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Riassunto esame Istituzioni di Diritto Romano, docente Brutti, libro consigliato "Il Diritto Privato nell'antica Roma", Massimo Brutti

Riassunto per l'esame di Diritto Romano, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Brutti: "Il diritto privato nell'antica Roma" di Massimo Brutti, Ultima Edizione.
Appunti completi, chiari e ben strutturati, 30elode ottenuto dalla creatrice del documento, 27 da amici studiando sulla sola base del presente testo, senza leggere il libro, in meno di un mese.

Esame di Istituzioni di diritto romano docente Prof. M. Brutti

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ESTRATTO DOCUMENTO

“Le nozze sono la congiunzione tra un uomo e una donna, che comprende una consuetudine di vita”

La base del rapporto è il vivere insieme.

Nuove nozze implicano necessariamente lo scioglimento delle precedenti. Non vi è bisogno di cause

speciali per divorziare: basta la manifestazione di volontà di uno soltanto dei coniugi.

Gli elementi rituali che si svolgono al momento della contrazione delle nozze rappresentano il punto

d’incontro tra ius humanum e ius divinum, sebbene non bastino da soli a costituire il matrimonio.

§49 Sponsalia

Con il termine sponsalia si indicano in età repubblicana le reciproche promesse relative ad un futuro

matrimonio: “gli sponsali sono la proposta e la promessa di nozze future”. Nel principato lo stesso termine

indica un rapporto che dura nel tempo, che può giungere fino alle nozze e che deriva dalla volontà di dar

vita a un matrimonio.

In origine la forma è quella dello sponsio, rituale giuridico nel quale l’impegno solenne è assunto da due

parti, simmetricamente. Ulpiano: “Gli sponsali sono così denominati da spondendo (ciò che è da

promettere mediante sponsio): infatti fu proprio del costume antico farsi promettere e promettere le

future mogli”.

Le reciproche dichiarazioni di volontà non intercorrono tra l’uomo e la donna destinati al matrimonio, ma

tra i patres familias dell’uno e dell’altra, oppure tra il maschio e il pater della futura moglie. Nel caso della

donna sui iuris ella stessa si impegna con l’assistenza del tutore.

L’inadempimento della promessa formale, per cui non si giunge al matrimonio, comporta inizialmente

un’azione giudiziaria nei confronti del promittente. Ma la perseguibilità in giudizio del promittente, una

volta che sia sfumato il matrimonio, mal si concilia con la libertà del volere su cui sono fondate le iustae

nuptiae: il contrasto fa sì che progressivamente venga meno la configurazione degli sponsalia come atti

produttivi di obbligazioni.

Con il principato la forma della sponsio viene definitivamente abbandonata. Il rapporto continua a

fondarsi su un impegno convergente degli interessati e dei loro patres, ma senza forme stabilite né effetti

obbligatori.

Vi è solo un elemento costitutivo comune: il consenso (sufficit nudus consensus ad costituenda

sponsalia). In questo senso gli sponsalia sono rappresentati non come un atto, ma come un rapporto che

precede quello matrimoniale, e che può interrompersi rimanendo senza seguito.

Lo schema dell’incontro di volontà si avvicina molto a quello delle nuptiae. Dapprima esso è esterno alla

coppia (tra i patres), ma poi si modifica fino a comprendere nel consensus i diretti interessati: per Giuliano

è la volontà della figlia che conta, e se il padre non è d’accordo dovrà dirlo espressamente (ma nella

giurisprudenza severiana prevale un’idea opposta, in base alla quale è sufficiente che gli sponsales

acconsentano anche tacitamente alla volontà dei padri: basta quindi il silenzio).

Sebbene entro la giurisprudenza del principato gli sponsali non costituiscano più un vincolo munito di

azione, rimangono alcuni effetti giuridici. Vi è tra ciascuno degli sponsi e i parenti dell’altro un rapporto di

adfinitas (come se vi fosse già un matrimonio); le nozze con la sponsa del proprio padre o del proprio figlio

sono vietate in quanto immorali; non si può essere costretti a rendere testimonianza con il padre della

sponsa o lo sponsus della propria figlia; non si possono contrarre sponsali mentre vi è già un altro accordo

dello stesso genere, la sanzione è l’infamia.

Dal quarto secolo d.C. c’è un ritorno allo schema più antico delle promesse reciproche, in un modello lontano

dall’idea di matrimonio costituito dalla volontà dei coniugi: lo sponsus dona una caparra alla donna con la clausola che

egli sia destinato a perderla se non rispetta la promessa matrimoniale; se è la donna ad impedire le nozze ella dovrà

restituire il quadruplo della somma che le è stata data.

§50 Volontà come elemento costitutivo del matrimonio

I riti nuziali hanno la funzione di manifestare nella sfera sociale la formazione del rapporto coniugale e

l’incontro di volontà, ma non sono costitutivi del matrimonio. Essi sono solo attestazioni esterne, forme di

obiettivazione del rapporto non obbligate: in primo piano c’è la volontà, l’animus, il consenso dei coniugi,

Appunti di Marta Rossi Doria Pagina 25

l’affectio maritalis, in essi sta il fondamento del rapporto matrimoniale Assenza di forme obbligate e

primato della volontà libera delle persone.

Il patto è una nozione centrale: nel matrimonio esso è l’incontro amoroso che si compie senza

l’intervento di un’autorità. L’esteriorizzazione è in ogni caso indispensabile, quindi contano molto la

convivenza e i modi in cui l’unione viene rappresentata socialmente, ma le prove del rapporto sono libere:

“Nulla impedisce che vi sia un giusto matrimonio senza che siano state redatte tabulae per attestarlo, e a

nulla servirà aver redatto le tabulae se risulterà che non vi è stata l’intenzione di costituire un matrimonio”

(Quintiliano); ai fini di stabilire se vi sia un rapporto matrimoniale (ad es. per decidere se una donazione sia

operante o meno) occorre accertare che vi sia il consenso: deductio in domum e documentazione sono

prove, ma non costituiscono il matrimonio.

Quale genere di volontà fonda il matrimonio? Non è un volere che si esprime in un singolo atto giuridico,

una manistazione di volontà conclusa con il sorgere del matrimonio quella da cui nasce il vincolo. Il vincolo

si conserva finché dura la reciproca volontà nella coppia.

Il divorzio tra i coniugi si verifica quando cessa l’intenzione di essere marito e moglie, quando l’intenzione

viene meno da parte di uno solo dei due si usa il termine repudium.

Il divorzio non si riduce ad un singolo atto (come l’uscita dalla domus) ma implica una volontà che deve

avere una propria durata nel tempo. La separazione di per sé non scioglie il matrimonio, purchè dopo un

certo tempo vi sia una riconciliazione tra i coniugi (tesi di Marcello in ambito di uno ius controversum). È la

perseveranza a indicare che alla base della volontà non c’è una spinta occasionale ma un giudizio, e

soltanto un giudizio duraturo dà luogo ad un vero divorzio.

§51 Matrimonio, postliminium, societas

Un’altra ipotesi di scioglimento del matrimonio è il caso in cui uno di essi cada nella condizione di

prigioniero. Al rapporto matrimoniale non si applica il postliminium. Il prigioniero che torna e diventa

nuovamente cittadino non è reintegrato automaticamente nella posizione di marito. In seguito alla

riduzione in cattività, perdendo il prigioniero la libertà e la cittadinanza, anche la sua volontà diventa priva

di valore giuridico: ciò spezza il consenso. L’aspirazione di una parte sola (il coniuge rimasto libero) non

basta: la capitis deminutio maxima che colpisce il prigioniero toglie qualsiasi rilevanza giuridica alla sua

volontà nell’ambito della civitas impedendo la reciprocità del consenso. Al ritorno del prigioniero il

matrimonio si può costituire con un nuovo consenso.

Valgono per la societas i medesimi principi, sebbene in essa, a differenza del matrimonio, il consenso sia

fonte di obbligazioni civili. L’affectio societatis è l’accordo su cui si fondano le relazioni tra i soci, ed è

necessariamente continuativo, come è continuativa l’affectio maritalis nell’unione coniugale.

§52 Consenso, affectio maritalis, amore coniugale

Tra consenso ed affectio maritalis vi è una differenza di significato: il consenso è l’incontro di sentimenti

e di volontà, il volere dell’uomo e della donna appaiono uguali; nell’affectio maritalis la volontà è

considerata da una sola delle due parti: la costituzione del matrimonio risulta da una scelta del marito.

L’espressione affectio maritalis evoca tradizionalmente il primato del marito, anche se è chiaro che la

volontà di questo è condivisa dalla donna, come dimostra la reciprocità dei comportamenti sociali.

Animus ha un significato simile a quello di affectio. La donna viene tenuta animo uxoris: con l’intenzione

di farla essere la propria moglie.

Papiniano distingue l’affectio (parola che indica l’interiorità del rapporto) dall’honor (termine relativo al

rispetto esteriore del vincolo) e riferisce entrambi i concetti all’uomo, concentrandoli nell’espressione

maritalis honor et affectio.

L’honor matrimonii è l’obiettivazione della volontà. Comincia con il sorgere del rapporto ed è segnalato

dai riti eventualmente effettuati, dalla redazione delle tabulae e soprattutto dalla deductio in domum:

ciascuno di questi elementi non costituisce il matrimonio, ma ne esprime esteriormente l’esistenza. Vi sono

anche qui segni di disuguaglianza: il marito può essere lontano per le proprie attività senza che ciò

Appunti di Marta Rossi Doria Pagina 26

impedisca il matrimonio, la donna è invece ancorata alla domus. Il marito può andare a vivere nella casa

della moglie creando ugualmente un valido rapporto nuziale.

Le posizioni che la terminologia evoca sono chiare e si scorge in esse qualcosa di diverso dall’uguaglianza

delle parti che è propria del consensus. La donna appare presa e guidata dalla volontà dell’uomo al quale si

unisce. §54 Concubinato

Il concubinato è l’unione di fatto tra uomo e donna che non hanno la volontà di essere marito e moglie.

All’origine di questa scelta vi è spesso la disparità sociale nella coppia, ma può accadere anche che l’uomo e

la donna non contraggano nozze legittime mancando tra loro il connubium, oppure per non incorrere in un

divieto.

Il concubinato è un’unione lecita, accettata socialmente e giuridicamente. Si distingue quindi nettamente

sia dallo stuprum che dall’adulterio:

1. Concubinato: unione di fatto tra uomo e donna non sposati;

2. Stuprum: relazione sessuale fuori dal matrimonio con una donna non sposata;

3. Adulterium: relazione sessuale fuori dal matrimonio con una donna sposata.

Non vi è struprum ed è possibile l’unione di fatto quando il rapporto sia con una liberta, con un’attrice,

con una condannata in giudizi pubblici, con una prostituta, con una donna obscuro loco nata (povera, senza

un gruppo familiare alle spalle) e con una donna ingenua (libera ma socialmente debole).

Bisogna distinguere due tipi di rapporto compresi nella nozione di concubinato. Da un parte le relazioni

extraconiugali del marito (sempre con donne per le quali sia escluso lo stuprum) che possono protrarsi nel

tempo e sono comunque lecite. Dall’altra le unioni che tendono a porsi come analoghe ed alternative al

matrimonio.

La figura della concubina attira generalmente giudizi morali negativi, ma c’è la tendenza a valutare con

benevolenza colei che vive stabilmente assieme ad un uomo, senza che vi sia tra loro un legittimo rapporto

nuziale Somiglianza tra unione di fatto e matrimonio.

La concubina si distingue dalla moglie solo perché alla base del rapporto vi è una scelta diversa:

l’espressione affectio concubinae è distinta da affectio maritalis, ma riferita anch’essa alla volontà che si

esprime in un’unione durevole e riconosciuta nella vita sociale.

Quando assume caratteri di stabilità ed è l’unico legame per ciascuno dei componenti la coppia, il

concubinato implica anche il rispetto socialmente esibito tra uomo e donna (un’obiettivazione sociale

simile a quella dell’honor matrimonii), tanto da creare un rischio di confusione con la difficoltà ad accertare

se si è in presenza di iustae nuptiae o di un’unione di fatto.

Sotto il profilo sociale la non equiparazione della donna alla dignità del marito è un dato che accompagna

il rapporto. Non vi è deductio in domum (con le formalità proprie del matrimonio), anche se la concubina

può svolgere un ruolo simile a quello dell’uxor.

Sotto il profilo giuridico la convivenza non può incidere sulla sottomissione della donna alla manus del

pater; i figli sono considerati spurii e seguono le condizioni della madre. La donazione è valida nel

concubinato.

§55 Contubernium

Il contubernium è l’unione di fatto tra un uomo e una donna, entrambi schiavi, oppure tra una persona

libera ed una in condizione servile. La parole denomina in origine l’abitazione comune (da cum e taberna:

vivere sotto la stessa tenda).

Nelle fonti ricorre il sintagma contubernium servi: l’abitazione usata dalla coppia è di solito riferita al

maschio, anche se giuridicamente egli non ha nulla, poiché i beni che usa appartengono al dominus.

Un’altra espressione che dimostra l’affinità con il rapporto matrimoniale è in eodem contubernio

perseverare: anche qui è la volontà continuativa a fondare l’unione di fatto.

Appunti di Marta Rossi Doria Pagina 27

Le parole contubernium sequi indicano un altro aspetto che richiama le vicende matrimoniali: si esprime

così l’ingresso della donna nella dimora del compagno Forma di esteriorizzazione del rapporto,

materialmente simile alla deductio in domum.

Tra schiavi e liberi il matrimonio non può essere contratto, il contubernium può: fattispecie normata dal

senatoconsulto claudiano. La donna libera può, se ricorrono determinate circostanze, subire una capitis

deminutio maxima che ella è pronta ad accettare per seguire il servo al quale si è unita.

L’opzione più frequente, che non pone problemi giuridici, è la convivenza tra un libero ed una schiava.

Nel caso opposto si ha il paradosso di una donna che ha più potere sul piano giuridico, ma che è disposta

anche a perderlo.

Se la donna è in condizione servile, il figlio nato dal contubernium appartiene al padrone di lei e non ha

alcuna relazione giuridica con i genitori. Il figlio sarà invece libero se la donna ha conservato al libertà

nonostante il contubernium

Vi è un’assoluta continuità tra contubernium e matrimonio. Essa sottintende un’identica

concettualizzazione dei requisiti fattuali: volontà e convivenza.

§56 Unioni omosessuali

I rapporti più o meno stabili di coppie omosessuali sono rappresentati negativamente. Le unioni tra servo

e padrone da un lato appaiono socialmente diffuse e quindi di fatto tollerate, dall’altro sono circondate da

un alone di riprovazione.

La distinzione tra rapporti stabili e singoli atti, qualificati come stupra, non è chiaramente fissata, le due

situazioni tendono a sovrapporsi.

L’imperatore Antonino Pio dispone la vendita ad un altro dominus dello schiavo sul quale il padrone

abbia commesso atti turpi. Una lex Scantinia punisce le relazioni omosessuali. Il processo penale si apre

contro colui che abbia indotto l’altro a cedergli, la sanzione è in epoca repubblicana una multa, mentre in

età imperiale viene inflitta la pena capitale. Si tratta di divieti e sanzioni largamente disattesi nella pratica.

Alla fine, la trasgressione è ammessa (specie quando consiste in un abuso di potere dei domini sui servi o

di patroni sui liberti), purché non si pretenda normale.

Cap. 7 Persone giuridiche

§57 Presupposti

Nella giurisprudenza romana sono previsti l’assunzione di obblighi e crediti, la tutela giudiziaria anche

per entità diverse dalle persone fisiche.

Il pensiero moderno ha più volte equiparato all’essere umano altre figure, formate per varie finalità:

figure pubbliche con funzioni riconducibili allo Stato e figure private miranti all’utilità dei singoli. È sorto

così il concetto di “persona giuridica”.

Da un lato si tratta di aggregazioni umane collettive, capaci di esprimere decisioni, di coltivare interessi,

di acquistare utili. Dall’altro alto si tratta invece di aggregazioni di beni che crescono e diminuiscono in

funzione di acquisti e alienazioni.

Alcuni giuristi hanno ritenuto che queste aggregazioni fossero un dato della realtà sociale, che avessero

in sé una coesione tale da farle considerare soggetti di diritto Teoria della realtà, registra l’esistenza di

formazioni sociali intermedie tra lo Stato e l’individuo. Altri invece hanno creduto che mediante una

finzione enti diversi dall’uomo potessero essere configurati come individui Teoria della finzione: il diritto

positivo con una costruzione intellettuale crea persone finte, che sono sullo stesso piano delle persone

naturali (questa sarà la tesi accolta).

Costruire la persona giuridica come centro di riferimento delle attività economiche significa imputare ad

essa ogni rischio, separandolo dalla sfera patrimoniale propria dei singoli. I beni personali dei soci non

possono essere aggrediti dai creditori della società né travolti dalle sue perdite. Ciò costituisce la sua

autonomia patrimoniale perfetta.

Appunti di Marta Rossi Doria Pagina 28

Come molte nozioni chiave del diritto privato moderno anche quella di persona giuridica è costruita

utilizzando materiali provenienti dal Corpus Iuris e dalla tradizione romanistica.

Il lavoro dei giuristi romani, legato alla casistica e riluttante alle definizioni generali, è ben lontano dalle

immagini attuali; tuttavia a tratti essi giungono non solo a costruire entità unitarie titolari di relazioni, ma

anche ad applicare ad alcune di queste la nozione di una perfetta autonomia patrimoniale.

§58 Municipia, civitates, collegia

La giurisprudenza considera in una visione comune varie aggregazioni di persone, come i municipia, le

civitates, i collegia.

 Municipia: organizzazioni cittadine delle popolazioni conquistate da Roma. Possono avere gradi

diversi di sottomissione ed integrazione rispetto al centro, che dipendono da un foedus che Roma

stringe con la città straniera oppure da una legge unilateralmente stabilita. Anche nel municipium

civium Romanorum non è annullata la comunità di origine, che conserva la propria identità.

L’entità propria dei municipes è denominata res publica, con un’espressione usata per indicare il

carattere politico di queste comunità (l’espressione res publica può indicare comunità locali oppure può

.

avere un significato equivalente a populus Romanus)

 Civitates: sono tutte le organizzazioni cittadine rientranti sotto il potere di Roma, ai cui abitanti viene

estesa nel tempo la condizione di cittadini romani. In molti contesti, il termine civitas è sinonimo di

municipum e può designare anche un’altra entità: la colonia.

La nozione di civitas (e lo stesso discorso può farsi per municipi e colonie) evoca uno spazio fisico ed

una comunità, indica forme associative che insistono su un determinato territori ed operano allo

scopo di regolare la vita collettiva. La loro autonomia è in funzione dell’organizzazione del popolo

romano (civitates sub imperio populi Romani). L’appartenenza a ciascuna di queste comunità deriva

non da una scelta dei singoli, ma dall’imposizione di un potere.

Ciascuna di queste strutture locali può essere al centro di relazioni di diritto privato. Le comunità

politiche, a determinate condizioni, sono equiparate agli individui.

 Collegia: associazioni che si formano liberamente in Roma e nel territorio che questa domina. Si

costituiscono in base ad una scelta volontaria dei componenti. Possono essere accomunati da un

culto religioso, formati da artigiani o da persone dedite ad imprese comuni, gestite privatamente ma

nell’interesse della civitas.

Una norma delle Dodici Tavole riconosce ai membri di associazioni cultuali (sodales) il potere di

organizzarsi sulla base di uno statuto (pactio), purché non in contrasto con l’ordinamento generale. I

soci di ciascun collegio si riuniscono periodicamente, pagano quote mensili. Può esservi una

giurisdizione interna, che provvede nei confronti di chi non rispetti gli obblighi statutari.

Il collegium ha in sé una spinta di differenziazione rispetto alla società circostante: gli artigiani

rivendicano l’esercizio dei rispettivi mestieri, i culti religiosi servono ad affermare un’identità Si

determinano occasioni di conflitto con i poteri e i costumi del populus Romanus. Il senatoconsulto de

Bacchanalibus (186 a.C.) rappresenta un modello d’intervento repressivo. Più volte si manifesta la

necessità di limitare la libertà di associazione, anche se una maggiore indulgenza viene manifestata

nei confronti di gruppi costituiti da gente minuta, con poche risorse e senza la partecipazione di

personalità carismatiche. Intorno al 64 a.C. il senato scioglie tutti i collegi; la norma verrà presto

abrogata, ma seguono diverse soppressioni ad ampio raggio. Con l’età imperiale le autorità

rinunciano alla linea abolizionista e preferiscono mettere sotto controllo i collegia, regolarli e

bloccare soltanto quelli sospetti.

Marciano stabilisce con chiarezza che i collegi illeciti sono quelli di volta in volta non autorizzati degli

imperatori; fra questi vi sono anzitutto le associazioni costituite da militari, ma anche una finalità

religiosa può essere illecita. Non è consentito appartenere a più di un collegio.

La titolarità di relazioni giuridiche private per civitates, municipia e collegia licita è una conquista resa

possibile dall’editto pretorio. Nonostante abbiano origini e vicende ben diverse, i giuristi tendono a

considerarli assieme.

Appunti di Marta Rossi Doria Pagina 29

§59 Disposizioni testamentarie a favore di municipi e città

Sulla possibilità di istituire come eredi testamentari i municipia o i municipes (dai Tituli ex corpore

Ulpiani):

Municipium designa unitariamente la comunità locale; municipes individua la pluralità dei componenti,

visti come singoli, interni all’organizzazione. Il duplice riferimento mostra come la distinzione tra entità ed

elementi costitutivi non abbia ancora un rilievo specifico.

“Nè i municipi nè coloro che fanno parte di un municipio possono essere istituiti eredi, poiché si tratta di

un corpo incerto nella sua composizione e non possono accettare tutti l’eredità né intraprenderne la

gestione” Pensiero risalente all’età repubblicana, secondo il quale un’aggregazione è un corpus incertum

e la variazione degli elementi costitutivi mina la sua identità: l’eredità non può trasmettersi ad un entità

collettiva poiché non si saprebbe a chi spetti il potere di scegliere se accettarla o meno.

Successivamente c’è un’innovazione che porta ad assumere il municipium come centro di riferimento

della successione. Un primo senatoconsulto stabilisce che il municipio possa essere istituito erede dai suoi

liberti; un secondo senatoconsulto prevede che attraverso un fedecommesso un intero patrimonio

ereditario possa essere destinato a un municipium: è ora dato per scontato che qualcuno a nome del

municipio compia l’atto di accettazione dell’hereditas.

Nella compravendita, nel mutuo e in generale nei crediti e nei debiti si è verificata una vicenda analoga a

quella relativa alle disposizioni testamentarie: l’entità collettiva diviene, attraverso l’operato di alcuni suoi

componenti, parte di rapporti giuridici.

§60 Legati ed eredità ai collegia

I collegia autorizzati vengono gradualmente assunti come centri di riferimento di relazioni giuridiche.

Un senatoconsulto disciplina il legato a favore di un collegium: se l’associazione è autorizzata il legato a

suo favore spetta ad essa e a nessun altro; se invece l’associazione non è autorizzata, essa è priva di

rilevanza autonoma e il legato può dunque andare esclusivamente ai singoli associati.

Un intervento di Marco Aurelio conferma che il collegium è titolare di relazioni nella sua unità,

prescindendo del tutto dagli associati, e può compiere atti giuridicamente rilevanti.

Per ciò che riguarda l’hereditas testamentaria, risulta esteso anche ai collegia il meccanismo del

fedecommesso onnicomprensivo che si applica ai municipi.

§61 Autonomia patrimoniale perfetta

Quando i giuristi affrontano i congegni processuali a favore di entità collettive o contro di esse, ricorrono

al concetto di universitas. La parola universitas ricorre più volte nelle fonti per indicare varie situazioni

“unificate”: indica il “tutto” e lo indica in termini sufficientemente astratti, per poterlo considerare

sganciato dagli elementi che lo compongono. È questo “tutto” il titolare di crediti e debiti, cui l’actor deve

fare riferimento.

