer. Il documento

informatico è la rappresentazione informatica di atti, fatti o dati giuridicamente

rilevanti. Si realizza così la smaterializzazione del documento. Quando è apposto una

mera firma elettronica, il documento è liberamente valutabile in giudizio. Quando è

sottoscritto con firma elettronica qualificata e principalmente la firma digitale, ha

l’efficacia della scrittura privata. L'utilizzo del dispositivo di firma si presume

riconducibile al titolare salvo prova contraria. Viene riconosciuta ai sensi dell'art.

2703, la firma digitale, o altro tipo di firma elettronica qualificata autenticata dal

notaio o da altro pubblico ufficiale a ciò autorizzato. Il documento informatico,

sottoscritto con firma elettronica qualificata o con firma digitale soddisfa il requisito

legale della forma scritta se formato nel rispetto delle regole tecniche stabilite dall'art.

71.

REGOLAMENTO CONTRATTUALE

Atto di autonomia e valutazione ordinamentale

A seguito della conclusione del contratto l’atto vive nella realtà giuridica per le

statuizioni che in esso sono riposte in vista del risultato perseguito. E ciò, non solo tra

218

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

le parti, ma anche rispetto ai terzi; il contratto ormai opera come precetto

dell’autonomia privata e dunque come autoregolamento. Ogni fatto rileva

giuridicamente in ragione della valutazione che dello stesso fa l’ordinamento. Rileva

quindi non solo il testo del contratto, ma anche il contesto di conclusione del contratto

per le circostanze in cui si è formato.

Vanno compiute all’uopo tre operazioni fondamentali: bisogna anzitutto definire il

contenuto del contratto, ricostruendo il comune intento delle parti: ciò implica

un’attività di interpretazione del contratto; poi occorre verificare la configurazione che

del contratto compie l’ordinamento giuridico: ciò comporta la qualificazione giuridica

dell’atto di autonomia privata. Infine va determinato il trattamento dell’atto da parte

dell’ordinamento giuridico: ciò porta spesso ad imporre effetti diversi e/o ulteriori

rispetto a quelli divisati dalle parti, mediante la integrazione del contratto. Se l’atto va

in contrasto con l’ordinamento e non è salvabile, si dà luogo alla invalidità o

rescissione e quindi alla privazione di effetti.

INTERPRETAZIONE

Le norme sull’interpretazione

Un testo contrattuale può essere oscuro (in quanto non chiaro) o equivoco (in quanto

suscettibile di più significati diversi) o addirittura contraddittorio (in quanto possibile

di significati contrastanti). C’è perciò l’esigenza di fissare criteri vincolanti all’attività

interpretativa perché l’interpretazione possa accedere ad un significato

tendenzialmente univoco. Le regole sull’interpretazione del contratto sono norme

giuridiche, vincolanti per l’interprete. I criteri di interpretazione sono ricondotti a due

classi di regola:

• Interpretazione soggettiva, si tende a ricostruire la volontà comune delle parti.

• Interpretazione oggettiva, si tende ad attribuire ad un atto un significato

ragionevole e/o equo.

Le due classi di norme sono organizzate gerarchicamente, nel senso che, solo ove i

criteri soggetti non portano alla ricostruzione di un significato univoco, si può fare

ricorso ai criteri oggettivi di determinazione del significato.

Il procedimento ermeneutico legale

Esaminiamo le singole regole sulla interpretazione secondo l’organizzazione

gerarchica disposta dal codice.

Interpretazione soggettiva. È l’interpretazione in senso stretto, in quanto mira a

ricostruire l’intento delle parti. Si deve indagare cioè sulla “comune intenzione delle

parti” utilizzando diversi criteri. Anzitutto bisogna esaminare il linguaggio e quindi il

testo del contratto secondo precisi parametri. Va verificato il “senso letterale delle

parole” nel contesto sistematico dell’atto (criterio letterale), per cui le clausole del

219

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

contratto vanno interpretate “le une per mezzo delle altre, attribuendo a ciascuna il

senso che risulta dal complesso dell’atto” (criterio sistematico). Inoltre bisogna avere

riguardo al comportamento complessivo delle parti. È consentito perciò indagare sul

comportamento comune tenuto dalle parti, sia durante le trattative che nella

esecuzione del contratto. Le espressioni generali devono intendersi riferite ai soli

oggetti su cui le parti si sono proposte di contrattare. Le indicazioni esemplificative

non comportano l’esclusione dei casi non espressi, ai quali, secondo ragione, può

estendersi il patto. È orientamento tradizionale di dottrina e giurisprudenza che, nei

negozi solenni, non possa farsi riferimento al comportamento delle parti perché esula

dal testo contrattuale. Come nell’interpretazione della legge, anche nell’interpretazione

del contratto non si può ricorrere ad ulteriore attività ermeneutica nel momento in cui

il significato del contratto appare chiaro: è il principio del c.d. gradualismo applicato

dalla giurisprudenza, secondo cui le regole di ermeneutica contrattuale sono

considerate elencate secondo un ordine gerarchico, sicché è precluso il ricorso ad altri

sistemi interpretativi, quando la comune volontà delle parti emerga in modo certo ed

immediato dalle espressioni operate alla luce dell’intero contesto contrattuale.

Interpretazione oggettiva. È un’interpretazione in senso lato, che opera quando,

nonostante l’impiego dei criteri della interpretazione soggettiva, non si pervenga a

definire la comune intenzione delle parti circa l’intero contratto o una sua clausola.

L’interprete (il giudice) è chiamato a definire il contenuto del contratto attraverso il

ricorso a criteri legali: attribuendovi un significato considerato dalla legge ragionevole

e/o equo. • Un primo criterio è rappresentato dal favore per la conservazione del

contratto, per cui, nel dubbio, il contratto o le singole clausole devono

interpretarsi nel senso in cui possono avere qualche effetto.

• Se alcune espressioni possono avere più sensi, tutti conducenti alla

produzione di effetti, devono essere intese nel senso di maggiore

convenienza alla natura e all’oggetto del contratto.

• Un’ulteriore criterio risiedere nel ricorso ai c.d. usi interpretativi, per cui

le clausole ambigue si interpretano secondo ciò che si prativa

generalmente nel luogo in cui il contratto è stato concluso.

• Criterio fondamentale di interpretazione dei contratti per adesione è

quello della interpretazione contro il predisponente.

Quando i criteri di interpretazione soggettiva e quelli di interpretazione oggettiva non

consentono di assegnare un senso al contenuto contrattuale, che resta oscuro, questo

deve essere inteso:

• Se è a titolo gratuito: nel modo meno gravoso per l’obbligato.

• Se è a titolo oneroso: nel modo più equo per l’interesse delle parti.

220

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

Anche in tal caso però opera il principio di buona fede quale dovere inderogabile di

solidarietà.

QUALIFICAZIONE

La qualificazione giuridica del contratto

Interpretato e quindi definito il contenuto contrattuale, c’è da determinare gli effetti

che l’ordinamento vi attribuisce. In tale direzione si rivela l’essenzialità della

qualificazione dell’atto di autonomia. Con la qualificazione giuridica si compie la

riconduzione del concreto contenuto contrattuale alla realtà normativa, con

l’attribuzione del nomen iuris, in funzione degli effetti da ricollegarvi. L’esito di tale

operazione può essere la riconduzione della fattispecie concreta ad uno dei tipi legali

previsti dalla legge: in tal caso il contratto è qualificato come tipico, assumendo il

nomen iuris del singolo schema contrattuale cui è ricondotto. Il contratto sarà soggetto

alla disciplina del tipo legale e vi saranno attribuiti gli effetti dello schema tipico

utilizzato. Viceversa, l’operazione di qualificazione può non rinvenire nell’ordinamento

uno schema legale cui ricondurre il concreto assetto di interessi: in tal caso il contratto

è qualificato come atipico ed è, innanzitutto, soggetto alle norme dei contratti in

generale. Il completamento della disciplina degli effetti avviene mediante analogia. Se

poi il singolo contratto utilizza più elementi di schemi tipici (contratti misti), sarà poi

soggetto anche alle specifiche normative dei singoli tipi utilizzati. In tal modo la

qualificazione, nel ricondurre il concreto contratto alla verifica formale ordinamentale

per la determinazione degli effetti giuridici, consente di attribuire all’atto di autonomia

gli ulteriori effetti che la valutazione dell’atto comporta, così aprendo alla strada alla

integrazione.

INTEGRAZIONE

Il concorso di fonti nella determinazione del regolamento contrattuale

A seguito della qualificazione, quando il contratto nel suo insieme supera la verifica

ordinamentale, conseguono gli effetti giuridici. Sono però frequenti le ipotesi di

integrazione del regolamento contrattuale con fonti di natura diversa, orientare a

realizzare effetti ulteriori e/o difformi rispetto a quelli previsti o perseguiti dai privati,

talvolta in funzione di ausilio della volontà dei privati, talaltra in via di contrasto

(limitatrice o addirittura correttiva della stessa). Sono fonti eteronome rispetto all’atto

di autonomia, che si atteggiano come determinative di altrettanti vincoli legali

all’autonomia contrattuale. Il regolamento contrattuale risulta come esito del concorso

delle determinazioni convenzionali (contenuto) e di quelle legali. Pertanto il fenomeno

dell’integrazione rileva non tanto per le fonti di autointegrazione, che utilizzano

elementi del contenuto e dunque sono espressive della volontà negoziale, quanto

quelle di eterointegrazione che non sono riconducibili all’autonomia privata ed anzi si

impongono alla stessa. Regola fondamentale, art. 1374 “il contratto obbliga le parti non

solo a quanto è nel medesimo espresso ma anche a tutte le conseguenze che ne

221

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

derivano secondo la legge, o, in mancanza, secondo gli usi e l’equità”. Lo stesso articolo

introduce un principio generale di gerarchia tra le fonti di integrazione del contratto,

ponendo al primo posto la legge e in assenza di questa gli usi e l’equità. Oggi alla

sommità della scala gerarchica c’è la Costituzione e l’ordinamento dell’UE.

