Riassunto esame Istituzioni di Diritto Romano, docente Brutti, libro consigliato "Il Diritto Privato nell'antica Roma", Massimo Brutti

fattuale è ristretto, tuttavia la sua continuità non è messa in dubbio e appena cessa l’usufrutto la proprietà

ridiventa piena).

L’usufrutto può essere un potere costituito mediante un legato a favore della moglie, che non può

essere istituita erede: il legato di usufrutto la mette in condizione di accedere ai beni del marito defunto.

Può essere costituito con la adiudicatio: il giudice decide che nasca l’usufrutto su un bene a favore di una

delle parti, e contemporaneamente assegna la nuda proprietà ad un’altra (mira così a realizzare un

equilibrio nella divisione).

Vi è poi un modo di costituzione che può definirsi “per detrazione”, la deductio: quando si effettua la

mancipatio o l’in iure cessio del bene viene inserita nelle dichiarazioni solenni la clausola deducto usu

fructu, che serve a creare ex novo uno ius parziale sulla cosa trasferita. Esso rende nuda la proprietà che

viene trasferita all’acquirente.

Inoltre, l’usufrutto si costituisce inoltre con la in iure cessio, applicabile ad ogni genere di cose.

Sui fondi provinciali, per i quali non c’è dominium ma solo possesso, non vi è neppure usufrutto secondo

lo ius civile. In base al dritto pretorio invece si determina una situazione giuridica identica, chiamata con lo

stesso nome. Per creare questo tipo di diritto serve una manifestazione bilaterale di volontà, costituita da

un patto e poi da una stipulatio (pactiones et stipulationes).

L’usufrutto non può invece costituirsi mediante traditio né per usucapione, essendo una res incorporalis.

Questo diritto reale non può essere trasferito a un’altra persona. Esso si costituisce mediante in iure

cessio da parte del dominus, e con lo stesso mezzo può tornare al proprietario estinguendosi come potere

giuridico separato. Ma è nulla la in iure cessio avente come destinatario un terzo.

Diversa è la posizione di Pomponio: secondo lui la in iure cessio a favore di un estraneo fa tornare

l’usufrutto al dominus: vale come rinuncia all’usufrutto. Resta fermo il principio dell’intrasmissibilità.

L’usufrutto è temporaneo: se non lo fosse renderebbe inutile la nuda proprietà. Al momento della

costituzione di questo diritto si può fissare un termine finale per la sua durata. Comunque, esso non può

andare oltre la vita giuridica dell’usufruttuario e si estingue necessariamente in seguito alla morte o alla

capitis deminutio, anche minima.

Allo stesso modo, l’usufrutto cessa di esistere se la cosa a cui si riferisce viene distrutta o

sostanzialmente trasformata.

L’estinzione avviene, anche per non uso, quando il titolare si astiene dall’esercitare il proprio diritto per

un biennio sui beni immobili, e di un anno su quelli mobili.

La rinuncia fa cessare il diritto, anche quando l’usufruttuario, convenuto dal dominus, non si difende.

Infine lo ius in re aliena si estingue quando l’usufruttuario diviene dominus della cosa.

Costituzione:

1. Legato a favore della moglie (per vindicationem);

2. Adiudicatio (decisione del giudice);

3. Deductio;

4. In iure cessio;

5. Pactiones et stipulationes.

NO traditio, NO usucapione

Estinzione:

1. Termine fissato;

2. Fine della vita giuridica dell’usufruttuario (morte o capitis deminutio);

3. Distruzione o trasformazione sostanziale della cosa;

4. Non uso (2 anni per gli immobili, 1 anno per i beni mobili);

5. Rinuncia;

6. L’usufruttuario diventa dominus della cosa.

§82 Substantia rerum

Appunti di Marta Rossi Doria Pagina 43

Testo di Paolo: i comportamenti compresi nell’uti frui non possono modificare o trasformare la sostanza

del bene; il limite negativo dell’usufrutto corrisponde ad un principio di non lesione dell’interesse del

proprietario.

Lo stesso principio si esprime nel dovere di prestare la cautio fructuaria. Il titolare dell’usufrutto

promette che userà il bene, traendone utilità e frutti, arbitratu boni viri: applicando a proprio giudizio

criteri di correttezza.

La tradizione romanistica ha tenuto fermo l’enunciato di Paolo. Nel corso dell’Ottocento viene elaborata

una versione circoscritta del concetto di sostanza, che ne mette in luce la base materiale.

Il codice civile italiano del 1865 scinde la sostanza in due sottocategorie: la materia e la forma della cosa,

che devono essere ambedue conservate.

La pandettistica tedesca punta invece a restringere il senso della limitazione. Intorno alla metà

dell’Ottocento la proprietà è concepita come il cardine del sistema economico; quindi, essenziale

nell’esercizio di questo diritto assoluto è la determinazione (da parte del dominus) della funzione

economica di ciascun bene. Il diritto del proprietario da tutelare inderogabilmente s’identifica con il potere



di decidere la destinazione economica del bene Rapporto tra la volontà e la cosa.

Art. 981, primo comma, del codice civile italiano del 1942: “L’usufruttuario ha diritto di godere della cosa,

ma deve rispettarne la destinazione economica”.

La iurisprudentia non enuclea uno schema teorico simile a quello di destinazione economica. Il limite

posto allo sfruttamento del bene è oscillante e talvolta consente che l’usufruttuario migliori la condizione

del bene. Il concetto di substantia può assumere contenuti diversi.

Ulpiano spiega a quali condizioni l’usufruttuario possa intervenire sulla cosa per conservarla, ma anche

per aggiungervi elementi utili. Anzitutto vi sono interventi sulla cosa che rientrano nella sua conservazione:

l’usufruttuario è costretto alle riparazioni dell’edifico, a coltivare la terra, far crescere nuove piante.

Secondo Nerazio l’usufruttuario può riparare o abbellire la cosa, ma non può materialmente accrescerla, né

toglierle valore.

Le attività che incidono sul bene e sottraggono qualcosa ad esso sono praticabili entro i limiti di

correttezza, secondo l’impegno assunto con la cautio fructuaria: se il fondo contenga cave di pietra

l’usufruttuario può estrarla ed esercitarne l’uso come un buon padre di famiglia, purché non arrechi

pregiudizio all’agricoltura (evidentemente considerata più importante rispetto allo sfruttamento di cave).

Un ulteriore testo di Ulpiano inibisce all’usufruttuario ogni iniziativa di tale da deteriorare il bene, mentre

considera corretta l’attività volta ad accrescere il valore del fondo; il quale tuttavia non dipende dal reddito

percepibile nel breve periodo: così grandi alberi non fruttiferi non possono essere abbattuti e sostituiti da

orti. Se la proprietà consista in una tenuta riservata a puro diletto, dotata di giardino, viali, ecc..,

l’usufruttuario non potrà rimuoverli per farne orti o qualcos’altro che produca reddito: si può dire qui che

l’interesse del proprietario venga valutato in connessione con la destinazione del fondo.

Per ciò che riguarda l’usufrutto di un edificio, Ulpiano ammette l’apertura di finestre ed il miglioramento

attraverso pitture, statue ed ornamenti; ma non sarà permesso all’usufruttuario di trasformare le stanze o

unirle: può infatti perfezionare ciò che trova, ferma restando la conformazione della casa. “Qualitate

aedium non immutata” ha un significato del tutto coincidente a “salva rerum substantia”; e la qualitas

aedium riguarda il valore d’uso piuttosto che il valore di scambio.

Quando si ha l’usufrutto degli schiavi deve essere rispettata la loro condizione: non possono essere

addetti a mansioni più basse di quelle usuali, ma può esservi un miglioramento.

§83 Sintagma uti frui

Con le parole uti frui si designa una larga gamma di comportamenti, un vasto potere solitamente

esercitato dal proprietario sulla cosa.

Anche le cose non fruttifere possono essere oggetto di usufrutto. Un passo di Marciano conferma che lo

ius in re aliena non ha la finalità di ottenere ciò che la cosa produce, ma più in generale di trarre utilità dalla

cosa: una statua o un dipinto possono essere lasciati in usufrutto, poiché anch’essi hanno utilità, se posti in

qualche luogo adatto. Si tratta di cose indivisibili, che nulla sono materialmente in grado di generare: ma

producono una utilità e perciò si può parlare di uti frui.

Appunti di Marta Rossi Doria Pagina 44

I significati dei due termini, uti e frui (lett. “usare la cosa” e “trarne frutti”) si fondono nel sintagma e non

sono distinguibili. Se il verbo frui indicasse la mera percezione dei frutti, non avrebbe senso riferirlo ad una

statua o ad un edificio.

La centralità dell’utilitas determina un’accezione ampia del concetto di fructus: non vi sono compresi

soltanto i prodotti agricoli, ma anche il latte, la lana e i nati dagli animali. È ammesso l’usufrutto del gregge,

purchè siano rimpiazzati i capi che si estinguono. Si considerano alla stregua di frutti gli alberi abbattuti dal

vento, le pietre, il marmo, le operae servorum, il guadagno ottenuto con la locazione del lavoro servile…

I frutti si distinguono dalla cosa soltanto con la separazione: prima non sono individuati e fanno parte di

un tutto che appartiene al proprietario. Una volta separati i frutti dalla cosa, l’usufruttuario li acquista

tramite perceptio.