L’azione esercitata nei confronti del sostituto, che sta nel processo in luogo dell’universitas, non si

traduce in pagamenti da parte dei singoli ed opera piuttosto a carico dell’universitas, incidendo sulle

ricchezze che le sono proprie. Il patrimonio comune non può essere aggredito dai creditori dei singoli

appartenenti alla comunità, e i componenti di ciascuna organizzazione non assumono né i crediti né i debiti

di questa Autonomia patrimoniale perfetta. Essa non nasce, come nella legislazione moderna,

dall’esigenza di proteggere i singoli dal rischio dell’attività economica, ma nasce piuttosto dalla volontà di

stabilizzare le entità collettive concettualizzate con la nozione di universitas, garantendo una loro sfera

sicura di azione.

§62 Hereditas prima dell’aditio

Chi risulta erede acquista il complesso dei beni attraverso un atto di accettazione: l’aditio hereditatis.

Nella fase intermedia tra la morte del testatore e l’aditio si crea una situazione di inerzia: i beni giacciono

e il patrimonio viene conservato nella situazione in cui era quando il titolare è scomparso. Ma possono

Appunti di Marta Rossi Doria Pagina 30

esservi incrementi e diminuzioni, acquisti e alienazioni che lo riguardano e lo fanno diventare centro di

riferimento di relazioni giuridiche.

Per trattare l’insieme dei beni in attesa dell’accettazione e per regolare gli atti giuridici del servus

hereditarius si concepisce l’hereditas come patrimonio autonomo, giungendo in alcuni enunciati quasi ad

una personificazione di essa.

Nella fase che precede l’aditio hereditatis la giurisprudenza considera l’eredità sotto un profilo dinamico,

come un insieme suscettibile di incrementi e perdite. Gli atti che lo schiavo ereditario (che rientra esso

stesso tra i beni a cui dovrà riferirsi l’aditio) compie sono imputabili direttamente all’hereditas, attraverso

una finzione intellettuale che assimila ad una figura individuale il complesso dei beni a favore dei quali si

compie l’acquisto. Altri giuristi fingeranno invece che gli acquisti da parte del servus siano compiuti a favore

del futuro erede, che quindi sia egli il titolare delle relazioni facenti capo al complesso dei beni giacente

(viene ricollegato un effetto retroattivo all’aditio). Viene usata l’espressione personam sustinere, per

significare che il complesso di beni e relazioni giuridiche denominato hereditas diviene temporalmente

centro di riferimento autonomo, sostituendosi all’erede.

Più avanti la prospettiva si capovolge, attribuendo all’eredità non il ruolo dell’erede, ma quello del

defunto.

Durante il periodo in cui l’eredità giace i beni ereditari non hanno padrone (res nullius). A questi beni si

riferisce la disciplina dell’usucapio pro herede, con la quale è possibile acquistare per usucapione i beni

ereditari del cui possesso non si è ancora impadronito l’erede. Il tempo richiesto è di un anno per ogni

bene, anche immobile.

§63 Peculium

Un altro centro di riferimento di relazioni giuridiche è il complesso di beni affidato allo schiavo, il

peculium. Anche se è creato dal dominus esso è separato dal suo patrimonio personale.

Il servo non può essere considerato titolare del peculium, che formalmente è compreso nella sfera

giuridica del dominus. Tuttavia assistiamo al formarsi di crediti e debiti in conseguenza di atti compiuti dal

servo. I crediti sono fatti valere in giudizio dal dominus, che non necessariamente ne riverserà il valore nel

peculium. Per i debiti invece il padrone è responsabile entro i limiti del peculium stesso, ma anche al di là di

questo, per quanto ha personalmente ricavato dall’operazione: non c’è autonomia patrimoniale perfetta.

La separazione del peculium serve a limitare il rischio legato all’attività economica nel caso in cui più

domini promuovano un’attività imprenditoriale ricorrendo ad un servo di proprietà comune: la loro

responsabilità è circoscritta entro i confini del peculium.

La nozione di autonomia patrimoniale perfetta può riferirsi soltanto alle comunità territoriali e ai

collegia, nelle formulazioni teoriche dei giuristi severiani: quando è ormai chiaramente disciplinato l’accesso

di queste entità collettiva alla tutela giudiziaria, e quando esse vengono concettualizzate come universitas.

Sez. 2: Il diritto delle cose

Cap. 1 Le cose

§64 Termine res

Il diritto privato è costituito da relazioni. Attori delle relazioni sono gli individui, il movimento del diritto è

dato dai loro comportamenti, dalle loro volizioni; ma non vi sarebbero volizioni né utilità da realizzare se

non ci fosse il mondo degli oggetti.

Il linguaggio giuridico romano chiama res questi oggetti, dei quali le persone si avvalgono, assegnando

loro un valore, che è prevalentemente di tipo patrimoniale. Per il loro valore essi vengono designati anche

come “beni”.

Res è un termine generale, che può comprendere in sé situazioni nettamente dissimili. Tutti i significati di

questa parola hanno un carattere comune, che è la determinatezza: ogni res ha un preciso contorno

materiale o logico, in virtù del quale s’identifica e assume valore.

Appunti di Marta Rossi Doria Pagina 31

Se la parola “cosa” indica un bene è possibile immaginare che tutte le situazioni giuridiche dalle quali

proviene un’utilità per l’individuo siano annoverabili tra le res, benché spesso prive di materialità? La

smaterializzazione della res comincia presto.

§65 Varietà delle cose

Gaio rileva anzitutto che le cose possono occupare una duplice posizione: o si collocano tra i beni di cui i

privati dispongono, aventi un valore economico (res in patrimonio) o ne restano fuori (res extra

patrimonium).

Simile a questa è un’altra distinzione: quella tra res in commercio e res extra commercium, a seconda

che formino o no oggetto di alienazione o di acquisto. Cose extra commercium sono le cose sacre o

religiose e quelle in uso pubblico, come il Campo Marzio.

La seconda dicotomia proposta da Gaio riguarda le cose del diritto divino e quelle del diritto umano.

Le res divini iuris, estranee ai patrimoni privati, si dividono in sacre e religiose. Le prime sono consacrate

agli dei superi, le seconde ai Mani. A queste si aggiunge una terza categoria minore: le res sanctae.

Comprendono le mura e le porte della città, destinatarie della protezione degli dei (si denomina sacro

l’edificio dedicato ad una divinità, santo il muro che circonda la città, religioso il sepolcro). Ma la partizione

di Gaio è assai relativa.

Perché una cosa sia sacra è necessario che sia stata così definita attraverso una legge o senatoconsulto; la

res religiosa invece è tale in seguito ad una manifestazione di volontà privata, che ha l’effetto di far uscire la

cosa dal patrimonio a cui apparteneva.

Le res humani iuri si dividono tra cose pubbliche e cose private. Le res publicae sono fuori da ogni

patrimonio dei singoli, appartengono all’universitas (qui equivalente a populus Romanus). Il concetto di

publicum definisce tutto ciò che è accessibile all’uso collettivo, che non può essere oggetto di scambi

economici e da cui è esclusa la proprietà privata. Agli individui appartengono le res privatae.

Marciano aggiunge la categoria delle cose communia omnium, che superano la divisione pubblico-privato e

sono pensate come il mezzo di una utilità spettante a tutti gli esseri umani: “Sono comuni a tutti per diritto

naturale l’aria, l’acqua corrente, il mare, i lidi del mare”. Non è pensabile un commercio di questi beni né

una loro stabile apprensione.

§66 Res corporales e res incorporales

Res corporales e res incorporales: cose che stanno nel mondo materiale e cose che stanno nel mondo

materiale, e cose che prescindono da ogni fisicità, create dal diritto.

Questa coppia concettuale è la più importante, poiché estende in ampia misura l’ambito semantico

coperto dal termine res, con la conseguenza di includere nel diritto delle cose figure come l’usufrutto,

l’hereditas e le obbligazioni, che sono qualificate res incorporales.

“Le res corporales sono quelle che si possono toccare, come il fondo, l’uomo, la veste… Incorporales

sono invece le cose che non si possono toccare: quelle che hanno fondamento nel diritto come l’eredità,

l’usufrutto e le obbligazioni”. Res incorporales = quae in iure consistunt.

Gaio esclude che una res incorporalis possa essere oggetto di traditio. Questo modo di trasmissione della

proprietà infatti implica e pone in risalto la consegna materiale della cosa.

Apparentemente in contrasto con l’esclusione della traditio per le cose incorporali è l’uso in base al quale

le servitù rustiche (res incorporales) vengono trasmesse mediante mancipatio Le servitù rustiche (a

differenza di quelle urbane, alle quali non si applica la mancipatio) sono figure antiche, legate alla terra:

esse seguono la disciplina della terra, sono perciò comprese tra le res mancipi. Sebbene anche la

mancipatio implichi una consegna, Gaio non ha difficoltà a riferirla a res incorporales, poiché si tratta di una

consegna ritualizzata, nella quale la materialità non ha rilevanza di per sé.

La proprietà non è affatto inserita tra le res incorporales: è come se essa presupponesse una piena

identificazione dello ius con l’oggetto materiale.

Appunti di Marta Rossi Doria Pagina 32

Cicerone: “Dico che sono quelle cose che si possono vedere e toccare… Dico che non sono quelle cose

che non si possono toccare, ma si possono vedere con la mente e intendere… Non vi è nessun corpo alla

base di queste cose; vi è tuttavia una certa conformazione nettamente disegnata ed impressa

nell’intelligenza, che chiamo ‘nozione’. Essa deve essere spiegata mediante una definizione” L’identità

della cosa è nell’intelletto di chi la rappresenta.

Mentre per Cicerone il quid che forma l’identità si risolve in un atto intellettivo, per Gaio esso è oggettivo

e risiede nel diritto.

§67 Altri tipi di res

Le cose possono essere oggetto di operazioni economiche e di commercio non solo per la loro

misura individualità, ma anche per il genere a cui appartengono e per la quantità che viene acquistata.

Genere e quantità: sono due determinazioni dell’oggetto, che permettono la sua assunzione sotto forma

di merce sostituibile, circolante, cui si riconosce un valore di scambio calcolabile.

alla quantità…). Ciò è chiaro nel contratto di mutuo: l’obbligo alla restituzione da parte del mutuatario può riguardare

fungibili ed beni materialmente diversi da quelli dati in mutuo, ma equivalenti, tali che sia unico il genus ed uguale la

genere misura. Nel caso di una somma di denaro quelle che vengono riconsegnate non sono le stesse monete:

devono soltanto appartenere al genere pecunia ed essere nella medesima quantità. Ciò vale ugualmente

peso

al per vino, olio, grano, oro, argento…

base

Cose (numero, “Consegniamo queste cose contandole, misurandole o pesandole, in modo che esse diventino di chi le

in riceve e ci vengano poi restituite non le stesse cose, ma altre della stessa natura” (Gaio).

Identificate Paolo impiega il concetto di funzione della cosa, che deriva dal genus a cui questa appartiene. “Funzione”

è letteralmente il modo in cui la cosa soddisfa l’interesse del singolo; è determinata dal valore di scambio

del bene. L’immagine di funzione-valore si riflette ancora oggi nel sintagma “cose fungibili”, proprio del

nostro linguaggio giuridico.

Cose La distinzione tra cose consumabili ed inconsumabili circoscrive il tipi di utilità che esse realizzano.

consumabili Consumabili sono le res che vengono via via distrutte attraverso l’uso (vino, olio, frumento, vesti);

(Distrutte inconsumabili sono gli oggetti che non cessano di esistere, né deperiscono in seguito all’uso.

con l’uso) Il denaro è in una posizione particolare: se lo spendo esso esce dalla mia disponibilità ed è come se si

estinguesse; ma se lo investo, è in grado di produrre altro denaro.

Le usurae, cioè gli interessi derivanti da un prestito di danaro, presuppongono che la pecunia possa

frutti aumentare attraverso l’uso. L’ammontare delle usure si calcola moltiplicando una frazione del capitale per il

numero di mesi o anni intercorrenti tra il prestito e la riconsegna. Nella giurisprudenza la frazione (tasso d’interesse) a

cui si fa riferimento è l’uno per cento del capitale ogni mese.

e Frutto è ciò che la cosa produce. Appartiene al proprietario o all’usufruttuario. I parti degli animali sono

Usure considerati frutti, al pari della lana e del latte, il parto della schiava no. Vengono considerati frutti anche gli

utili in denaro che possono essere tratti da una cosa (“frutti civili” nelle dottrine moderne).

Pendenti sono i frutti che ancora fanno parte della cosa, ma già sono individuati come un prodotto che

può essere raccolto: quando si distaccano diventano oggetto di un dominium distinto da quello della cosa

che li ha generati.

§68 Res mancipi e res nec mancipi

La distinzione tra res mancipi e res nec mancipi è la più rilevante per la disciplina del meum esse, vale a

dire per l’appartenenza della cosa. I termini dominium e proprietas vengono più tardi, quando il concetto di

appartenenza si autonomizza dalla cosa; perciò l’espressione meum esse è più rispondente alle immagini tradizionali

dei mores.

Il genitivo mancipi indica l’atto solenne con il quale si acquista il dominio sulle res appartenenti alla

prima categoria. La circolazione delle res mancipi è subordinata all’esecuzione di un rito, la mancipatio,

caratterizzato da un rigido formalismo (osservanza tassativa di atti esteriori, parole e gesti considerati

necessari).

Appunti di Marta Rossi Doria Pagina 33

L’enumerazione delle res mancipi è tassativa e non è suscettibile di ampliamenti: res mancipi = fondi

rustici ed urbani (terreni/case) situati in Italia (fondi italici), schiavi, animali aggiogabili (buoi, muli, cavalli,

asini), servitù rurali (iter, actus, via) In senso ampio si può parlare di “beni agrari”.

Il tempo in cui si è stabilito quali debbano essere le res mancipi è molto antico, precedente alla conoscenza di

animali sottomessi all’uomo e diversi da quelli tradizionalmente noti ed usati nel territorio italico. Cammelli ed

elefanti, all’epoca di Gaio domati in vaste regioni dell’impero, non possono essere annoverati tra le res mancipi poichè

erano ignoti nell’epoca in cui la bipartizione ha avuto origine.

Gaio menziona la mancipatio quale modalità di trasferimento delle cose più preziose, ossia, nel tempo in

cui l’elenco si è formato, i mezzi fondamentali della produzione agraria. Le forme solenni e la presenza dei

testimoni assicurano un controllo pubblico diffuso sulla circolazione di questi beni.

Il regime descritto attribuisce il dominio sui fattori fondamentali dell’economia agricola ai soli cittadini di

Roma, che siano sui iuris.

Il nucleo tradizionale, fissato nei mores, sopravvive al modello sociale che l’aveva prodotto: l’ambiente

economico cambia intorno a questo schema.

Le res nec mancipi hanno una regolamentazione diversa e deritualizzata. Si definiscono mediante una

negazione (nec): sono tutte le altre cose, che non hanno bisogno della mancipatio come atto di acquisto

della proprietà e che possono essere trasmesse più facilmente attraverso una dazione materiale.

La dazione deve essere sostenuta dal volere delle parti, diretto al trasferimento del meum esse: questa è

la traditio che i giuristi descrivono priva di forme solenni.

res in patrimonium VS res extra patrimonium

1 res in commercium VS res extra commercium

 sacre (dèi superi)

res divini iuris religiose (Mani)

 sante (mura)

2 VS  res publicae

res humani iuris res privatae

 res communia omnium

3 res corporales VS res incorporales

4 res nec mancipi

res mancipi VS

5 cose fungibili, cose consumabili, usure e frutti

Cap. 2 Acquisto e appartenenza dei beni

§69 Mancipatio

Modi di acquisto dell’appartenenza (meum esse e poi dominium), attraverso i quali si concretizza la

circolazione dei beni.

La mancipatio trova il proprio fondamento nell’ordine giuridico dei mores più antichi, precedenti la

repubblica, ma la struttura si modifica nell’età repubblicana. Pur con una serie di mutamenti, lo stesso

rituale continua a vivere fino a tutto il terzo secolo d.C.

“La mancipatio è una vendita immaginaria, il che costituisce un diritto proprio dei cittadini romani”

(Gaio). Le sue applicazioni dimostrano come essa configuri un’alienazione in termini astratti, e l’astrattezza

dipende proprio dalla finzione del vendere, riferito ad oggetti diversi dalle cose.

Così la mancipatio serve, nella forma della coemptio, ad effettuare la conventio in manum di una donna;

inoltre serve a liberare il filius familias dalla patria potestà o a cederlo a persone danneggiate; a maggior

Appunti di Marta Rossi Doria Pagina 34

ragione ciò vale per lo schiavo (ma qui siamo nelle normalità della prassi mancipatoria, essendo egli una

res).

L’atto macipatorio si svolge alla presenza di almeno cinque testimoni, cittadini romani puberi, e del

libripens, che tiene una bilancia di bronzo; colui che acquista mediante mancipium tenendo la cosa dichiara

che essa è sua secondo il diritto dei Quiriti, percuote la bilancia carica di bronzo e la dà in luogo di

pagamento a colui dal quale riceve (Gaio).

Il rito così strutturato ha avuto origine in un’epoca nella quale gli scambi avvenivano mediante il bronzo

non coniato (aes rude), e si aveva un’effettiva compravendita dell’oggetto trasmesso. La funzione di vera

vendita viene meno quando si introduce negli scambi la moneta coniata (aes numeratum). A questo punto

la determinazione del prezzo della vendita non è più all’interno della mancipatio, l’obbligo di pagare il

prezzo per il trasferimento del dominium trova il proprio fondamento in un atto distinto (si può trattare di

una sponsio o di un nomen transcripticium - scrittura del credito nei libri contabili del venditore).

La mancipatio mostra comunque un’estrema duttilità: le parole pronunciate da chi acquista possono

indicare in modi diversi l’oggetto trasferito e possono stabilire che dalla proprietà siano dedotti poteri

come le servitù o l’usufrutto.

La mancipatio non può essere usata per trasferire res nec mancipi. Per la validità dell’atto mancipatorio è

necessaria la presenza dello schiavo e dell’animale, ma è evidente che per i fondi la presenza è un requisito

improponibile.

§70 Traditio

L’atto con il quale si trasferisce l’appartenenza sulle res nec mancipi, che siano contemporaneamente res

corporales, ha il nome di traditio. Consiste nella consegna della cosa da parte del dominus. L’atto è

bilaterale, poiché l’acquirente deve ricevere la cosa.

La traditio di res mancipi non trasferisce l’appartenenza, ma solo il possesso (l’appartenenza si può

trasferire tramite usucapione).

L’originario ancoraggio alla materialità spiega perché le cose incorporali siano escluse. Tuttavia la

giurisprudenza tende ad allargare i confini dell’idea stessa di consegna, dandone una visione più libera. In

alcune fattispecie è evidente il distacco dallo schema fondamentale:

La traditio può avvenire con la consegna di un oggetto diverso dalla cosa, ma idealmente capace di

determinarne la disponibilità, come le chiavi di un magazzino per trasmettere le merci in esso custodite;

Una somma di denaro, così come una cosa situata a distanza, può essere indicata e trasmessa con una

manifestazione di volontà delle parti, pur non essendo presente;

Oppure, l’alienante mostra dall’alto il fondo che intende trasferire, indicandone i confini;

Altro caso anomalo è quello in cui il dominus, che ha già dato in uso la cosa, in un momento successivo la

vende al locatario: al momento della vendita la cosa è già presso il compratore, perciò non si ripete l’atto di

consegna.

La giusta causa è esplicitamente indicata come movente e fine: “La traditio è l’alienazione propria delle

res nec mancipi. Di queste cose acquistiamo il dominium all’atto stesso della consegna, e precisamente se

ci sono state consegnate per una giusta causa”. Iusta causa significa letteralmente una causa secondo lo

ius: riconosciuta e legittimata dal diritto.

Gli esempi di finalità volute dalle parti sono due: la finalità di vendita e la finalità di donazione. La

venditionis causa si oggettiva in un atto anteriore al trasferimento: mai la nuda traditio trasferisce il

dominium, ma lo fa soltanto se sia stata preceduta da una vendita.

In tutte le situazioni in cui si trasferisce il dominium è necessario che concorra la volontà da parte di

entrambi i contraenti (Giavoleno), salvo il caso in cui sia un creditore ad alienare la cosa che gli era stata

data in garanzia, e la volontà originatrice del trasferimento è quindi manifestata da una persona diversa dal

tradente. §71 In iure cessio

Appunti di Marta Rossi Doria Pagina 35

Il meum esse sulla cosa può essere trasferito mediante un finto processo, denominato in iure cessio.

In apparente contrapposizione all’attuale dominus, colui che intende acquistare la cosa la rivendica

davanti al magistrato; chi è stato finora dominus non contesta l’affermazione della contro parte né intende

trattenere la cosa presso di sé. Essendo egli inerte, il magistrato compie l’addictio, facendo così entrare il

bene nel patrimonio dell’acquirente, che nel processo fittizio fa la parte dell’attore.

La in iure cessio si applica alle res mancipi e alle res nec mancipi, alle res corporales e incorporales.

È particolarmente utilizzata per trasferire poteri giuridici riconosciuti su cose altrui (iura in re aliena): le

servitù sia rustiche sia urbane, e l’usufrutto.

È l’unico mezzo con il quale l’usufruttuario cede al dominus il proprio ius.

§72 Occupazione

Modi di acquisto della proprietà che dipendono dall’apprensione e dal possesso. Da un lato vi sono infatti

modi d’acquisto funzionali alla circolazione dei beni, dall’altro abbiamo modi di acquisto finalizzati alla

certezza dell’appartenenza dei beni.

L’occupatio, è l’atto in base al quale le cose, che prima non erano di nessuno, entrano nella proprietà di

chi materialmente le prende. Così viene acquistato tutto quanto si può catturare in terra, in mare e in cielo,

come animali selvatici, pesci e uccelli; ma non appena questi animali riacquistano la propria libertà ed

escono dalla custodia dell’occupante, ridiventano res nullius.

Un altro esempio di occupatio si ha con l’apprensione delle cose che vengono sottratte al nemico: le sue

cose vengono trattate come se fossero senza padrone.

Allo stesso modo gli oggetti preziosi scoperti sulla riva del mare sono “occupati” da chi li trova e li fa suoi.

§73 Accessione

L’unione tra due cose che appartengono a proprietari diversi ha come effetto un mutamento del loro

regime giuridico. Se una delle due cose perde la propria individualità congiungendosi all’altra viene

qualificata con il termine accessio, e viene acquistata dal dominus della cosa principale, che determina

l’identità del tutto.

L’accessione può riguardare due beni immobili: ciò avviene nel caso di incrementi dell’estensione dei

fondi che costeggiano un fiume. Se questi hanno nel fiume il proprio confine, ogni mutamento del terreno

derivato dalla corrente cambia l’entità dell’oggetto, fa acquistare o toglie qualcosa al proprietario del

fondo. La parte distaccata, per entrare nella disponibilità del nuovo padrone, deve saldarsi stabilmente alla

terra che è già sua. L’isola emersa dal fiume si divide tra i proprietari dei fondi che confinano con il fiume.

L’accessione avviene inoltre se un individuo costruisce su una proprietà altrui. Sebbene sia suo il lavoro e

suoi i materiali, il nuovo edificio apparterrà a noi. Tutto ciò che si realizza su un fondo e diventa parte di

esso appartiene al dominus del suolo: superficies solo cedit. Il principio vale anche per la semina e messa a

dimora di piante nel fondo altrui.

Nel caso dell’unione di beni mobili, la cosa principale, a cui l’altra deve accedere, è di regola quella di

maggior rilievo per la definizione della cosa e per la sua funzione. La gemma accede all’anello, senza il quale

non svolgerebbe la specifica funzione di ornamento propria dell’oggetto nel suo insieme. L’unione tra due

pezzi dello stesso metallo genera l’accessione della parte aggiuntiva a quella principale, il cui proprietario

acquista il tutto: il termine che indica la saldatura irreversibile è ferruminatio, i pezzi aggiunti non si

distinguono più dalla cosa a cui accedono. Ma la saldatura può anche essere reversibile: nell’adplumbatio le

due parti vengono congiunte con il piombo e sono separabili, il dominus della cosa accessoria può ottenere

che la sua parte sia scissa da quella principale e riacquisire ciò che era suo.

Ciò che si scrive sulle carte accede alla materia per cui lo scritto esiste; ma chi rivendica la proprietà

della carta su cui è impresso lo scritto dovrà pagare le spese della scrittura.

Più problematico è il caso della pittura. Nel determinare quale sia la cosa principale e quale quella

accessoria tra la tavola e il dipinto la giurisprudenza adotta una linea opposta a quella vista per la scrittura:

la tavola accede alla pittura. Gaio stesso indica perplessità circa il diverso trattamento, e a stento si trova

una ragione idonea a spiegarlo.