La legge e gli altri atti normativi

L'art. 1374 pone al primo posto la legge tra le fonti di integrazione è però diffuso

attribuire al termine il significato di norma giuridica così da considerare fonte di

integrazione del contratto qualsiasi atto normativo (legislativo o regolamentare)

secondo l'ordine gerarchico delle fonti. Venendo ai modelli di integrazione, c’è da

riprendere la distinzione tra norme dispositive (derogabili) e norme imperative

(inderogabili). Proprio in relazione a tale distinzione si è soliti distinguere tra una

integrazione suppletiva e una integrazione cogente a seconda che la norma da

applicare è di ausilio all’autonomia privata (e dunque derogabile) o sia antagonista alla

stessa (imponendosi imperativamente).

Integrazione suppletiva: l’autonomia privata non si è esplicata in modo

• compiuto. L’integrazione suppletiva è di ausilio all’autonomia privata: mira a

riempire le lacune dell’autonomia privata, consentendo al contratto di operare

nella realtà economica. La lacuna non deve riguardar profili essenziali del

contratto: la integrazione opera quando il contenuto adottato dalle parti, benché

ricostruito nello scopo perseguito e valutato meritevole di tutela, risulti

incompleto. Ne sono chiari esempi le ipotesi in cui, per negligenza o per altra

ragione, non sia indicato il luogo dell’adempimento dell’obbligazione o il tempo

dell’adempimento: in via di supplenza vi provvedono, 1182 e 1183.

Integrazione cogente: l’autonomia privata si è esplicata in modo esaustivo ed è

• in grado di compiutamente operare. L’integrazione cogente è di contrasto

all’automa privata: mira a imporsi coattivamente all’autonomia privata

sovrapponendosi al contenuto contrattuale. Ciò avviene con riguardo

all’applicazione dei valori fondamentali dell’ordinamento (es. protezione

persona umana);

ma si verifica anche con riferimento alla salvaguardia di esigenze essenziali del

sistema socio- economico (es. garanzia di trasparenza del mercato). Problema

delicato se la determinazione normativa cogente sopravvenga dopo la conclusione

del contratto.

L’integrazione assume tre modelli diversi:

• Soppressivo. Con l’intervento soppressivo la legge si limita a dichiarare la

nullità della singola clausola contrattuale, con la sua conseguente caducazione.

Fenomeno della cd. nullità parziale, che, di regola, opera secondo un generale

principio di conservazione del contratto.

222

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

• Additivo. Con tale intervento la legge aggiunge imperativamente specifiche

determinazioni al regolamento contrattuale.

• Sostitutivo. Con questo intervento si realizza l’integrazione più penetrante. La

legge prescrive la sostituzione di una determinazione pattizia con altra

autoritariamente imposta. L’eteronomia ribalta l’autonomia: la volontà della

legge si sostituisce alla volontà delle parti. Anche ora il contratto continua a

vivere, ma nei modi conformi all’ordinamento. La sostituzione di diritto è

automatica per cui avviene anche se la norma imperativa violata non preveda la

espressa sostituzione e senza possibilità di valutazione di una volontà anche

solo ipotetica delle parti.

Gli usi, equità e buona fede.

Gli usi, equità e buona fede: in mancanza della legge, operano come fonti di

integrazione del contratto gli usi e l’equità. In riferimento agli usi, abbiamo due

disposizione che citano questa funzione integrativa: art. 1374 riferendosi agli usi

normativi e l’art. 1340 riferendosi agli usi negoziali, cioè le pratiche comportamentali

diffuse nella prassi commerciale, nella consapevolezza di non osservare una regola

giuridica. Sempre l’art. 1374 ammette l’equità come subordinata alla legge e agli usi

quale fonte di integrazione del contratto. Perciò l'equità non può mai operare contra

legem. Di nuovo l’art. 1374 non annovera formalmente la buona fede tra le fonti di

integrazione del contratto, ma esso rappresenta una clausola generale

dell’ordinamento, che permea l’intero dispiegarsi dell’autonomia privata ed il cui

contenuto concreto è determinato volta a volta in relazione al contesto di interessi in

cui deve operare.

EFFICACIA

Efficacia e inefficacia

Si è visto come, in generale, gli effetti giuridici esprimano la risposta dell’ordinamento

all’agire dei soggetti, secondo l’ordine di valori storicamente operante.

L’efficacia indica una modificazione della realtà giuridica. È possibile delineare una

duplice dimensione degli effetti del contratto: effetto generale, connaturato alla

formazione dell’accordo, inerisce ad ogni contratto e consiste nel vincolo contrattuale

assunto; gli effetti particolari, peculiari ai singoli contratti, esprimono i concreti assetti

223

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

di interessi realizzati. In contrapposizione alla efficacia, la inefficacia designa la

mancata o anomala produzione di effetti giuridici (inefficacia in senso ampio). Talvolta

l’inefficacia è conseguenza di un vizio strutturale o funzionale del contratto

(inesistenza, invalidità ecc.). L’inefficacia legale è l’inefficacia imposta

dall’ordinamento per contrarietà del contratto all’ordinamento stesso. Talaltra la

inefficacia è voluta dalle parti (inefficacia volontaria).

EFFETTO GENERALE (Il vincolo contrattuale)

Il vincolo contrattuale e i modi di scioglimento. La risoluzione consensuale

Il contratto ha forza di legge tra le parti. Il fondamentale effetto che deriva dal

contratto è il vincolo contrattuale in virtù del quale, una volta concluso, le parti sono

tenute ad osservarlo. Il vincolo contrattuale può però essere sciolto per:

• Mutuo dissenso: quando vi è il comune accordo delle parti di sciogliere il

contratto (c.d. risoluzione consensuale). In questo caso la risoluzione

consensuale ha efficacia retroattiva, ovvero: le prestazioni o i diritti reali

sono ritrasferiti tra le parti con effetto ripristinatorio. Se per il contratto era

prevista una forma ad substantiam, il mutuo dissenso deve avere la

medesima forma.

• Per cause ammesse dalla legge: queste sono il recesso unilaterale e la

risoluzione legale.

N.B. nei negozi unilaterali la liberazione del vincolo è realizzata attraverso la c.d.

revoca.

Segue. Il recesso

Il recesso è un negozio unilaterale con il quale una parte dichiara di sciogliersi

unilateralmente dal contratto prima della scadenza. Vi è uno statuto generale del

recesso dove operano alcuni principi fondamentali.

• Se a una delle parti è attribuita la facoltà di recedere dal contratto, tale facoltà

può essere esercitata finché il contratto non abbia avuto un principio di

esecuzione.

• Nei contratti di durata, il recesso può essere esercitato anche dopo l’inizio

dell’esecuzione, ma non ha effetto relativamente alle prestazioni già eseguite o

in corso di esecuzione.

• Le parti possono pattuire un corrispettivo per l’esercizio del recesso, che si

configura come prezzo del recesso.

Se il corrispettivo è versato all’atto della stipula del contratto, si ha caparra

- penitenziaria. 224

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

Se il corrispettivo andrà versato al momento del recesso, si ha multa

- penitenziale.

È possibile analizzare il diritto di recesso in relazione alla fonte e alla funzione.

• Fonte. Il diritto di recesso può avere fonte convenzionale o legale. Se è di fonte

convenzionale sono le stesse parti ad attribuire a entrambe o a una di esse il

potere di sciogliersi unilateralmente dal contratto. Se è di fonte legale è la legge

che attribuisce il potere di sciogliersi unilateralmente dal contratto.

• Funzione. Esistono due fondamentali modelli di recesso:

Il recesso di ripensamento: è il diritto di pentirsi, e cioè di sciogliersi

- volontariamente dal vincolo contrattuale senza bisogno di giustificazione.

Il recesso per giusta causa: che è accordato per il sopravvenire di eventi che

- destabilizzano il rapporto fiduciario tra le parti o modifichino l’assetto di

interessi programmato.

Frequenti ragioni di giusta causa sono ravvisate in anomalie del rapporto contrattuale.

È in tal caso accordato il recesso in autotutela, che è un rimedio di pronta tutela del

contraente: vuoi per errata rappresentazione del contenuto del contratto, vuoi per

inesatta esecuzione del contratto dalla controparte (es. inadempimento o impossibilità

parziale della prestazione).

EFFETTI PARTICOLARI (Effetti contrattuali diretti)

La tendenziale relatività della efficacia del contratto

Per l’art. 1372 il contratto ha “forza di legge tra le parti”; “non produce effetti rispetto

ai terzi che nei casi previsti dalla legge”. Il contratto quindi di regola ha efficacia solo

tra le parti e i loro eredi. Si parla quindi di principio della relatività degli effetti del

contratto. Il contratto non può giovare o danneggiare il terzo estraneo. Per questo si

parla di principio di intangibilità della sfera giuridica altrui, secondo il quale la sfera

giuridica di un soggetto non può essere modificata dal negozio altrui. È però possibile

che i terzi possano risultare incisi in vario modo dagli effetti del contratto; vuoi

indirettamente o di riflesso, con il mero riverberarsi degli effetti contrattuali nei loro

confronti. (Deroga al principio di relatività degli effetti del contratto è il contratto in

favore di terzi.)