Sebbene vi sia una somiglianza, resta netta la differenza tra usufrutto e possesso: questo implica un

trattare la cosa come propria e, unita al trascorrere del tempo e alla buona fede, determina l’acquisto della

proprietà. Il possesso con il tempo può convertirsi in dominium, per l’usufrutto questo sbocco è precluso.

“L’usufruttuario non può usucapire: anzitutto perché non possiede, ma ha uno ius utendi fruendi; inoltre

perché sa che il bene appartiene ad un altro”.

Lo schema ibrido della quasi possessio esprime sinteticamente la somiglianza empirica e la distinzione

giuridica tra uti frui e possidere.

Il concetto unitario di uti frui viene spezzato dai giuristi. Essi isolano e regolano separatamente sia l’usus

senza percezione di frutti, sia il godimento di questi. Ma il criterio di distinzione è incerto, dal momento che

non si possono prendere i frutti di una cosa senza l’esercizio di un potere su di essa: se non si entra nel

fondo e non lo si coltiva, non se ne ottengono i prodotti.

Dalla creazione dell’uso come diritto autonomo non discende automaticamente l’ipotesi di un diritto ai

frutti separato ed altrettanto autonomo. Anzi, non è possibile la percezione dei frutti senza che il percipiente

sia partecipe in qualche misura dell’uso.

La perceptio fructum è soltanto quella dell’usufrutto e non può separarsi da esso, mentre l’usus può

avere un’autonomia come diritto reale sul bene altrui. Dunque in caso di semplice usus i frutti spettano al

dominus, ma questo non può concedere la perceptio ad un altro, senza l’uso.

Pomponio ammette che possa esservi un fructuarius, terzo e distinto dall’usuarius: il diritto del

fructuarius però comprende sempre una partecipazione all’uso.

Un caso particolare di usus è l’habitatio (diritto di abitazione della casa). È intrasmissibile all’erede e la

sua peculiarità consiste nel fatto che non si estingue in seguito al non uso né in conseguenza di una capitis

deminutio. §84 Usufrutto come pars rei o pars domini

Si discute se l’usufrutto possa assimilarsi per analogia ad una parte della cosa su cui la proprietà si

esercita, oppure su una parte del dominium.

Pars rei è l’esercizio di fatto del potere sulla cosa altrui; pars dominii indica invece una porzione di

proprietà che si immagina aspettante ad una persona diversa dal proprietario.

Non diventano mai definizioni a carattere generale, e i giuristi di volta in volta affermano o negano

l’assimilazione dell’usufrutto ad una parte della cosa o del dominium; ciascun enunciato è funzionale ad

una specifica soluzione normativa.

§85 Usus fructus omnium bonorum e cose consumabili

Agli inizi del principato si verifica un salto concettuale per cui viene ammessa e regolata l’estensione

dell’usufrutto alle cose consumabili e fungibili.

Il veicolo dell’innovazione è rappresentato dall’usus fructus omnium bonorum, che viene istituito

mediante un legato e che comprende l’insieme dei beni del testatore (omnium bonorum significa che non

vi è distinzione tra le cose, sottomesse in blocco al diritto reale). Dapprima vengono escluse le cose

Appunti di Marta Rossi Doria Pagina 45

consumabili; ma poi l’interpretazione cambia registro, cade ogni eccezione e vengono ammessi come

oggetti dello ius in re aliena non solo le cose consumabili, ma anche il denaro.

La donna non può essere nominata erede e un legato non può superare la metà del patrimonio: il legato

di usufrutto su tutti i beni è un mezzo per eludere i due divieti e nella pratica avvicina la posizione della

donna a quella di una coerede.

Cicerone nel 44 a.C. , rifacendosi all’interpretazione corrente, dichiara che determinate cose consumabili,

come l’olio o il vino, non possono essere incluse nel legato di usufrutto. Una linea normativa del tutto

diversa emerge da Giuliano, Pomponio e Gaio (metà del II secolo d.C.), che danno per scontata

l’applicazione dell’usufrutto alle cose consumabili e al denaro.

Il denaro può essere dato all’usufruttuario con la promessa da parte sua di restituirlo. Quel che viene

promesso può essere la restituzione di una quantità di cose consumabili identica a quella cui si riferisce il

legato. È qualcosa di diverso dalla normale cautio fructuaria: quella infatti impegna ad usare la cosa e

godere dei frutti rispettando criteri di correttezza, mentre la nuova cautio, pensata per le cose consumabili,

prevede espressamente la restituzione dell’equivalente.

È facile, di fronte all’obbligo di restituzione dell’equivalente, pensare che il legato di usufrutto realizzi in

realtà un trasferimento del dominium su cose fungibili, e che la restituzione non sia che un trasferimento

della stessa proprietà in senso inverso. Questo percorso teorico traspare da testi della giurisprudenza

severiana, che riflettono una conversione dell’usufrutto in proprietà temporanea.

§86 Partus ancillae

A chi spetta il parto di una schiava data in usufrutto? Nel II secolo a.C. questa domanda dà luogo ad uno

ius controversum.

Publio Mucio Scevola e Manio Manilio ritengono che il nato dall’ancilla fructuaria sia da considerare

come frutto. Al contrario, Giunio Bruto è convinto che esso non possa essere acquisito dal titolare

dell’usufrutto e che perciò appartenga al nudo proprietario: questa opinione viene accolta dalla

giurisprudenza. Ulpiano spiega la risoluzione della controversia facendo leva sul fatto che un uomo non

può essere il frutto di un altro uomo.

All’usufruttuario sono quindi negati sia il dominium sia l’usufrutto sul nato dalla schiava. La motivazione

di questa indisponibilità consiste nell’evocare l’idea di dignità dell’uomo. Si tratta di una suggestione

filosofica distante dall’esperienza giuridica: se infatti il rispetto dell’essere umano fosse assunto come

principio generale il giurista dovrebbe respingere, oltre all’equazione tra uomo e frutto, anche quella tra

uomo e cosa che è alla base della schiavitù.

Gaio immagina una naturale irriducibilità dell’uomo alla categoria dei frutti: “Sembra infatti assurdo che

l’uomo fosse annoverato tra i frutti, dal momento che la natura delle cose ha prodotto tutti i frutti proprio

in funzione ed a favore degli uomini”. Questo richiamo alla natura mira ad accreditare la bontà della

soluzione normativa,ma non spiega quale sia il suo fondamento.

L’obiettivo concreto della scelta è quello di tutelare l’interesse del dominus, al quale non può essere

sottratto l’acquisto di un bene così rilevante come un nuovo schiavo.

§87 Nudo proprietario

Il titolare della proprietà non può compere atti che impediscono all’usufruttuario di trarre utilità dalla

cosa. L’identità e la conformazione del bene dato in uso non possono essere modificate dal proprietario:

anche un miglioramento della cosa realizzato senza il consenso di chi ha il diritto di usarla svantaggia

quest’ultimo.

Il dominus proprietatis non può sopraelevare l’edificio; non può costruire su un’area in usufrutto, nè può

recidere gli alberi. Si tratta di limitazioni a suo carico, funzionali all’effettività dell’uti frui e alla

conservazione del bene.

Per garantire la conservazione si riconosce tuttavia al proprietario un potere di custodia e di

manutenzione essenziale della cosa. Pomponio ammette che egli possa insediare sul fondo un

guardaboschi o un custode addetto alla vigilanza sui confini, anche contro la volontà dell’usufruttuario.

Appunti di Marta Rossi Doria Pagina 46

Il dominus può rendere religioso un luogo, effettuando in esso una sepoltura, con il consenso

dell’usufruttuario. Può alienare la cosa, trasferendo esattamente il potere di cui è titolare e senza incidere

su quello del fructuarius. Può costituire un’ipoteca sul fondo o una servitù a favore di esso, ma non può

rinunziarvi e gli è preclusa la costituzione di servitù a carico del fondo, che siano tali da limitare l’ambito

fattuale dell’uti frui.

Infine, egli non può liberare lo schiavo. Ciò determinerebbe la fine anticipata dell’usufrutto. La

manumissio vindicta da parte sua implica soltanto una rinuncia al dominium e dà luogo ad una condizione

nuova per lo schiavo, che rimane servus sine dominus, nella disponibilità dell’usufruttuario. Gli effetti della

manumissione restano sospesi per la durata dello ius in re aliena, per realizzarsi più tardi, una volta che

l’usufrutto si sia regolarmente estinto.

Cap. 5 Superficie e agri vectigales

§89 Superficie

Principio costitutivo della superificies: tutto ciò che è collocato o viene costruito su un fondo appartiene al

proprietario di questo. La superficie accede al suolo (superficies solo cedit).

La regola vale si per gli edifici realizzati sul suolo pubblico sia per quelli posti in un terreno privato. Nel

primo caso la proprietà è del populus Romanus, quindi il manufatto diventa pubblico. Il singolo che l’ha

costruito per sé ne avrà tutt’al più l’uso, pagando un canone, come avviene per le tabernae.

Nell’ambito delle relazioni tra privati tutto si gioca tra il proprietario del suolo e coloro che utilizzano i

manufatti, fermo restando che questi non sono domini. Nel campo edilizio non c’è un proprietario

dell’edificio diverso dal proprietario del suolo; lo stesso vale per ciascuno di coloro che occupano i diversi

piani del fabbricato. La proprietà è sempre e soltanto riferita al dominus del fondo.