Appunti di Marta Rossi Doria Pagina 36

§74 Prodotti dell’attività intellettuale

Non esiste una tutela giuridica dell’autore nè si configura un dominium in senso tecnico, che abbia ad

oggetto i prodotti dell’attività intellettuale.

La stessa pittura è comunque vista come un’entità materiale. Può essere preziosa per la sua bellezza, ma

è la forma materiale dell’opera artistica che permette l’imputazione della proprietà all’artefice.

Anche le litterae sono un’entità materiale, che non assume però il valore riconosciuto alla pittura, infatti

accede alle carte.

Il contenuto scritto - oratio, carmen, historia - non viene concettualizzato come una cosa autonoma,

come un bene immesso nella circolazione ed avente un valore di mercato.

Sono testi lontani dalla giurisprudenza a spiegare quale sia il rapporto tra autore e opera e come su di

essa si configuri una proprietà del tutto immaginaria e non rivendicabile con i mezzi del diritto. Marziale

dice che la poesia appartiene al suo autore, ma è libera come può esserlo una persona. Nel momento in cui

viene messa a disposizione del pubblico l’opera letteraria non ha più vincoli, nessuno può sottoporla al

proprio potere. Sarebbe come se uno schiavo, che è stato manomesso ed è divenuto libero, venisse

nuovamente assoggettato ad un altro dominus: se qualcuno dichiara di essere autore e quindi padrone di

un’opera che non è sua commette un illecito simile all’appropriazione materiale del servo da parte di chi

non ne abbia diritto. Plagiarius è chi riduce in schiavitù un servo altrui, oppure stabilisce un dominio 

ingiusto su un uomo libero: per Marziale plagiario è anche chi si impadronisce di una poesia non propria

Nasce da qui il significato moderno di plagio come appropriazione di un’opera dell’ingegno.

Lo smascheramento del plagiario può avvenire soltanto, al di fuori di ogni forma giuridica, facendo

conoscere la vera identità dello scrittore a chi legge; la sanzione è esclusivamente sociale.

Nell’esperienza romana non esiste diritto d’autore: “Una volta che una poesia è partita da te, hai

deposto ogni diritto” (Simmaco). Il contenuto dell’opera letteraria non è oggetto di commercio né per esso

vi è alcuna protezione, neppure relativa all’integrità del testo; dunque i libelli sono dell’autore, ma una

volta pubblicati sono liberi. Il libro come oggetto materiale viene messo in vendita, ma neanche una parte

del prezzo spetta all’autore; chi guadagna è solo l’editore: il librarius.

Dunque l’attività intellettuale non entra in un meccanismo di scambio economico.

§75 Usucapione

Usucapione è l’acquisto del meum esse sulla cosa, che si realizza attraverso il possesso (possessio o usus)

ininterrotto per un determinato periodo di tempo; interviene a sanare un difetto del trasferimento.

Una norma delle Dodici Tavole stabilisce che per l’acquisto degli immobili il possesso deve durare due

anni, mentre basta un solo anno per i beni mobili.

Il tempo dell’usus necessario a creare il meum esse coincide con il tempo entro il quale chi ha trasmesso

il possesso della cosa deve garantire che essa non sia stata tolta al possessore mediante una rei vindicatio.

Sono due le fattispecie fondamentali che l’usucapio presuppone: anzitutto fa acquistare l’appartenenza

piena di una res mancipi ricevuta mediante traditio; in secondo luogo costituisce la stessa appartenenza

nei casi un cui l’acquirente abbia ricevuto la cosa a non domino, da chi non ne era il legittimo proprietario:

“Ci spetta l’usucapione delle cose che ci sono state consegnate da chi non ne era proprietario, purché noi le

abbiamo ricevute in buona fede, ritenendo che chi ce le consegnava fosse il proprietario” (Gaio).

Con l’innovazione introdotta dal diritto pretorio la disponibilità di una res mancipi ricevuta attraverso la

semplice consegna è piena e la posizione del possessore viene tutelata anche contro il titolare del

dominium ex iure Quiritium. La res tradita entra nel patrimonio del possessore e nasce una situazione

giuridica simile al dominium, qualificata in bonis habere.

Nel caso di un bene acquistato a non domino l’azione pretoria tutela efficacemente il possessore

soltanto verso i terzi e non nei confronti del vero dominus ex iure Quiritium. Vi è un limite, al di là del quale

l’alienazione a non domino resta priva di qualsiasi rilevanza: è il divieto di usucapire le res furtivae. Se c’è di

mezzo un’attività illecita che ha inciso sulle vicende e sui passaggi della cosa, allora il possesso continuato

non può far sorgere il dominio.

Appunti di Marta Rossi Doria Pagina 37

Fine dell’incertezza: questa è l’idea che dà senso all’acquisto fondato sul possesso ininterrotto. Questo

regime è stato accolto affinché il dominio delle cose non restasse troppo a lungo nell’incertezza, poiché al

dominus sarebbe stato sufficiente lo spazio di uno o due anni al fine di recuperare la cosa propria.

Nel 50 a.C. la lex Scribonia vieta l’usucapione delle servitù, in seguito ad una trasformazione

dell’immagine di queste: esse vengono concepite come entità immateriali, non suscettibili di possesso.

La legge delle Dodici Tavole vieta l’usucapione di una cosa furtiva, la lex Iulia et Plautia quella di una cosa

posseduta con la violenza. Nella circolazione del bene, per cui si giunge al possesso di buona fede che dà

luogo all’usucapione, non possono esservi fratture: se uno dei passaggi del bene è determinato da una

sopraffazione salta la conformità al diritto. La lex Atinia stabilisce che la res furtiva non sia oggetto di

usucapione, a meno che non ritorni nel potere del dominus (e non necessariamente di colui che ha subito

materialmente la sua sottrazione, come il creditore) Si ricostruisce così una regolarità nella circolazione

del bene e la sottrazione anteriore non è più rilevante.

I fondi provinciali non sono suscettibili di usucapione poiché questo modo di acquisto della proprietà è

limitato esclusivamente ai cittadini romani. Tuttavia viene introdotta dalla formazione imperiale la longi temporis

praescriptio, con una funzione simile a quella dell’usucapio: con essa il possessore di fondi provinciali può respingere

la pretesa del proprietario rivendicante, dimostrando di aver posseduto il fondo per un periodo di venti anni

dimorando in una civitas diversa di quella nella quale è ubicato il fondo, o dieci anni nella stessa civitas.

Non è usucapibile la res mancipi alienata da una donna senza l’assistenza del tutore, così come non

possono essere oggetto di usucapione le persone libere, le res sacrae o religiosae, le res extra commercium

e naturalmente le res incorporales, tra le quali l’hereditas. Nel caso del patrimonio ereditario la

giurisprudenza riferisce l’usucapio alle singole cose.

Oggetti non usucapibili: servitù, res furtivae o possedute con la violenza, fondi provinciali, res mancipi

alienate da una donna senza il tutore, persone libere, res sacrae/res religiosae, res extra commercium, res

incorporalis (haereditas).

Perché si ottenga l’usucapione, è necessario che il possesso abbia una giustificazione. Come nella

traditio, iusta causa designa un atto considerato idoneo al fondamento della possessio e dell’usucapio. La

iusta causa può consistere in un’operazione di compravendita, in seguito alla quale il il compratore in

buona fede non acuista il dominium, ma soltanto il possesso ed è perciò abilitato all’usucapione.

Infine è necessaria una condizione soggettiva del possessore affinché si compia l’usucapione. La bona

fides è la convinzione di poter trattare la cosa come propria, avendola ricevuta con un valido atto di

alienazione. La buona fede iniziale è sufficiente perché il possesso continuato, con una iusta causa, produca

i suoi effetti: mala fides superveniens non nocet, l’acquisto è il momento decisivo per valutare la posizione

dell’acquirente. Gaio chiarisce che la bona fides del possessore non basta per dal luogo all’usucapione del

bene, se altri prima di lui l’abbia appreso attraverso condizioni illecite.

La bona fides non è richiesta in due casi: nell’usucapio pro erede, ove il possessore è consapevole che la

cosa ereditaria è di altri, ma non essendo questa posseduta dall’erede può farla propria dopo il decorso di

un anno; e nell’usureceptio ex fiducia, che si verifica quando una res, già trasferita, rimane in possesso del

precedente proprietario: possedendola per un anno, egli riacquista il dominium (anche nel caso di

immobili).

Dunque la disciplina dell’usucapione deve avere i seguenti requisiti:

 Res habilis: idoneità dell’oggetto;

 Titulus: giusta causa;

 Bona fides;

 Possessio: materiale detenzione della cosa;

 Tempus: durata della detenzione.

L’usucapio può essere interrotta da:

 Una giusta causa che materialmente interrompa il possesso;

 Un’azione giudiziaria.

§76 Dal meum esse alla proprietà

Appunti di Marta Rossi Doria Pagina 38

Inizialmente vi sono soltanto le cose, assegnate agli individui liberi e sui iuris, padroneggiate da essi.

L’immagine che risulta dalla mancipatio è quella del meum esse: non un potere, ma una condizione della

cosa, vista nella sua oggettività.

L’appartenenza privata delle res ha carattere assoluto: tutti devono rispettarla, e devono astenersi

dall’interferire in essa.

Le fonti narrano che alle origini di Roma l’appartenenza esclusiva di beni immobili è ristretta alle abitazioni urbane

e a piccoli appezzamenti di terreno (orti o frutteti). Romolo avrebbe dato a ciascuno dei cittadini due iugeri di terra

(mezzo ettaro), indicati con il termine heredium, pienamente appartenenti all’assegnatario e che possono passare da

lui ai suoi eredi.

Storia dei termini che indicano l’appartenenza:

Il punto di partenza è il meum esse: al centro è la cosa. Il linguaggio individua l’appartenenza della res

come un dato inerente a questa. Poi vengono gli impieghi del verbo habere, che spostano l’asse semantico

sugli attori della vita giuridica. La parola più antica per indicare colui al quale la cosa appartiene è erus; nel

secondo secolo a.C. si afferma l’uso del termine dominus. Dominium si afferma nel primo secolo a.C.,

quando il possesso si va delineando come schema autonomo ed astratto (nella società romana il concreto

viene prima dell’astratto “dominus” è anteriore a “dominium”).

1. meum esse

2. habere

- possessore:

1. erus

2. dominus

3. dominium

Il termine possidere segue un altro itinerario: indica da un lato il potere derivante dalle concessioni

dell’ager publicus, dall’altro l’usus di una cosa che con il tempo si trasforma in legittima appartenenza.

Accanto al meum esse vi è un altro genere di relazione tra l’uomo e le cose, riguardante lo sfruttamento

della terra:

Al tempo della formazione decemvirale il territorio esterno al conglomerato urbano è in gran parte ager

publicus: si considera appartenente al populus Romanus e viene occupato dalle famiglie più potenti per

essere sfruttato come terreno di pascolo. I grandi campi attraversati dal bestiame vengono qualificati ager

occupatorius, e sono oggetto di una forma di possesso in teoria precaria e revocabile (ma che tende a

consolidarsi per effetto del potere sociale degli occupanti): non vi è meum esse, ma una forma di possessio

e usus.

Con l’affermarsi dell’agricoltura intensiva si determina una tensione sociale tra le famiglie contadine,

spesso di origine plebea, che si specializzano nella coltivazione dei fondi, e le famiglie patrizie che tengono

immobilizzate vaste regioni di ager publicus. Almeno fino al I secolo a.C. il possesso di ager publicus è assai

più ampio riespetto al meum esse.

Dopo la sconfitta della città di Veio, nel 396 a.C., viene effettuata una distribuzione del territorio

conquistato a favore delle famiglie plebee, i cui componenti diventano domini dei fondi distribuiti. Seguono

altri casi di distribuzione di terre, sempre con le medesime caratteristiche: vengono tracciate due strade

che attraversano lo spazio conquistato (da nord a sud e da est a ovest); i confini tra le parti di terreno sono

paralleli alle due strade e ciascun campo viene assegnato attraverso il sorteggio. Questo è l’ager divisus et

adsignatus, al quale esclusivamente può applicarsi il regime del meum esse. L’estensione dei terreni è

comunque minima.

Lo sviluppo di terreni destinati all’agricoltura intensiva rimane per vari secoli molto circoscritto, poiché si

scontra con l’interesse dei patrizi occupanti l’ager publicus, sostenuti dal senato.

Nel 133 a.C. Tiberio Gracco riesce a far approvare una legge in base alla quale le varie forme di possesso

dell’ager publicus devono essere revocate per dar luogo ad una distribuzione del territorio coltivabile come

ager divisus et adsignatus. Tutti i fondi italici sarebbero destinati a divenire stabilmente propri dei singoli

assegnatari, come res mancipi Tendenza redistributiva che si afferma nel I secolo d.C. Chi è ostile alla

riforma difende il possesso dei latifondi da parte dei ceti più ricchi, il mantenimento di ampie porzioni di

terre non coltivate e l’economia del pascolo.

Appunti di Marta Rossi Doria Pagina 39

Per una fase non ci sono grandi risultati, ma con il principato la situazione appare radicalmente diversa.

La riforma agraria, inizialmente ostacolata, il ricorso alla distribuzione di terre ai veterani, l’accesso alla

cittadinanza romana di molti stranieri (che diventano domini dei propri beni) determinano il prevalere del

meum esse. L’appartenenza assoluta delle terre è una risorsa durevole nella quale possono essere investite

le ricchezze provenienti dal grande commercio.

L’affermazione e la tutela dell’appartenenza si fondano sullo ius Quiritium. La dichiarazione solenne che

il bene è mio contiene una qualificazione dell’appartenenza espressa con l’inciso ex iure Quiritium, secondo

il diritto dei Quiriti.

Ius Quiritium indica una disciplina che si riferisce esclusivamente ai romani: l’appartenenza è ancorata

alla condizione di civis Romanus. Lo straniero è considerato a sua volta dominus nell’ambito del proprio

ordinamento.

Il potere di un dominium distinto dalla cosa viene in primo piano quando al possesso di questa viene

attribuito un rilievo giuridico separato.

Nel secondo secolo a.C. vi è un altro elemento che contribuisce al determinarsi del dominio come entità

concettuale distinta dalla res: è il fatto che sulla medesima cosa possa insistere il potere di una persona

diversa dal dominus, con l’usufrutto e le servitù. Si tratta di iura in re aliena (“diritti reali su cosa altrui”).

Si può dire insomma che la proprietà venga concepita come uno schema separato dalla cosa nella fase

storica in cui si autonomizza il possesso e si affermano gli iura in re aliena.

§77 Disciplina pretoria e duplex dominium

Il meum esse trova una tutela formulare attraverso la rei vindicatio. Accanto a questa, intorno alla metà

del I secolo a.C., viene introdotta dal pretore Quinto Publicio un’altra azione, che serve a proteggere una

situazione diversa dal tradizionale dominium. È l’actio Publiciana, che viene data al possessore di buona

fede che abbia ricevuto una res mancipi mediante traditio, in base a una iusta causa, e che ne abbia

perduto il possesso prima del termine previsto per l’usucapione.

Ad essa si accompagna un altro schema formulare, con la medesima funzione, finalizzato alla difesa del

possessore di buona fede contro la rei vindicatio del dominus: l’exceptio rei venditae et traditae, strumento

a favore del convenuto.

Actio Publiciana e exceptio rei venditae et traditae sono discipline introdotte dallo ius pretorio, non fanno

parte dello ius civile.

Nell’ambito di traditio di res mancipi la funzione della tutela pretoria è garantire che gli atti di acquisto

aventi ad oggetto i mezzi di produzione si liberino dal formalismo antico. I beni fondamentali dell’economia

agraria entrano così più agevolmente nel meccanismo della circolazione: non sono più indispensabili per

questi beni la mancipatio e l’in iure cessio.

Con l’actio Publiciana si realizza una sorta di tutela anticipata. Il possessore di buona fede non ha fatto in

tempo a divenire proprietario, ma il pretore lo mette ugualmente in condizione di chiedere la cosa che sia

uscita dal suo controllo, chiamando in giudizio colui che attualmente la possiede. L’azione può essere

esercitata erga omnes, contro chiunque occupi la cosa (anche contro il dominus), ed in ciò ricalca

fedelmente il modello della rei vindicatio.

Nella fase anteriore al termine fissato per l’usucapione la cosa appartiene ancora, secondo lo ius

Quiritium, al dominus che ha effettuato la traditio. Egli può chiedere un’azione con al centro la rei

vindicatio; ma in questo caso il pretore inserirà una exceptio rei venditae et traditae, ordinando al giudice

di accertare se la cosa sia stata dal dominus ceduta mediante traditio e con una giusta causa. Se l’ipotesi

viene confermata la pretesa diventa vana ed il convenuto è assolto.

Se la traditio è stata effettuata da un non proprietario l’azione pretoria vale nei confronti di terzi che si

siano ingeriti nella possessio, ma non può servire nei confronti del dominus.

I limiti imposti alla proprietà sono in funzione del corretto uso della proprietà stessa.

La situazione possessoria illustrata viene denominata in bonis habere. È un possesio bonae fidei idonea a

generare l’usucapione. Gaio la ritiene una seconda forma di dominium: anticipa così sul piano teorico quella

Appunti di Marta Rossi Doria Pagina 40

fusione tra disciplina dello ius civile e disciplina pretoria che si compirà definitivamente solo nel tardo

impero, quando le formule scompariranno.

La categoria del duplex dominium è richiamata anzitutto in materia di potestas sullo schiavo: “Essendo

duplice il dominio presso i cittadini romani (infatti il servo può essere considerato di qualcuno o in bonis o

ex iure Quiritium), affermeremo che lo schiavo è in potestà del dominus se sia in bonis ed anche se non gli

appartenga in base allo ius Quiritium”.

Il fondamento giuridico di questa assimilazione teorica dell’in bonis habere al dominium è nella

somiglianza funzionale tra actio publiciana e rei vindicatio: fra tutela pretoria del possessore di buona fede

e tutela dell’appartenenza secondo lo ius civile.

Cap. 3 Servitù

§79 Iura prediorum

Le servitù (servitutes o iura praediorum) definiscono un rapporto di assoggettamento tra due fondi, in cui

uno (fondo servente) appare al servizio di un altro (fondo dominante). Ciò si traduce in un potere del

proprietario del fondo dominante sulla cosa altrui. Questo ius in re aliena è trasmissibile.

Si usa l’espressione “diritto reale” per indicare il potere riconosciuto dal diritto di trarre vantaggio dalla

servitù, che grava sulla cosa altrui. Il fine è garantire al proprietario del fondo dominante un’utilità.

Alla base di questa figura giuridica vediamo la situazione di svantaggio di un fondo rispetto ad un altro

confinante (per esempio l’impossibilità di accesso, di condurre acqua, di far pervenire bestiame..):

svantaggio che viene compensato imponendo un “peso” ad un fondo vicino. Il concetto di onus fundi ha

ispirato i due codici civili italiani del 1865 e del 1942, che riportano una definizione pressoché identica: “La servitù

prediale consiste nel peso imposto sopra un fondo per l’uso e l’utilità di un fondo appartenente ad un diverso

proprietario”.

Le fonti ci offrono un’immagine nella quale il modo di essere del fondo servente è oggetto di

un’appartenenza riconosciuta al padrone del fondo dominante. Modo di essere del fondo e potere

derivante da questo rientrano nel meum esse. Nel II secolo a.C. le servitù sono concettualizzate come cose

e successivamente assunte come cose immateriali; ma sono comunque entità distinte dagli immobili su cui

gravano. Alla smaterializzazione delle servitù si accorda l’esclusione della loro usucapibilità.

I fondi a cui si riferiscono le servitù devono essere in commercio (con l’eccezione della servitù a favore

del sepolcro, res religiosa) e devono appartenere a proprietari diversi.

Nasce dal II secolo a.C. la divisione tra servitù rustiche ed urbane, collegata alla dislocazione e tipologia

dei fondi: rustiche (e res mancipi) sono quelle riguardanti i fondi agricoli; urbane (e res nec mancipi) quelle

riguardanti gli edifici, situati in città o in un contesto agricolo.

Servitù rustiche: 1. Iter: potere di attraversare il fondo a piedi o a cavallo;

 2. Actus: potere di condurre bestiame o veicoli;

Iura itinerum 3. Via: iter + actus + potere di condurre carri, pietre, travi.

 Acquedotto: potere di condurre ed attingere l’acqua.

 Numerose servitù minori.

Servitù urbane:

Dal II secolo a.C. si vengono affermando servitù relative ad esigenze della vita cittadina, legate all’edilizia:

si riferiscono allo sgocciolio delle acque, alle finestre, alle sopraelevazioni, agli edifici confinanti. Esse

implicano un rapporto di assoggettamento tra gli edifici; non sono legate alla produzione agraria e

rientrano nella categoria della res nec mancipi.

Al rapporto tra fondi viene riferito il concetto di debere: i giuristi descrivono il rapporto che si instaura tra

fondo servente e fondo dominante come un dovere del primo verso il secondo.

Il diritto di servitù impone al proprietario del fondo servente sempre un onere negativo: un pati o un non

facere. Nelle servitù che prevedono un’ingerenza nell’immobile altrui, come il passaggio, il proprietario del fondo

servente dovrà passivamente accettare tali comportamenti; nelle servitù consistenti in un non facere (non deve essere

aperta o chiusa una veduta, non si deve edificare entro un certo limite) tutto si risolve nel dovere di astensione da

Appunti di Marta Rossi Doria Pagina 41

Un’eccezione a questa passività si trova nella servitus oneris ferendis,

parte del dominus del fondo servente.

con la quale il proprietario dell’edifico servente deve assicurarsi il mantenimento della sua costruzione per

sostenere l’edificio dominante che vi è appoggiato.

La servitù è una qualità inerente al fondo, ed è inscindibile dal fondo dominante: non si possono separare

proprietà del fondo dominante e titolarità del potere derivante dalla servitù; non è suscettibile di divisione;

è perpetua, non può essere costituita a carattere temporaneo.

§80 Costituzione ed estinzione delle servitù

Le servitù più antiche (via, iter, actus, acquae ductus) possono essere costituite mediante mancipatio e in

iure cessio. Tutte le altre si costituiscono tramite in iure cessio.

Quando le servitù riguardino fondi provinciali lo strumento applicabile è quello delle pactiones et

stipulationes, convenzioni rafforzate da promesse verbali.

Infine si possono costituire servitù attraverso deductio, quando il proprietario di un fondo, alienandolo,

riserva a vantaggio di un altro fondo di sua proprietà una servitù.

Nel 50 a.C. una lex Scribonia vieta l’usucapione delle servitù, precedentemente applicata: diventa

definitiva la trasformazione teorica delle servitù, da entità materiali in poteri delimitati su una res aliena e

concettualizzati come res immateriali. Paolo spiega la lex Scribonia anche segnalando la difficoltà di

immaginare un possesso continuato di un’attività, che appare strutturalmente diversa da una res materiale.

Le servitù si possono estinguere in vari modi: mediante in iure cessio; per confusione della proprietà, in

seguito al fatto che il proprietario del fondo servente e quello del fondo dominante diventino una

medesima persona; per distruzione anche di uno solo dei fondi o per il passaggio alla categoria delle res

extra commercium; per la cessazione dell’utilitas o a seguito di inattività per un periodo di due anni.

Costituzione:

1. Mancipatio;

2. In iure cessio;

3. Deductio;

4. Pactiones et stipulationes.

Estinzione:

1. In iure cessio;

2. Confusione della proprietà;

3. Distruzione di uno dei fondi;

4. Passaggio a res extra commercium;

5. Cessazione dell’utilitas;

6. Inattività per due anni. Cap. 4 Usufrutto

§81 Origine, costituzione, estinzione dell’usufrutto

L’usufrutto è annoverato da Gaio tra le res incorporales. Possiamo denominarlo “diritto reale”,

intendendo il potere riconosciuto dall’ordinamento di usare la cosa altrui allo scopo di trarne vantaggio e di

percepirne gli eventuali frutti. È detto anche ius utendi fruendi e viene attribuito per un periodo di tempo

delimitato. Le regole sulla sua cessazione e sul suo carattere temporaneo tendono ad uno scopo: non

rendere vana la proprietà.