Tipologia di effetti

La tipologia degli effetti particolari derivanti dal contratto è connaturata alla varietà

degli interessi realizzati. Secondo l’art. 1321 è possibile designare gli effetti prodotti

dal contratto come determinativi di vicende costitutive, modificative o estintive di

rapporti giuridici a contenuto patrimoniale. La norma ha riguardo anche alla

225

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

regolazione di rapporti giuridici. Le delineate vicende, prodotte dal contratto,

integrano i cd. effetti particolari del contratto espressivi del regolamento contrattuale

quale voluto dalle parti e integrato dall'ordinamento: sono connaturati al risultato

programmato dalle parti come effetti contrattuali (o diretti) dell’atto di autonomia

privata. Differenti sono i c.d. effetti riflessi (o indiretti), che si realizzano nei confronti

di terzi: tali effetti esprimono le ripercussioni in capo ai terzi dell’efficacia diretta del

contratto. Non sono effetti contrattuali ma mere conseguenze degli stessi (perciò sono

anche detti effetti di rimbalzo). In una prospettiva diversa si pongono i c.d. effetti

naturali (secondo una terminologia diffusa, detti anche elementi naturali del

contratto). Gli stessi pure connettendosi allo scopo pratico realizzato dal contratto,

sono apprestati dalla legge in via dispositiva, nel senso che è consentito alle parti di

escluderli.

Effetti obbligatori e effetti reali.

Una rilevante distinzione degli effetti particolari è quella tra effetti obbligatori e effetti

reali.

• Gli effetti obbligatori producono la vicenda costitutiva di rapporti obbligatori:

mirano perciò a procurare una utilità ad una parte come risultato del

comportamento dell'altra parte. Es. contratto di locazione, trasporto, appalto,

ecc. I contratti con efficacia obbligatoria producono soltanto effetti obbligatori

Gli effetti reali (e dunque i contratti con efficacia reale) producono il

• trasferimento della proprietà o di altro diritto ovvero la costituzione di un

diritto reale per effetto del solo consenso. Lo scopo programmato con il

contratto è attuato in virtù del consenso legittimamente manifestato, con il

mutamento nella titolarità del diritto trasferito o la costituzione del diritto reale

(principio del cd. consenso traslativo). Si comprende come la nozione di

contratti a effetti reali, avendo riguarda all’efficacia del contratto, si distingue

dalla nozione di contratti reali, che è riferita alla conclusione del contratto.

Alcuni di questi contratti sono rivolti al trasferimento di una situazione

giuridica, producendo la successione nella titolarità del diritto, che si perde

dall’originario titolare e si acquista dal nuovo (contratti derivativi-traslativi),

come la vendita. Altri di tali contratti sono diretti alla costituzione di diritti reali

(cd. derivativo-costitutivi) producendo l’attribuzione di una situazione reale di

godimento su un bene che rimane di proprietà altrui. C’è da rilevare che spesso

agli effetti reali si accompagnano e intrecciano anche effetti obbligatori: ad es. la

vendita produce l’effetto tipico del trasferimento del diritto dal venditore al

compratore, ma comporta anche l’assunzione dell’obbligazione di pagare il

prezzo.

Il consenso traslativo e il regime del rischio. La consegna

226

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

Delineata la natura degli effetti reali, bisogna esaminare la dinamica degli stessi. Il

nostro ordinamento addotta il principio del c.d. consenso traslativo, per cui l’atto

dispositivo è, ad un tempo, causale (in quanto regolativo dell’assetto di interessi le

parti) e traslativo (in quanto, come tale, dell’effetto reale tra le stesse). Per i contratti

che hanno ad oggetto il trasferimento della proprietà di cose determinate, “la proprietà

o il diritto si trasmettono e si acquistano per effetto del consenso delle parti

legittimamente manifestato”. Il risultato traslativo è dunque immediato e consegue

automaticamente al perfezionarsi del consenso. Discorso diverso vale per i contratti

che hanno ad oggetto il trasferimento di cose determinate sono nel genere. In questo

caso la proprietà si trasmette con l’individuazione della cosa dovuta. Il risultato

traslativo è prodotto quindi per effetto del consenso, ma non al momento dello stesso:

è differito ad un momento successivo in conseguenza della individuazione. In

entrambe le ipotesi il regime del rischio adottato dalla legge è dato sull’idea che, con il

trasferimento del diritto, si sia realizzata l’attribuzione fondamentale dell’alienante;

perciò i rischi della impossibilità della consegna della cosa o deterioramento della

stessa sono sopportati dall’acquirente anche se la cosa non gli è stata consegnata (tale

concezione è propria di un contesto economico fondato sulla proprietà, specie

immobiliare). Ma l’esperienza economica più moderna mira a valorizzare il

conseguimento della materiale disponibilità del bene. In tal modo la consegna diventa

essenziale punto di riferimento del soddisfacimento dell’acquirente. Così, a fronte di

aree in cui l’acquisto della proprietà conserva la sua antica concezione, come nel

mercato degli immobili, sussistono aree in cui assume primaria importanza la

disponibilità materiale del bene.

Contratti bilaterali e contratti unilaterali

Secondo il Codice del 1865 “il contratto è bilaterale quando i contraenti si obbligano

reciprocamente gli un verso gli altri, mentre è unilaterale quando una parte si obbliga

verso l’altra senza che quest’ultima incontri alcuna obbligazione”. La dicotomia è

tuttora impiegata determinando non pochi equivoci. Con riguardo alla conclusione del

contratto, ogni contratto è bilaterale o plurilaterale, per rappresentare l’accordo un

requisito essenziale del contratto. Dai contratti bilaterali derivano obbligazioni a

carico di entrambe le parti (ad es. vendita, locazione), dai contratti unilaterali derivano

obbligazioni a carico di una sola parte (ad es. fideiussione). Questa dicotomia riguarda

l’efficacia del contratto. Si è visto però come il cod. civ. del 1942, in ossequio al metodo

dell’economia, abbia preferito utilizzare una dicotomia diversa: quella dei contratti con

prestazioni corrispettive e dei contratti con prestazioni di una sola parte. La dicotomia

è dunque articolata in ragione della sussistenza o meno di un nesso di reciprocità

(appunto di corrispettività) tra le singole attribuzioni patrimoniali: c.d. sinallagma.

Effetto verso terzi

Art. 1372 c.c., il contratto produce effetto rispetto ai terzi nei casi previsti dalla legge.

Talvolta è la legge stessa a imporre l’efficacia del contratto nella sfera giuridica di

227

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

soggetti estranei alla sua conclusione. Ad esempio, si pensi al regime patrimoniale

familiare della comunione legale: l’acquisto compiuto dopo il matrimonio da un

coniuge comporta di diritto l’acquisto anche in capo all’altro coniuge. Altre volte sono i

privati a essere abilitati a farlo. In questa seconda ipotesi, la legge consente l’incisione

in senso favorevole della sfera giuridica del terzo, accordando però al beneficiario il

diritto di rifiuto, poiché è consentito incidere solo positivamente sulla sfera giuridica

del terzo.

Il contratto a favore di terzi

Il contratto a favore di terzi è un negozio in virtù del quale una parte (stipulante)

designa un terzo (cd oblato) quale avente diritto alle prestazioni dovute dalla

controparte (promittente). Lo stipulante deve avere un interesse, anche soltanto

morale, a che il terzo riceva un beneficio dal promittente. Il terzo acquista il diritto

verso il promittente per effetto della stipulazione in suo favore. Il terzo ha, tuttavia, il

diritto di rifiutare. L’attribuzione a favore del terzo può essere revocata o modificata

dallo stipulante finché il terzo non abbia dichiarato di volerne profittare. Nel caso di

revoca della stipulazione o di rifiuto del terzo di profittarne, la prestazione rimane a

beneficio dello stipulante, salvo non risulti diversamente dalla convenzione.

La manovra degli effetti del contratto (condizione e termine)

L’autonomia dei privati può arricchire il contenuto del contratto con la manovra degli

effetti: e ciò, non solo deviando gli effetti del contratto in favore di un soggetto diverso,

ma addirittura incidendo sulla sorte o sul tempo degli effetti. Di largo impiego si è visto

essere la condizione e il termine. La condizione incide sulla sorte degli effetti,

subordinando la produzione o il venir meno ad un avvenimento futuro e incerto. Il

termine incide sul tempo degli effetti, fissando nel tempo gli effetti del contratto. Non

mancano peraltro negozi che non tollerano la manovrabilità degli effetti (c.d. negozi

puri) ovvero negozi per i quali, a tutela di specifici interessi, è circoscritto il potere

della manovra degli effetti.

EFFICACIA RIFLESSA

I c.d. effetti riflessi o indiretti

In conseguenza della stipulazione di un contratto e della relativa efficacia possono

determinarsi delle conseguenze indirette nei confronti dei terzi (c.d. effetti riflessi o

indiretti), che non derivano dall’intento negoziale e dunque dallo scopo pratico

perseguito dalle parti. Tali ripercussioni possono essere:

228

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

• Di fatto, quando è coinvolto un interesse di mero fatto dei terzi.

Esempio. Stipulata tra proprietari di fondi congiunti la costituzione di una servitù di

non edificare, della mancata costruzione si avvantaggiano di riflesso i proprietari dei

fondi adiacenti.

• Giuridicamente rilevanti, quando i terzi risentono le conseguenze del

mutamento giuridico in ragione della relazione esistente con le parti o una di

esse.

Esempio. L’alienazione di un’immobile locato comporta il subentro dell’acquirente nel

contratto di locazione, sicché sul l’inquilino affittuario si riflettono gli effetti del

contratto di vendita, subendo la modificazione del soggetto del rapporto locativo.

Cessione del contratto e subcontratto

• Cessione di contratto.