Posto questo limite invalicabile, l’elaborazione dei giuristi punta ad autonomizzare e rafforzare la

posizione del superficiario.

Il primo diritto sulla superficie nasce da un contratto. Ulpiano menziona assieme la locatio- conductio e la

emptio- venditio. La locatio opera come una sorta di concessione del possesso dell’edificio, in cambio di un

corrispettivo periodico. La compravendita (emptio-venditio) crea l’obbligo da parte del dominus di

trasmettere il possesso della costruzione o della superficie all’acquirente: possesso in senso non tecnico,

che non può essere trasformato in dominium.

La locazione non dà soltanto un’azione nei confronti del locatore, se viene meno all’obbligo assunto: essa

è anche un presupposto perché le varie azioni esperibili dal dominus possano siano cedute al conduttore

erga omnes.

Non può esservi usucapione sulla superficie, poiché ciò significherebbe uno spezzettamento della

proprietà, in contraddizione con il principio superficies solo cedit.

§90 Agri vectigales

L’ager vectigalis è un fondo che viene concesso in perpetuo da una civitas ad un privato in cambio del

pagamento del canone periodico.

Il contratto con il quale si stabilisce questa concessione perpetua è una locatio-conductio o una emptio-

venditio? Sono due schemi contigui e simili. Nel primo il locatore si obbliga a dare in uso, senza

trasferimento della proprietà, e il conduttore a pagare periodicamente un corrispettivo. Nel secondo

l’alienate si obbliga a trasferire la proprietà e il conduttore a pagare il prezzo. La perpetuità della

concessione fa sorgere il problema di quale si applichi delle due. Ha prevalso la tesi secondo cui si tratta di

una locatio-conductio.

L’appartenenza non è messa in discussione, pur rimanendo di fatto vuota o nuda in perpetuum: è

un’appartenenza limitata per effetto della locazione.

Paolo: “Dei terreni delle civitates alcuni sono chiamati vectigales, altri no. Sono chiamati vectigales quelli

concessi in locazione perpetua, cioè con la clausola in base al quale, finché si paghi per essi il vectigal, non

sia lecito che siano sottratti né ai conduttori stessi né ai loro successori; non sono vectigales i terreni che

vengono dati da coltivare, come siamo soliti fare privatamente con i nostri terreni”.

Appunti di Marta Rossi Doria Pagina 47

Il giurista traccia una netta differenza tra queste situazioni e quelle che non hanno il carattere della

perpetuità e che solitamente riguardano rapporti tra privati, ma possono anche essere costituite da una

comunità locale.

Paolo esclude che al conduttore possa essere riferita la qualifica di dominus; tuttavia impiega

un’espressione che richiama il concetto di usufrutto: fundum fruendum conducere.

“Coloro che hanno ricevuto con una locatio conductio perpetua da parte dei cittadini di un municipio un

fondo da cui trarre frutti (fundum fruendum), benché non divengano proprietari, si è ritenuto che ad essi



competa un’actio in rem contro qualsiasi possessore, persino contro gli stessi cittadini del municipio”

Somiglianza teorica tra il diritto del conduttore e l’usufrutto; pur tenendo conto di una differenza

insuperabile, cioè che l’usufrutto è temporaneo.

Cap. 6 Diritti reali con funzioni di garanzia

§91 Fiducia e pegno

Esaminiamo tre tipi di potere sulla cosa, finalizzati al soddisfacimento di crediti. Nelle descrizioni

moderne sono denominati diritti reali di garanzia.

 Fiducia cum creditore . Implica un

(non si tratta di ius in re aliena perché viene trasferita l’appartenenza)

trasferimento dell’appartenenza relativa alla res. Si attua attraverso mancipatio o iure in cessio della

cosa, data al creditore per assicurargli un equivalente del mancato adempimento. Essa viene

trasmessa con l’impegno che sia restituita dal creditore, quando il debito gli venga pagato. La cosa

può rimanere presso il debitore, ma questi non può usucapirla.

 Pegno . Qui il potere si costituisce su una res aliena, l’appartenenza non è in nulla

(ius in re aliena)

modificata. Una cosa viene messa a disposizione del creditore, finché l’obbligazione non sia stata

adempiuta. Egli trae dal potere sulla cosa una garanzia per il proprio credito. In caso di

inadempimento egli può vendere la cosa.

Il pignus datum è quello che deriva dalla consegna della cosa. Il potere derivante dal pegno è

fattuale: è simile a quello che si esercita con il possesso. Tuttavia il possesso del creditore non può

dare luogo ad usucapione.

Diverso dal pignus datum è il pignus conventum, con il quale il potere del creditore nasce da una

conventio che prescinde dalla consegna materiale. È un mero accordo: il bene infatti rimane presso il

debitore e il creditore può prenderne il possesso nell’ipotesi di inadempimento.

§92 Ipoteca

 Ipoteca . Si ha ipoteca quando al creditore non passa nemmeno il possesso. Questa

(ius in re aliena)

differenza, che peraltro non riguarda il pignus conventum, sembra implicare una minore

immediatezza della garanzia. Sebbene la cosa rimanga al debitore, la disciplina dell’ipoteca è identica

a quella del pegno.

Nella giurisprudenza severiana è ben chiaro che tra il pegno e l’ipoteca vi è soltanto una funzione di

nome: la funzione di garanzia è perfettamente identica. L’unico elemento distintivo è proprio del

pignus datum, nel quale la consegna della cosa genera un obbligo di restituzione da parte del

creditore, condizionato dall’adempimento del debito. Il che non avviene nel pignus conventum né

nell’ipoteca. Cap. 7 Possesso

§93 Possidere

Separata esse debet possessio a proprietate (Ulpiano). Tuttavia il pensiero giuridico concettualizza la

possessio in stretta correlazione con il dominium, anche quando ne mette in luce i tratti distintivi.

Elio Gallo identifica la nozione di possessio con quella di usus, tratta dalle Dodici Tavole. La definizione di Labeone

svela un’immagine parzialmente diversa rispetto all’usus: “La possessio è così chiamata dalle ‘sedi’, come una sorta di



posizione, poiché naturalmente è tenuta da chi sta in un luogo” Labeone assimila il “possedere” allo “stare in un

luogo”; il richiamo al “tenere naturalmente” segnala il carattere fattuale della situazione possessoria.

Appunti di Marta Rossi Doria Pagina 48

Il verbo sedeo indica effettivamente il concetto di ‘stare’ che è nel possesso. Ma non vi è soltanto l’insistere fisico

sulla cosa; il termine allude ad una situazione normativa: un stare sulla cosa che è giuridicamente riconosciuto.

Labeone d’altra parte non descrive l’usus in generale, ma evoca il fatto di tenere un campo. Dà una definizione

parziale ed omette qualsiasi richiamo alle cose mobili.

Nella storia agraria romana il possesso della terra è a lungo quello che nasce dall’occupazione di porzioni

di ager publicus. L’iniziativa politica di Tiberio Gracco, che ha al centro le problematiche della lotta al

latifondo e del passaggio dalla possessio al meum esse, solleva prevedibili tumulti. La lex agraria di Tiberio

restaura il limite di 500 iugeri all’estensione del possesso (con un aggiunta di 250 iugeri per ogni filius

familias). Viene disposta un’immediata revoca del possesso nei confronti di coloro che occupano al di là dei

limiti. Il riequilibrio delle possessiones viene combattuto aspramente dai ceti ricchi e conservatori. Lo

scontro sociale che segue all’approvazione della lex agraria è particolarmente violento, e porta all’uccisione

di Tiberio Gracco e dei suoi seguaci.

Vi è una frattura giuridica tra l’usus decemvirale e le possessiones di ager publicus: pur protraendosi a

lungo nel tempo, il possesso di terreni pubblici non dà mai luogo ad usucapione.

I giuristi costruiscono lo schema generale del possesso in piena continuità con l’usus decemvirale (le

possessiones di appezzamenti pubblici non sono prese in specifica considerazione).

Essi individuano due elementi essenziali nella fattispecie possessoria: uno materiale, il corpore possidere,

e uno psicologico, l’intenzione di tenere la cosa come propria (animus possidendi). La presenza di entrambi

integra l’acquisto della positio possessoria. Il venir meno di entrambi la fa cessare.

L’animus è assai importante. Chi disponga della cosa con la consapevolezza e l’intenzione di farlo per

contro altrui, manca dell’aniums possidendi e non è possessore.

L’acquisto del possesso può compiersi mediante occupatio o mediante traditio.

La possessio detta civilis è quella che conduce all’acquisto del meum esse; è denominata anche

possessio ad usucapionem, e presuppone una iusta causa e la buona fede almeno iniziale del possessore.

La possessio naturalis indica l’aspetto fattuale: ciò che è distinto dall’animus possidendi.

Il possesso ha di regola come oggetto le res corporales. Tuttavia i giuristi, nel riferire la categoria del

possesso all’insieme di beni e relazioni formanti l’hereditas, creano il concetto ibrido di iuris possessio.

Appunti di Marta Rossi Doria Pagina 49

Cap. 8 Eredità

§95 Acquisto per universitatem

Acquisto per universitatem = Successio = Trasferimento di un complesso unitario di cose (res corporales e



incorporales) da una persona ad un’altra Non somma di singoli acquisti, ma passaggio in blocco di questa

totalità.