“L’usus fructus è il diritto di usare le cose altrui e di trarne utilità, purché la loro sostanza rimanga salva

(salva substantia rerum)” (Paolo): la breve definizione indica come limite fondamentale all’estensione

dell’usufrutto la necessità di non modificare la sostanza dell’oggetto.

Il potere di usare la cosa e di prenderne i prodotti, da parte di una persona diversa dal dominus, incide

sulla proprietà. Questa è temporaneamente compressa, a beneficio dell’usufruttuario. L’espressione nuda

proprietas rappresenta proprio la riduzione del dominium a mera signoria giuridica (il suo contenuto

Appunti di Marta Rossi Doria Pagina 42

fattuale è ristretto, tuttavia la sua continuità non è messa in dubbio e appena cessa l’usufrutto la proprietà

ridiventa piena).

L’usufrutto può essere un potere costituito mediante un legato a favore della moglie, che non può

essere istituita erede: il legato di usufrutto la mette in condizione di accedere ai beni del marito defunto.

Può essere costituito con la adiudicatio: il giudice decide che nasca l’usufrutto su un bene a favore di una

delle parti, e contemporaneamente assegna la nuda proprietà ad un’altra (mira così a realizzare un

equilibrio nella divisione).

Vi è poi un modo di costituzione che può definirsi “per detrazione”, la deductio: quando si effettua la

mancipatio o l’in iure cessio del bene viene inserita nelle dichiarazioni solenni la clausola deducto usu

fructu, che serve a creare ex novo uno ius parziale sulla cosa trasferita. Esso rende nuda la proprietà che

viene trasferita all’acquirente.

Inoltre, l’usufrutto si costituisce inoltre con la in iure cessio, applicabile ad ogni genere di cose.

Sui fondi provinciali, per i quali non c’è dominium ma solo possesso, non vi è neppure usufrutto secondo

lo ius civile. In base al dritto pretorio invece si determina una situazione giuridica identica, chiamata con lo

stesso nome. Per creare questo tipo di diritto serve una manifestazione bilaterale di volontà, costituita da

un patto e poi da una stipulatio (pactiones et stipulationes).

L’usufrutto non può invece costituirsi mediante traditio né per usucapione, essendo una res incorporalis.

Questo diritto reale non può essere trasferito a un’altra persona. Esso si costituisce mediante in iure

cessio da parte del dominus, e con lo stesso mezzo può tornare al proprietario estinguendosi come potere

giuridico separato. Ma è nulla la in iure cessio avente come destinatario un terzo.

Diversa è la posizione di Pomponio: secondo lui la in iure cessio a favore di un estraneo fa tornare

l’usufrutto al dominus: vale come rinuncia all’usufrutto. Resta fermo il principio dell’intrasmissibilità.

L’usufrutto è temporaneo: se non lo fosse renderebbe inutile la nuda proprietà. Al momento della

costituzione di questo diritto si può fissare un termine finale per la sua durata. Comunque, esso non può

andare oltre la vita giuridica dell’usufruttuario e si estingue necessariamente in seguito alla morte o alla

capitis deminutio, anche minima.

Allo stesso modo, l’usufrutto cessa di esistere se la cosa a cui si riferisce viene distrutta o

sostanzialmente trasformata.

L’estinzione avviene, anche per non uso, quando il titolare si astiene dall’esercitare il proprio diritto per

un biennio sui beni immobili, e di un anno su quelli mobili.

La rinuncia fa cessare il diritto, anche quando l’usufruttuario, convenuto dal dominus, non si difende.

Infine lo ius in re aliena si estingue quando l’usufruttuario diviene dominus della cosa.

Costituzione:

1. Legato a favore della moglie (per vindicationem);

2. Adiudicatio (decisione del giudice);

3. Deductio;

4. In iure cessio;

5. Pactiones et stipulationes.

NO traditio, NO usucapione

Estinzione:

1. Termine fissato;

2. Fine della vita giuridica dell’usufruttuario (morte o capitis deminutio);

3. Distruzione o trasformazione sostanziale della cosa;

4. Non uso (2 anni per gli immobili, 1 anno per i beni mobili);

5. Rinuncia;

6. L’usufruttuario diventa dominus della cosa.

§82 Substantia rerum

Appunti di Marta Rossi Doria Pagina 43

Testo di Paolo: i comportamenti compresi nell’uti frui non possono modificare o trasformare la sostanza

del bene; il limite negativo dell’usufrutto corrisponde ad un principio di non lesione dell’interesse del

proprietario.

Lo stesso principio si esprime nel dovere di prestare la cautio fructuaria. Il titolare dell’usufrutto

promette che userà il bene, traendone utilità e frutti, arbitratu boni viri: applicando a proprio giudizio

criteri di correttezza.

La tradizione romanistica ha tenuto fermo l’enunciato di Paolo. Nel corso dell’Ottocento viene elaborata

una versione circoscritta del concetto di sostanza, che ne mette in luce la base materiale.

Il codice civile italiano del 1865 scinde la sostanza in due sottocategorie: la materia e la forma della cosa,

che devono essere ambedue conservate.

La pandettistica tedesca punta invece a restringere il senso della limitazione. Intorno alla metà

dell’Ottocento la proprietà è concepita come il cardine del sistema economico; quindi, essenziale

nell’esercizio di questo diritto assoluto è la determinazione (da parte del dominus) della funzione

economica di ciascun bene. Il diritto del proprietario da tutelare inderogabilmente s’identifica con il potere

di decidere la destinazione economica del bene Rapporto tra la volontà e la cosa.

Art. 981, primo comma, del codice civile italiano del 1942: “L’usufruttuario ha diritto di godere della cosa,

ma deve rispettarne la destinazione economica”.

La iurisprudentia non enuclea uno schema teorico simile a quello di destinazione economica. Il limite

posto allo sfruttamento del bene è oscillante e talvolta consente che l’usufruttuario migliori la condizione

del bene. Il concetto di substantia può assumere contenuti diversi.

Ulpiano spiega a quali condizioni l’usufruttuario possa intervenire sulla cosa per conservarla, ma anche

per aggiungervi elementi utili. Anzitutto vi sono interventi sulla cosa che rientrano nella sua conservazione:

l’usufruttuario è costretto alle riparazioni dell’edifico, a coltivare la terra, far crescere nuove piante.

Secondo Nerazio l’usufruttuario può riparare o abbellire la cosa, ma non può materialmente accrescerla, né

toglierle valore.

Le attività che incidono sul bene e sottraggono qualcosa ad esso sono praticabili entro i limiti di

correttezza, secondo l’impegno assunto con la cautio fructuaria: se il fondo contenga cave di pietra

l’usufruttuario può estrarla ed esercitarne l’uso come un buon padre di famiglia, purché non arrechi

pregiudizio all’agricoltura (evidentemente considerata più importante rispetto allo sfruttamento di cave).

Un ulteriore testo di Ulpiano inibisce all’usufruttuario ogni iniziativa di tale da deteriorare il bene, mentre

considera corretta l’attività volta ad accrescere il valore del fondo; il quale tuttavia non dipende dal reddito

percepibile nel breve periodo: così grandi alberi non fruttiferi non possono essere abbattuti e sostituiti da

orti. Se la proprietà consista in una tenuta riservata a puro diletto, dotata di giardino, viali, ecc..,

l’usufruttuario non potrà rimuoverli per farne orti o qualcos’altro che produca reddito: si può dire qui che

l’interesse del proprietario venga valutato in connessione con la destinazione del fondo.

Per ciò che riguarda l’usufrutto di un edificio, Ulpiano ammette l’apertura di finestre ed il miglioramento

attraverso pitture, statue ed ornamenti; ma non sarà permesso all’usufruttuario di trasformare le stanze o

unirle: può infatti perfezionare ciò che trova, ferma restando la conformazione della casa. “Qualitate

aedium non immutata” ha un significato del tutto coincidente a “salva rerum substantia”; e la qualitas

aedium riguarda il valore d’uso piuttosto che il valore di scambio.

Quando si ha l’usufrutto degli schiavi deve essere rispettata la loro condizione: non possono essere

addetti a mansioni più basse di quelle usuali, ma può esservi un miglioramento.

§83 Sintagma uti frui

Con le parole uti frui si designa una larga gamma di comportamenti, un vasto potere solitamente

esercitato dal proprietario sulla cosa.

Anche le cose non fruttifere possono essere oggetto di usufrutto. Un passo di Marciano conferma che lo

ius in re aliena non ha la finalità di ottenere ciò che la cosa produce, ma più in generale di trarre utilità dalla

cosa: una statua o un dipinto possono essere lasciati in usufrutto, poiché anch’essi hanno utilità, se posti in

qualche luogo adatto. Si tratta di cose indivisibili, che nulla sono materialmente in grado di generare: ma

producono una utilità e perciò si può parlare di uti frui.

Appunti di Marta Rossi Doria Pagina 44

I significati dei due termini, uti e frui (lett. “usare la cosa” e “trarne frutti”) si fondono nel sintagma e non

sono distinguibili. Se il verbo frui indicasse la mera percezione dei frutti, non avrebbe senso riferirlo ad una

statua o ad un edificio.

La centralità dell’utilitas determina un’accezione ampia del concetto di fructus: non vi sono compresi

soltanto i prodotti agricoli, ma anche il latte, la lana e i nati dagli animali. È ammesso l’usufrutto del gregge,

purchè siano rimpiazzati i capi che si estinguono. Si considerano alla stregua di frutti gli alberi abbattuti dal

vento, le pietre, il marmo, le operae servorum, il guadagno ottenuto con la locazione del lavoro servile…

I frutti si distinguono dalla cosa soltanto con la separazione: prima non sono individuati e fanno parte di

un tutto che appartiene al proprietario. Una volta separati i frutti dalla cosa, l’usufruttuario li acquista

tramite perceptio.

Sebbene vi sia una somiglianza, resta netta la differenza tra usufrutto e possesso: questo implica un

trattare la cosa come propria e, unita al trascorrere del tempo e alla buona fede, determina l’acquisto della

proprietà. Il possesso con il tempo può convertirsi in dominium, per l’usufrutto questo sbocco è precluso.

“L’usufruttuario non può usucapire: anzitutto perché non possiede, ma ha uno ius utendi fruendi; inoltre

perché sa che il bene appartiene ad un altro”.

Lo schema ibrido della quasi possessio esprime sinteticamente la somiglianza empirica e la distinzione

giuridica tra uti frui e possidere.

Il concetto unitario di uti frui viene spezzato dai giuristi. Essi isolano e regolano separatamente sia l’usus

senza percezione di frutti, sia il godimento di questi. Ma il criterio di distinzione è incerto, dal momento che

non si possono prendere i frutti di una cosa senza l’esercizio di un potere su di essa: se non si entra nel

fondo e non lo si coltiva, non se ne ottengono i prodotti.

Dalla creazione dell’uso come diritto autonomo non discende automaticamente l’ipotesi di un diritto ai

frutti separato ed altrettanto autonomo. Anzi, non è possibile la percezione dei frutti senza che il percipiente

sia partecipe in qualche misura dell’uso.

La perceptio fructum è soltanto quella dell’usufrutto e non può separarsi da esso, mentre l’usus può

avere un’autonomia come diritto reale sul bene altrui. Dunque in caso di semplice usus i frutti spettano al

dominus, ma questo non può concedere la perceptio ad un altro, senza l’uso.

Pomponio ammette che possa esservi un fructuarius, terzo e distinto dall’usuarius: il diritto del

fructuarius però comprende sempre una partecipazione all’uso.

Un caso particolare di usus è l’habitatio (diritto di abitazione della casa). È intrasmissibile all’erede e la

sua peculiarità consiste nel fatto che non si estingue in seguito al non uso né in conseguenza di una capitis

deminutio. §84 Usufrutto come pars rei o pars domini

Si discute se l’usufrutto possa assimilarsi per analogia ad una parte della cosa su cui la proprietà si

esercita, oppure su una parte del dominium.

Pars rei è l’esercizio di fatto del potere sulla cosa altrui; pars dominii indica invece una porzione di

proprietà che si immagina aspettante ad una persona diversa dal proprietario.

Non diventano mai definizioni a carattere generale, e i giuristi di volta in volta affermano o negano

l’assimilazione dell’usufrutto ad una parte della cosa o del dominium; ciascun enunciato è funzionale ad

una specifica soluzione normativa.

§85 Usus fructus omnium bonorum e cose consumabili

Agli inizi del principato si verifica un salto concettuale per cui viene ammessa e regolata l’estensione

dell’usufrutto alle cose consumabili e fungibili.

Il veicolo dell’innovazione è rappresentato dall’usus fructus omnium bonorum, che viene istituito

mediante un legato e che comprende l’insieme dei beni del testatore (omnium bonorum significa che non

vi è distinzione tra le cose, sottomesse in blocco al diritto reale). Dapprima vengono escluse le cose

Appunti di Marta Rossi Doria Pagina 45

consumabili; ma poi l’interpretazione cambia registro, cade ogni eccezione e vengono ammessi come

oggetti dello ius in re aliena non solo le cose consumabili, ma anche il denaro.

La donna non può essere nominata erede e un legato non può superare la metà del patrimonio: il legato

di usufrutto su tutti i beni è un mezzo per eludere i due divieti e nella pratica avvicina la posizione della

donna a quella di una coerede.

Cicerone nel 44 a.C. , rifacendosi all’interpretazione corrente, dichiara che determinate cose consumabili,

come l’olio o il vino, non possono essere incluse nel legato di usufrutto. Una linea normativa del tutto

diversa emerge da Giuliano, Pomponio e Gaio (metà del II secolo d.C.), che danno per scontata

l’applicazione dell’usufrutto alle cose consumabili e al denaro.

Il denaro può essere dato all’usufruttuario con la promessa da parte sua di restituirlo. Quel che viene

promesso può essere la restituzione di una quantità di cose consumabili identica a quella cui si riferisce il

legato. È qualcosa di diverso dalla normale cautio fructuaria: quella infatti impegna ad usare la cosa e

godere dei frutti rispettando criteri di correttezza, mentre la nuova cautio, pensata per le cose consumabili,

prevede espressamente la restituzione dell’equivalente.

È facile, di fronte all’obbligo di restituzione dell’equivalente, pensare che il legato di usufrutto realizzi in

realtà un trasferimento del dominium su cose fungibili, e che la restituzione non sia che un trasferimento

della stessa proprietà in senso inverso. Questo percorso teorico traspare da testi della giurisprudenza

severiana, che riflettono una conversione dell’usufrutto in proprietà temporanea.

§86 Partus ancillae

A chi spetta il parto di una schiava data in usufrutto? Nel II secolo a.C. questa domanda dà luogo ad uno

ius controversum.

Publio Mucio Scevola e Manio Manilio ritengono che il nato dall’ancilla fructuaria sia da considerare

come frutto. Al contrario, Giunio Bruto è convinto che esso non possa essere acquisito dal titolare

dell’usufrutto e che perciò appartenga al nudo proprietario: questa opinione viene accolta dalla

giurisprudenza. Ulpiano spiega la risoluzione della controversia facendo leva sul fatto che un uomo non

può essere il frutto di un altro uomo.

All’usufruttuario sono quindi negati sia il dominium sia l’usufrutto sul nato dalla schiava. La motivazione

di questa indisponibilità consiste nell’evocare l’idea di dignità dell’uomo. Si tratta di una suggestione

filosofica distante dall’esperienza giuridica: se infatti il rispetto dell’essere umano fosse assunto come

principio generale il giurista dovrebbe respingere, oltre all’equazione tra uomo e frutto, anche quella tra

uomo e cosa che è alla base della schiavitù.

Gaio immagina una naturale irriducibilità dell’uomo alla categoria dei frutti: “Sembra infatti assurdo che

l’uomo fosse annoverato tra i frutti, dal momento che la natura delle cose ha prodotto tutti i frutti proprio

in funzione ed a favore degli uomini”. Questo richiamo alla natura mira ad accreditare la bontà della

soluzione normativa,ma non spiega quale sia il suo fondamento.

L’obiettivo concreto della scelta è quello di tutelare l’interesse del dominus, al quale non può essere

sottratto l’acquisto di un bene così rilevante come un nuovo schiavo.

§87 Nudo proprietario

Il titolare della proprietà non può compere atti che impediscono all’usufruttuario di trarre utilità dalla

cosa. L’identità e la conformazione del bene dato in uso non possono essere modificate dal proprietario:

anche un miglioramento della cosa realizzato senza il consenso di chi ha il diritto di usarla svantaggia

quest’ultimo.

Il dominus proprietatis non può sopraelevare l’edificio; non può costruire su un’area in usufrutto, nè può

recidere gli alberi. Si tratta di limitazioni a suo carico, funzionali all’effettività dell’uti frui e alla

conservazione del bene.

Per garantire la conservazione si riconosce tuttavia al proprietario un potere di custodia e di

manutenzione essenziale della cosa. Pomponio ammette che egli possa insediare sul fondo un

guardaboschi o un custode addetto alla vigilanza sui confini, anche contro la volontà dell’usufruttuario.

Appunti di Marta Rossi Doria Pagina 46

Il dominus può rendere religioso un luogo, effettuando in esso una sepoltura, con il consenso

dell’usufruttuario. Può alienare la cosa, trasferendo esattamente il potere di cui è titolare e senza incidere

su quello del fructuarius. Può costituire un’ipoteca sul fondo o una servitù a favore di esso, ma non può

rinunziarvi e gli è preclusa la costituzione di servitù a carico del fondo, che siano tali da limitare l’ambito

fattuale dell’uti frui.

Infine, egli non può liberare lo schiavo. Ciò determinerebbe la fine anticipata dell’usufrutto. La

manumissio vindicta da parte sua implica soltanto una rinuncia al dominium e dà luogo ad una condizione

nuova per lo schiavo, che rimane servus sine dominus, nella disponibilità dell’usufruttuario. Gli effetti della

manumissione restano sospesi per la durata dello ius in re aliena, per realizzarsi più tardi, una volta che

l’usufrutto si sia regolarmente estinto.

Cap. 5 Superficie e agri vectigales

§89 Superficie

Principio costitutivo della superificies: tutto ciò che è collocato o viene costruito su un fondo appartiene al

proprietario di questo. La superficie accede al suolo (superficies solo cedit).

La regola vale si per gli edifici realizzati sul suolo pubblico sia per quelli posti in un terreno privato. Nel

primo caso la proprietà è del populus Romanus, quindi il manufatto diventa pubblico. Il singolo che l’ha

costruito per sé ne avrà tutt’al più l’uso, pagando un canone, come avviene per le tabernae.

Nell’ambito delle relazioni tra privati tutto si gioca tra il proprietario del suolo e coloro che utilizzano i

manufatti, fermo restando che questi non sono domini. Nel campo edilizio non c’è un proprietario

dell’edificio diverso dal proprietario del suolo; lo stesso vale per ciascuno di coloro che occupano i diversi

piani del fabbricato. La proprietà è sempre e soltanto riferita al dominus del fondo.

Posto questo limite invalicabile, l’elaborazione dei giuristi punta ad autonomizzare e rafforzare la

posizione del superficiario.

Il primo diritto sulla superficie nasce da un contratto. Ulpiano menziona assieme la locatio- conductio e la

emptio- venditio. La locatio opera come una sorta di concessione del possesso dell’edificio, in cambio di un

corrispettivo periodico. La compravendita (emptio-venditio) crea l’obbligo da parte del dominus di

trasmettere il possesso della costruzione o della superficie all’acquirente: possesso in senso non tecnico,

che non può essere trasformato in dominium.

La locazione non dà soltanto un’azione nei confronti del locatore, se viene meno all’obbligo assunto: essa

è anche un presupposto perché le varie azioni esperibili dal dominus possano siano cedute al conduttore

erga omnes.

Non può esservi usucapione sulla superficie, poiché ciò significherebbe uno spezzettamento della

proprietà, in contraddizione con il principio superficies solo cedit.

§90 Agri vectigales

L’ager vectigalis è un fondo che viene concesso in perpetuo da una civitas ad un privato in cambio del

pagamento del canone periodico.

Il contratto con il quale si stabilisce questa concessione perpetua è una locatio-conductio o una emptio-

venditio? Sono due schemi contigui e simili. Nel primo il locatore si obbliga a dare in uso, senza

trasferimento della proprietà, e il conduttore a pagare periodicamente un corrispettivo. Nel secondo

l’alienate si obbliga a trasferire la proprietà e il conduttore a pagare il prezzo. La perpetuità della

concessione fa sorgere il problema di quale si applichi delle due. Ha prevalso la tesi secondo cui si tratta di

una locatio-conductio.

L’appartenenza non è messa in discussione, pur rimanendo di fatto vuota o nuda in perpetuum: è

un’appartenenza limitata per effetto della locazione.

Paolo: “Dei terreni delle civitates alcuni sono chiamati vectigales, altri no. Sono chiamati vectigales quelli

concessi in locazione perpetua, cioè con la clausola in base al quale, finché si paghi per essi il vectigal, non

sia lecito che siano sottratti né ai conduttori stessi né ai loro successori; non sono vectigales i terreni che

vengono dati da coltivare, come siamo soliti fare privatamente con i nostri terreni”.

Appunti di Marta Rossi Doria Pagina 47

Il giurista traccia una netta differenza tra queste situazioni e quelle che non hanno il carattere della

perpetuità e che solitamente riguardano rapporti tra privati, ma possono anche essere costituite da una

comunità locale.

Paolo esclude che al conduttore possa essere riferita la qualifica di dominus; tuttavia impiega

un’espressione che richiama il concetto di usufrutto: fundum fruendum conducere.

“Coloro che hanno ricevuto con una locatio conductio perpetua da parte dei cittadini di un municipio un

fondo da cui trarre frutti (fundum fruendum), benché non divengano proprietari, si è ritenuto che ad essi

competa un’actio in rem contro qualsiasi possessore, persino contro gli stessi cittadini del municipio”

Somiglianza teorica tra il diritto del conduttore e l’usufrutto; pur tenendo conto di una differenza

insuperabile, cioè che l’usufrutto è temporaneo.

Cap. 6 Diritti reali con funzioni di garanzia

§91 Fiducia e pegno

Esaminiamo tre tipi di potere sulla cosa, finalizzati al soddisfacimento di crediti. Nelle descrizioni

moderne sono denominati diritti reali di garanzia.

 Fiducia cum creditore . Implica un

(non si tratta di ius in re aliena perché viene trasferita l’appartenenza)

trasferimento dell’appartenenza relativa alla res. Si attua attraverso mancipatio o iure in cessio della

cosa, data al creditore per assicurargli un equivalente del mancato adempimento. Essa viene

trasmessa con l’impegno che sia restituita dal creditore, quando il debito gli venga pagato. La cosa

può rimanere presso il debitore, ma questi non può usucapirla.

 Pegno . Qui il potere si costituisce su una res aliena, l’appartenenza non è in nulla

(ius in re aliena)

modificata. Una cosa viene messa a disposizione del creditore, finché l’obbligazione non sia stata

adempiuta. Egli trae dal potere sulla cosa una garanzia per il proprio credito. In caso di

inadempimento egli può vendere la cosa.

Il pignus datum è quello che deriva dalla consegna della cosa. Il potere derivante dal pegno è

fattuale: è simile a quello che si esercita con il possesso. Tuttavia il possesso del creditore non può

dare luogo ad usucapione.

Diverso dal pignus datum è il pignus conventum, con il quale il potere del creditore nasce da una

conventio che prescinde dalla consegna materiale. È un mero accordo: il bene infatti rimane presso il

debitore e il creditore può prenderne il possesso nell’ipotesi di inadempimento.

§92 Ipoteca

 Ipoteca . Si ha ipoteca quando al creditore non passa nemmeno il possesso. Questa

(ius in re aliena)

differenza, che peraltro non riguarda il pignus conventum, sembra implicare una minore

immediatezza della garanzia. Sebbene la cosa rimanga al debitore, la disciplina dell’ipoteca è identica

a quella del pegno.

Nella giurisprudenza severiana è ben chiaro che tra il pegno e l’ipoteca vi è soltanto una funzione di

nome: la funzione di garanzia è perfettamente identica. L’unico elemento distintivo è proprio del

pignus datum, nel quale la consegna della cosa genera un obbligo di restituzione da parte del

creditore, condizionato dall’adempimento del debito. Il che non avviene nel pignus conventum né

nell’ipoteca. Cap. 7 Possesso

§93 Possidere

Separata esse debet possessio a proprietate (Ulpiano). Tuttavia il pensiero giuridico concettualizza la

possessio in stretta correlazione con il dominium, anche quando ne mette in luce i tratti distintivi.