Cedente, è colui che cede il contratto

- Cessionario, è la nuova parte contrattuale che sostituisce il cedente

- Ceduto è il contraente originario che non muta la sua posizione

-

Per l’art. 1406 “Ciascuna parte può sostituire a sé un terzo nei rapporti derivanti da un

contratto a prestazioni corrispettive, se queste non sono state ancora eseguite, purché

l’altra parte vi consenta”. Quindi, la cessione della posizione contrattuale non può

avvenire senza il consenso dell’altro contraente. In conseguenza della cessione il

cedente è liberato dalle sue obbligazione verso il contraente, quest’ultimo però può

dichiarare di non liberare il cedente e così agire contro di lui ove il cessionario non

adempia alle obbligazioni assunte. I contratti di cui è possibile la cessione sono solo

quelli a prestazioni corrispettive quando le prestazioni non siano state ancora

eseguite. In questo caso il cedente risponderà dell'inadempimento del cessionario. Il

contraente ceduto può opporre al cessionario ceduto solo le eccezioni derivanti dal

contratto originario, ma non quelle derivanti da altri rapporti con il cedente, a meno

che non se ne sia riservato il diritto al momento della sostituzione. Il cedente deve

garantire al cessionario la validità del contratto originario, ma non l'adempimento del

contraente ceduto; nel caso in cui, però, si assuma anche questa garanzia, risponderà

dell'adempimento come un fideiussore. Assume ancora un ruolo fondamentale il

prezzo della cessione del contratto. Il prezzo può essere pagato dal cessionario al

cedente se l'affare risulta diventato maggiormente conveniente per il cedente, oppure

dal cedente al cessionario se l'affare si rileva non più vantaggioso per il cedente. Non è

richiesta una forma espressa come requisito di validità del contratto, ma se la cessione

contrattuale implica la circolazione di un diritto è richiesta la forma solenne.

• Subcontratto. 229

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

Il subcontratto consente ad una parte contraente di riutilizzare la propria posizione

contrattuale per attivare, in forza di questa, una nuova operazione economica con altro

soggetto, in virtù di un contratto che dipende da quello originario. Quindi si innesta un

nuovo rapporto tra uno dei contraenti originari e il terzo. Tale nuovo rapporto però

deriva dal rapporto base (che rimane in vita) e dunque è subordinato allo stesso. Di

conseguenza, il subcontratto è destinato a subire le sorti del contratto base, ovvero:

non può avere una durata maggiore dello stesso e viene meno se risulta invalido o

inefficace il contratto base.

Limitazioni convenzionali del potere di disposizione

È possibile che le parti possano stipulare un divieto negoziale di alienazione. Tale

divieto ha effetto solo tra le parti. Inoltre il contratto non risulta valido se non è

contenuto entro convenienti limiti di tempo e se non risponde a un’apprezzabile

interesse di una delle parti: dal patto discende l’obbligazione del promittente di non

alienare il diritto di cui è titolare. L’inosservanza del divieto comporta la sola

responsabilità per inadempimento contrattuale del soggetto promittente. Nonostante

la generale formulazione della previsione, che sembrerebbe aver riguardo al divieto di

alienazione di ogni tipo di diritto, in realtà nella legge esistono più discipline dei divieti

convenzionali di disposizione. Con riguardo al diritto di credito, il patto con il quale

debitore e creditore escludono la cedibilità del credito è opponibile al cessionario di

cui provi la conoscenza del patto al tempo della cessione. Altre limitazioni

convenzionali al potere di disposizione, impiegate nella formazione progressiva del

contratto (contratto preliminare, patto di prelazione, patto d’opzione).

Promessa di comportamento del terzo e disposizione di beni altrui

Esistono ipotesi in cui il contratto riguarda il terzo, non in via immediata come effetto

diretto del contratto, e neppure di rimbalzo, ma solo in modo potenziale in ragione di

atti che indirettamente lo riguardano o perché è promesso un suo comportamento.

• Promessa dell’obbligazione o del fatto del terzo. Per l’art. 1381 chi ha

promesso l’obbligazione o il fatto di un terzo è tenuto a indennizzare l’altro

contraente se il terzo non si obbliga o non compie il fatto promesso. In assenza

quindi del fatto del terzo il promittente non è tenuto a eseguire quanto

promesso in luogo del terzo, ma solo al pagamento di una indennità. Il contratto

ha effetto solo tra le parti, obbligando il promittente ad adoperarsi affinché il

terzo tenga il comportamento promesso. Se però il promittente è inadempiente

alla promessa, in quanto nulla fa perché si realizzi il fatto del terzo o addirittura

concorre perché non si verifichi, consegue il comune obbligo del risarcimento

del danno per inadempimento. La promessa può essere assunta per negozio

unilaterale o per contratto. Il fatto può consistere nell'assunzione di una

obbligazione o nel compimento di un atto giuridico. Affinché la promessa di

obbligazione del terzo sia valida è necessario che la prestazione abbia i requisiti

di determinatezza, possibilità e liceità. Diverso è il caso in cui il terzo sia già

230

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

obbligato verso il promissario, in tal modo l'obbligazione del promittente si

atteggia come garanzia fideiussoria o come assunzione del debito altrui.

• Negozi sul patrimonio altrui. Principio logico dovrebbe essere che nessuna

possa disporre di beni di proprietà altrui. Tuttavia, il cod. civile considera la

vendita di cosa altrui un contratto valido, sebbene inefficace rispetto al

patrimonio del terzo. Con la vendita di cosa altrui deriva l’obbligazione del

venditore di procurare l’acquisto della cosa al compratore, il quale diventa

automaticamente proprietario nel momento in cui il venditore acquista la

proprietà dal terzo. Il trasferimento di diritto al compratore si produce senza

necessità di un nuovo atto dispositivo in suo favore. È invece dibattito se la

donazione di cosa altrui sia nulla o solo inefficace.

Il conflitto di diritti. L’opponibilità

Si parla di conflitto quando una persona cede lo stesso diritto, con successivi contratti,

a due o più soggetti: in tale ipotesi occorre accertare quale soggetto debba essere

considerato dalla legge il nuovo titolare del diritto. Il principio logico generale è quello

di preferire colui al quale il diritto è stato attribuito per primo. Tuttavia, le esigenze

della buona fede e dell’affidamento, nonché quelle di favorire la circolazione dei beni,

introducono delle notevoli eccezioni a tale principio:

• Tra più aventi causa di diritti reali su immobili, o mobili registrati, da un

medesimo autore, il conflitto è risolto mediante la pubblicità e in modo

particolare attraverso le regole della trascrizione nei registri immobiliari, per

cui gli atti dispositivi di immobili e mobili registrati non hanno effetto riguardo

ai terzi che hanno acquistato diritti su tali beni in base ad un atto trascritto o

iscritto anteriormente alla trascrizione degli atti medesimi.

• Tra più aventi causa di diritti reali su beni mobili non registrati, quello tra essi

che ne ha acquistato in buona fede il possesso è preferito agli altri anche se il

suo titolo è di data posteriore.

• Tra più aventi causa di diritti personali di godimento relativi alla stessa cosa, il

godimento spetta al contraente che per primo lo ha eseguito. Se nessuno dei

contraenti ha eseguito il godimento è preferito quello che ha il titolo di data

certa anteriore.

• Tra più aventi causa del diritto di credito, prevale la cessione notificata per

prima al debitore o quella che è stata accettata per prima dal debitore con atto

di data certa.

L'autore di più atti dispositivi, cioè chi aliena uno stesso diritto prima ad un soggetto e

poi ad un terzo, risponde verso il primo avente causa per inadempimento del contratto

231

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

ed è dunque tenuto al risarcimento del danno. Anche il secondo avente causa è tenuto

al risarcimento del danno se in mala fede.

ESECUZIONE

L’attuazione del risultato programmato. L’esecuzione secondo buona fede

Nell’esempio della vendita, il contratto non si limita a disporre il trasferimento del

diritto, ma prevede anche l’obbligazione del venditore di consegnare la cosa venduta e

l’obbligazione del compratore di pagare il prezzo pattuito. Da ciò si evince che il

risultato economico programmato è quindi realizzabile solo attraverso il

comportamento delle parti. L’esecuzione quindi realizza lo scopo perseguito dalle

parti. Regola fondamentale dell’esecuzione è che il contratto deve essere eseguito

secondo buona fede: ovvero le parti devono avere un comportamento ispirato ai

canoni di lealtà e correttezza. Poiché tale obbligo è imposto per legge, la relativa

violazione comporta responsabilità contrattuale del trasgressore.

Modalità dell’esecuzione

È possibile delineare più classi di contratti in ragione di due fondamentali criteri di

osservazione: il comportamento attuativo e il tempo di attuazione. In base al

comportamento attuativo, si distingue tra:

• Contratti ad esecuzione istantanea: quando l’esecuzione di esaurisce in un

solo momento. Vi è un soddisfacimento unitario e istantaneo dell’interesse della

controparte.

• Contratti ad esecuzione di durata: quando una parte è obbligata a compiere

un determinato comportamento che dura nel tempo, con soddisfacimento

duraturo dell’interesse della controparte. A sua volta l'esecuzione di durata può

atteggiarsi in un duplice modo quale esecuzione continuata se prosegue

ininterrottamente nel tempo, oppure come esecuzione periodica se si svolge in

periodo ciclici. La inefficacia del contratto a seguito di recesso, di risoluzione, di

avveramento della condizione non travolge le prestazioni già eseguite.

In base al tempo di attuazione dell’esecuzione, si distingue tra:

• Contratti ad esecuzione immediata: quando l’esecuzione avviene

contemporaneamente o un attimo prima alla conclusione del contratto.

• Contratti ad esecuzione differita: quando l’esecuzione è successiva alla

conclusione del contratto.

L’esecuzione dei contratti nell’economia dei servizi

232

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

I contratti di erogazione di servizi sono tutti ad esecuzione differita rispetto al

contratto, per comportare necessariamente un successivo comportamento in grado di

procurare le utilità programmate. Inoltre i contratti di erogazione di servizi sono, più

spesso, contratti di durata per procurare al creditore un soddisfacimento duraturo del

suo interesse.

Misure rafforzative dell’esecuzione (clausola penale e caparra)

Quando l’esecuzione del contratto è legata ad un successivo comportamento delle

parti, c’è l’esigenza di stimolare tale comportamento esecutivo perché il risultato

programmato sia attuato. La legge prevede due meccanismi rafforzativi: la clausola

penale e la caparra confirmatoria.