Adquirere per universitatem significa l’acquisto dell’insieme e delle cose che lo compongono, trasmesse

non una per una ma attraverso l’insieme. Questa duplicità di piani ha un rilievo giuridico: l’universitas

funzione come un contenitore ed un tramite, attraverso il quale anche oggetti non trasmissibili passano

nella sfera giuridica del successore. Un fondo dotale, che non può passare a persona diversa dal marito, viene

invece acquistato dal suo erede; cose extra commercium, che non possono essere alienate né acquistate, vengono

trasmesse per mezzo dell’universitas; il divieto per i militari di acquistare fondi nelle province ove prestano servizio

cade se il fondo viene trasmesso per il tramite di un’eredità.

Modalità di trasferimento:

1. Successione ereditaria;

2. Bonorum possessio;

3. Bonorum venditio;

4. Adrogatio;

5. Conventio in manum.

(La successione ereditaria costituisce il modello su cui vengono ricalcate bonorum possessio e bonorum venditio).

- Successione ereditaria:

“L’eredità non è altro che la successione nell’insieme delle relazioni giuridiche (successio in universum

ius) proprie del defunto” (Giuliano). Universum ius = Insieme di beni e relazioni giuridiche: subentrare in

universum ius significa acquistare le relazioni e la potestas che da esse deriva.

Ius successionis equivale a hereditas, termine che designa una determinata universitas, non le singole

cose, ed è a sua volta una res incorporalis, entità separata dagli elementi che la compongono (pur

essendo contenute res corporales nell’eredità, ciò in nulla modifica il suo carattere incorporale).

L’insieme di beni e relazioni compresi nella successione è da intendere in senso giuridico e non

materiale (iuris nomen est): esiste anche quando non vi è nulla di economicamente utilizzabile. Gli eredi



vengono denominati da Ulpiano iuris successores, e in presenza di più eredi si divide lo ius È questo

che passa dal defunto all’erede. L’eredità non cambia pur nel mutare della sua composizione: è un



nomen iuris che accoglie in sè incrementi e perdite Idea di successione come continuità giuridica,

fondata sull’acquisto di una totalità varia al proprio interno.

Compiuta la successione, l’erede è tenuto all’adempimento delle obbligazioni comprese nell’insieme



ereditario, anche oltre i limiti del patrimonio trasmesso L’eredità porta con sé i debiti, che possono

essere prevalenti. Riguardo al possesso viene riferita all’erede la stessa buona fede del defunto, che ha

rilievo ai fini dell’usucapione.

- Bonorum possessio:

La bonorum possessio è l’assegnazione dei beni del defunto, per decisione del pretore e tutelata con i

mezzi dello ius honorarium, a favore di persone che per ragioni di equità vengono assunte in luogo di

eredi. Dapprima il pretore offre a questo tipo di possesso, limitato alle res corporales, una protezione

mediante interdetti nei confronti di terzi, finalizzata all’usucapione. Poi, nel primo secolo a. C., egli



accorda al bonorum possessor le stesse azioni che spettano all’erede L’acquisto del bonorum

possessor ha ora effetti più ampi: egli diventa titolare anche dei crediti e dei debiti che ineriscono al

patrimonio del defunto.

- Bonorum venditio:

Con la bonorum venditio si mettono in vendita i beni del condannato che non abbia ottemperato alla

sentenza. È una specie di vendita all’asta: l’acquirente che offre la somma più alta entra in possesso dei

beni ed acquisisce i crediti. Egli è denominato bonorum emptor ed è considerato successore per

universitatem.

Appunti di Marta Rossi Doria Pagina 50

Il trasferimento di proprietà sulle cose di cui era dominus il debitore si compie solo attraverso

l’usucapione. Il bonorum emptor è tenuto all’adempimento delle obbligazioni gravanti sul complesso di

beni alienati, nei limiti di quanto offerto per il loro acquisto in blocco.

Se il debitore è vivente, il pretore concede a favore dei creditori l’actio Rutiliana (nell’intentio viene

indicato in posizione di destinatario dell’azione il debitore, ma nella condemnatio è il bonorum emptor a

figurare come colui che può essere condannato al pagamento del debito).

Se il debitore è morto senza eredi è data l’actio Serviana, con una formula fittizia in cui il bonorum

emptor è considerato erede del defunto.

- Adrogatio e conventio:

Diversamente dalle precedenti, adrogatio e conventio in manum come forme di successione sono

nate nell’ambito dei mores, accolte indipendentemente dalle Dodici Tavole e dall’intervento pretorio.

Tutte le cose che appartenevano all’adottato o alla donna prima di entrare nella nuova famiglia

vengono acquistate dal padre adottivo o da colui che abbia effettuato la coemptio sulla donna.

L’acquisto comprende i crediti, mentre in base allo ius civile sono esclusi i debiti. A favore dei creditori è

dato tuttavia un mezzo di tutela pretorio: è un’actio utilis esperibile nei confronti dell’adottato o della

donna in manu come se fossero ancora sui iuris; se questi non si difendono i creditori possono

soddisfarsi con una bonorum venditio.

§96 Eredi

Si può essere eredi o perché questa qualificazione nasce dall’appartenenza alla famiglia del defunto o dal

rapporto di parentela con lui, oppure perché viene fissata con il testamento, manifestazione di volontà che

il titolare dei beni e delle relazioni giuridiche pone in essere per regolare la successione.

Il testamento è uno schema giuridico caratteristico dei romani e il suo principio fondante è la sovranità

del volere individuale; esso può contenere sia l’istituzione di erede sia disposizioni particolari, dalla

manumissio alla nomina di tutori, dai legati ai fede commessi.

Heres necessarius è lo schiavo liberato e al tempo stesso istituito erede con il testamento.

Heredes sui et necessarii (o sui) sono i filii e le filiae familias che erano sotto il potere del pater ora

defunto.

Tutti gli altri eredi, che non erano soggetti alla potestas del pater ora defunto, sono qualificati extranei o

voluntarii heredes.

Comune ad entrambe le modalità di successione (ab intestato o testamentaria) è la chiamata all’eredità:



delatio hereditatis Crea il presupposto giuridico indispensabile per acquistare il titolo di erede.



Se vi è una delatio testamentaria è impossibile che con essa coesista una delatio ab intestato Le quote

non comprese nel testamento vengono assegnate all’erede testamentario.

La semplice delatio implica automaticamente l’effettuarsi della successione solo per gli heredes

necessarii e per quelli sui et necessarii. Il pretore concede però una facultas abstinendi all’heres suus, che

può così rifiutare l’eredità che consideri svantaggiosa (quasi come se avesse avuto la libera facoltà di

accettare l’eredità).

Perché i voluntarii heredes acquistino la posizione di successori non basta la delatio, ma serve da parte

loro una manifestazione di volontà: l’aditio hereditatis.

Cretio è la decisione formale circa l’accettazione o non accettazione dell’eredità, imposta con il

testamento entro un tempo determinato (le parole che esprimono l’accettazione sono prefissate). Il

testatore stabilisce il termine per l’accettazione solenne e soprattutto dispone che il chiamato venga

diseredato se non lo rispetta o se non pronuncia le parole dovute.

Fuori dall’ipotesi di una clausola testamentaria che imponga all’erede di decidere, l’effetto della cretio

può essere conseguito con la pro herede gestio (colui che è stato chiamato all’eredità compie gli atti propri

dell’erede, gestendo il complesso di beni indicato nella delatio) o con la semplice volontà di acquistare

l’eredità (nuda voluntate).

Se il delatus muore prima dell’accettazione non subentrano i suoi eredi. Nel caso di eredità

testamentaria si passa alla sostituzione disposta dal testamento, e in mancanza di questa i beni restano

Appunti di Marta Rossi Doria Pagina 51

vacanti. Allo stesso modo, nel caso di successione ab intestato di un extraneus che non abbia compiuto

l’aditio entro il termine o che sia morto, i beni sono vacanti: vengono perciò destinati all’erario o al fisco.

Nell’intervallo di tempo tra la delatio e l’aditio l’erede intestato volontario può trasferire l’eredità ad un



altro, mediante in iure cessio Il destinatario subentra nella posizione del delatus. (L’erede testamentario

volontario non può compiere l’in iure cessio prima dell’aditio hereditatis).

Il salto logico nella possibilità di alienazione da parte dell’erede legittimo di un’eredità che non ha ancora

accettato è innegabile, e si spiega solo in relazione all’esigenza pratica di evitare che i beni rimangano

vacanti, favorire la circolazione. Viene offerta un’alternativa all’erede ab intestato che non voglia accettare:

attraverso l’in iure cessio diventa possibile un’accettazione da parte di una persona diversa dall’erede.

Nel caso di in iure cessio avvenuta in un momento successivo all’aditio, il cedente resta erede: gli effetti

dell’acquisto già avvenuto sono irrevocabili. Egli è tenuto all’adempimento delle obbligazioni; non

trasmette i crediti, che si estinguono, ma solo le res corporales incluse nella successione.

Nel 7 d.C. Augusto istituisce una tassa sulle successioni, pari al 5% del valore dei beni trasmessi e

denominata vicesima hereditatium (ventesima parte dell’eredità). Il prelievo, collegato alla necessità di

nuove spese belliche, è a favore dell’aerarium militare.

La tassa grava esclusivamente sui cittadini romani. Non è imposta a carico di chi abbia i rapporti di



parentela più stretta con il defunto Nel caso del testamento ciò favorisce la scelta dei successori in una

cerchia intrafamiliare.