Elio Gallo identifica la nozione di possessio con quella di usus, tratta dalle Dodici Tavole. La definizione di Labeone

svela un’immagine parzialmente diversa rispetto all’usus: “La possessio è così chiamata dalle ‘sedi’, come una sorta di

posizione, poiché naturalmente è tenuta da chi sta in un luogo” Labeone assimila il “possedere” allo “stare in un

luogo”; il richiamo al “tenere naturalmente” segnala il carattere fattuale della situazione possessoria.

Appunti di Marta Rossi Doria Pagina 48

Il verbo sedeo indica effettivamente il concetto di ‘stare’ che è nel possesso. Ma non vi è soltanto l’insistere fisico

sulla cosa; il termine allude ad una situazione normativa: un stare sulla cosa che è giuridicamente riconosciuto.

Labeone d’altra parte non descrive l’usus in generale, ma evoca il fatto di tenere un campo. Dà una definizione

parziale ed omette qualsiasi richiamo alle cose mobili.

Nella storia agraria romana il possesso della terra è a lungo quello che nasce dall’occupazione di porzioni

di ager publicus. L’iniziativa politica di Tiberio Gracco, che ha al centro le problematiche della lotta al

latifondo e del passaggio dalla possessio al meum esse, solleva prevedibili tumulti. La lex agraria di Tiberio

restaura il limite di 500 iugeri all’estensione del possesso (con un aggiunta di 250 iugeri per ogni filius

familias). Viene disposta un’immediata revoca del possesso nei confronti di coloro che occupano al di là dei

limiti. Il riequilibrio delle possessiones viene combattuto aspramente dai ceti ricchi e conservatori. Lo

scontro sociale che segue all’approvazione della lex agraria è particolarmente violento, e porta all’uccisione

di Tiberio Gracco e dei suoi seguaci.

Vi è una frattura giuridica tra l’usus decemvirale e le possessiones di ager publicus: pur protraendosi a

lungo nel tempo, il possesso di terreni pubblici non dà mai luogo ad usucapione.

I giuristi costruiscono lo schema generale del possesso in piena continuità con l’usus decemvirale (le

possessiones di appezzamenti pubblici non sono prese in specifica considerazione).

Essi individuano due elementi essenziali nella fattispecie possessoria: uno materiale, il corpore possidere,

e uno psicologico, l’intenzione di tenere la cosa come propria (animus possidendi). La presenza di entrambi

integra l’acquisto della positio possessoria. Il venir meno di entrambi la fa cessare.

L’animus è assai importante. Chi disponga della cosa con la consapevolezza e l’intenzione di farlo per

contro altrui, manca dell’aniums possidendi e non è possessore.

L’acquisto del possesso può compiersi mediante occupatio o mediante traditio.

La possessio detta civilis è quella che conduce all’acquisto del meum esse; è denominata anche

possessio ad usucapionem, e presuppone una iusta causa e la buona fede almeno iniziale del possessore.

La possessio naturalis indica l’aspetto fattuale: ciò che è distinto dall’animus possidendi.

Il possesso ha di regola come oggetto le res corporales. Tuttavia i giuristi, nel riferire la categoria del

possesso all’insieme di beni e relazioni formanti l’hereditas, creano il concetto ibrido di iuris possessio.

Appunti di Marta Rossi Doria Pagina 49

Cap. 8 Eredità

§95 Acquisto per universitatem

Acquisto per universitatem = Successio = Trasferimento di un complesso unitario di cose (res corporales e

incorporales) da una persona ad un’altra Non somma di singoli acquisti, ma passaggio in blocco di questa

totalità.

Adquirere per universitatem significa l’acquisto dell’insieme e delle cose che lo compongono, trasmesse

non una per una ma attraverso l’insieme. Questa duplicità di piani ha un rilievo giuridico: l’universitas

funzione come un contenitore ed un tramite, attraverso il quale anche oggetti non trasmissibili passano

nella sfera giuridica del successore. Un fondo dotale, che non può passare a persona diversa dal marito, viene

invece acquistato dal suo erede; cose extra commercium, che non possono essere alienate né acquistate, vengono

trasmesse per mezzo dell’universitas; il divieto per i militari di acquistare fondi nelle province ove prestano servizio

cade se il fondo viene trasmesso per il tramite di un’eredità.

Modalità di trasferimento:

1. Successione ereditaria;

2. Bonorum possessio;

3. Bonorum venditio;

4. Adrogatio;

5. Conventio in manum.

(La successione ereditaria costituisce il modello su cui vengono ricalcate bonorum possessio e bonorum venditio).

- Successione ereditaria:

“L’eredità non è altro che la successione nell’insieme delle relazioni giuridiche (successio in universum

ius) proprie del defunto” (Giuliano). Universum ius = Insieme di beni e relazioni giuridiche: subentrare in

universum ius significa acquistare le relazioni e la potestas che da esse deriva.

Ius successionis equivale a hereditas, termine che designa una determinata universitas, non le singole

cose, ed è a sua volta una res incorporalis, entità separata dagli elementi che la compongono (pur

essendo contenute res corporales nell’eredità, ciò in nulla modifica il suo carattere incorporale).

L’insieme di beni e relazioni compresi nella successione è da intendere in senso giuridico e non

materiale (iuris nomen est): esiste anche quando non vi è nulla di economicamente utilizzabile. Gli eredi

vengono denominati da Ulpiano iuris successores, e in presenza di più eredi si divide lo ius È questo

che passa dal defunto all’erede. L’eredità non cambia pur nel mutare della sua composizione: è un

nomen iuris che accoglie in sè incrementi e perdite Idea di successione come continuità giuridica,

fondata sull’acquisto di una totalità varia al proprio interno.

Compiuta la successione, l’erede è tenuto all’adempimento delle obbligazioni comprese nell’insieme

ereditario, anche oltre i limiti del patrimonio trasmesso L’eredità porta con sé i debiti, che possono

essere prevalenti. Riguardo al possesso viene riferita all’erede la stessa buona fede del defunto, che ha

rilievo ai fini dell’usucapione.

- Bonorum possessio:

La bonorum possessio è l’assegnazione dei beni del defunto, per decisione del pretore e tutelata con i

mezzi dello ius honorarium, a favore di persone che per ragioni di equità vengono assunte in luogo di

eredi. Dapprima il pretore offre a questo tipo di possesso, limitato alle res corporales, una protezione

mediante interdetti nei confronti di terzi, finalizzata all’usucapione. Poi, nel primo secolo a. C., egli

accorda al bonorum possessor le stesse azioni che spettano all’erede L’acquisto del bonorum

possessor ha ora effetti più ampi: egli diventa titolare anche dei crediti e dei debiti che ineriscono al

patrimonio del defunto.

- Bonorum venditio:

Con la bonorum venditio si mettono in vendita i beni del condannato che non abbia ottemperato alla

sentenza. È una specie di vendita all’asta: l’acquirente che offre la somma più alta entra in possesso dei

beni ed acquisisce i crediti. Egli è denominato bonorum emptor ed è considerato successore per

universitatem.

Appunti di Marta Rossi Doria Pagina 50

Il trasferimento di proprietà sulle cose di cui era dominus il debitore si compie solo attraverso

l’usucapione. Il bonorum emptor è tenuto all’adempimento delle obbligazioni gravanti sul complesso di

beni alienati, nei limiti di quanto offerto per il loro acquisto in blocco.

Se il debitore è vivente, il pretore concede a favore dei creditori l’actio Rutiliana (nell’intentio viene

indicato in posizione di destinatario dell’azione il debitore, ma nella condemnatio è il bonorum emptor a

figurare come colui che può essere condannato al pagamento del debito).

Se il debitore è morto senza eredi è data l’actio Serviana, con una formula fittizia in cui il bonorum

emptor è considerato erede del defunto.

- Adrogatio e conventio:

Diversamente dalle precedenti, adrogatio e conventio in manum come forme di successione sono

nate nell’ambito dei mores, accolte indipendentemente dalle Dodici Tavole e dall’intervento pretorio.

Tutte le cose che appartenevano all’adottato o alla donna prima di entrare nella nuova famiglia

vengono acquistate dal padre adottivo o da colui che abbia effettuato la coemptio sulla donna.

L’acquisto comprende i crediti, mentre in base allo ius civile sono esclusi i debiti. A favore dei creditori è

dato tuttavia un mezzo di tutela pretorio: è un’actio utilis esperibile nei confronti dell’adottato o della

donna in manu come se fossero ancora sui iuris; se questi non si difendono i creditori possono

soddisfarsi con una bonorum venditio.

§96 Eredi

Si può essere eredi o perché questa qualificazione nasce dall’appartenenza alla famiglia del defunto o dal

rapporto di parentela con lui, oppure perché viene fissata con il testamento, manifestazione di volontà che

il titolare dei beni e delle relazioni giuridiche pone in essere per regolare la successione.

Il testamento è uno schema giuridico caratteristico dei romani e il suo principio fondante è la sovranità

del volere individuale; esso può contenere sia l’istituzione di erede sia disposizioni particolari, dalla

manumissio alla nomina di tutori, dai legati ai fede commessi.

Heres necessarius è lo schiavo liberato e al tempo stesso istituito erede con il testamento.

Heredes sui et necessarii (o sui) sono i filii e le filiae familias che erano sotto il potere del pater ora

defunto.

Tutti gli altri eredi, che non erano soggetti alla potestas del pater ora defunto, sono qualificati extranei o

voluntarii heredes.

Comune ad entrambe le modalità di successione (ab intestato o testamentaria) è la chiamata all’eredità:

delatio hereditatis Crea il presupposto giuridico indispensabile per acquistare il titolo di erede.

Se vi è una delatio testamentaria è impossibile che con essa coesista una delatio ab intestato Le quote

non comprese nel testamento vengono assegnate all’erede testamentario.

La semplice delatio implica automaticamente l’effettuarsi della successione solo per gli heredes

necessarii e per quelli sui et necessarii. Il pretore concede però una facultas abstinendi all’heres suus, che

può così rifiutare l’eredità che consideri svantaggiosa (quasi come se avesse avuto la libera facoltà di

accettare l’eredità).

Perché i voluntarii heredes acquistino la posizione di successori non basta la delatio, ma serve da parte

loro una manifestazione di volontà: l’aditio hereditatis.

Cretio è la decisione formale circa l’accettazione o non accettazione dell’eredità, imposta con il

testamento entro un tempo determinato (le parole che esprimono l’accettazione sono prefissate). Il

testatore stabilisce il termine per l’accettazione solenne e soprattutto dispone che il chiamato venga

diseredato se non lo rispetta o se non pronuncia le parole dovute.

Fuori dall’ipotesi di una clausola testamentaria che imponga all’erede di decidere, l’effetto della cretio

può essere conseguito con la pro herede gestio (colui che è stato chiamato all’eredità compie gli atti propri

dell’erede, gestendo il complesso di beni indicato nella delatio) o con la semplice volontà di acquistare

l’eredità (nuda voluntate).

Se il delatus muore prima dell’accettazione non subentrano i suoi eredi. Nel caso di eredità

testamentaria si passa alla sostituzione disposta dal testamento, e in mancanza di questa i beni restano

Appunti di Marta Rossi Doria Pagina 51

vacanti. Allo stesso modo, nel caso di successione ab intestato di un extraneus che non abbia compiuto

l’aditio entro il termine o che sia morto, i beni sono vacanti: vengono perciò destinati all’erario o al fisco.

Nell’intervallo di tempo tra la delatio e l’aditio l’erede intestato volontario può trasferire l’eredità ad un

altro, mediante in iure cessio Il destinatario subentra nella posizione del delatus. (L’erede testamentario

volontario non può compiere l’in iure cessio prima dell’aditio hereditatis).

Il salto logico nella possibilità di alienazione da parte dell’erede legittimo di un’eredità che non ha ancora

accettato è innegabile, e si spiega solo in relazione all’esigenza pratica di evitare che i beni rimangano

vacanti, favorire la circolazione. Viene offerta un’alternativa all’erede ab intestato che non voglia accettare:

attraverso l’in iure cessio diventa possibile un’accettazione da parte di una persona diversa dall’erede.

Nel caso di in iure cessio avvenuta in un momento successivo all’aditio, il cedente resta erede: gli effetti

dell’acquisto già avvenuto sono irrevocabili. Egli è tenuto all’adempimento delle obbligazioni; non

trasmette i crediti, che si estinguono, ma solo le res corporales incluse nella successione.

Nel 7 d.C. Augusto istituisce una tassa sulle successioni, pari al 5% del valore dei beni trasmessi e

denominata vicesima hereditatium (ventesima parte dell’eredità). Il prelievo, collegato alla necessità di

nuove spese belliche, è a favore dell’aerarium militare.

La tassa grava esclusivamente sui cittadini romani. Non è imposta a carico di chi abbia i rapporti di

parentela più stretta con il defunto Nel caso del testamento ciò favorisce la scelta dei successori in una

cerchia intrafamiliare.

La vicesima incide anche sui legati, a meno che un’esclusione non sia espressamente prevista dal

testatore, nel qual caso la tassa si mantiene tutta intera a carico dell’erede.

Casi in cui è preclusa la successione:

Gli schiavi, i peregrini e i condannati ad una pena perpetua o capitale non possono avere eredi. Allo

stesso modo non possono i Latini Iuniani, perché il loro patrimonio è destinato a tornare a colui che li ha

manomessi. Il testamento dei pazzi e dei prodighi non è valido.

I filii familias dispongono per testamento del peculium castrense, ma alla loro morte non vi è una

successione ab intestato. Il servus populi romani può disporre della metà del peculio.

A salvaguardia degli eredi si finge che il captivus morto in prigionia abbia cessato di vivere al momento

della cattura.

La donna pubere dispone per testamento con l’auctoritas del tutore. Gaio descrive una prassi

consolidata: la donna pubere realizza con l’assistenza tutoria una coemptio per sottomettersi alla mano di

un terzo; da questo viene data in mancipio ad un altro, scelto da lei, che la manomette divenendone tutore

fiduciario: compiuti questi atti nessun ostacolo impedisce il testamento e il tutore asseconda in pieno la

volontà di lei. Questa combinazione di atti (coemptio - mancipatio - manumissio), indispensabile a

raggiungere la capacità di fare testamento, viene abolita tra il 117 e il 138 d.C. con l’intervento di Adriano

(ora vi sono due scenari alternativi: o la donna rimane sotto la tutela originaria, ed il magistrato costringe il tutor ad

.

assecondare il suo testamento, o ella acquista il potere di scegliersi direttamente un tutore)

Già la normazione augustea prevede per determinate fattispecie la possibilità che la donna prescinda del

tutto l’assistenza tutoria: sono esonerate dalla tutela le donne sposate con tre figli se ingenuae e con

quattro figli se libertae; esse hanno lo ius liberorum e possono perciò fare testamento in piena autonomia.

Disciplina relativa a coloro che non possono succedere:

Per i peregrini e i condannati ad una pena perpetua o capitale vale la stessa incapacità.

Gli schiavi e i filii familias possono essere designati come eredi testamentari da chi ha la potestas su di

loro e vi succedono (il che per i servi comporta la manomissione), ma se sono designati da un altro

acquistano a favore del dominus o del pater.

Nel 169 a.C. la lex Voconia esclude le donne dalla capacità di divenire eredi in base al testamento di un

cittadino appartenente alla prima classe del censo , con l’intenzione

(patrimonio superiore a centomila sesterzi)

di evitare l’autonomo arricchimento delle donne. Il limite è aggirato con un fedecommesso comprendente

l’insieme dei beni ereditari, inoltre le donne continuano ad essere eredi ab intestato e legatarie La

prescrizione cade con il principato.

Appunti di Marta Rossi Doria Pagina 52

Secondo la legislazione augustea sono incapaci a succedere i celibes (uomini tra i 25 e i 60 anni e donne

tra i 25 e i 50) non uniti in matrimonio legittimo; gli orbi (uomini sposati ma senza figlia, donne ingenue con

meno di tre figli e liberte con meno di quattro) e il pater solitarius (uomo con prole e senza moglie)

diventano eredi ma non possono acquistare più della metà dei beni I beni non acquisiti sono caduca e

vengono assegnati ai coeredi che non siano nelle stesse condizioni, ai legatari e da ultimo all’erario.

Cap. 9 Successione ab intestato

§97 Dalle Dodici Tavole ai giuristi

Già le Dodici Tavole disciplinavano la successione che avviene in assenza di un testamento o di

qualunque disposizione circa la destinazione post mortem dei propri beni.

I filii e le filiae familias sono i primi ad essere chiamati. Simultaneamente vengono chiamati i nipoti e i

pronipoti i cui ascendenti siano morti, che quindi diventino sui iuris con la morte del pater. L’eredità non

viene divisa in capita, ma in stirpes: il filius familias acquista la metà dell’eredità, i nipoti nati dall’altro figlio

acquistano l’altra metà.

Se non esistono heredes sui, secondo le Dodici Tavole l’eredità spetta agli agnati (persone libere

discendenti da un pater comune). Gli agnati che seguono i sui nella successione sono: fratelli e sorelle nati

dallo stesso padre, zio del defunto, nipote nato dal figlio del fratello, cugini nati dai fratelli del padre del

defunto. Il legame comprende anche le donne, ma in base ad una linea esclusivamente maschile e non oltre

il grado della consanguineità.

Una norma decemvirale non più in vigore ai tempi della giurisprudenza prescriveva che in assenza di

agnati subentrassero gli appartenenti alla stessa gens.

Gaio sottolinea la ristrettezza e l’iniquità di questo modello di successione: i figli emancipati, gli agnati

che abbiano subito una capitis deminutio, i parenti legati in linea femminile non hanno alcun diritto

sull’eredità; in assenza di aditio dell’agnato più stretto, il successivo non è chiamato all’eredità; le donne

non possono andare oltre la diretta consanguineità.

Il pretore è intervenuto a correggere l’antico regime delle Dodici Tavole: la bonorum possessio

determina una trasmissione del complesso di beni e relazioni ereditarie secondo criteri equitativi che si

allontanano dallo ius civile. I pretori non possono istituire eredi; ma di fatto possono privare dei beni i

successori previsti dallo ius civile e dare una tutela al bonorum possessor.

La giurisprudenza ragiona quindi su un modello misto, che comprende sia regole provenienti dai mores

sia regole nuove poste dal pretore:

La delazione ab intestato si apre in primo luogo a favore dei figli, senza distinzione tra quelli che erano

nella potestà del defunto oppure erano emancipati al momento della sua morte (il figlio emancipato, cui il

pretore dà la bonorum possessio, esclude dalla successione gli agnati che non siano figli del defunto).

Dopo i figli subentrano gli altri sui e poi gli agnati, secondo lo ius civile.

In terzo luogo sono chiamati all’eredità i cognati (parenti, al di là della linea maschile), poi il coniuge

superstite (ammessi alla successione in base a provvedimenti pretori).

§98 Due senatoconsulti: Tertullianum e Orphitianum

Il rapporto naturale tra madre e figli dà luogo ad un’ulteriore integrazione delle norme successorie

tradizionale, realizzata attraverso due senatoconsulti, nel secondo secolo d.C.

Senatusconsultum Tertullianum : la madre che abbia lo ius liberorum succede ab

(di età Adrianea)

intestato al proprio figlio. Prima della madre sono chiamati all’eredità i figli del figlio (sui ed emancipati), poi

il padre naturale ed i fratelli consanguinei; le sorelle del figlio dividono la successione con la madre.

Senatusconsultum Orphitianum : disciplina la successione dei figli alla madre. I

(dell’epoca di Marco Aurelio) 

figli, anche se illegittimi, sono i primi ad essere chiamati all’eredità materna Ulteriore riconoscimento del

valore della parentela naturale, fuori dalla linea maschile (e l’innovazione entra nello ius civile, della cui

sfera fanno parte i senatoconsulti).

Cap. 10 Testamento ed altre disposizioni

Appunti di Marta Rossi Doria Pagina 53

§99 Volontà nelle forme più antiche, testamentum per aes et libram

Il testamentum è una manifestazione di volontà che ha lo scopo di stabilire il destino dei beni e delle

relazioni di una persona dopo la sua morte. Con il testamento si nomina l’erede e si possono formulare

disposizioni particolari per l’assegnazione di cose, per l’attribuzione della libertà agli schiavi e per la nomina

di tutori.

L’istituzione di un erede è essenziale perché vi sia un testamento. Allo stesso modo è essenziale che gli

heredes sui vengano esplicitamente diseredati, se non sono stati istituiti eredi (sui heredes aut instituendi

sunt aut exheredandi).

Nelle forme più antiche non vi erano nel testamento disposizioni particolari, che attribuissero singoli beni

a persone diverse dall’erede (disposizioni di questo genere sono passate dapprima attraverso la mancipatio

.

familiae, successivamente sono entrate a far parte del testamento)

Aulo Gellio descrive i tria genera testamenti (tipi di testamento più antichi, anteriori alle Dodici Tavole):

 Testamentum calatis comitiis. È una sorta di adrogatio: trasferisce beni e relazioni all’adottato, cui

il testatore assegna pubblicamente il titolo di erede; gli effetti si producono dopo la morte del pater

adottante. Si svolge davanti ai comitia curiata (convocati apposta dal pontefice massimo due volte

l’anno). Con un atto parallelo (detestatio sacrorum) si realizza l’abbandono dei propri sacra da parte

dell’erede e l’accesso ai culti familiari del testatore. Ai comitia curiata non sono ammessi gli

impuberi e le donne, di conseguenza essi non potevano essere né testatori né eredi.

Il fatto che si ricorresse ad un’adozione solenne fa pensare che la via obbligata per il testamento sia

stata quella di creare la condizione giuridica di filius familias, quindi heres suus.

 Testamentum in procintu. Mezzo giuridico di emergenza, cui si può ricorrere senza aspettare la

convocazione ordinaria dei comitia, per disporre dei propri beni mentre è imminente la guerra

. Un’assemblea composta da soldati assiste alla

(procintus è l’esercito in assetto da guerra)

manifestazione di volontà. Anche qui gli attori del rito possono essere solo maschi e puberi.

 Mancipatio familiae (rito nato successivamente ai due precedenti, si definisce intorno alla metà del quinto

. Il complesso dei beni ereditari viene affidato dal pater (mancipio dans) ad un acquirente

secolo a.C.)

(familiae emptor), incaricato di eseguire, dopo la morte del pater, le disposizioni da lui impartite.

Non vi è una vera e propria istituzione di erede, ma piuttosto un rito di assegnazione con il quale si

affida la custodia dei beni al familia emptor e gli si impartisce un mandato (con effetto post

mortem) affinché destini quei beni ai beneficiari finali. Il familiae emptor è un affidatario del

patrimonio, con il compito di distribuirlo, e non acquista la proprietà sulle cose ereditarie. Gaio

segnala la relazione di amicizia tra il titolare dei beni e il familiae emptor.

Ai tempi della narrazione di Gaio la mancipatio familiae non esiste più come atto autonomo, ha perso la

sua finalità originaria ed è legata al testamentum per aes et libram, che ha sostituito i due tipi di

testamento più antichi La figura recente ha inglobato quella antica.

 Testamentum per aes et libram. Gaio: “Chi fa il testamento, dopo aver scritto le tavole

testamentarie, dà fittiziamente in mancipio ad un altro il proprio patrimonio familiare”. La

successione è incentrata sulla institutio heredis e sul testamento scritto, a cui si accompagna la

mancipatio familiae che non è altro che un residuo del diritto più antico, una pura forma che serve

a dare solennità al testamento. L’imaginaria venditio perde rilievo, il ruolo del familiae emptor

diviene simbolico e fittizio: la mancipatio in presenza di testimoni dà rilevanza sociale al

testamento, ma non incide sostanzialmente su di esso. Al mandato si sostituisce una

manifestazione di volontà scritta nelle tabulae testamenti, che istituisce l’erede e assegna i legati o

aggiunge disposizioni particolari (fedecommessi e codicilli).

Nuncupatio: dichiarazione solenne con la quale il testatore

(da nuncupare, enunciare apertamente)

richiama il contenuto delle tabulae e afferma la forza vincolante di quanto è stato scritto (“do, lego e

. Con lo stesso termine si indica

testo queste cose, secondo quanto è scritto in queste tavole cerate…”)

l’enunciazione in forma orale e pubblica del contenuto del testamento, alla presenza di testimoni.