Clausola penale. Con la clausola penale si conviene che, in caso di inadempimento o

ritardo nell’adempimento, il soggetto inadempiente è tenuto ad una determinata

prestazione, non necessariamente fissata in una somma di danaro. La clausola penale

opera come liquidazione anticipata del danno, esonerando il soggetto danneggiato dal

provare il danno subito. Tale “minaccia” stimolerà la parte cui è riferita la clausola

penale ad esattamente eseguire il contratto. La clausola penale ha dunque la funzione

di liquidazione anticipata del danno, esonerando il soggetto danneggiato dalla prova

del danno subito. Inoltre la clausola penale ha l’effetto di limitare il risarcimento

dovuto alla prestazione promessa; ma è possibile convenire la risarcibilità del danno

ulteriore. È però sancito il divieto di cumulo: il creditore non può domandare insieme

la prestazione principale la penale, se questa non è stata stipulata per il semplice

ritardo. La penale può essere ridotta dal giudice quando risulti eccessiva la misura

originaria della stessa e quando la stessa di riveli esorbitante a seguito

dell’adempimento parziale del contratto. Il potere di riduzione della penale conferito al

giudice può essere esercitato d’ufficio. Ulteriore problema è quello di utilizzare la

clausola penale come negozio in frode alla legge al fine di aggirare l'art. 1229

pattuendo una prestazione irrisoria rispetto al danno conseguente. In tal modo la

clausola penale viene considerata nulla per illiceità della causa.

La caparra confirmatoria. La caparra confirmatoria tende a rafforzare la serietà

dell’impiego con il versamento anticipato che una parte fa all’altra di una somma di

danaro o di una quantità di cose fungibili al momento della conclusione del contratto.

In caso di inadempimento di una delle parti, funge da risarcimento per mancata

esecuzione del contratto. In caso di adempimento la caparra deve essere restituita. Se

colui che ha ricevuto la caparra risulta inadempiente, l’altra parte può recede dal

contratto ed esigere il doppio della caparra versata. La legge accorda al soggetto non

inadempiente due distinte tutele: quella specifica del recesso, con la ritenzione della

caparra; quella generale della risoluzione o esecuzione del contratto, con il

risarcimento del danno. Il recesso in esame è un recesso in autotutela, rimedio rapido

senza ricorso all’apparato giudiziario. Diversa è la caparra penitenziale la quale ha

funzione di corrispettivo del recesso di pentimento senza alcun riguardo al verificarsi

233

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

di un inadempimento del contratto, la parte che lo recede perde la caparra o deve

restituire il doppio di quella che ha ricevuto. Diverso ancora è il cd. deposito

cauzionale, che ha la funzione di garantire un eventuale obbligo del cauzionante verso

la controparte in relazione all’esecuzione.

Sopravvenienze e adeguamento del contratto. La rinegoziazione

Quando l’esecuzione del contratto avvenga dopo la sua conclusione possono

sopravvenire circostanze nuove rispetto a quelle esistenti e tenute presenti dalle parti

al momento della formazione del contratto. Durante lo svolgimento del rapporto

contrattuale possono sopraggiungere fatti non imputabili ad alcuna delle parti in grado

di alterare l'originario equilibrio contrattuale e dunque lo stesso programmato assetto

di interessi a danno di una parte. Il problema riguarda in particolare sia i contratti di

durata sia quelli ad esecuzione differita. In tali ipotesi il fattore tempo acquista

rilevanza nella esecuzione del contratto. Possono avvenire così circostanze che

implicano mutamenti nell'assetto originariamente programmato dalle parti che

reclamano una revisione del regolamento. Il rischio delle sopravvenienze è maggiore

quanto più lungo è il lasso di tempo che corre tra la conclusione e la esecuzione del

contratto. Sul piano giuridico si sono tradizionalmente fronteggiate due opposte

esigenze: da un lato, l’impegnatività degli accordo conclusi, espressa dal principio

“pacta sunt servanda”, che implica il rispetto del contratto; dall’altra, la valutazione del

contesto in cui il contratto è concluso, espressa dalla clausola rebus sic stantibus, che si

considera come presupposta da ogni contratto sì da consentire un nuovo

apprezzamento dell’assetto di interessi con il sopravvenire di fatti nuovi rispetto al

contesto originario del contratto. Nell’esperienza del commercio internazionale è

diffuso l’inserimento nei testi contrattuali di clausole di “rinegoziazione” per essere

frequenti sopravvenienze che alterano l’originario equilibrio economico. Si

prospettano all’uopo tre possibilità a seconda che sia la stessa legge a regolare il

fenomeno, oppure che siano le parti a prevederlo, o ancora che non ricorra alcuna

delle due ipotesi.

L’ipotesi più agevole è quella della sopravvenienza regolata dalla legge, rispetto alle

quale la legge stessa appresta i relativi rimedi; con riguardo ai contratti a prestazioni

corrispettive il codice disciplina due principali figure di sopravvenienze non imputabili

alle parti cioè la sopravvenuta impossibilità della prestazione e la sopravvenuta

eccessiva onerosità della prestazione di una delle parti. Per ciascuna delle due figure è

apprestato un rimedio distruttivo del contratto (c.d. estintivo), comportante la

inefficacia del rapporto contrattuale, in alcune ipotesi evitabile con un rimedio

manutentivo di mantenimento del rapporto contrattuale con la ricostruzione

dell’equilibrio originario. In modo più specifico la parte liberata per la sopravvenuta

impossibilità della prestazione dovuta non può chiedere la controprestazione e deve

restituire quella che già abbia ricevuto. Quando la prestazione di una parte è divenuta

solo parzialmente impossibile, l'altra parte ha diritto a una corrispondente riduzione

della prestazione dovuta e può anche recedere dal contratto quando non abbia un

234

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

interesse apprezzabile all'adempimento parziale. Relativamente ai contratti di durata

o a esecuzione differita il sopravvenire di avvenimenti straordinari e imprevedibili che

rendono la prestazione di una delle parti eccessivamente onerosa consente alla parte

tenuta a tale prestazione di domandare la risoluzione del contratto, la controparte può

evitarla offrendo di modificare equamente le condizioni del contratto.

Può anche avvenire che singole sopravvenienze siano tenute presenti dalle parti al

momento del contratto e convenzionalmente regolate nel contratto con diversificati

atteggiamenti, si da realizzare una gestione concordata delle sopravvenienze. Le parti

possono introdurre criteri di adeguamento automatico dell'ammontare di una

prestazione col variare di alcuni indici o parametri. Talvolta le parti consentono a

ciascuna di esse di variare il contenuto o l'oggetto della prestazione con il

sopraggiungere di determinati fenomeni.

Più complessa è la gestione delle sopravvenienze in assenza di previsione

(sopravvenienze atipiche). Si rinvia sempre al principio di buona fede oggettiva. Si

tende a privilegiare i rimedi manutentori del contratto su quelli demolitori. In

sostanza, in presenza di sopravvenienze che rendano l’assetto di interessi non più

ragguagliabile a quello precedente, è consentito a ciascuna parte invocare la revisione

del contratto e specificatamente chiedere la rinegoziazione per l’adeguamento dello

stesso all’originario programma contrattuale. Deve trattarsi di avvenimenti

sopravvenuti, imprevisti e imprevedibili. In ipotesi di diniego di rinegoziare il

contratto pure in presenza di sopravvenienze impreviste, si pone il problema del tipo

di intervento giudiziario possibile. In generale non può ammettersi che il giudice possa

riscrivere il contratto in sostituzione delle parti poiché in tal modo si violerebbe il

principio dell'autonomia dei privati. Si può però ammettere, in applicazione del

principio di buona fede, un intervento giudiziario sostitutivo della rinegoziazione

quando l’adeguamento del contratto è reso possibile attraverso l’ancoraggio a

parametri oggettivi. Il giudice verificato l'insorgere delle sopravvenienze può solo

valutare se il comportamento della parte ostativo alla rinegoziazione sia o meno

conforme alla buona fede, sanzionando con il risarcimento del danno la condotta della

parte contraria alla buona fede. A fronte di un diniego di rinegoziazione in contrasto

con il principio di buona fede, può consentirsi alla controparte il recesso dal contratto

in via di autotutela.

SOSTITUZIONE NELL’ATTIVITA’ GIURIDICA

Sostituzione e potere rappresentativo

Non è sempre possibile curare direttamente i propri interessi, specie nell’attività

economica. Talvolta è sufficiente avvalersi di collaborazioni tecniche, altre volte si

rende indispensabile farsi sostituire da altri soggetti, sicché il soggetto che agisce

giuridicamente realizza non un interesse proprio ma quello di un altro soggetto. Non

per tutti gli atti è consentita la sostituzione. Infatti, relativamente ad alcuni atti (c.d.

atti personalissimi) che attengono alla dimensione esistenziale del soggetto, la legge

235

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

richiede che siano compiuti personalmente (come ad esempio i negozi familiari).

Tratto comune della sostituzione dell’attività giuridica altrui è la gestione

dell’interesse altrui, che incarna il profilo sostanziale. A quest’ultimo profilo si affianca

un altro di tipo formale, costituito dal potere di incidere sulla sfera giuridica del

soggetto interessato, riversando nella sfera altrui gli effetti degli atti compiuti: è questo

il fenomeno della rappresentanza. Quanto alla fonte del potere di rappresentanza, lo

stesso può essere conferito dalla legge o dall’interessato. Nel primo caso di parla di

rappresentanza legale; nel secondo di rappresentanza volontaria.

RAPPRESENTANZA

Rappresentanza e gestione

All’interno della rappresentanza volontaria si è soliti distinguere tra rappresentanza

diretta e indiretta.