La vicesima incide anche sui legati, a meno che un’esclusione non sia espressamente prevista dal

testatore, nel qual caso la tassa si mantiene tutta intera a carico dell’erede.

Casi in cui è preclusa la successione:

Gli schiavi, i peregrini e i condannati ad una pena perpetua o capitale non possono avere eredi. Allo

stesso modo non possono i Latini Iuniani, perché il loro patrimonio è destinato a tornare a colui che li ha

manomessi. Il testamento dei pazzi e dei prodighi non è valido.

I filii familias dispongono per testamento del peculium castrense, ma alla loro morte non vi è una

successione ab intestato. Il servus populi romani può disporre della metà del peculio.

A salvaguardia degli eredi si finge che il captivus morto in prigionia abbia cessato di vivere al momento

della cattura.

La donna pubere dispone per testamento con l’auctoritas del tutore. Gaio descrive una prassi

consolidata: la donna pubere realizza con l’assistenza tutoria una coemptio per sottomettersi alla mano di

un terzo; da questo viene data in mancipio ad un altro, scelto da lei, che la manomette divenendone tutore

fiduciario: compiuti questi atti nessun ostacolo impedisce il testamento e il tutore asseconda in pieno la

volontà di lei. Questa combinazione di atti (coemptio - mancipatio - manumissio), indispensabile a

raggiungere la capacità di fare testamento, viene abolita tra il 117 e il 138 d.C. con l’intervento di Adriano

(ora vi sono due scenari alternativi: o la donna rimane sotto la tutela originaria, ed il magistrato costringe il tutor ad

.

assecondare il suo testamento, o ella acquista il potere di scegliersi direttamente un tutore)

Già la normazione augustea prevede per determinate fattispecie la possibilità che la donna prescinda del

tutto l’assistenza tutoria: sono esonerate dalla tutela le donne sposate con tre figli se ingenuae e con

quattro figli se libertae; esse hanno lo ius liberorum e possono perciò fare testamento in piena autonomia.

Disciplina relativa a coloro che non possono succedere:

Per i peregrini e i condannati ad una pena perpetua o capitale vale la stessa incapacità.

Gli schiavi e i filii familias possono essere designati come eredi testamentari da chi ha la potestas su di

loro e vi succedono (il che per i servi comporta la manomissione), ma se sono designati da un altro

acquistano a favore del dominus o del pater.

Nel 169 a.C. la lex Voconia esclude le donne dalla capacità di divenire eredi in base al testamento di un

cittadino appartenente alla prima classe del censo , con l’intenzione

(patrimonio superiore a centomila sesterzi)

di evitare l’autonomo arricchimento delle donne. Il limite è aggirato con un fedecommesso comprendente



l’insieme dei beni ereditari, inoltre le donne continuano ad essere eredi ab intestato e legatarie La

prescrizione cade con il principato.

Appunti di Marta Rossi Doria Pagina 52

Secondo la legislazione augustea sono incapaci a succedere i celibes (uomini tra i 25 e i 60 anni e donne

tra i 25 e i 50) non uniti in matrimonio legittimo; gli orbi (uomini sposati ma senza figlia, donne ingenue con

meno di tre figli e liberte con meno di quattro) e il pater solitarius (uomo con prole e senza moglie)



diventano eredi ma non possono acquistare più della metà dei beni I beni non acquisiti sono caduca e

vengono assegnati ai coeredi che non siano nelle stesse condizioni, ai legatari e da ultimo all’erario.

Cap. 9 Successione ab intestato

§97 Dalle Dodici Tavole ai giuristi

Già le Dodici Tavole disciplinavano la successione che avviene in assenza di un testamento o di

qualunque disposizione circa la destinazione post mortem dei propri beni.

I filii e le filiae familias sono i primi ad essere chiamati. Simultaneamente vengono chiamati i nipoti e i

pronipoti i cui ascendenti siano morti, che quindi diventino sui iuris con la morte del pater. L’eredità non

viene divisa in capita, ma in stirpes: il filius familias acquista la metà dell’eredità, i nipoti nati dall’altro figlio

acquistano l’altra metà.

Se non esistono heredes sui, secondo le Dodici Tavole l’eredità spetta agli agnati (persone libere

discendenti da un pater comune). Gli agnati che seguono i sui nella successione sono: fratelli e sorelle nati

dallo stesso padre, zio del defunto, nipote nato dal figlio del fratello, cugini nati dai fratelli del padre del

defunto. Il legame comprende anche le donne, ma in base ad una linea esclusivamente maschile e non oltre

il grado della consanguineità.

Una norma decemvirale non più in vigore ai tempi della giurisprudenza prescriveva che in assenza di

agnati subentrassero gli appartenenti alla stessa gens.

Gaio sottolinea la ristrettezza e l’iniquità di questo modello di successione: i figli emancipati, gli agnati

che abbiano subito una capitis deminutio, i parenti legati in linea femminile non hanno alcun diritto

sull’eredità; in assenza di aditio dell’agnato più stretto, il successivo non è chiamato all’eredità; le donne

non possono andare oltre la diretta consanguineità.

Il pretore è intervenuto a correggere l’antico regime delle Dodici Tavole: la bonorum possessio

determina una trasmissione del complesso di beni e relazioni ereditarie secondo criteri equitativi che si

allontanano dallo ius civile. I pretori non possono istituire eredi; ma di fatto possono privare dei beni i

successori previsti dallo ius civile e dare una tutela al bonorum possessor.

La giurisprudenza ragiona quindi su un modello misto, che comprende sia regole provenienti dai mores

sia regole nuove poste dal pretore:

La delazione ab intestato si apre in primo luogo a favore dei figli, senza distinzione tra quelli che erano

nella potestà del defunto oppure erano emancipati al momento della sua morte (il figlio emancipato, cui il

pretore dà la bonorum possessio, esclude dalla successione gli agnati che non siano figli del defunto).

Dopo i figli subentrano gli altri sui e poi gli agnati, secondo lo ius civile.

In terzo luogo sono chiamati all’eredità i cognati (parenti, al di là della linea maschile), poi il coniuge

superstite (ammessi alla successione in base a provvedimenti pretori).

§98 Due senatoconsulti: Tertullianum e Orphitianum

Il rapporto naturale tra madre e figli dà luogo ad un’ulteriore integrazione delle norme successorie

tradizionale, realizzata attraverso due senatoconsulti, nel secondo secolo d.C.

Senatusconsultum Tertullianum : la madre che abbia lo ius liberorum succede ab

(di età Adrianea)

intestato al proprio figlio. Prima della madre sono chiamati all’eredità i figli del figlio (sui ed emancipati), poi

il padre naturale ed i fratelli consanguinei; le sorelle del figlio dividono la successione con la madre.

Senatusconsultum Orphitianum : disciplina la successione dei figli alla madre. I

(dell’epoca di Marco Aurelio) 

figli, anche se illegittimi, sono i primi ad essere chiamati all’eredità materna Ulteriore riconoscimento del

valore della parentela naturale, fuori dalla linea maschile (e l’innovazione entra nello ius civile, della cui

sfera fanno parte i senatoconsulti).

Cap. 10 Testamento ed altre disposizioni

Appunti di Marta Rossi Doria Pagina 53

§99 Volontà nelle forme più antiche, testamentum per aes et libram

Il testamentum è una manifestazione di volontà che ha lo scopo di stabilire il destino dei beni e delle

relazioni di una persona dopo la sua morte. Con il testamento si nomina l’erede e si possono formulare

disposizioni particolari per l’assegnazione di cose, per l’attribuzione della libertà agli schiavi e per la nomina

di tutori.

L’istituzione di un erede è essenziale perché vi sia un testamento. Allo stesso modo è essenziale che gli

heredes sui vengano esplicitamente diseredati, se non sono stati istituiti eredi (sui heredes aut instituendi

sunt aut exheredandi).

Nelle forme più antiche non vi erano nel testamento disposizioni particolari, che attribuissero singoli beni

a persone diverse dall’erede (disposizioni di questo genere sono passate dapprima attraverso la mancipatio

.

familiae, successivamente sono entrate a far parte del testamento)

Aulo Gellio descrive i tria genera testamenti (tipi di testamento più antichi, anteriori alle Dodici Tavole):

 Testamentum calatis comitiis. È una sorta di adrogatio: trasferisce beni e relazioni all’adottato, cui

il testatore assegna pubblicamente il titolo di erede; gli effetti si producono dopo la morte del pater

adottante. Si svolge davanti ai comitia curiata (convocati apposta dal pontefice massimo due volte

l’anno). Con un atto parallelo (detestatio sacrorum) si realizza l’abbandono dei propri sacra da parte

dell’erede e l’accesso ai culti familiari del testatore. Ai comitia curiata non sono ammessi gli

impuberi e le donne, di conseguenza essi non potevano essere né testatori né eredi.

Il fatto che si ricorresse ad un’adozione solenne fa pensare che la via obbligata per il testamento sia

stata quella di creare la condizione giuridica di filius familias, quindi heres suus.

 Testamentum in procintu. Mezzo giuridico di emergenza, cui si può ricorrere senza aspettare la

convocazione ordinaria dei comitia, per disporre dei propri beni mentre è imminente la guerra

. Un’assemblea composta da soldati assiste alla

(procintus è l’esercito in assetto da guerra)

manifestazione di volontà. Anche qui gli attori del rito possono essere solo maschi e puberi.