Le tabulae garantiscono la segretezza delle volontà in esse racchiusa, sono sigillate da cinque

testimoni , dal libripens e dal familiae emptor. Gli eventuali errori che lo scritto contiene, purchè il

Appunti di Marta Rossi Doria Pagina 54

senso sia chiaro, non rendono invalido l’atto rimato della volontà. Per la revoca è necessario un

P

nuovo testamento.

Il pretore liquida ulteriormente il rito mancipatorio, concedendo la bonorum possessio sulla base di

ciò che è scritto nel testamento, anche quando non vi sia stato l’intervento di un familiae emptor e

neanche si sia verificata la nuncupatio Basta per lo ius praetorium provare l’esistenza delle

tabulae con sette sigilli e gli effetti si producono.

Nel 7 a.C. con la lex Iulia Augusto istituisce la vicesima hereditarium, per il calcolo e la riscossione

della tassa occorre accertare tempestivamente l’ammontare dei lasciti Il testamento scritto

viene aperto pubblicamente tra il terzo e il quinto giorno dalla morte, alla presenza di un

magistrato e dei testimoni che l’avevano sigillato.

I militari nel periodo di servizio possono redigere un testamento del tutto esente dall’osservanza

delle forme previste dallo ius civile. Scritto in una lingua diversa dal latino o manifestato oralmente

di fronte a testimoni, il testamento militare è libero anche nel contenuto: può destinare solo una

quota dei beni agli eredi testamentari, lasciando che si applichi per gli altri la successione ab

intestato, può trasmettere l’eredità a tutti coloro che in genere non possono ricevere per

testamento.

Satyricon, testamento di Trimalcione: Trimalcione svela il contenuto del suo testamento, con lo

scopo di conquistare riconoscenza e consenso. “Nel mio testamento affranco tutti gli schiavi. A

Filargito do in legato un fondo e la sua compagna; a Carione un isolato urbano e l’equivalente

dell’imposta che dovrà pagare. Nomino mia erede Fortunata. Rendo note tutte queste cose

affinché i miei servi comincino fin d’ora ad amarmi come se fossi già morto”. Vi è il riferimento

all’institutio heredis e a due ulteriori clausole testamentarie, le manumissioni dirette e i legati (in

particolare il legato a Carione è esonerato dalla tassa di successione, che resta a carico dell’erede).

Dopo aggiunge una serie di raccomandazioni ad Abinna, in particolare gli chiede di costruire la sua

tomba Ipotesi, del tutto eccezionale, di un mandato post mortem per la costruzione di un

monumentum. Con fedecommessi poi dispone che uno dei liberti sia addetto a vigilare sulla tomba,

e il divieto per l’erede di alienare il sepolcro.

§100 Libertà testamentaria; Manumissio diretta

Anticamente si poteva distribuire un intero patrimonio attraverso legati e manumissioni, lasciando

all’erede nient’altro che il vuoto nome di erede; le Dodici Tavole infatti prescrivono: “secondo quel che uno

ha disposto in ordine alla cosa propria, così sarà lo ius” (uti legassit suae rei, ita ius esto). (Gaio collega

l’enunciato alle singole disposizioni testamentarie, che possono svuotare l’istituzione di erede poiché sono

a carico di questo. Pomponio, sulle orme di Quinto Mucio, attribuisce un significato più ampio alle

medesime parole Previsione generale della libertà testamentaria, riconoscimento del potere del singolo

di scegliere a chi andranno i suoi beni – interpreta il verbo legare in modo estensivo come assegnazione dei

beni, comprendente anche l’istituzione dell’erede).

La manomissione interna al testamento produce direttamente l’effetto di affrancare lo schiavo, senza

bisogno di altre attività. Ha una struttura diversa dalla manomissione attuata attraverso fedecommesso: è

“diretta” ed in essa si manifesta l’ampio potere riconosciuto al testatore.

Fin dal tempo delle Dodici Tavole era possibile affrancare uno schiavo dopo la propria morte, attraverso

la mancipatio familiae (la disposizione è invece incompatibile con il testamentum calatis comitiis, limitato

all’investitura di un successore).

Di regola la manomissione si realizza solo con l’effettivo acquisto dell’eredità, ed è dunque necessaria

l’aditio degli heredes extranei. Marco Aurelio ammette tuttavia che siano liberati gli schiavi manomessi,

anche in assenza di aditio hereditas,purché essi si impegnino a pagare i debiti inerenti all’hereditas. La

facoltà di astenersi concessa dal pretore all’heres suus non determina una rescissione della manomissione:

gli effetti dell’astensione restano confinati entro lo ius honorarium e non pongono nel nulla la delatio,

l’affrancamento resta valido.

Il testatore può fissare una condizione o un termine per l’efficacia della manomissione diretta: nel tempo

anteriore al verificarsi delle condizioni previste lo schiavo rimane tale ed è qualificato statuliber.

Appunti di Marta Rossi Doria Pagina 55

Il testatore ha inoltre il potere di nominare un tutore per figli, nipoti e moglie. La nomina si compie

attraverso una clausola specifica del testamento o con un codicillo confermato. L’assistenza del tutore 

comincia ad operare nel momento in cui viene acquistata l’eredità (delatio o aditio, quando necessaria)

La facultas abstinendi non blocca la tutela. Per la tutela muliebre il testatore può affidare la nomina del

tutore alla donna.

Limitazioni alla libertà di disposizione del testatore:

Con l’affermarsi del testamento per aes et libram si stabilisce una precisa distinzione tra disposizioni

particolari e successione dell’erede.

Leggi repubblicane introducono una serie di limitazioni volte a salvaguardare l’heredis institutio

dall’erosione provocata dalla molteplicità di legati:

Lex Furia Proibisce l’assegnazione di legati superiori a mille assi, fatta

(inizi del secondo secolo a.C.)

eccezione per determinati destinatari (tuttavia il testamento può sempre dissolversi in una miriade di

legati, purchè nessuno superi i mille assi).

Lex Voconia Stabilisce che il beneficiario di un atto di liberalità (legato o donazione) non

(169 a.C.)

possa mai ricevere più dell’erede (la successione a favore dell’erede si riduce comunque al minimo se vi

sono molti legati). 

Lex Falcidia Elimina le limitazioni anteriori e stabilisce che il disponente non possa legare più

(40 a.C.)

di tre quarti del suo patrimonio, salvaguardando il diritto dell’erede a ricevere almeno un quarto dei beni.

Il diritto pretorio limita ulteriormente la libertà di testare per effetto della bonorum possessio contra

tabulas (bonorum possessio che si realizza contrariamente a quanto scritto nel testamento): se il testatore

non istituisce come eredi i figli e neanche esplicitamente li disereda, il testamento è invalido I suoi effetti

sono paralizzati, ai figli è data invece la bonorum possessio.

Con la querella inofficiosi testamenti si chiede la rescissione del testamento davanti ad un collegio di

centumviri, poiché è stato violato il dovere di pietà (officium pietatis) verso coloro che possono ricevere

una bonorum possessio ab intestato Si proteggono i figli e i discendenti, i genitori o i fratelli e le sorelle,

quando risulti che siano stati ingiustamente diseredati.

§101 Legati

Legatum indica una disposizione testamentaria con la quale si stabilisce un acquisto a carico dell’eredità

e a favore di una determinata persona; vi è una diminuzione del patrimonio destinato all’erede. Nelle Dodici

Tavole il significato di legare è ampio e indica in generale la facoltà di assegnare i beni e deciderne la distribuzione

dopo la propria morte; in seguito il termine assume un significato parziale: designa disposizioni separate

dall’istituzione di erede, concernenti l’assegnazione di singoli beni e relazioni giuridiche.

Il legato rientra nel testamento, è una clausola accessoria che diventa efficace dopo l’accettazione

dell’eredità. Riguarda un acquisto individuato e non per universitatem, che grava sull’erede e dà luogo ad

una tutela giudiziaria.

Classificazione dei legati in quattro generi:

1. Legatum per vindicationem. “Do e lego lo schiavo Stico a Tizio”. Viene disposto con parole che

indicano la trasmissione o l’acquisto delle cose; ha effetti reali: costituisce un’appartenenza piena

, oppure un usufrutto o una servitù.

(meum esse ex iure Quiritium)

Ius controversum sul rilievo che assume la volontà del legatario: per i sabiniani il legato produce

l’effetto voluto dal testatore anche all’insaputa del legatario, purchè ci sia stata l’aditio hereditatis

- se il legatario abbia successivamente avuto notizia del lascito a suo favore può rinunziarvi, ma

non è indispensabile la sua accettazione perché scatti l’appartenenza; per i proculiani (tesi

prevalente) perché si realizzi il trasferimento è necessario che il legatario esprima la volontà di

acquistare quanto gli sia stato assegnato.

Affinchè il legato sia valido il testatore deve essere dominus della cosa quando si realizza il

testamento e ugualmente al momento della morte (per le cose fungibili è necessaria

l’appartenenza solo alla morte).

La rei vindicatio (o vindicatio usus fructus o servitutis) è il mezzo di tutela con il quale si fa valere il

legato (perciò è chiamato per vindicationem).

Appunti di Marta Rossi Doria Pagina 56

2. Legatum per damnationem. “Il mio erede sia tenuto a dare il mio schiavo Stico”. Viene disposto

con parole che costituiscono un obbligazione a carico dell’erede ed un credito a favore del

legatario (è probabile che discenda dalla mancipatio familiae e specificamente dalle rogationes che

. Si distingue dal legato per vindicationem perché

componevano il mandato formulato dal disponente)

ha effetti obbligatori, non reali. L’oggetto può consistere in un dare o in un facere; la cosa legata

può essere propria o altrui, esistente o futura.

Un credito può essere trasferito a favore del legatario; il debito del testatore non può essere

oggetto di un legato a favore del creditore: l’obbligazione esiste già e si trasmette all’erede,

tenuto ad adempiere indipendentemente dal legato (tuttavia un legato simile è ammesso quando

dispone un vantaggio o una nuova tutela per lo stesso creditore, come la rinuncia ad una exceptio

o il passaggio da un’azione pretoria ad una civile: in questa fattispecie si costituisce

un’obbligazione nuova che assorbe la precedente).

In caso di inadempimento dell’erede è data al legatario un azione ex testamento in base alla quale

il giudice accerta l’esistenza della disposizione testamentaria e il suo contenuto specifico.

3. Legatum sinendi modo. “Il mio erede sia tenuto a consentire che Tizio prenda ed abbia per sé lo

schiavo Stico”. Produce anch’esso un’obbligazione a carico dell’erede, consistente in un non

facere e precisamente nel consentire che il legatario acquisti ciò che gli è destinato.

Questo legato si pone a metà strada tra il primo e il secondo: rispetto a quello per vindicationem

ha in più la possibilità di disporre anche di cose che appartengono all’erede anche dal testamento;

rispetto a quello per damnationem ha qualcosa in meno, non potendo avere ad oggetto le cose di

un terzo.

Anche a tutela di questo legato è data un’azione ex testamento.

4. Legatum per praeceptionem. “Tizio acquisti prima lo schiavo Stico”. Ha effetti reali,

(precipito)

come quello per vindicationem assegna direttamente l’appartenenza della cosa.

Per i sabiniani la sua applicazione è limitata alla sola fattispecie: in caso di più coeredi si dispone il

trasferimento della cosa legata dall’uno all’altro. I proculiani (tesi accolta) sostengono che vada

equiparato al legato per vindicationem.

Vi è una diffusa condizione di dubbio tra gli utenti circa la corretta tipologia di legato a cui ricorrere, in

relazione all’obiettivo che si persegue: il rimedio viene trovato con la repetitio legatorum, redazione del

medesimo legato in più forme, così da garantire che almeno una sia quella valida. Tra il 54 e il 68 d.C.

(principato di Nerone) il senatoconsultum Neronianum stabilisce che ogni legato non corretto dal punto di

vista formale debba considerarsi valido, come se fosse stato redatto nel modo adeguato: purchè l’oggetto e

gli effetti voluti siano individuabili, la clausola testamentaria viene interpretata con l’obiettivo di

salvaguardare e rendere efficace ciò che il testatore intendeva. Le distinzioni tra i diversi generi perdono

rilievo: il legato per praeciptionem viene riferito a casi diversi da quello dei coeredi, quello sinendi modo

avendo ad oggetto una cosa di un terzo è convertito in un legato per damnationem.

L’operatività del legato può essere vanificata dalla sua revoca (ademptio).

§102 Fedecommessi

Negli ultimi decenni del secondo secolo a.C. il mandato post mortem perde efficacia e scompare (con

l’eccezione del mandato di costruire un monumento o un sepolcro). Il fideicommissum è analogo a questo

genere di mandato, nasce dalle consuetudini di raccomandare determinate prestazioni o comportamenti a

chiunque tragga vantaggio dalla successione (onerato), affinché a sua volta procuri un’utilità ad uno o più

beneficiari esterni (fedecommissari); secondo Gaio l’origine del fedecommesso e la sua specifica utilità

derivano dalla possibilità che esso offre di destinare i beni ereditari a persone, come i peregrini, che non

potrebbero riceverli né attraverso l’istituzione di erede né attraverso i legati. La raccomandazione non è

giuridicamente vincolante; non ha tutela, dal fedecommesso non sorgono obblighi e l’esecuzione del

compito è affidata semplicemente alla lealtà di chi riceve l’esortazione.

Saranno gli imperatori a garantire una protezione attraverso iudicia extra ordinem, riconoscendo alla

fides una forza cogente innovativa rispetto alla tradizione. Augusto, posto di fronte a situazioni nelle quali

la lealtà è calpestata, ordina ai consoli di decidere, giudicando con una cognitio extra ordinem i casi ove il

Appunti di Marta Rossi Doria Pagina 57

fedecommesso non sia eseguito e condannando l’inadempiente. È una scelta duratura, alla quale si

ricollega Claudio creando due praetores fideicommissarii (ridotti ad uno con Tito): magistratura speciale,

non esercita in esclusiva la giurisdizione sui fedecommessi, ma lavora in parallelo con i consoli.

Il fedecommesso presuppone una delazione ereditaria e per gli eredi volontari la sua efficacia è

subordinata all’aditio. L’atto può essere indipendente dal testamento, può essere contenuto in un codicillo,

o avere forma orale. Il fedecommesso può gravare, oltre che sull’erede, anche su un legatario, su un

donatario o su un altro fedecommissario, ma in questi casi non può eccedere i limiti del vantaggio

assegnato con la disposizione primaria. Per la sua efficacia non è necessaria alcuna accettazione da parte

del destinatario; la volontà del fedecommissario entra in gioco in quanto diretta a realizzare il contenuto

dell’atto.

I fedecommessi si distinguono in tre categorie: fedecommessi riguardanti singole cose, fedecommessi di

libertà e fedecommessi omnium bonorum (o universali).

1. Il fedecommesso di singole cose si riferisce a res corporales ed incorporales; può quindi

concernere un’obbligazione, che l’onerato dovrà adempiere a beneficio del fedecommissario,

oppure può mirare all’assegnazione di un credito. Può raccomandare agli eredi di non alienare un

determinato fondo, e una condanna per il mancato rispetto di questa clausola sarà chiesta dai

familiari, secondo un ordine che corrisponde ai gradi di successione (in particolare a chi è stato

escluso dall’eredità si riconosce una tutela giudiziaria in base al fedecommesso).

2. Il testatore può assegnare ad un suo successore il compito di manomettere uno schiavo: la

libertas è data per fideicommissum. Lo strumento giudiziario per chiedere il fedecommesso è una

cognitio extra ordinem, che si apre per iniziativa della parte interessata: nel caso del

fedecommesso di libertà è direttamente lo schiavo che si rivolge al magistrato.

3. Il fideicommissum omnium bonorum è quello che riguarda l’intera eredità: con esso si chiede

all’erede di restituire tutta l’eredità o una sua parte ad un terzo. Nelle trattazioni moderne alle

parole fideicommissum universitatis corrisponde letteralmente l’espressione “fedecommesso

universale”.

Nel primo secolo d.C. i senatoconsulti Trebellianum e Pegasianum cambiano le modalità di

esecuzione della volontà. Prima di essi il fedecommesso universale dipende dall’adempimento

dell’erede, che non compie un singolo atto traslativo dell’intero asse ereditario, ma una pluralità

di atti volti al trasferimento delle cose, ciascuno secondo la forma prescritta; parallelamente

conclude una pluralità di stipulationes con le quali si obbliga a garantire il pagamento di quanto

ottenuto con la riscossione dei crediti ereditari e la cessione delle azioni al fedecommissario,

mentre questo promette di rimborsare i debiti pagati dall’erede. Il senatoconsulto Trebelliano (56

d.C.) semplifica la situazione, poiché consente l’adempimento con un unico atto (restitutio); è poi

il pretore a ad assicurare la tutela giudiziaria a favore del fedecommissario, con azioni “utili”

ricalcate su quelle che spetterebbero all’erede. Dopo il Trebellianum, resta ferma la possibilità che

l’erede non suus, cui sia imposta la restitutio dell’intero patrimonio, ne rifiuti l’accettazione

vanificando anche il fedecommesso: per evitare questo rischio viene emanato il senatoconsulto

Pegasiano (69 - 79 d.C.). I limiti previsti dalla lex Falcidia in tema di legati sono estesi ai

fedecommessi, sicché anche questi non possono superare il limite dei tre quarti dell’eredità; in

secondo luogo, se l’erede non accetta l’eredità, sarà il magistrato (praetor fideicommissarium) a

provvedere su richiesta del beneficiario, imponendo attraverso un procedimento extra ordinem

l’accettazione dell’eredità e l’attuazione del fedecommesso.

§103 Codicilli

I codicilli sono disposizioni scritte, a contenuto patrimoniale, formulate fuori dal testamento, anch’esse

destinate ad avere efficacia dopo la morte del disponente (il termine indica piccole tavolette cerate, i codices,

. L’autonomia e la

normalmente impiegate per annotazioni e qui usate per trascrivere disposizioni di ultima volontà)

forma non vincolata dei codicilli permettono una maggiore libertà, il potere di disposizione va oltre lo

schema tradizionale del testamento.

Appunti di Marta Rossi Doria Pagina 58

Il giurista che dà via libera a questo nuovo modo di destinazione dei beni post mortem è Trebazio Testa,

il suo parere segna una netta innovazione rispetto alla precedente disciplina del testamento. Racconto di

Giustiniano: Lucio Lentulo, console nel 3 a.C., muore in Africa durante il suo proconsolato (3/5 d.C.). Egli

lascia alcune raccomandazioni ad Augusto: si tratta di fedecommessi in forma scritta fissati in documenti,

detti codicilli, al di fuori del testamento, che pure li richiama confermandoli; Augusto esegue i

fedecommessi, fedele alla linea politica che lo induce a dar loro una protezione giudiziaria. Ma il problema

sorge dal comportamento della figlia del proconsole, sua erede, che adempie a legati per damnationem

disposti dal padre, senza essere obbligata a farlo: sono legati invalidi, poiché fissati con modalità diverse da

quelle previste, essendo anch’essi disposti nei codicilli. Quando Augusto convoca alcuni giuristi per stabilire

se questo esempio potesse essere accolto, Trebazio Testa propone una soluzione normativa giocata su

motivazioni pratiche, l’utilità e la necessità, nel caso di viaggi in terre lontane: dopo il suo responso non ci

fu più dubbio che i codicilli fossero ammessi con piena legittimità.

La validità dei codicilli è ammessa anche in concomitanza con la successione ab intestato.

Distinzione tra codicilli confermati nel testamento e non confermati:

 La conferma ha l’effetto di comprendere nel testamento quanto sia scritto al di fuori di esso; è

una legittimazione che può dare efficacia a codicilli scritti anteriormente, oppure può riguardare il

futuro, prevedendo una successiva redazione di clausole ancora da aggiungere. Il loro contenuto

viene considerato come incluso nel testamento stesso e garantito dai medesimi strumenti di

tutela.

 Si definiscono non confermati tutti gli altri codicilli, sia che il testamento ne taccia sia che essi

intervengano nell’ambito di una successione ab intestato. Là volontà che vi si esprime dà vita

soltanto a fedecommessi. Cap. 11 Bonorum possessio

§104 Un’invenzione pretoria

La bonorum possessio è un regime successorio inventato dal pretore, che si affianca alla successione

riconosciuta dallo ius civile per integrarne e modificarne la disciplina, rimuovendone le iniquità. Il regime

tradizionale viene avvertito come ingiusto; nel campo ereditario l’intervento dei pretori raggiunge una

radicalità altrove sconosciuta, fino a sovvertire le regole dello ius civile. Lo schema della bonorum possessio

si definisce compiutamente tra il primo secolo d.C. e gli inizi del secondo.

La bonorum possessio trae probabilmente origine dalle controversie ereditarie; nella procedura per legis

actiones, il pretore assegnava ad uno dei due contendenti, per il tempo del giudizio, il possesso dei beni

facenti parte dell’eredità. Il primo salto è dato dal cambiamento di funzione dei provvedimenti pretori: i

loro effetti non sono più temporanei, la concessione del possesso non è più all’interno di una controversia,

ma conquista una propria autonomia e viene decisa dal magistrato sulla base di richieste degli interessati,

volte ad ottenere l’eredità - richieste estranee ai mores. L’editto del pretore prevede la concessione della

bonorum possessio in una serie articolata di casi; chi si trovi nelle condizioni stabilite assume un’iniziativa

per sollecitare l’assegnazione pretoria dei beni (questa manifestazione di volontà rassomiglia all’aditio

hereditatis).

La concessione si risolve in una missio in bona (decreto che assegna beni). Ai destinatari il pretore

assicura una tutela giudiziaria, inizialmente solo con interdetti nei confronti di terzi, dal primo secolo a.C.

eccezioni ed azioni, anche contro gli eredi iure civili.

Quando l’immissione nel patrimonio del defunto ha natura provvisoria, come in origine, si ha la bonorum

possessio sine re: il possesso non è definitivo e viene meno se la controparte risulti essere il vero erede.

Quando invece il possesso assegnato è definitivo si ha la bonorum possessio cum re: i beni sono assegnati

ed il possessore è tutelato anche contro l’erede legittimato dallo ius civile. Praetor heredes facere non

potest: il bonorum possessor non viene mai identificato teoricamente con l’erede, ma la somiglianza di

ruolo e soprattutto di tutela giudiziaria avvicina nettamente le due figura.

Sono individuabili tre specie:

Appunti di Marta Rossi Doria Pagina 59

1. Bonorum possessio sine tabulis, quando manchi un atto di ultima volontà: qui è il pretore ad

individuare un ordine di successione dei bonorum possessores, integrando e mutando la disciplina

tradizionale. Nella successione ab intestato il pretore dà la bonorum possessio ai figli emancipati,

ponendoli sullo stesso piano dei figli che erano nella potestà del defunto: gli altri sui, che non

siano figli diretti, e gli agnati sono posposti al figlio emancipato. Dopo i sui e gli agnati subentrano,

tramite la bonorum possessio, i cognati (parenti anche in linea femminile) e il coniuge superstite.

2. Bonorum possessio secundum tabulas, meno lontana dallo ius civile, quando la possessio sia data

in conformità con il testamento: al testamento redatto senza l’osservanza delle forme previste, a

quello della donna priva di tutore, il pretore dà esecuzione, rispettando il volere del testatore. Se

mancano del tutto le tabulae testamentarie, anche in questo caso il pretore può individuare

l’esistenza di un atto manifestato verbalmente, facendo seguire la concessione della bonorum

possessio al riconoscimento di una nuncupatio non rispondente allo ius civile.

3. Bonorum possessio contra tabulas, concessa in contrasto con le disposizioni del testamento

(nella quale la riforma dello ius civile è più netta). Il pretore dà la bonorum possessio ai figli

naturali ed emancipati che siano stati omessi nel testamento. Una speciale bonorum possessio

contra tabulas è prevista inoltre a favore del patrono, quando il liberto sia deceduto senza figli, e a

favore del padre di un figlio emancipato quando anch’esso sia deceduto senza figli. Ai successori

contra tabulas spetta la metà del patrimonio, anche se vi sia una clausola di espressa

diseredazione; per l’altra metà vale la volontà espressa nel testamento.

§105 Tutela in giudizio

Il pretore interviene concedendo anzitutto l’exceptio doli nei confronti dell’erede civile, quando ritenga

che questi si avvantaggi di una situazione di sotanziale iniquità: il bonorum possessor può con successo

opporre l’exceptio doli all’erede che eserciti la hereditatis petitio.