Rappresentanza (anche detta rappresentanza diretta o propria): è caratterizzata

dalla spendita del nome altrui (cd. contemplatio domini). Si realizza una gestione

qualificata dell’interesse altrui per agire il gestore, non solo nell’interesse di un

soggetto diverso, ma anche in suo nome. In tal guisa, alla qualifica di gestore

dell’interesse altrui si aggiunge quella di rappresentante del soggetto interessato;

correlativamente, alla qualifica di soggetto gerito si connette quella di rappresentato. Il

negozio è concluso dal rappresentante in nome e nell’interesse del rappresentato e

perciò produce direttamente effetto nei confronti del rappresentato, sicché questi

assume immediatamente la titolarità dei rapporti derivanti dal contratto stesso. Il

rappresentante è solo parte formale del negozio rappresentativo; la parte sostanziale è

il soggetto interessato. Con riguardo a tale negozio è il rappresentante che elabora la

volontà negoziale e la dichiara, su istruzioni del soggetto rappresentato nel cui

interesse è esercitato il potere rappresentativo.

La gestione (comportante una c.d. rappresentanza indiretta o impropria): non è una

rappresentanza in senso stretto. Essa realizza una interposizione reale o gestoria di

persona, per cui un soggetto agisce nell’interesse altrui ma in nome proprio. Il

contratto così concluso dal gestore produce effetti nella sfera giuridica del gestore

stesso: in virtù del rapporto gestorio che lega il gestore al soggetto interessato, il

gestore è obbligato a riversare poi gli effetti del contratto dalla sua sfera giuridica in

quella del soggetto interessato (gerito). Il contratto regolatore del rapporto gestorio

più diffuso è il mandato che si distingue in mandato con rappresentanza, si applica la

disciplina sulla rappresentanza e mandato senza rappresentanza, i terzi non hanno

rapporto col mandante. Solo quando i beni acquistati dal mandatario sono immobili o

mobili registrati, il mandatario ne acquista la proprietà ed è dunque obbligato a

ritrasferirla al mandante. In caso di inadempimento si osservano le norme relative

all'esecuzione specifica dell'obbligo di concludere un contratto. Il mandante può

236

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

ottenere una sentenza costitutiva che produca gli effetti del contratto non concluso.

Quando la gestione dell’interesse altrui non involge beni soggetti a pubblicità, al

mandante sono accordati rimedi di tutela diretta del suo interesse, al fine di fare propri

i rapporti derivanti dal contratto. E così il mandante può rivendicare le cose mobili

acquistate per suo conto dal mandatario che ha agito in nome proprio, salvi i diritti

acquistati dai terzi per effetto del possesso di buona fede.

Diversa è la interposizione fittizia di persona, è una simulazione soggettiva in

quanto si realizza un accordo simulatorio tra tre soggetti, fingendosi che parte del

contratto sia un determinato soggetto (cd. prestanome) mentre gli effetti sono in realtà

imputati a un soggetto diverso (soggetto effettivo).

Su un piano diverso si pone la figura del nuncius (portavoce): lo stesso si limita

materialmente a trasmettere una dichiarazione di volontà altrui, senza contribuire

all’elaborazione della volontà negoziale.

La procura

La procura, fonte del potere di rappresentanza, è il negozio col quale una persona

conferisce ad un’altra il potere di rappresentanza. È in particolare un negozio

unilaterale e recettizio.

Quanto ai soggetti, la procura può avvenire da un solo soggetto verso un solo

rappresentante (procura semplice), o può involgere una pluralità di soggetti

rappresentati e rappresentanti (procura collettiva).

Quanto alla forma, essa può essere sia espressa che tacita. Peraltro, essendo la procura

un negozio orientato alla stipula di un successivo contratto, la forma della stessa è

vincolata al contratto da concludere: la procura non ha effetto se non è conferita con le

forme prescritte per il contratto che il rappresentante deve conclude (c.d. forma per

relationem).

Quanto all’oggetto, la procura può essere speciale o generale. È speciale se ha riguardo

ad un singolo atto o ad un singolo affare. È generale se ha riguardo a tutti gli affari del

rappresentato o, almeno, a tutti gli atti relativi ad una sfera di rapporti del

rappresentato.

Il rappresentato può modificare il contenuto della procura come può disporre la

revoca della procura con conseguente estinzione della stessa. Le modificazioni e la

revoca della procura devono però essere portate a conoscenza dei terzi con mezzi

idonei.

Rapporti tra procura e mandato. Il rappresentante, in base alla procura, non ha

l’obbligo ma solo la facoltà di gestire l’affare in nome e per conto del rappresentato il

quale, per ovviare a questo inconveniente, di regola accompagnerà alla procura un

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COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

mandato in base al quale la gestione dell’affare in nome e per conto diviene

obbligatoria.

Differenza tra istituti. Anche se spesso la procura è compresa in un mandato, è

necessario distinguerli: Il mandato è un contratto (negozio bilaterale) costitutivo di

diritti e obblighi per le parti, mentre la procura è un negozio unilaterale costitutivo di

poteri per il rappresentante.

Il negozio concluso dal rappresentante

Ai fini della conclusione e validità del contratto devono sussistere dei particolari

requisiti.

Relativamente alla capacità, è sufficiente che il rappresentante abbia la capacità di

intendere e di volere. Il rappresentato deve invece avere necessariamente la capacità

legale di agire.

Con riguardo ai vizi della volontà, il contratto è annullabile se è viziata la volontà del

rappresentante. Quando però il vizio riguarda elementi predeterminati dal

rappresentato, il contratto è annullabile se era viziata la volontà di questo.

Circa gli stati soggettivi rilevanti, quando rileva lo stato di buona fede o di mala fede, di

scienza o di ignoranza di determinate circostanze, si deve avere riguardo della persona

del rappresentante. Ma anche in tale caso, se si stratta di elementi predeterminati dal

rappresentato, bisogna avere riguardo dello stato soggettivo di quest’ultimo.

L’abuso di potere (conflitto di interessi)

Può avvenire che il rappresentante non persegua (come dovuto) gli interessi del

rappresentato ma quelli propri o terzi, versando in conflitto di interessi con il

rappresentato. Per l’art. 1394 “Il contratto concluso dal rappresentante in conflitto di

interessi col rappresentato è annullabile su domanda del rappresentato, se il conflitto

era conosciuto o riconoscibile dal terzo contraente” (applicazione del generale

principio di tutela dell’affidamento). La legge tipizza una ipotesi di conflitto di interessi

nel c.d. contratto con se stesso, quando cioè il rappresentante riunisce nella sua

persona le posizioni di entrambe le parti del contratto che deve concludere, così

sintetizzando la duplicità dei centri di interesse.

Di regola, il contratto che il rappresentante conclude con sè stesso è annullabile tranne

se: Il rappresentato lo abbia autorizzato

- Il contenuto del contratto dia predeterminato dal rappresentato in modo

- da escludere la possibilità di conflitto di interessi.

Difetto di potere (rappresentanza senza potere)

238

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

Con riguardo al versante (formale) della spendita del nome altrui (contemplatio

domini), affiora la situazione del difetto di potere rappresentativo. Può avvenire cioè

che un soggetto spenda il nome altrui, mancando del tutto di potere rappresentativo

(assenza di potere) o esorbitando dal potere conferitogli (eccesso di poteri). In

entrambe le ipotesi si ha rappresentanza senza potere in quanto chi si presenta al

terzo come rappresentante è in difetto di potere e dunque è un falso rappresentate

(falsus procurator). Emergono tre dimensioni di osservazione: la sorte del contratto

concluso dal falso rappresentante; la posizione del terzo che ha agito con il falso

rappresentante; la posizione del rappresentato per illegittima spendita del suo nome.

Quanto alla sorte del contratto, per regola generale, il contratto concluso dal

rappresentante in nome e nell’interesse del rappresentato produce effetti nei confronti

del rappresentato nei limiti delle facoltà conferitegli. Quindi chi agisce privo di poteri

rappresentativi pone in essere un contratto non efficace per il rappresentato; il

contratto stipulato dal falso rappresentante è sempre inefficace, non potendosi riferire

né al rappresentato né al rappresentante.

La posizione delle parti va articolata rispetto a ciascuna di esse. La posizione del

terzo rimane evidentemente danneggiata dalla inefficacia del contratto. Perciò chi ha

contrattato come rappresentante senza averne i poteri o eccedendo i limiti delle

facoltà conferitegli è responsabili del danno che il terzo contraente ha sofferto per

avere confidato senza sua colpa nella validità del contratto. Il risarcimento dovuto dal

falso rappresentante al terzo comprende solo l’interesse negativo, ossia il rimborso

delle spese sostenute e il ristoro per le eventuali occasione perdute e per l’attività

svolta per le trattative (non comprende dunque il cd. interesse positivo, cioè il risultato

ricavabile dall’adempimento).

Per quanto riguarda la posizione del rappresentato, questo non può essere obbligato

ad osservare il contratto concluso dal falso rappresentante, ma potrebbe comunque

essere interessato a questo nel caso in cui il contratto sia conveniente. In tal modo è

consentito al rappresentato di far proprio il contratto concluso dal falso rappresentate

attraverso la ratifica. La ratifica è un negozio unilaterale con il quale il rappresentato fa

propri gli effetti del contratto stipulati dal falso rappresentate. Con la ratifica è come se

il falso rappresentate avesse avuto sia da subito la procura. La ratifica può essere

espressa o tacita e deve avere la forma del negozio da ratificare. È prevista una forma

solenne se il negozio da ratificare abbia ad oggetto la vendita di un immobile o di

mobili registrati.

La rilevazione della inefficacia per difetto di legittimazione rappresentativa è di

recente oggetto di nuova ricostruzione. A fronte di un consolidato orientamento che

considerava la rilevazione del difetto di legittimazione rappresentativa come eccezione

in senso stretto, perciò sollevabile solo dal soggetto interessato e non d’ufficio, si è

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COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

ritenuto dalle sezioni unite che trattasi di un’eccezione in senso lato quindi rilevabile

anche d’ufficio; anche se la giurisprudenza rimane oscillante.