 Mancipatio familiae (rito nato successivamente ai due precedenti, si definisce intorno alla metà del quinto

. Il complesso dei beni ereditari viene affidato dal pater (mancipio dans) ad un acquirente

secolo a.C.)

(familiae emptor), incaricato di eseguire, dopo la morte del pater, le disposizioni da lui impartite.

Non vi è una vera e propria istituzione di erede, ma piuttosto un rito di assegnazione con il quale si

affida la custodia dei beni al familia emptor e gli si impartisce un mandato (con effetto post

mortem) affinché destini quei beni ai beneficiari finali. Il familiae emptor è un affidatario del

patrimonio, con il compito di distribuirlo, e non acquista la proprietà sulle cose ereditarie. Gaio

segnala la relazione di amicizia tra il titolare dei beni e il familiae emptor.

Ai tempi della narrazione di Gaio la mancipatio familiae non esiste più come atto autonomo, ha perso la

sua finalità originaria ed è legata al testamentum per aes et libram, che ha sostituito i due tipi di



testamento più antichi La figura recente ha inglobato quella antica.

 Testamentum per aes et libram. Gaio: “Chi fa il testamento, dopo aver scritto le tavole

testamentarie, dà fittiziamente in mancipio ad un altro il proprio patrimonio familiare”. La

successione è incentrata sulla institutio heredis e sul testamento scritto, a cui si accompagna la

mancipatio familiae che non è altro che un residuo del diritto più antico, una pura forma che serve

a dare solennità al testamento. L’imaginaria venditio perde rilievo, il ruolo del familiae emptor

diviene simbolico e fittizio: la mancipatio in presenza di testimoni dà rilevanza sociale al

testamento, ma non incide sostanzialmente su di esso. Al mandato si sostituisce una

manifestazione di volontà scritta nelle tabulae testamenti, che istituisce l’erede e assegna i legati o

aggiunge disposizioni particolari (fedecommessi e codicilli).

Nuncupatio: dichiarazione solenne con la quale il testatore

(da nuncupare, enunciare apertamente)

richiama il contenuto delle tabulae e afferma la forza vincolante di quanto è stato scritto (“do, lego e

. Con lo stesso termine si indica

testo queste cose, secondo quanto è scritto in queste tavole cerate…”)

l’enunciazione in forma orale e pubblica del contenuto del testamento, alla presenza di testimoni.

Le tabulae garantiscono la segretezza delle volontà in esse racchiusa, sono sigillate da cinque

testimoni , dal libripens e dal familiae emptor. Gli eventuali errori che lo scritto contiene, purchè il

Appunti di Marta Rossi Doria Pagina 54



senso sia chiaro, non rendono invalido l’atto rimato della volontà. Per la revoca è necessario un

P

nuovo testamento.

Il pretore liquida ulteriormente il rito mancipatorio, concedendo la bonorum possessio sulla base di

ciò che è scritto nel testamento, anche quando non vi sia stato l’intervento di un familiae emptor e



neanche si sia verificata la nuncupatio Basta per lo ius praetorium provare l’esistenza delle

tabulae con sette sigilli e gli effetti si producono.

Nel 7 a.C. con la lex Iulia Augusto istituisce la vicesima hereditarium, per il calcolo e la riscossione



della tassa occorre accertare tempestivamente l’ammontare dei lasciti Il testamento scritto

viene aperto pubblicamente tra il terzo e il quinto giorno dalla morte, alla presenza di un

magistrato e dei testimoni che l’avevano sigillato.

I militari nel periodo di servizio possono redigere un testamento del tutto esente dall’osservanza

delle forme previste dallo ius civile. Scritto in una lingua diversa dal latino o manifestato oralmente

di fronte a testimoni, il testamento militare è libero anche nel contenuto: può destinare solo una

quota dei beni agli eredi testamentari, lasciando che si applichi per gli altri la successione ab

intestato, può trasmettere l’eredità a tutti coloro che in genere non possono ricevere per

testamento.

Satyricon, testamento di Trimalcione: Trimalcione svela il contenuto del suo testamento, con lo

scopo di conquistare riconoscenza e consenso. “Nel mio testamento affranco tutti gli schiavi. A

Filargito do in legato un fondo e la sua compagna; a Carione un isolato urbano e l’equivalente

dell’imposta che dovrà pagare. Nomino mia erede Fortunata. Rendo note tutte queste cose

affinché i miei servi comincino fin d’ora ad amarmi come se fossi già morto”. Vi è il riferimento

all’institutio heredis e a due ulteriori clausole testamentarie, le manumissioni dirette e i legati (in

particolare il legato a Carione è esonerato dalla tassa di successione, che resta a carico dell’erede).

Dopo aggiunge una serie di raccomandazioni ad Abinna, in particolare gli chiede di costruire la sua



tomba Ipotesi, del tutto eccezionale, di un mandato post mortem per la costruzione di un

monumentum. Con fedecommessi poi dispone che uno dei liberti sia addetto a vigilare sulla tomba,

e il divieto per l’erede di alienare il sepolcro.

§100 Libertà testamentaria; Manumissio diretta

Anticamente si poteva distribuire un intero patrimonio attraverso legati e manumissioni, lasciando

all’erede nient’altro che il vuoto nome di erede; le Dodici Tavole infatti prescrivono: “secondo quel che uno

ha disposto in ordine alla cosa propria, così sarà lo ius” (uti legassit suae rei, ita ius esto). (Gaio collega

l’enunciato alle singole disposizioni testamentarie, che possono svuotare l’istituzione di erede poiché sono

a carico di questo. Pomponio, sulle orme di Quinto Mucio, attribuisce un significato più ampio alle



medesime parole Previsione generale della libertà testamentaria, riconoscimento del potere del singolo

di scegliere a chi andranno i suoi beni – interpreta il verbo legare in modo estensivo come assegnazione dei

beni, comprendente anche l’istituzione dell’erede).

La manomissione interna al testamento produce direttamente l’effetto di affrancare lo schiavo, senza

bisogno di altre attività. Ha una struttura diversa dalla manomissione attuata attraverso fedecommesso: è

“diretta” ed in essa si manifesta l’ampio potere riconosciuto al testatore.

Fin dal tempo delle Dodici Tavole era possibile affrancare uno schiavo dopo la propria morte, attraverso

la mancipatio familiae (la disposizione è invece incompatibile con il testamentum calatis comitiis, limitato

all’investitura di un successore).

Di regola la manomissione si realizza solo con l’effettivo acquisto dell’eredità, ed è dunque necessaria

l’aditio degli heredes extranei. Marco Aurelio ammette tuttavia che siano liberati gli schiavi manomessi,

anche in assenza di aditio hereditas,purché essi si impegnino a pagare i debiti inerenti all’hereditas. La

facoltà di astenersi concessa dal pretore all’heres suus non determina una rescissione della manomissione:

gli effetti dell’astensione restano confinati entro lo ius honorarium e non pongono nel nulla la delatio,

l’affrancamento resta valido.

Il testatore può fissare una condizione o un termine per l’efficacia della manomissione diretta: nel tempo

anteriore al verificarsi delle condizioni previste lo schiavo rimane tale ed è qualificato statuliber.

Appunti di Marta Rossi Doria Pagina 55

Il testatore ha inoltre il potere di nominare un tutore per figli, nipoti e moglie. La nomina si compie

attraverso una clausola specifica del testamento o con un codicillo confermato. L’assistenza del tutore 

comincia ad operare nel momento in cui viene acquistata l’eredità (delatio o aditio, quando necessaria)

La facultas abstinendi non blocca la tutela. Per la tutela muliebre il testatore può affidare la nomina del

tutore alla donna.

Limitazioni alla libertà di disposizione del testatore:

Con l’affermarsi del testamento per aes et libram si stabilisce una precisa distinzione tra disposizioni

particolari e successione dell’erede.

Leggi repubblicane introducono una serie di limitazioni volte a salvaguardare l’heredis institutio

dall’erosione provocata dalla molteplicità di legati:



Lex Furia Proibisce l’assegnazione di legati superiori a mille assi, fatta

(inizi del secondo secolo a.C.)

eccezione per determinati destinatari (tuttavia il testamento può sempre dissolversi in una miriade di

legati, purchè nessuno superi i mille assi).



Lex Voconia Stabilisce che il beneficiario di un atto di liberalità (legato o donazione) non

(169 a.C.)

possa mai ricevere più dell’erede (la successione a favore dell’erede si riduce comunque al minimo se vi

sono molti legati). 

Lex Falcidia Elimina le limitazioni anteriori e stabilisce che il disponente non possa legare più

(40 a.C.)

di tre quarti del suo patrimonio, salvaguardando il diritto dell’erede a ricevere almeno un quarto dei beni.

Il diritto pretorio limita ulteriormente la libertà di testare per effetto della bonorum possessio contra

tabulas (bonorum possessio che si realizza contrariamente a quanto scritto nel testamento): se il testatore



non istituisce come eredi i figli e neanche esplicitamente li disereda, il testamento è invalido I suoi effetti

sono paralizzati, ai figli è data invece la bonorum possessio.

Con la querella inofficiosi testamenti si chiede la rescissione del testamento davanti ad un collegio di

centumviri, poiché è stato violato il dovere di pietà (officium pietatis) verso coloro che possono ricevere



una bonorum possessio ab intestato Si proteggono i figli e i discendenti, i genitori o i fratelli e le sorelle,

quando risulti che siano stati ingiustamente diseredati.