Al bonorum possessor è concessa l’actio Publiciana, equivalente alla rei vendicatio, di cui non può

disporre perché non ha il dominium sui beni ereditari.

Relativamente a debiti e crediti, non si realizza una successione piena e diretta come per l’erede civile:

essi sono infatti esclusi dalla missio in bona, che concerne res corporales.

Cap. 12 Obbligazioni: struttura e storia

§106 Obligatio e vinculum iuris

“Obbligazione” significa “vincolo”. Il termine indica la necessità di un comportamento che qualcuno deve

porre in essere. Chi è tenuto a questo comportamento, chi “deve”, è denominato debitore; è obbligato, per

il suo debito è tenuto a rispondere in giudizio. Chi ha l’aspettativa che il fine dell’obbligazione si realizzi è

denominato creditore; può agire in giudizio a tutela del credito, quindi per ottenere che l’obbligato, non

avendo spontaneamente adempiuto, paghi un equivalente in denaro del debito assunto.

Le parole chiave che esprimono la definizione di obligatio enunciata nelle Istituzioni di Giustiniano

possono con una semplice traduzione letterale rientrare nel nostro attuale linguaggio giuridico:

“l’obbligazione è un vincolo di diritto, con il quale siamo tenuti dalla necessità di adempiere ad una

prestazione secondo i diritti della nostra comunità”.

I vincoli sono prodotti da atti volontari, leciti o illeciti, e talvolta da accadimenti non immediatamente

riconducibili alla volontà dell’obbligato: per definirli parliamo di cause o fonti delle obbligazioni.

Gli obblighi possono nascere da un atto rituale (pronunzia di parole solenni) come la stipulatio, o da una

manifestazione di volontà espressa più liberamente e volta a regolare il rapporto economico tra le parti,

come la compravendita; oppure l’obbligo può scaturire da danno recato all’interesse di una persona.

L’obligatio funziona come categoria riferibile a due grandi branche dello ius: quella che riguarda la prassi

contrattuale e quella che ha al centro i delicta, atti illeciti con rilevanza privatistica.

Gli antecedenti storici della nozione di obligatio (fino al sesto secolo a.C.) sono rapporti materiali tra

persone, rapporti di potere e di soggezione tra liberi: non si risolvono in un vincolo astratto, ma in una

Appunti di Marta Rossi Doria Pagina 60

concreta coazione Una persona è sottomessa ad un’altra in vista di un fine, e questo potere materiale

viene esercitato con il sostegno delle autorità.

Le Dodici Tavole sostituiscono all’assoggettamento fisico l’imposizione di un determinato modo di

esercizio della libertà: è ciò che i giuristi chiameranno obligatio. La durezza più antica viene corretta, il

denaro emerge come mezzo efficace di soddisfacimento delle aspettative (ma per il fur manifestus - ladro

colto in flagrante - vi è ancora la pena capitale, il danneggiato si rivale immediatamente decidendo la sorte

negativa da infliggere al ladro) Nella disciplina decemvirale degli illeciti coesistono sia il modello della

controaggressione, sia un congegno astratto per cui l’aspettativa non viene immediatamente esaudita, ma

si trasforma nell’attesa di una prestazione in denaro. Dopo le Dodici Tavole il secondo schema viene riferito

all’insieme degli atti illeciti, e si impone in tutte le obligationes ex delicto.

Anche nella disciplina degli atti leciti dall’antico assoggettamento materiale di una delle parti si passa al

dovere di adempiere ad una prestazione. Figura sparita nel quarto secolo a.C., il nexum si realizzava

attraverso un rito simile alla mancipatio: l’aes rude veniva trasmesso dall’una all’altra parte, e l’aspettativa

era immediatamente soddisfatta con l’assoggettamento materiale del ricevente; la sottomissione era

temporanea e finalizzata al compimento di determinate opere. Al tempo delle norme decemvirali l’idea di

assoggettamento fisico è superata L’idea di legame giuridico astratto si afferma, per quanto riguarda gli

atti leciti, prima delle Dodici Tavole: a questo legame viene riferita successivamente la denominazione

obligatio. §107 Obbligazioni in Quinto Mucio Scevola

Le più antiche formulazioni teoriche in tema di obbligazioni risalgono a Quinto Mucio Scevola (i due testi

.

provengono dal commento di Pomponio all’opera del giurista, i libri ad Quintum Mucium)

“Nel modo in cui qualunque cosa è stata contratta, nello stesso modo deve essere sciolta; quando

abbiamo contratto con la consegna di una cosa, bisogna sciogliere con la consegna di una cosa, quando

contraiamo con la pronunzia di parole l’obbligazione deve essere sciolta con la consegna di una cosa o con

le parole; dal momento che si può contrarre con il nudo consenso, anche con un consenso contrario si può

sciogliere”: classificazione interna al contrahere in tre categorie, contrahere re, contrahere verbis e

contrahere consensu. Per il modo di costituzione dell’obligatio consistente nella dazione di una somma

pecunaria (mutuo), lo scioglimento simmetrico mediante un atto uguale e contrario è al tempo stesso

adempimento, la restituzione ripete all’inverso le stesse modalità dell’atto costitutivo. Nell’obligatio verbis

vi è invece un intreccio tra l’adempimento e lo scioglimento della prestazione: è un solvere re quando si

realizza attraverso la prestazione promessa, un solvere verbis quando con il rito dell’acceptilatio si estingue

l’obbligazione (solvere ha il doppio significato di “pagare” e di “sciogliere”). Il passaggio da consensus a

contrarius consensus è solo un modo possibile di estinzione delle obbligazioni, consistente nella revoca

bilaterale di quanto convenuto, e va di pari passo con l’altra ipotesi di scioglimento dell’obbligazione,

l’adempimento.

Nel secondo testo vengono distinte le fattispecie da cui nasce una tutela giudiziaria: actiones vel ex

delicto (delitto) venientes vel ex negotio gestio (gestione di un affare) contractuve (contratto). Negotium

gestio è un sintagma vago, che riassume comportamenti che danno luogo ad azioni giudiziarie, non sono

illeciti e sono diversi dalla dazione di una cosa, dalla pronuncia di parole solenni e dal contrahere consensu:

figure come la tutela, il nomen transcripticium o i legati (fuori dalla nozione di contractus perché esso

implica un’idea di bilateralità).

Tratti essenziali del pensiero muciano:

Il costituirsi delle obbligazioni è racchiuso entro modalità rigorosamente fissate: re, verbis, consensu. Ad

esse corrispondono il mutuum (che si costituisce re), la stipulatio (verbis), emptio, venditio, locatio (formate

con il consenso). Contractus è la categoria che indica l’insieme di questi atti. Delictum indica atti illeciti che

creano obbligazioni; l’idea di un vincolo che, non voluto, scaturisce dall’illecito ha alle spalle un percorso già

avviato con le Dodici Tavole e con il superamento della vendetta. Infine sono fonti di obbligazioni altri atti

inclusi nella categoria negotium gestum.

§108 Labeone e sinallagma

Appunti di Marta Rossi Doria Pagina 61

In epoca repubblicana Labeone delinea la ridefinizione di alcune parole chiave. Proposta di fissare il

significato di termini ricorrenti: agere, contrahere, gerere.

Agere deve comprendere ogni atto volontario ad eccezione dei contratti consensuali (actum è termine di

portata generale riferito a quanto si compia con parole e con la dazione di una cosa, come nella

stipulazione o nel versamento di una somma di denaro);

Gerere è l’operazione compiuta senza il ricorso alle parole;

La vera innovazione si ha nella categoria del contractus: il contratto consensuale viene costruito secondo

lo schema della reciprocità, sconosciuto precedentemente. Labeone fissa un contenuto essenziale alle

volontà delle parti contraenti, qualificandolo necessario e sufficiente a far scaturire il vincolo giuridico:

l’obbligazione si risolve nella ultro citroque obligatio (obbligazione dall’una e l’altra parte).

Richiama il termine greco sinallagma, che viene dalla filosofia e ricorre in Aristotele :

(Etica Nicomachea)

muovendo dal concetto di relazione come parte del vivere sociale, genericamente denominata sinallagma, Aristotele

attribuisce al termine il significato più circoscritto di “rapporto implicante obblighi”; ad ogni azione umana si ricollega

necessariamente un’altra azione, e questa connessione è per Aristotele giusta se tra le due azioni vi è un rapporto di

equivalenza: il sinallagma evoca l’equivalenza tra i comportamenti nello scambio, oppure tra l’illecito e la reazione ad

esso.

Labeone riprende il sinallagma, intendendolo come una duplice obbligazione (colloca il significato

individuabile nell’Etica Nicomachea in una dimensione strettamente giuridica): si tratta di un rapporto

bilaterale che per la convergenza di ciò che le parti hanno voluto rende vincolante la semplice

manifestazione del consenso. Costante strutturale nei contratti consensuali: l’ultro citroque, la reciprocità,

l’equivalenza delle obbligazioni volute dalle parti.

Problema dell’incertezza contrattuale: aliud genus contractus indica figure atipiche, fuori dagli schemi

consolidati, nelle quali è possibile comunque rinvenire un sinallagma (vi è una reciprocità di vincoli che le

parti intendono costruire, perciò vi è un contratto). Per la tutela giudiziaria di questo aliud genus si deve

dare un’azione civile in fatto: azione aderente al caso concreto, non ancorata ad un tipo contrattuale. La

formula è concessa dal pretore, si ha quindi un’azione di ius honorarium Allargamento del concetto di

obbligazione oltre il modello tradizionale, considerazione unitaria di vincoli civili e pretori. Labeone

propone un actio praescriptis verbis, formula nella quale la fattispecie viene puntualmente indicata nella

parte iniziale, i praescripta verba (parole scritte all’inizio della formula) fanno sì che il pretore colleghi la

tutela giudiziaria esattamente al fatto verificatosi.

Affiora anche una diversa prospettiva, per cui la struttura dell’ultro citroque viene riferita direttamente

alle prestazioni: la prestazione effettuata da una parte a favore di un destinatario vincola per se stessa il

destinatario ad una reciproca controprestazione. Il mezzo di tutela giudiziaria è sempre l’actio praescriptis

verbis.

La svolta di Labeone rispetto alla concezione muciana del contratto consiste nel far emergere la costante

strutturale del sinallagma e nel legare a questo gli effetti giuridici del consensu contrahere, inteso ora in

modo assai più ampio, fino a comprendere vincoli tutelati di volta in volta mediante azioni nuove.

L’idea di reciprocità riguarda di solito il contenuto delle volontà delle parti, ma in qualche caso è

direttamente riferita alle prestazioni (una delle due prestazioni crea un vincolo, l’altra rappresenta il

necessario adempimento).

§109 Teoria della conventio

Alla fine del primo secolo Aristone (ricordato da Ulpiano) elabora la teoria della conventio, all’interno

della quale la figura del sinallagma trova un significato diverso da quello labeoniano.

La nozione di conventio come schema generale riferito all’incontro di volontà, generatore di effetti

giuridici, è delineata da Pedio: in assenza di un effettivo incontro tra le volontà delle parti, tutti gli atti

bilaterali sono nulli Inderogabilità della conventio: è nullo il patto, nulla l’obbligazione che non abbia in

sé una convenzione (per la maggior parte però le convenzioni passano sotto altro nome, come nella

compera, nella locazione, nella stipulazione…).

Illustrazione di Ulpiano:

Appunti di Marta Rossi Doria Pagina 62

Le convenzioni coinvolgono cittadini e stranieri, sono perciò parte dello ius gentium. Le convenzioni che

generano azioni non mantengono il loro nome, ma passano sotto il nome proprio di un contratto

: la conventio è immanente in ciascun contratto che ha

(compravendita, locatio-conductio, società, comodato…)

un nome. Nel caso in cui l’accordo non ricada sotto uno dei tipi che hanno un riconoscimento giuridico

proprio, Aristone pensa che dal meccanismo della reciprocità scaturisca una vera e propria obligatio

fondata sullo ius civile e tutelata mediante una condictio incerti (mentre Labeone prospettava una tutela

pretoria, foggiata in relazione ai singoli casi). Giuliano sostiene la tesi labeoniana di un mezzo concesso dal pretore

caso per caso, un actio in factum; Mauriciano segue al contrario Aristone Ius controversum sul tipo di tutela

giudiziaria.

L’incontro delle volontà, se non ha il nome proprio di un contratto, produce comunque effetti giuridici,

purchè vi sia una causa: questa è il sinallagma, che diventa effettivo nel momento in cui interviene la

prestazione concordata e vincola la controparte ad un determinato comportamento. Deriva un’idea

generale ed astratta di contratto, che si aggiunge ai contratti bilaterali dello ius civile; l’insieme delle

situazioni che rientrano in questa figura è compreso e classificato secondo quattro schemi:

1. Do ut des: la prestazione eseguita e la controprestazione attesa consistono nel trasferimento del

possesso di una cosa e nel pagamento del prezzo (compravendita), oppure nella dazione di una

cosa propria in cambio di un’altra (permuta). In entrambi i casi vi è un’azione di ius civile: o l’azione

che nasce dalla vendita o un’actio incerti.

2. Do ut facias: la prestazione eseguita consiste nel trasferimento di una cosa e la controprestazione

attesa è un’attività (ad esempio la dazione di uno schiavo o di una somma di denaro obbliga il

destinatario alla manomissione di uno schiavo). L’azione che serve ad avere indietro la cosa o la

somma ceduta è una condictio o un’actio praescriptis verbis.

3. Facio ut des: la prestazione eseguita consiste in un’attività e la controprestazione attesa

nell’alienazione di una cosa o nel pagamento di una somma di denaro. Paolo prevede un mezzo di

tutela pretorio: l’actio de dolo.

4. Facio ut facias: la prestazione eseguita e la controprestazione attesa consistono in attività. Si può

configurare il rapporto come un mandato, oppure ricorrere a un’apposita actio praescriptis verbis.

Questo modo di concepire il contratto consensuale - figura unica strutturata intorno al sinallagma e con

una pluralità di applicazioni - convive con un assetto del contrahere (re, verbis, litteris, consensu), che ha

nella giurisprudenza uno spazio molto amplio ed è ancorato ai nomina propria: ad una serie di figure tipiche

consolidate nella tradizione.

§110 Prestazioni. Obbligazioni e denaro

L’oggetto dell’obbligazione può essere un dare, con un contenuto determinato, oppure un contegno dal

valore non determinato a priori. Nel primo caso l’intentio è certa; il dare può consistere nel pagamento di

denaro o può implicare l’alienazione di un’appartenenza o di uno ius in re aliena. Nel caso del facere vi è

un’intentio incerta: l’autore chiede” tutto quanto è necessario dare e fare in base all’obligatio”, sarà il

giudice a tradurre la richiesta in una somma di danaro.

Il verbo praestare non ha un significato univoco, spesso indica il dover rispondere; più ampiamente

praestare, poiché evoca il concetto di responsabilità, assume un significato comprensivo di tutto ciò che

l’obbligato deve. Il concetto di prestazione comprende in uno schema unico i vari comportamenti che

attraverso il vinculim iuris le parti mirano a realizzare. La prestazione deve essere possibile, lecita, certa o

comunque determinabile; non esiste obbligazione, se la finalità non può compiersi (come nella vendita di

una res sacra). L’oggetto può essere determinato indicando un genus (dare uno schiavo, senza dire quale),

o, per le cose fungibili, il genus e la quantità, o può essere indicato nella sua individualità (per i beni

immobili l’individuazione è necessaria).

Il debitore può assumere un obbligo comprendente due prestazioni alternative, gli basta adempierne

una per liberarsi. Le prestazioni che consistono in un dare sono divisibili; non possono dividersi le

prestazioni valutabili in base al risultato o quelle che riguardano l’esercizio di poteri derivanti da una

servitù. Nelle obbligazioni ex delicto, derivanti da un unico atto illecito e riferite a più persone, ciascuno ha

il potere di esigere o il dovere di pagare l’intera pena. Se l’obbligazione scaturisce da un contratto ed ha più

Appunti di Marta Rossi Doria Pagina 63

creditori, uno di essi può agire per l’intero nei confronti dell’obbligato; se vi sono più debitori il creditore

può ugualmente agire per l’intero contro uno di loro. Ius controversum sulla trasmissibilità delle

obbligazioni di facere a favore o a carico degli eredi: dipende dall’esplicito riferimento nell’atto costitutivo

alla posizione dell’erede; riguardo la successione nell’obligatio ex delicto vi è sempre trasmissibilità attiva,

mentre è negata la trasmissibilità passiva.

La prestazione deve essere sempre suscettibile di una valutazione in danaro, che appare come l’unità di

misura ultima negli affari giuridici (ma la valutabilità in denaro non implica necessariamente che l’interesse

del creditore sia di natura patrimoniale). Nel processo formulare l’oggetto della condemnatio è sempre una

somma di denaro: ciò significa la traduzione in denaro di qualsiasi prestazione. Nel processo si definisce

un’equivalenza e la valutazione del giudice è l’elemento determinante per calcolare il rapporto prestazione-

pecunia.

Testo di Ulpiano che cita un responso di Ottaveno: caso di uno statulibero che, avendo commesso un

delitto, sia stato consegnato alla vittima con una noxae deditio; ius controversum sulla posizione del

creditore, se egli possa in qualche modo rivalersi L’obbligazione non sopravvive in alcuna forma, lo

schiavo consegnato può sottrarsi al suo nuovo padrone per effetto della manomissione condizionata,

procurandogli uno svantaggio patrimoniale: non vi sono rimedi. Ottaveno assimila quest’ipotesi ad un altro

caso di estinzione: una stipulatio avente ad oggetto uno schiavo; lo stipulante può adempiere con la

dazione di uno statulibero, il fatto che egli acquisterà la libertà causando una perdita patrimoniale

all’acquirente è irrilevante, e questi non può ricorrere ad alcun mezzo di tutela. Se lo schiavo diventa libero

prima che vi sia in concreto l’adempimento dell’obbligazione l’effetto è ancora una piena estinzione del

vincolo: la liberazione sopravvenuta dello schiavo non è monetizzabile e non può essere concepita come un

danno fonte a sua volta di un vincolo obbligatorio “La libertà non può essere pagata né compensata con

il denaro”, mentre l’orizzonte dell’obbligazione è quello del denaro.

Approdi a cui giunge il testo:

- Il dominus che dà a titolo nossale uno statulibero viene liberato dall’obligatio ex delicto;

- Il promittente che si è obbligato a dare uno schiavo si libera adempiendo alla promessa anche se

questo si trovi nella posizione di statulibero;

- La regola stabilisce che l’oggetto dell’obbligazione debba essere sempre una somma di denaro o una

prestazione monetizzabile.

“Si intende per debitore colui dal quale, pur contro la sua volontà, si può ottenere una somma di denaro”

 Il concetto di debito e quello di denaro convergono.

“Interesse del creditore” indica l’aspettativa derivante dal vincolo obbligatorio, che si soddisfa attraverso

la prestazione. Se l’obbligazione si risolve in una cooperazione spontanea la prestazione può svolgersi

indipendentemente dalla mediazione del denaro; altrimenti, per giungere alla condanna, interviene la

valutazione patrimoniale.

In un frammento di Papiniano emerge la differenza di piani tra interesse del creditore e valutazione

economica della prestazione: caso in cui, attraverso una stipulatio, il venditore di una schiava si faccia

promettere una somma di denaro nel caso in cui essa venga manomessa (stipulatio poenalis, obbliga al

pagamento di una pena convenzionale). Secondo Papiniano la stipulatio è senza effetti, il compratore non

può obbligarsi a pagare una pena se compirà la manumissio: vi è un interesse (non patrimoniale) del

creditore, che viene considerato indegno di tutela. Una valutazione in denaro di interessi morali, o

comunque non patrimoniali, è invece possibile quando essi siano considerati meritevoli di tutela.

§111 Gaio e l’interpretazione giustinianea. Codici tra Ottocento e Novecento

Un abbozzo di articolazione classificatoria dei tipi di comportamento che generano obbligazioni è data da

Quinto Mucio: re, verbis, consensu contrahere.

Gaio segue la linea della tipicità, ma introduce alcune novità entro le nozioni tradizionali. Propone due

punti di vista diversi nelle due opere didattiche, le Institutiones e le Res cottidianae.

Le Institutiones contengono la classificazione più semplice. Si parte da una summa divisio: “Ogni

obbligazione nasce da un contratto o da un delitto”. Il contrahere si articola in quattro generi: re (attraverso

Appunti di Marta Rossi Doria Pagina 64

la dazione di una cosa), verbis (attraverso la pronuncia di parole prefissate), litteris (tramite uno scritto),

consensu (con il consenso). Il delictum è un genere unico.

Nelle Res cottidianae vi è un mutamento. Non tutte le obbligazioni possono risolversi nella dicotomia

contratto-delitto, perciò il giurista allarga la classificazione costruendo uno schema concettuale indefinito

che permette di individuare altre fattispecie idonee a produrre effetti obbligatori. “Le obbligazioni nascono

da un contratto o da un atto illecito o in base a vari tipi di cause. Le obbligazioni che nascono da un

contratto vengono costituite o con la dazione di una cosa o con la pronuncia di determinate parole o con il

consenso”. Manca la menzione all’obligatio litteris, ma per il resto la parte sul contractus non si allontana

dalle Institutiones. Le variae causarum figurae sono fattispecie considerate meritevoli di tutela in quanto

simili agli schemi tipici. Tra di esse si collocano il negotium gerere, la tutela, i legati, la solutio indebiti: in

queste fattispecie l’obbligazione deriva da una situazione di fatto e non necessariamente da un atto di chi

poi è tenuto come responsabile.

Nelle Istituzioni di Giustiniano si tenta una sintesi dell’esposizione esaminata in tema di variae causarum

figurae. L’imperatore enuncia una divisio in quattuor species: “Le obbligazioni o sono sulla base di un

contratto o quasi sulla base di un contratto o sulla base di un atto illecito o quasi sulla base di un atto

illecito”. Il quasi contractus e il quasi maleficium sono ricavati dalle Res cottidianae: Gaio non li aveva messi

in primo piano e Giustiniano se ne serve per completare il quadro.

Il linguaggio ed alcuni aspetti tecnici dello ius obbligationis giungono fino a noi. Esaminiamo due norme:

Articolo 1097 del Codice Civile del 1865: “Le obbligazioni derivano dalla legge, da contratto o da quasi

contratto, da delitto o quasi delitto” A parte il richiamo alla legge, che può imporre direttamente un

obbligo dove non vi è una volontà costitutiva, la norma è ricalcata sul testo delle Istituzioni di Giustiniano

(del resto l’impianto delle categorie è lo stesso già adottato dal codice di Napoleone).

Articolo 1173 del Codice italiano del 1942: “Le obbligazioni derivano da contratto, da fatto illecito o da

ogni altro atto o fatto idoneo a produrle in conformità dell’ordinamento giuridico”. L’elenco delle cause di

obbligazione non è chiuso e contiene il riferimento a situazioni varie: è evidente la corrispondenza con il

frammento delle Res Cottidianae di Gaio. Il Codice del 1942 scarta la classificazione apparentemente più

esaustiva e sceglie il secondo schema gaiano, poiché trae da esso un’idea di causa dell’obbligazione che

sfugge alla predeterminazione e che di volta in volta può essere costruita dalla legge o dall’interprete.

§112 Re contrahere: mutuo, comodato, deposito, pegno, fiducia

Nelle Istituzioni di Gaio il mutuo è l’unico esempio di contrahere re; nelle Res cottidianae sono

menzionati anche il comodato, il deposito e il pegno.

 Mutuo. Il mutuo è un contratto con il quale una parte (mutuante) consegna una somma di denaro o una

quantità di cose fungibili a un’altra (mutuatario). Il contratto è denominato “reale” poiché la dazione di

una res (con passaggio di proprietà mediante traditio) genera l’obbligo. Il mutuatario è tenuto a

restituire una quantità equivalente di denaro o di beni dello stesso genere di quelli ricevuti in prestito;

per la restituzione viene stabilito un termine.

La volontà dei contraenti modella il mutuo. Non basta il mero passaggio della cosa, è necessario un

animus convergente (la dazione potrebbe servire a donare, piuttosto che a dare in prestito).

Il mutuo è un contratto gratuito: la prestazione cui è tenuto il mutuatario è pari a ciò che egli ha avuto.