La rappresentanza apparente

Con il ricorso al criterio dell’apparenza si mira così ad apprestare una tutela più

incisiva al terzo, quando il rappresentato abbia con il proprio comportamento,

suscitato l’affidamento del terzo circa l’esistenza di un potere rappresentativo in capo

al rappresentante. In definitiva la rappresentanza apparente inerisce alla

rappresentanza senza potere ma va oltre tale figura. Il contratto concluso dal

rappresentante senza potere vincola il rappresentato se concorrono tre presupposti:

Un’apparenza di poteri rappresentativi

- L’imputabilità di tale apparenza al falso rappresentato, avendo costui concorso a

- crearla o tollerarla

L’affidamento incolpevole del terzo contraente circa l’esistenza di poteri

- rappresentativi.

ALTRE FIGURE

Il contratto per persona da nominare

È un contratto in cui una parte può riservarsi la facoltà di nominare, entro 3 giorni

dalla stipula o in diverso termine accordato, la persona che acquisterà i diritti e gli

obblighi nascenti dal contratto. La dichiarazione di nomina non ha effetto se non

accompagnata dall'accettazione della persona nominata o se non esiste una procura

anteriore al contratto. Se la dichiarazione di nomina è valida la persona nominata

diviene parte sin dal momento della stipula del contratto. Se la nomina non è fatta

validamente nei termini indicati, il contratto non è nullo e nemmeno inefficace, ma

produce i suoi effetti tra i contraenti originari. La persona nominata assume la

qualifica di parte contraente. Il contratto per persona da nominare realizza una

sostituzione nella posizione giuridica del contraente che si riserva la nomina del terzo.

Si discosta però dalla rappresentanza diretta in quanto non è speso il nome altrui, che

è anzi tenuto segreto. Si discosta anche dalla rappresentanza indiretta in quanto il

contraente che designa il terzo non è obbligato a concludere un nuovo contratto per

ritrasferire gli effetti, producendosi gli effetti senz’altro in capo alla persona nominata.

Si distingue anche dal contratto a favore del terzo; nel primo, la nomina del terzo è solo

eventuale, con la conseguenza che in caso di mancata nomina il contratto produce

effetti tra i contraenti originari; nel secondo la figura del terzo deve essere

necessariamente prevista nel contratto, e il terzo deve essere determinato o

determinabile.

Il contratto per conto di chi spetta.

L’ipotesi corre quando c’è l’esigenza di regolare uno specifico interesse, ma non è

ancora determinato il titolare dell’interesse stesso. Il contratto per conto di chi spetta è

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COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

caratterizzato dalla incertezza circa il destinatario degli effetti del contratto: c’è

l’esigenza di stipulare il contratto nell’attesa di definire, sulla base di circostanze

oggettive, la ricerca del destinatario degli effetti e cioè del risultato programmato con il

contratto. Anche il contratto per conto di chi spetta realizza una sostituzione, anche se

non può parlarsi di rappresentanza per due motivi: non c'è spendita di nome altrui,

essendo anzi incerto il destinatario degli effetti del contratto; non c'è gestione di un

interesse determinato perché la individuazione del destinatario è legata ad un evento

oggettivamente incerto e successivo.

ANOMALIE GENETICHE (DIFETTI DELLA FORMAZIONE)

L’atto e il rapporto contrattuale

Bisogna tracciare un divario dei difetti secondo un criterio cronologico di insorgenza

delle anomalie. Distinguiamo quindi:

• Anomalie genetiche: che sono quelle che si presentano nella fase di

conclusione del contratto e che quindi riguardano la formazione dello

stesso

• Anomalie sopravvenute: che sono quelle che insorgono successivamente

alla stipulazione del contratto e che quindi riguardano l’attuazione del

contratto.

Irregolarità e inefficacia del contratto

Come già visto, l’atto di autonomia privata è soggetto alla valutazione

dell’ordinamento, che vi connette gli effetti giuridici. A fronte di una valutazione

negativa, le reazioni dell’ordinamento sono orientate in due fondamentali direzioni:

l’irregolarità (che è la reazione dell’ordinamento contro i soggetti), e l’inefficacia (che è

la reazione dell’ordinamento verso l’atto).

• Irregolarità: comporta la sanzione di multe o pene contro gli autori

dell’atto che però produce normalmente i suoi effetti.

• Inefficacia: che in presenza di particolari anomalie comporta la

privazione degli effetti dell’atto.

Tali anomalie possono ricondursi a due generali categorie, a seconda se l’anomalia

inerisca alla conclusione o all’esecuzione del contratto: nella prima direzione operano

la invalidità (nullità, annullabilità e rescissione). Nella seconda operano la risoluzione

e l’autotutela.

Inesistenza e invalidità 241

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

Sono categoria di elaborazione dottrinale, non trovando come tali una apposita

disciplina. La inesistenza non è neppure menzionata nella legge, mentre riferimenti

all’invalidità sono sporadici.

L'inesistenza si configura quando le anomalie del negozio assumono una dimensione

tale, sotto il profilo strutturale e funzionale, da far ritenere la fattispecie neppure

esistente per l'ordinamento giuridico. La categoria dell'inesistenza tende a confondersi

con quella della nullità. La dottrina e la giurisprudenza tendono a distinguere le due

categorie. In tal senso una fattispecie è giuridicamente rilevante quando viene così

qualificata dall'ordinamento indipendentemente dalla produzione di effetti giuridici.

La qualificazione di un’operazione economica come inesistente preclude a monte la

possibilità di considerarla corrispondente ad un determinato regolamento di interessi

meritevoli di tutela proprio perché inesistenti. Il contratto nullo, benché viziato,

presenta almeno una impalcatura esterna di un negozio giuridico ed in ogni caso

suscita interesse nell'ordinamento, che nel qualificarlo negativamente presuppone la

sua rilevanza giuridica.

L'invalidità opera con riferimento a contratti esistenti e cioè socialmente identificati

come atti di autonomia privata, ma difformi all’ordinamento giuridico. L’atto, benché

in grado di operare nella realtà sociale, è valutato negativamente dall’ordinamento per

contrarietà ai “valori” fondanti o anche solo a specifiche regole organizzative. Le cause

di invalidità attengono, da un lato, a vizi di forma dell’atto e cioè con riferimento

all’attività rappresentativa e al documento; dall’altro, a vizi di sostanza dell’atto e cioè

con riguardo al contenuto dell’atto e al contesto in cui è maturato oltre che alla

persona degli autori. La invalidità si articola in due specie: la nullità e l’annullabilità. La

nullità determina l’inefficacia originaria e automatica del negozio; l’annullabilità

comporta la precarietà degli effetti dell’atto, che possono essere caducati dall’autorità

giudiziaria. Con l'invalidità l'atto non risulta essere idoneo a perseguire scopi

meritevoli di riconoscimento e di tutela. Il codice disciplina due ipotesi di invalidità

negoziale: la nullità e l'annullabilità.

NULLITA’

Configurazione della nullità

La nullità è la specie più grave di invalidità. L’atto di autonomia privata è considerato

inidoneo a realizzare gli interessi perseguiti. L’atto nasce nullo e quindi privo di effetti.

La nullità opera di diritto (ipso iure), cioè il negozio nasce nullo. Inoltre è automatica,

cioè opera senza necessità di intervento giudiziale.

Il fondamento della nullità sta nella rilevanza degli interessi coinvolti e lesi.

L’azione di nullità. Salvo diverse disposizioni di legge, può essere esercitata e, quindi

“fatta valere”, da chiunque vi abbia interesse e può essere “rilevata d’ufficio dal

giudice” in ogni stadio del processo, anche indipendentemente dal volere delle parti.

242

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

Tale azione è imprescrittibile. Gli effetti della sentenza: consistono

nell’accertamento della nullità del negozio e dunque della inefficacia originaria dello

stesso: trattasi di una sentenza dichiarativa. Di regola la dichiarazione di nullità

opera retroattivamente. Il negozio nullo, come appena accennato, non produce effetti.

Di conseguenza, se il negozio è stato eseguito, le prestazioni già effettuate devono

essere restituite. La restituzione risulta paralizzata in caso di prescrizione o

usucapione del bene da restituire all’avente causa. La legge non prevede l’eccezione di

nullità, ma è da considerarsi sempre sollevabile e imprescrittibile essendo

imprescrittibile l’azione di nullità.

Gli effetti della sentenza consistono nell’accertamento della nullità del negozio e

dunque della inefficacia originaria dello stesso. La parte che conoscendo o dovendo

conoscere la causa di nullità, non ne ha dato notizia all’altra è tenuta a risarcire il

danno da questa risentito per aver confidato senza sua colpa nella validità del

contratto. Così, alla sanzione sull’atto (la nullità), si aggiunge la sanzione a carico del

soggetto per il comportamento illecito di reticenza tenuto nei confronti della

controparte, e ne risponde a titolo di illecito extrcontrattuale. Altri limiti sono previsti

per la tutela dell’affidamento dei terzi e quindi della circolazione dei beni. Se la

trascrizione della domanda di nullità avviene cinque anni dopo la trascrizione del

contratto impugnato, la sentenza che dichiara la nullità non pregiudica i diritti

acquistati a qualunque titolo dai terzi di buona fede in base a un atto trascritto o

iscritto anteriormente alla trascrizione della domanda di nullità.

È ammissibile una nullità successiva in presenza di una norma sopravenuta dettata a

presidio di un valore considerato essenziale e quindi inderogabile dell’ordinamento.

Le cause di nullità

È possibile raggruppare le nullità dell’atto in tre fondamentali categorie.

Nullità strutturali. Sono cause generali di nullità poiché ineriscono agli elementi

costitutivi. Il negozio è nullo quando:

Manca uno degli elementi essenziali (accordo, causa, oggetto, forma)

- L’oggetto è impossibile, illecito, indeterminato e indeterminabile.