§101 Legati

Legatum indica una disposizione testamentaria con la quale si stabilisce un acquisto a carico dell’eredità

e a favore di una determinata persona; vi è una diminuzione del patrimonio destinato all’erede. Nelle Dodici

Tavole il significato di legare è ampio e indica in generale la facoltà di assegnare i beni e deciderne la distribuzione

dopo la propria morte; in seguito il termine assume un significato parziale: designa disposizioni separate

dall’istituzione di erede, concernenti l’assegnazione di singoli beni e relazioni giuridiche.

Il legato rientra nel testamento, è una clausola accessoria che diventa efficace dopo l’accettazione

dell’eredità. Riguarda un acquisto individuato e non per universitatem, che grava sull’erede e dà luogo ad

una tutela giudiziaria.

Classificazione dei legati in quattro generi:

1. Legatum per vindicationem. “Do e lego lo schiavo Stico a Tizio”. Viene disposto con parole che

indicano la trasmissione o l’acquisto delle cose; ha effetti reali: costituisce un’appartenenza piena

, oppure un usufrutto o una servitù.

(meum esse ex iure Quiritium)

Ius controversum sul rilievo che assume la volontà del legatario: per i sabiniani il legato produce

l’effetto voluto dal testatore anche all’insaputa del legatario, purchè ci sia stata l’aditio hereditatis

- se il legatario abbia successivamente avuto notizia del lascito a suo favore può rinunziarvi, ma

non è indispensabile la sua accettazione perché scatti l’appartenenza; per i proculiani (tesi

prevalente) perché si realizzi il trasferimento è necessario che il legatario esprima la volontà di

acquistare quanto gli sia stato assegnato.

Affinchè il legato sia valido il testatore deve essere dominus della cosa quando si realizza il

testamento e ugualmente al momento della morte (per le cose fungibili è necessaria

l’appartenenza solo alla morte).

La rei vindicatio (o vindicatio usus fructus o servitutis) è il mezzo di tutela con il quale si fa valere il

legato (perciò è chiamato per vindicationem).

Appunti di Marta Rossi Doria Pagina 56

2. Legatum per damnationem. “Il mio erede sia tenuto a dare il mio schiavo Stico”. Viene disposto

con parole che costituiscono un obbligazione a carico dell’erede ed un credito a favore del

legatario (è probabile che discenda dalla mancipatio familiae e specificamente dalle rogationes che

. Si distingue dal legato per vindicationem perché

componevano il mandato formulato dal disponente)

ha effetti obbligatori, non reali. L’oggetto può consistere in un dare o in un facere; la cosa legata

può essere propria o altrui, esistente o futura.

Un credito può essere trasferito a favore del legatario; il debito del testatore non può essere

oggetto di un legato a favore del creditore: l’obbligazione esiste già e si trasmette all’erede,

tenuto ad adempiere indipendentemente dal legato (tuttavia un legato simile è ammesso quando

dispone un vantaggio o una nuova tutela per lo stesso creditore, come la rinuncia ad una exceptio

o il passaggio da un’azione pretoria ad una civile: in questa fattispecie si costituisce

un’obbligazione nuova che assorbe la precedente).

In caso di inadempimento dell’erede è data al legatario un azione ex testamento in base alla quale

il giudice accerta l’esistenza della disposizione testamentaria e il suo contenuto specifico.

3. Legatum sinendi modo. “Il mio erede sia tenuto a consentire che Tizio prenda ed abbia per sé lo

schiavo Stico”. Produce anch’esso un’obbligazione a carico dell’erede, consistente in un non

facere e precisamente nel consentire che il legatario acquisti ciò che gli è destinato.

Questo legato si pone a metà strada tra il primo e il secondo: rispetto a quello per vindicationem

ha in più la possibilità di disporre anche di cose che appartengono all’erede anche dal testamento;

rispetto a quello per damnationem ha qualcosa in meno, non potendo avere ad oggetto le cose di

un terzo.

Anche a tutela di questo legato è data un’azione ex testamento.

4. Legatum per praeceptionem. “Tizio acquisti prima lo schiavo Stico”. Ha effetti reali,

(precipito)

come quello per vindicationem assegna direttamente l’appartenenza della cosa.

Per i sabiniani la sua applicazione è limitata alla sola fattispecie: in caso di più coeredi si dispone il

trasferimento della cosa legata dall’uno all’altro. I proculiani (tesi accolta) sostengono che vada

equiparato al legato per vindicationem.

Vi è una diffusa condizione di dubbio tra gli utenti circa la corretta tipologia di legato a cui ricorrere, in

relazione all’obiettivo che si persegue: il rimedio viene trovato con la repetitio legatorum, redazione del

medesimo legato in più forme, così da garantire che almeno una sia quella valida. Tra il 54 e il 68 d.C.

(principato di Nerone) il senatoconsultum Neronianum stabilisce che ogni legato non corretto dal punto di

vista formale debba considerarsi valido, come se fosse stato redatto nel modo adeguato: purchè l’oggetto e

gli effetti voluti siano individuabili, la clausola testamentaria viene interpretata con l’obiettivo di

salvaguardare e rendere efficace ciò che il testatore intendeva. Le distinzioni tra i diversi generi perdono

rilievo: il legato per praeciptionem viene riferito a casi diversi da quello dei coeredi, quello sinendi modo

avendo ad oggetto una cosa di un terzo è convertito in un legato per damnationem.

L’operatività del legato può essere vanificata dalla sua revoca (ademptio).

§102 Fedecommessi

Negli ultimi decenni del secondo secolo a.C. il mandato post mortem perde efficacia e scompare (con

l’eccezione del mandato di costruire un monumento o un sepolcro). Il fideicommissum è analogo a questo

genere di mandato, nasce dalle consuetudini di raccomandare determinate prestazioni o comportamenti a

chiunque tragga vantaggio dalla successione (onerato), affinché a sua volta procuri un’utilità ad uno o più

beneficiari esterni (fedecommissari); secondo Gaio l’origine del fedecommesso e la sua specifica utilità

derivano dalla possibilità che esso offre di destinare i beni ereditari a persone, come i peregrini, che non

potrebbero riceverli né attraverso l’istituzione di erede né attraverso i legati. La raccomandazione non è

giuridicamente vincolante; non ha tutela, dal fedecommesso non sorgono obblighi e l’esecuzione del

compito è affidata semplicemente alla lealtà di chi riceve l’esortazione.

Saranno gli imperatori a garantire una protezione attraverso iudicia extra ordinem, riconoscendo alla

fides una forza cogente innovativa rispetto alla tradizione. Augusto, posto di fronte a situazioni nelle quali

la lealtà è calpestata, ordina ai consoli di decidere, giudicando con una cognitio extra ordinem i casi ove il

Appunti di Marta Rossi Doria Pagina 57

fedecommesso non sia eseguito e condannando l’inadempiente. È una scelta duratura, alla quale si

ricollega Claudio creando due praetores fideicommissarii (ridotti ad uno con Tito): magistratura speciale,

non esercita in esclusiva la giurisdizione sui fedecommessi, ma lavora in parallelo con i consoli.

Il fedecommesso presuppone una delazione ereditaria e per gli eredi volontari la sua efficacia è

subordinata all’aditio. L’atto può essere indipendente dal testamento, può essere contenuto in un codicillo,

o avere forma orale. Il fedecommesso può gravare, oltre che sull’erede, anche su un legatario, su un

donatario o su un altro fedecommissario, ma in questi casi non può eccedere i limiti del vantaggio

assegnato con la disposizione primaria. Per la sua efficacia non è necessaria alcuna accettazione da parte

del destinatario; la volontà del fedecommissario entra in gioco in quanto diretta a realizzare il contenuto

dell’atto.

I fedecommessi si distinguono in tre categorie: fedecommessi riguardanti singole cose, fedecommessi di

libertà e fedecommessi omnium bonorum (o universali).

1. Il fedecommesso di singole cose si riferisce a res corporales ed incorporales; può quindi

concernere un’obbligazione, che l’onerato dovrà adempiere a beneficio del fedecommissario,

oppure può mirare all’assegnazione di un credito. Può raccomandare agli eredi di non alienare un

determinato fondo, e una condanna per il mancato rispetto di questa clausola sarà chiesta dai

familiari, secondo un ordine che corrisponde ai gradi di successione (in particolare a chi è stato

escluso dall’eredità si riconosce una tutela giudiziaria in base al fedecommesso).

2. Il testatore può assegnare ad un suo successore il compito di manomettere uno schiavo: la

libertas è data per fideicommissum. Lo strumento giudiziario per chiedere il fedecommesso è una

cognitio extra ordinem, che si apre per iniziativa della parte interessata: nel caso del

fedecommesso di libertà è direttamente lo schiavo che si rivolge al magistrato.

3. Il fideicommissum omnium bonorum è quello che riguarda l’intera eredità: con esso si chiede

all’erede di restituire tutta l’eredità o una sua parte ad un terzo. Nelle trattazioni moderne alle

parole fideicommissum universitatis corrisponde letteralmente l’espressione “fedecommesso

universale”.