La legis actio per condictionem e la condictio sono i due mezzi di tutela previsti; essi perseguono

esattamente la restituzione di quanto è stato dato e null’altro.

Accanto all’oggetto specifico del mutuo, si è soliti corrispondere al mutuante gli interessi (usurae) su

quanto egli ha prestato: un corrispettivo che trasforma la dazione in un investimento. Il limite massimo

delle usurae è fissato al dodici per cento l’anno. Questa prassi non si costituisce giuridicamente come un

effetto del mutuo: la fissazione del corrispettivo per l’uso di quanto il mutuatario ha ricevuto è oggetto

di un accordo separato, che assume la forma della stipulatio ed è tutelato dalla relativa azione

giudiziaria.

Una fattispecie di mutuo nella quale l’investimento del mutuante è accompagnato da un forte rischio va

sotto il nome di pecunia traiecticia o pecunia nautica. Una somma è data in prestito per attività

Appunti di Marta Rossi Doria Pagina 65

commerciali marittime. Il rischio è alto, dipende dalla navigazione e perciò si può oltrepassare il limite

ordinariamente stabilito per gli interessi. Oppure la non restituzione può essere assunta come

condizione entro una stipulatio poenae: una somma di denaro viene promessa come pena

convenzionale, una sorta di assicurazione per la perdita di ciò che è stato mutuato.

 Comodato. Con il comodato un contraente trasferisce ad un altro la detenzione di una res infungibile e

inconsumabile, affinchè questi ne faccia uso gratuitamente per uno scopo convenuto e la restituisca alla

scadenza del termine.

Il contratto è reale, in quanto l’obbligo sorge dal dato oggettivo della dazione (pur non implicando

questa, come avviene nel mutuo, il trasferimento della proprietà).

Il contratto nasce come prestito d’uso gratuito. L’intervento di un corrispettivo, in cambio della cosa data, dà luogo

a una locazione oppure genera un’actio in factum derivante proprio dalla corrispettività e dal modello dell’ultro

citroque obligatio.

Ius controversum sui possibili oggetti e sull’estensione alle cose immobili: Labeone afferma che si dà in

comodato una cosa mobile e non un immobile, mentre si dà in uso anche un immobile; nella prassi si

dice propriamente comodata anche una cosa immobile (tesi sostenuta da Cassio).

I beni trasmessi in comodato sono infungibili e inconsumabili; a meno che non sia data una quantità di

danaro o cose fungibili soltanto affinché il comodatario possa ostentarne la detenzione, sena trarne

alcun profitto.

Sul comodatario grava l’obbligo di restituire la res alla scadenza concordata. Questa va conservata dal

deterioramento, poiché deve essere restituita nelle condizioni in cui la si è ricevuta.

L’obbligazione del comodante prevede di consegnare al comodatario una cosa idonea all’uso richiesto,

nonché eventualmente di rimborsare le spese necessarie e risarcire l’eventuale danno.

L’actio commodati ha due formule: una in factum e una in ius concepta. L’actio in factum è volta a

sanzionare la mancata restituzione della res e ad ottenere la condanna al pagamento di una somma

equivalente. In seguito viene introdotto un iudicium bonae fidei che consente di ottenere un

risarcimento nelle ipotesi di abuso e deterioramento della cosa comodata.

Il comodatario può trattenere la cosa (ius retentionis), se non gli vengono rimborsate le spese

necessarie. Nel processo in cui è attore il comodante, può chiedere che la condanna sia calcolata

detraendo dalla somma l’ammontare delle spese o dei danni che gli siano derivati dalla cosa comodata.

Infine può agire con l’actio commodati contraria per far valere le proprie pretese (alle spese e al

risarcimento) nei confronti del comodante.

Il comodatario risponde se la res non viene riconsegnata, con l’eccezione della causa di forza maggiore.

Non è invece esonerato se la cosa gli venga rubata. Inoltre risponde, per dolo o per colpa, con

riferimento alla conservazione della cosa e ai danni conseguenti ad uso improprio o di terzi.

 Deposito. Il deposito è un contratto con il quale una persona (depositante) consegna una cosa mobile a

un’altra (depositario). Chi riceve la cosa s’impegna a conservarla e a restituirla su richiesta del

depositante, oppure, se è stato fissato un termine, alla scadenza di questo.

È un contratto reale: l’obbligo nasce con la dazione; ed è un contratto gratuito: il depositario è tenuto

esclusivamente a restituire ciò che ha avuto. A differenza che nel mutuo e nel comodato egli non può

usare la cosa. La proprietà e il possesso non si trasmettono; sono in genere del deponente, ma possono

essere anche di un terzo, quando si compia un deposito di cosa altrui.

L’uso di depositare presso altri una cosa, affinché la custodisca, risale alla normazione decemvirale, ove

la tutela per la mancata restituzione è rappresentata da un’actio in duplum, che ha il carattere di una

riparazione pecuniaria penale (probabilmente si tratta di un’applicazione dell’actio furti).

Il deposito prevede la custodia della cosa, che deve essere restituita nella sua individualità: non basta,

come accade nel mutuo, il tantundem eiusdem generis. È chiaro quindi che oggetto del contratto è una

res infungibile e inconsumabile. È possibile anche depositare beni fungibili e consumabili, come sacchi di

grano chiusi, ma la restituzione deve avere ad oggetto esattamente quelli consegnati, considerati nella

loro specifica individualità.

Appunti di Marta Rossi Doria Pagina 66

Il depositario è tenuto alla restituzione della cosa e, implicitamente, alla conservazione di essa. Può a

sua volta subdepositarla. L’obbligazione va adempiuta a richiesta del deponente, anche nel caso in cui

sia stato stabilito un termine.

La res deve essere restituita integra. L’eventuale deterioramento e la sua distruzione espongono il

depositario all’actio depositi directa, nel caso in cui i danni siano a lui imputabili. Sono da restituire i

frutti e gli incrementi.

Il deponente non deve nulla alla controparte, essendo il contratto gratuito. È tuttavia tenuto a

rimborsare le spese sostenute dal depositario per la conservazione della res e quelle di trasporto al

luogo di consegna, nonché al risarcimento dei danni cagionati dalla cosa.

Il deposito dà luogo in un primo tempo ad actiones in factum e poi a iudicia bonae fidei. Il deponente

dispone di un’actio depositi directa con cui ottenere la restituzione della res consegnata o una condanna

equivalente. Con la stessa azione egli può rifarsi per il perimento o il deterioramento della cosa, ove

imputabili al depositario. Vi è la sanzione accessoria dell’infamia.

Nel caso di un deposito compiuto extante necessitate, mentre incombe un pericolo di distruzione della

cosa e quindi si è costretti ad affidarsi ad un depositario non scelto in condizioni normali, viene

accordata una tutela più intensa, con una condanna pari al doppio del valore della res.

Il depositario dispone di un contrarium iudicium depositi per il rimborso delle spese e il risarcimento dei

danni. Inoltre può opporre l’exceptio doli all’actio depositi directa, per attuare uno ius retentionis nel

caso il deponente non adempia a quanto dovuto.

Due specifiche applicazioni del deposito sono caratterizzate da un mutamento di funzione rispetto al

modello generale: il sequestro convenzionale, usato nell’ambito del processo, e una figura di deposito

riferita alle cose fungibili e al denaro, funzionale allo sviluppo della circolazione.

- Il sequestro si verifica quando due parti o più in lite tra loro decidono di affidare la res litigiosa ad un

terzo, designato di comune accordo, affinché la conservi sino al termine della controversia e quindi la

restituisca al vincitore. L’oggetto dell’affidamento non è sempre la cosa contesa. Il sequestro ricalca

la disciplina del deposito quasi in tutto (tipo di responsabilità, fine di custodia, azione a tutela - actio

sequestraria, simile all’actio depositi); vi sono però alcune differenze: al sequestratario è riconosciuta

la possessio ad interdicta, poiché nella contesa la difesa della cosa dall’ingerenza di estranei potrebbe

essere pregiudicata, e inoltre egli può rinunciare all’incarico prima del termine. La restituzione della

cosa va compiuta a beneficio del solo deponente che vince la lite.

- Il deposito può avere ad oggetto una somma di denaro o una quantità di beni fungibili. Il grano o la

pecunia contenuti in sacchi chiusi vengono custoditi dal depositario e restituiti: le cose rimangono le

stesse e ci troviamo nello schema tradizionale. Ma le cose fungibili possono anche essere date senza

un’identificazione che obblighi a conservarle e a restituirle intatte. Basta consegnare una quantità di

denaro o di grano sfuso e non identificato: si trasmette allora la proprietà e il depositario è tenuto a

restituire un’uguale quantità dello stesso genere, come avviene nel mutuo. Questo tipo di deposito è

riferito agli argentarii: professionisti che svolgono una rudimentale attività bancaria. Nel primo

secolo a.C. l’assimilazione al mutuo è nettamente fissata: è come se l’oggetto del deposito portasse

con sé una diversa disciplina, con il trasferimento della proprietà, con l’obbligo del depositario di

dare altrettanto e con l’applicazione della stessa tutela giudiziaria del mutuo. Con il denaro dato a

mutuo per chiedere gli interessi relativi al prestito è necessaria un’autonoma stipulatio, quindi

un’altra azione accanto alla condictio. Nel caso del deposito di denaro il dualismo condictio-actio ex

stipulato è superato: si può ottenere il pagamento delle usurae attraverso la stessa actio depositi.

Papiniano sostiene che il iudicium bonae fidei, che viene esperito dal deponente, comprende in sé le

usurae: il giudice è abilitato ad un esame complessivo del rapporto. Entro l’involucro del deposito le

operazioni di investimento sono più agevoli, i rapporti con gli argentarii non sono costretti nella

doppia forma del mutuo e della stipulatio, ma aderiscono alla libera determinazione del volere di chi

investe.

 Pegno. Contratto reale, in virtù del quale una persona mette una res a disposizione di qualcuno, a

garanzia di un debito; il creditore è il destinatario della dazione e si impegna a restituire la cosa una

volta adempiuto il debito garantito.

Appunti di Marta Rossi Doria Pagina 67

La fattispecie ha alle spalle un’obbligazione: a garanzia dell’adempimento di questa si attua l’acceptio

pignoris, concepita anche come conventio. Una volta che la conventio è conclusa, vi sono due posizioni

creditorie e due posizione debitorie intrecciate tra loro: vi è infatti un creditore che assume in base al

pegno il ruolo di debitore (una volta recuperato il suo credito è tenuto alla restituzione della res), ed è

designato come “creditore pignoratizio” (ma è il debitore nel rapporto sorto dal pegno); allo stesso

tempo vi è un debitore (detto anch’egli pignoratizio) che dà la res in pegno a garanzia del debito e che,

con l’adempimento, diviene creditore di essa. Con la dazione si costituisce il pegno quale potere del

creditore sulla cosa del debitore, assimilabile ad uno ius in re aliena.

La consegna materiale (pignus datum) corrisponde perfettamente allo schema del contrahere re.

Diversa è la disciplina del pignum conventum e dell’ipoteca: qui la conventio non è accompagnata dal

passaggio materiale della cosa è non vi è quindi nessun obbligo di restituzione.

Nel pignus datum il creditore pignoratizio non può far uso della cosa (commetterebbe furto), ne può

usucapirla. Nell’ipotesi di inadempimento del debitore pignoratizio è in uso il pactum vendendi, nel

quale le parti convengono la possibilità per il creditore di vendere la res e soddisfare così il proprio

credito.

La tutela giudiziaria si ha attraverso l’actio pigneraticia in personam , della quale il debitore dispone nei

confronti del creditore pignoratizio che, estinto il credito, non restituisca la res. Il creditore pignoratizio

dispone di un’actio pigneraticia contraria per il recupero delle spese sostenute nella conservazione della

cosa e di eventuali danni ad essa correlati.

 

Fiducia. Nelle istituzioni di Gaio è usata l’espressione fiduciam contrahere Gli atti con i quali si

trasmette fiduciariamente la cosa sono considerati simili a quelli inclusi nei contratti. Ma a parte questo

cenno, la fiducia non appare in alcuna classificazione relativa ai modi di costituzione delle obbligazioni.

Con essa si trasferisce la proprietà di un bene ad un acquirente, che si obbliga alla restituzione dopo un

certo tempo o in seguito al verificarsi di determinate condizioni. Gli atti di trasmissione fiduciaria

costituiscono un potere sulla cosa al fine di garantire un credito oppure la sicurezza dei beni

temporaneamente ceduti. Sono atti solenni come la mancipatio e l’in iure cessio. La dazione non fa

sorgere l’obbligo, piuttosto questo è il risultato di un accordo: le due parti convengono, nel momento in

cui viene trasferita l’appartenenza di un bene, che esso debba ritornare al dominus originario.

La fiducia viene contratta o con un creditore o con un amico, affinché le proprie cose siano più al sicuro

presso di lui. La fiducia cum creditore ha la stessa finalità del pegno (ma i due schemi sono

strutturalmente diversi: con la fiducia si trasferisce il meum esse); invece, la fiducia cum amico implica 

che i beni del cedente, nel momento in cui sono a rischio, siano trasferiti a qualcuno più potente di lui

Affinità con lo schema del deposito (in cui il fine del depositante non è trasferire l’appartenenza del

bene al depositario, ma soltanto affidargliene la custodia).

La tutela giudiziaria è assicurata nella procedura più antica con la legis actio sacramento in personam;

poi, nel processo formulare, con un actio fiduciae (che rientra tra i bonae fidei iudicia). A tutela del

fiduciario è introdotta l’actio fiduciae contraria, con la quale egli ottiene il rimborso delle spese erogate

per migliorare la cosa e il risarcimento di eventuali danni. Nella fiducia cum creditore l’actio fiduciae

persegue il medesimo scopo dell’actio pigneraticia.

L’usureceptio, a favore di chi abbia trasferito fiduciariamente i propri beni, ma continui a detenerli,

permette di recuperarne la proprietà: a differenza dell’usucapione non è necessaria la buone fede né

una giusta causa, e la detenzione è di un anno per ogni genere di cose (nella fiducia cum creditore

funziona solo se l’obbligazione garantita sia stata adempiuta).

§113 Verbis contrahere: stipulatio, dotis dictio, promissio iurata liberti

La pronuncia di parole solenni genera obbligazioni attraverso un’interrogatio e una responsio (Gaio): è la

stipulatio, che emerge come modello egemone, anche se vi sono casi minori di obligatio uno loquente con

struttura unilaterale. Una delle due parti, che ha interesse al costituirsi del vincolo, sollecita la promessa

dell’altra, che liberamente assume l’impegno richiesto: le parole sono artefici della situazione giuridica,

obbediscono ad un rigoroso ordine formale. Perché la stipulatio abbia luogo, è necessaria la presenza dei

due contraenti: lo stipulator (colui che si fa promettere) e lo sponsor (colui che promette). L’obligatio non

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può costituirsi a favore di un terzo. Nei casi in cui viene promessa una somma di danaro a favore

dell’interrogante e congiuntamente di un terzo vi è uno ius controversum: esclusa l’ipotesi che il terzo

diventi creditore, si discute se colui che si è fatto promettere sia creditore per l’intero o per la metà. A sua

volta il promittente non può obbligare un terzo estraneo; può soltanto impegnare se stesso a far sì che il

terzo operi in un determinato modo. Dare e facere sono i due scopi fondamentali per i quali ci si obbliga.

L’oggetto della promessa si definisce certum se consiste nel dare una cosa determinata, una somma di

denaro o una quantità di cose fungibili; il fare si configura invece come un oggetto la cui valutazione non è a

priori certa.

Nel modello più antico sia la domanda sia la risposta impiegano, per indicare la promessa, il verbo

spondere (dari spondes? - spondeo), non utilizzabile da chi non sia cittadino romano. Le Dodici Tavole

collegano alla sponsio la procedura per iudicis arbitrive postulationem, mezzo di tutela specifica alla

promessa.

Più tardi, con l’intensificarsi degli scambi tra romani e peregrini, si viene formando una figura che ricalca

l’antico impegno solenne, ma con l’uso di parole diverse dal verbo spondere (dabis? dabo; promittis?

promitto; fideipromittis? fideipromitto; facies? faciam). Anche il rigido obbligo all’uso del latino subisce un

allentamento: si può ricorrere al greco e ad altre lingue. È possibile esprimere la domanda in una lingua e la

risposta in un’altra. Solo il tacere è incompatibile con la stipulatio, e non basta affidarsi ad un cenno di

assenso: rimane la necessità che entrambi i contraenti si esprimano e comprendano appieno i termini

impiegati Non accedono alla stipulatio né i muti né i sordi, e neppure i malati mentali, che non possono

intendere appieno quanto viene detto. Gli strumenti di tutela sono ora formulari.

I giuristi mettono in discussione l’autosufficienza del dato formale, originariamente propria dello

spondere, e negano che un vincolo possa sorgere quando al di là delle parole sia assente l’incontro delle

volontà. Pedio: “È nullo il contratto che non abbia in sé una conventio: anche la stipulatio, che si compie

con la pronuncia di parole, se manca del consenso è nulla”.

Nel corso del tempo la stipulatio viene contaminata dalla prassi della scrittura. Durante l’età della

giurisprudenza la parola ha il valore più alto e la scrittura una funzione solo probatoria (il documento perde

rilievo se viene provato che il rito verbale non ha avuto luogo). La stipulatio può anche riferirsi ad un

impegno espresso in forma scritta, confermandolo e rendendolo azionabile - collegamento analogo a quello

: si tratta di una

tra le tabulae testamentarie e la nuncupatio, che dà efficacia a quanto il testatore ha scritto

stipulazione penale, con la quale viene promessa una somma da pagare se l’impegno fissato con la scrittura

non sia stato rispettato Il vincolo nasce dalle parole, mai dallo scritto. Dopo la giurisprudenza la caduta

delle forme solenni rende libera la conventio, che potrà anche coincidere con la scrittura: documento

costitutivo del vincolo, non più redatto a fini probatori.

Pomponio dà una classificazione delle stipulationes, nella quale occupano uno spazio prevalente quelle

chi si compiono sulla base di una disposizione autoritativa (la volontà delle parti viene orientata da un

ordine del magistrato verso l’assunzione di un vincolo obbligatorio). Sono indicate quattro categorie di

stipulazioni:

- Iudiciales. Categoria costruita per definire una funzione specifica della stipulationes praetoriae,

riferentesi al giudizio. Stipulatio damni infecti: ci si obbliga a pagare una somma di denaro in relazione

ad un danno temuto, se questo si verifichi entro un tempo fissato dal pretore. Stipulatio iudicatum

solvi: il convenuto sostituito nel processo da un cognitor si obbliga a garantire l’esecuzione della

sentenza. Cautio ut ratum fiat: il procurator promette che la persona da lui sostituita accetterà l’esito

del giudizio.

- Pretoriae. Non vi è alcun esempio nella trattazione di Pomponio di tale tipo di stipulazioni, tra le quali

dovrebbero collocarsi tutte le figure sopra citate. Esso include comunque tutte le promesse disposte

dagli edili curuli.

- Conventionales. Non sono ordinate da un’autorità, ma liberamente contratte dalle parti; tuttavia

possono adottare un modello predisposto dal magistrato. Ad es: stipulatio duplae (tra le promesse

usate a fini di garanzia nella compravendita), con la quale il venditore promette il doppio del prezzo

della cosa nell’ipotesi di evizione.

- Communes. Non hanno un ambito autonomo, ma comprendono le iudiciales e le praetorie.

Appunti di Marta Rossi Doria Pagina 69

Al di là di questa tentata definizione, Ulpiano enuncia un solo criterio discretivo: da un lato le stipulazioni

formate dalla volontà dei singoli (anche sulla base di un modello esterno, ma libere), dall’altro quelle

dettate dal pretore.

Per rendere effettive le sue imposizioni, il pretore prospetta strumenti sanzionatori indiretti: può negare

un’azione in mancanza di cautio iudicatum solvi, o se non viene prestata la cautio fructuaria, essenziale

nella costituzione dell’usufrutto.

La costituzione di obligationes verborum può servire a dirimere le liti, senza ricorrere ad un

procedimento giudiziario: ciò avviene attraverso il compromissum, una combinazione di reciproche

stipulationes. Due persone, tra le quali intercorre uno scontro d’interessi, si obbligano reciprocamente ad

ottemperare alla sentenza di un arbiter scelto di comune accordo, accettando che sia lui a dirimere il

conflitto. Di regola si tratta di stipulazioni penali, ciascuna delle parti promette all’altra di pagare una

somma di denaro nel caso in cui non obbedisca alla decisione arbitrale. Ulpiano annuncia che se nel

compromesso non siano aggiunte sanzioni pecunarie, ma semplicemente uno abbia promesso di obbedire

alla sentenza, nei suoi confronti vi sarà un’actio incerti. Pomponio sostiene che il compromesso può anche

realizzarsi senza stipulationes, dimostrando come la semplice volontà priva di forme può rendere

vincolante la sentenza.

La stipulatio può essere impiegata per creare un’obbligazione che ha funzione di garanzia a favore di una

persona già obbligata: ciò avviene mediante una sponsio o una fideipromissio, quando l’obbligazione

principale è stata contratta verbis Il terzo assume con il creditore l’impegno ad adempiere in luogo

dell’obbligato principale. Il vincolo da lui assunto si esaurisce dopo un biennio dalla scadenza

dell’obbligazione oggetto di garanzia. Con la fideiussio mediante una promessa orale si garantiscono le

obbligazioni di ogni genere, derivanti da atti leciti o illeciti. Il creditore può chiamare in giudizio il debitore

principale o il fideiussor, che è tenuto senza limiti di tempo; questi non può pretendere che il creditore si

rivolga prima al debitore principale. Con un altro genere di promessa, diversa dalla fideiussione, si può fare

in modo che il debitore principale venga convenuto per primo: il promittente si obbliga a pagare “si a Titio

exigi non poterit”. Il fideiussore che abbia adempiuto all’obbligazione di garanzia può rivalersi nei confronti

del debitore principale con un’actio mandati, se ha ricevuto l’incarico di garantire, o con un’actio

negotiorum gestorum, se il suo intervento si inquadra in una cura degli interessi del garantito.

La tutela giudiziaria della stipulatio è assicurata da varie legis actiones: quella per iudicis arbitrive

postulationem, quella per condictionem o con una legis actio sacramento in personam. Nel processo

formulare lo stipulante ha l’onere di provare che la promessa è stata pronunziata secondo le forme, mentre

il convenuto può esprimere un richiamo alla radicale divergenza delle volontà. Se la stipulazione ha per

oggetto un dare, quindi una prestazione certa e facilmente misurabile in denaro, l’azione è un’actio certae

creditae pecuniae o una condictio certae rei. Se invece l’oggetto è un facere la pretesa dell’attore verrà

formulato in termini incerti (richiedendo “tutto ciò che in base a tale rapporto il convenuto deve dare o

fare”). Il giudice è autorizzato a condannare il convenuto dopo aver formulato una valutazione in denaro

dell’incertum.

Accanto alla stipulatio Gaio colloca la dotis dictio e la promissio iurata liberti: si compiono mediante

parole, ma è una sola la persona che le pronuncia.

La dotis dictio è una dichiarazione solenne con la quale durante il matrimonio o prima si promette una

dote al marito o al fidanzato. L’obbligo è assunto dalla donna stessa, dal padre o, per ordine della donna, da

un suo debitore. Oggetto della dote possono essere cose mobili o immobili. La dichiarazione è unilaterale:

non segue ad una richiesta formale dello sposo.

La promissio iurata liberti è il giuramento con il quale il liberto si impegna a compiere opere e a dare

doni in favore di chi è stato suo dominus. Anche in questo caso la forma è uno loquente. Questa è l’unica

situazione nella quale il giuramento crea un’obligatio: la parola solenne infatti, oltre a creare un legame

religioso tra le parti, garantito dall’evocazione della divinità, è colta come fonte di obligatio. Venuleio

ricorda che vi è stato uno ius controversum: precedentemente i giuristi si chiedevano se bastasse il

giuramento del servo a costituire l’obbligo, la sua risposta è negativa, se il giuramento ha effetti obbligatori

deve essere compiuto tra liberi. Venuleio prospetta una fattispecie che ha in sé due giuramenti: uno prima

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MartaRD

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Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2015-2016

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher MartaRD di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Istituzioni di diritto romano e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università La Sapienza - Uniroma1 o del prof Brutti Massimo.

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