- Il motivo è illecito

- La causa è illecita.

- È inoltre nullo il contratto al quale è apposta una condizione sospensiva

- illecita.

Nullità testuali. Il contratto è nullo per la specifica contrarietà dell’atto ad una norma

determinata. 243

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

Nullità virtuali. Il contratto è nullo quando è contrario a norme imperative, salvo che

la legge disponga diversamente. Si fa riferimento ad una illegalità che non

necessariamente genera illiceità, quindi non necessariamente nullità. Queste sono

cause implicite di nullità, per operare in assenza di una specifica previsione normativa.

Le nullità di protezione

Opera come nullità relativa per poter essere rilevate solo dal soggetto nel cui interesse

sono previste. Sempre più frequentemente la nullità è impiegata a tutela di soggetti

socialmente deboli o comunque deboli nei rapporti di mercato che potrebbero subire

l’abuso di posizioni dominanti. Infatti per tutelare questi soggetti è stata stabilita la

nullità delle clausole considerate vessatorie o comunque espressive di abuso di

posizione dominante. Inoltre, stanno crescendo gli obblighi di informazione

precontrattuale a carico dei soggetti “forti” del mercato. Con l’impiego di tali nullità si

cerca di garantire l’osservanza di specifici vincoli che devono essere rispettati nei

confronti dei contraenti deboli.

Conservazione del negozio nullo

Si è già parlato del principio di conservazione come generale criterio di

interpretazione dei contratti, per cui, nel dubbio, il contratto o le singole clausole

devono interpretarsi nel senso in cui possono avere qualche effetto. Si ha ora riguardo

ad esplicazioni del principio di conservazione con riferimento ai negozi nulli.

Conversione del negozio nullo. È l’ipotesi in cui le parti stipulino un contratto

ignorando la causa di nullità. Se questo negozio nullo contiene in sé i requisiti di

sostanza e di forma di un diverso negozio valido, si convertirà automaticamente nel

negozio valido quando le parti lo avrebbero comunque voluto se avessero conosciuto

la causa di nullità del negozio. È questa la conversione in senso stretto, la c.d.

conversione sostanziale, con la quale si tende a salvare, nei limiti previsti dalla legge,

l’autonomia privata esplicata. Devono dunque ricorrere due fondamentali presupposti:

Il contratto nullo deve avere i requisiti di sostanza (cioè di contenuto) e di forma

- di un contratto diverso valido;

Dal contratto nullo deve emergere una volontà ipotetica per una funzione più

- limitata se si fosse conosciuta la nullità del contenuto stabilito.

La legge richiede la verifica di una volontà ipotetica di un diverso negozio, considerato

valido anche se produttivo di effetti più ridotti. Trattasi di un mero artificio logico per

garantire dignità al ruolo della volontà, essendo difficile la ricerca di una volontà

ipotetica inespressa. È in realtà necessario che allo scopo pratico perseguito da

negozio nullo sia oggettivamente ragguagliabile un diverso scopo più limitato. La

sentenza che, nel dichiarare la nullità del contratto originario ne determina la

conversione, rimane una sentenza meramente dichiarativa. Certo è nel potere delle

parti sempre modificare il contenuto del contratto concluso, ampliandone o

244

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

amputandone la portata: però in tal caso non si ha conversione, ma rinnovazione.

Diversa è la c.d. conversione formale. Quest’ultima non è una vera e propria

conversione in quanto non tocca lo scopo pratico originario perseguito dai contraenti.

Il presupposto della stessa è che il medesimo negozio è suscettibile di essere compiuto

in più forme, per cui risultando carente una, rimane l’altra. Anche qui non c’è

intervento sul negozio.

Nullità parziale. La nullità può essere totale o parziale a seconda che inerisca

all’intero contratto o singole clausole. La nullità parziale importa la nullità dell’intero

contratto solo se risulta che i contraenti con lo avrebbero concluso senza quella parte

del suo contenuto che è colpita dalla nullità. Come per la conversione sostanziale, la

legge indulge alla ricerca di una volontà ipotetica. In realtà bisogna verificare se

permane la utilità del contratto, in quanto il contratto, depurato dalla clausola nulla,

attua un assetto di interessi congruente con la causa concreta, sì da realizzare un

risultato oggettivamente ragguagliabile a quello programmato. La nullità di singole

clausole non importa la nullità del contratto quando le clausole nulle sono sostituite di

diritto da norme imperative. È in ciò l’applicazione del generale principio di

integrazione del contratto.

Contratto plurilaterale. Nei contratti con più di due parti, cui le prestazioni di

ciascuna sono dirette al conseguimento di uno scopo comune, la nullità che colpisce il

vincolo di una sola delle parti non importa nullità del contratto, salvo che la

partecipazione di essa debba, considerarsi essenziale. È questa una regola

fondamentale dei contratti con comunione di scopo.

Sanatoria. Di regola la sanatoria del negozio nullo non è consentita, tranne che la

legge non disponga diversamente. Nell’ordinamento non si rinvengono ipotesi di c.d.

sanatoria del contratto nullo; ma il fatto che si preveda la possibilità di deroghe

legislative, va chiarito. Deve trattarsi di nullità che non coinvolgono i principi

fondamentali dell’ordinamento e perciò di valori costituzionali e di derivazione del

diritto europeo, rispetto ai quali non è possibile una deroga con atti legislativi.

ANNULLABILITA’

Configurazione dell’annulabilità

L’annullabilità è l specie meno grave di annullabilità. L’atto di autonomia privata è

considerato idoneo a realizzare gli interessi perseguiti; però i relativi effetti sono

precari, potendo venire meno a iniziativa di una delle parti a seguito della sentenza di

annullamento.

Il fondamento della figura è nella tutela degli interessi considerati dall’ordinamento

degni di tutela, ma non tali da comportare una inderogabilità della relativa tutela. La

contrarietà del negozio all’ordinamento non involge cioè valori fondamentali. Perciò la

caducazione dell’atto invalido è rimessa all’iniziativa del titolare dell’interesse tutelato,

245

COMPENDIO DI DIRITTO PRIVATO | GIULIA EVA CALISE

il quale può trovare anche più conveniente l’esecuzione del contratto piuttosto che la

inefficacia dello stesso. L’annullabilità può essere fatta valere in via di azione o di

eccezione.

L’azione di annullamento. L’esercizio dell’azione è rimesso all’iniziativa del soggetto

protetto dalla legge (c.d. relatività dell’annullabilità): per questo l’annullabilità non è

rilevabile di ufficio del giudice. Eccezionale è la c.d. annullabilità assoluta, che si ha

quando l’annullamento del contratto può essere domandato da chiunque vi abbia

interesse. L’azione di annullamento si prescrive, di regola, in cinque anni. Per quanto

riguarda la decorrenza del termine di prescrizione, la nullità conseguente a vizi del

consenso e incapacità legale decorre dal momento in cui è cessata la causa di

invalidità.

L’eccezione di annullabilità. a differenza dell’azione di annullamento, è

imprescrittibile. Funzione della imprescrittibilità è di tutelare il soggetto interessato

all’annullamento contro il comportamento malizioso della controparte. L’art.1442

stabilisce che l’annullabilità può essere opposta dalla parte convenuta per l’esecuzione

del contratto, anche se è prescritta l’azione per farla valere. Presupposto per sollevare

l’eccezione di annullabilità è dunque che il contratto non sia stato ancora eseguito:

l’eccezione serve appunto a paralizzare la richiesta di esecuzione del contratto oltre il

termine di prescrizione dell’azione di annullamento.

Gli effetti della sentenza consistono nell’annullamento del negozio e dunque nella

privazione di efficacia dello stesso. L’annullamento è richiesto con domanda giudiziale

dalla parte legittimata ed interviene in virtù di sentenza costitutiva che annulla l’atto e

dunque elimina gli effetti nel frattempo prodottisi. Come la nullità, anche

l’annullamento ha efficacia retroattiva, sicché le attribuzioni eseguite vanno restituite

in quanto prive di causa giustificativa (c.d. indebito oggettivo). Se però il contratto è

annullato per incapacità di uno dei contraenti, questi non è tenuto a restituire all’altro

la presentazione ricevuta se non nei limiti in cui è stata rivolta a suo vantaggio. Come

per la nullità, trova applicazione la regola generale per cui la parte che conoscendo o

dovendo conoscere la causa di annullabilità non ne ha dato notizia all’altra parte è

tenuta al risarcimento del danno. L’annullamento, che non dipende da incapacità

legale, non pregiudica i diritti acquistati a titolo oneroso dai terzi di buona fede, salvi

gli effetti della trascrizione della domanda di annullamento. L’annullamento

conseguente ad incapacità legale è sempre opponibile ai terzi: gli incapaci legali sono

preferiti ai terzi per essere questi in grado di procurarsi la conoscenza dell’incapacità.

Le cause di annullabilità

Le clausole di annullabilità sono tassativamente previste dalla legge. A contrario della

nullità manca una previsione di annullabilità virtuale.

• Incapacità di agire. si è visto come la capacita di agire sia l’attitudine a

compiere atti giuridici, che di regola di acquista con la maggiore età.

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Riassunto per l'esame di Diritto Privato, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Enrico Quadri: Diritto Privato, F. Bocchini, E. Quadri. Gli argomenti trattati sono i seguenti: obbligazioni, contratti, diritti reali e proprietà, famiglia, donazioni, successioni, fatti illeciti, soggetti, rapporto giuridico, ordinamento giuridico, enti, diritti della personalità, tutela dei diritti, capacità d'agire, clausole generali. Molto utile per lo studio del diritto privato, soprattutto per comprendere le parti più ostiche. Comprende approfondimenti su unioni civili, sentenza di Cassazione su assegno di divorzio e biotestamento.