Nel primo secolo d.C. i senatoconsulti Trebellianum e Pegasianum cambiano le modalità di

esecuzione della volontà. Prima di essi il fedecommesso universale dipende dall’adempimento

dell’erede, che non compie un singolo atto traslativo dell’intero asse ereditario, ma una pluralità

di atti volti al trasferimento delle cose, ciascuno secondo la forma prescritta; parallelamente

conclude una pluralità di stipulationes con le quali si obbliga a garantire il pagamento di quanto

ottenuto con la riscossione dei crediti ereditari e la cessione delle azioni al fedecommissario,

mentre questo promette di rimborsare i debiti pagati dall’erede. Il senatoconsulto Trebelliano (56

d.C.) semplifica la situazione, poiché consente l’adempimento con un unico atto (restitutio); è poi

il pretore a ad assicurare la tutela giudiziaria a favore del fedecommissario, con azioni “utili”

ricalcate su quelle che spetterebbero all’erede. Dopo il Trebellianum, resta ferma la possibilità che

l’erede non suus, cui sia imposta la restitutio dell’intero patrimonio, ne rifiuti l’accettazione

vanificando anche il fedecommesso: per evitare questo rischio viene emanato il senatoconsulto

Pegasiano (69 - 79 d.C.). I limiti previsti dalla lex Falcidia in tema di legati sono estesi ai

fedecommessi, sicché anche questi non possono superare il limite dei tre quarti dell’eredità; in

secondo luogo, se l’erede non accetta l’eredità, sarà il magistrato (praetor fideicommissarium) a

provvedere su richiesta del beneficiario, imponendo attraverso un procedimento extra ordinem

l’accettazione dell’eredità e l’attuazione del fedecommesso.

§103 Codicilli

I codicilli sono disposizioni scritte, a contenuto patrimoniale, formulate fuori dal testamento, anch’esse

destinate ad avere efficacia dopo la morte del disponente (il termine indica piccole tavolette cerate, i codices,

. L’autonomia e la

normalmente impiegate per annotazioni e qui usate per trascrivere disposizioni di ultima volontà)

forma non vincolata dei codicilli permettono una maggiore libertà, il potere di disposizione va oltre lo

schema tradizionale del testamento.

Appunti di Marta Rossi Doria Pagina 58

Il giurista che dà via libera a questo nuovo modo di destinazione dei beni post mortem è Trebazio Testa,

il suo parere segna una netta innovazione rispetto alla precedente disciplina del testamento. Racconto di

Giustiniano: Lucio Lentulo, console nel 3 a.C., muore in Africa durante il suo proconsolato (3/5 d.C.). Egli

lascia alcune raccomandazioni ad Augusto: si tratta di fedecommessi in forma scritta fissati in documenti,

detti codicilli, al di fuori del testamento, che pure li richiama confermandoli; Augusto esegue i

fedecommessi, fedele alla linea politica che lo induce a dar loro una protezione giudiziaria. Ma il problema

sorge dal comportamento della figlia del proconsole, sua erede, che adempie a legati per damnationem

disposti dal padre, senza essere obbligata a farlo: sono legati invalidi, poiché fissati con modalità diverse da

quelle previste, essendo anch’essi disposti nei codicilli. Quando Augusto convoca alcuni giuristi per stabilire

se questo esempio potesse essere accolto, Trebazio Testa propone una soluzione normativa giocata su

motivazioni pratiche, l’utilità e la necessità, nel caso di viaggi in terre lontane: dopo il suo responso non ci

fu più dubbio che i codicilli fossero ammessi con piena legittimità.

La validità dei codicilli è ammessa anche in concomitanza con la successione ab intestato.

Distinzione tra codicilli confermati nel testamento e non confermati:

 La conferma ha l’effetto di comprendere nel testamento quanto sia scritto al di fuori di esso; è

una legittimazione che può dare efficacia a codicilli scritti anteriormente, oppure può riguardare il

futuro, prevedendo una successiva redazione di clausole ancora da aggiungere. Il loro contenuto

viene considerato come incluso nel testamento stesso e garantito dai medesimi strumenti di

tutela.

 Si definiscono non confermati tutti gli altri codicilli, sia che il testamento ne taccia sia che essi

intervengano nell’ambito di una successione ab intestato. Là volontà che vi si esprime dà vita

soltanto a fedecommessi. Cap. 11 Bonorum possessio

§104 Un’invenzione pretoria

La bonorum possessio è un regime successorio inventato dal pretore, che si affianca alla successione

riconosciuta dallo ius civile per integrarne e modificarne la disciplina, rimuovendone le iniquità. Il regime

tradizionale viene avvertito come ingiusto; nel campo ereditario l’intervento dei pretori raggiunge una

radicalità altrove sconosciuta, fino a sovvertire le regole dello ius civile. Lo schema della bonorum possessio

si definisce compiutamente tra il primo secolo d.C. e gli inizi del secondo.

La bonorum possessio trae probabilmente origine dalle controversie ereditarie; nella procedura per legis

actiones, il pretore assegnava ad uno dei due contendenti, per il tempo del giudizio, il possesso dei beni

facenti parte dell’eredità. Il primo salto è dato dal cambiamento di funzione dei provvedimenti pretori: i

loro effetti non sono più temporanei, la concessione del possesso non è più all’interno di una controversia,

ma conquista una propria autonomia e viene decisa dal magistrato sulla base di richieste degli interessati,

volte ad ottenere l’eredità - richieste estranee ai mores. L’editto del pretore prevede la concessione della

bonorum possessio in una serie articolata di casi; chi si trovi nelle condizioni stabilite assume un’iniziativa

per sollecitare l’assegnazione pretoria dei beni (questa manifestazione di volontà rassomiglia all’aditio

hereditatis).

La concessione si risolve in una missio in bona (decreto che assegna beni). Ai destinatari il pretore

assicura una tutela giudiziaria, inizialmente solo con interdetti nei confronti di terzi, dal primo secolo a.C.

eccezioni ed azioni, anche contro gli eredi iure civili.

Quando l’immissione nel patrimonio del defunto ha natura provvisoria, come in origine, si ha la bonorum

possessio sine re: il possesso non è definitivo e viene meno se la controparte risulti essere il vero erede.

Quando invece il possesso assegnato è definitivo si ha la bonorum possessio cum re: i beni sono assegnati

ed il possessore è tutelato anche contro l’erede legittimato dallo ius civile. Praetor heredes facere non

potest: il bonorum possessor non viene mai identificato teoricamente con l’erede, ma la somiglianza di

ruolo e soprattutto di tutela giudiziaria avvicina nettamente le due figura.

Sono individuabili tre specie:

Appunti di Marta Rossi Doria Pagina 59

1. Bonorum possessio sine tabulis, quando manchi un atto di ultima volontà: qui è il pretore ad

individuare un ordine di successione dei bonorum possessores, integrando e mutando la disciplina

tradizionale. Nella successione ab intestato il pretore dà la bonorum possessio ai figli emancipati,

ponendoli sullo stesso piano dei figli che erano nella potestà del defunto: gli altri sui, che non

siano figli diretti, e gli agnati sono posposti al figlio emancipato. Dopo i sui e gli agnati subentrano,

tramite la bonorum possessio, i cognati (parenti anche in linea femminile) e il coniuge superstite.

2. Bonorum possessio secundum tabulas, meno lontana dallo ius civile, quando la possessio sia data

in conformità con il testamento: al testamento redatto senza l’osservanza delle forme previste, a

quello della donna priva di tutore, il pretore dà esecuzione, rispettando il volere del testatore. Se

mancano del tutto le tabulae testamentarie, anche in questo caso il pretore può individuare

l’esistenza di un atto manifestato verbalmente, facendo seguire la concessione della bonorum

possessio al riconoscimento di una nuncupatio non rispondente allo ius civile.

3. Bonorum possessio contra tabulas, concessa in contrasto con le disposizioni del testamento

(nella quale la riforma dello ius civile è più netta). Il pretore dà la bonorum possessio ai figli

naturali ed emancipati che siano stati omessi nel testamento. Una speciale bonorum possessio

contra tabulas è prevista inoltre a favore del patrono, quando il liberto sia deceduto senza figli, e a

favore del padre di un figlio emancipato quando anch’esso sia deceduto senza figli. Ai successori

contra tabulas spetta la metà del patrimonio, anche se vi sia una clausola di espressa

diseredazione; per l’altra metà vale la volontà espressa nel testamento.

§105 Tutela in giudizio

Il pretore interviene concedendo anzitutto l’exceptio doli nei confronti dell’erede civile, quando ritenga

che questi si avvantaggi di una situazione di sotanziale iniquità: il bonorum possessor può con successo

opporre l’exceptio doli all’erede che eserciti la hereditatis petitio.

Al bonorum possessor è concessa l’actio Publiciana, equivalente alla rei vendicatio, di cui non può

disporre perché non ha il dominium sui beni ereditari.

Relativamente a debiti e crediti, non si realizza una successione piena e diretta come per l’erede civile:

essi sono infatti esclusi dalla missio in bona, che concerne res corporales.

Cap. 12 Obbligazioni: struttura e storia

§106 Obligatio e vinculum iuris

“Obbligazione” significa “vincolo”. Il termine indica la necessità di un comportamento che qualcuno deve

porre in essere. Chi è tenuto a questo comportamento, chi “deve”, è denominato debitore; è obbligato, per

il suo debito è tenuto a rispondere in giudizio. Chi ha l’aspettativa che il fine dell’obbligazione si realizzi è

denominato creditore; può agire in giudizio a tutela del credito, quindi per ottenere che l’obbligato, non

avendo spontaneamente adempiuto, paghi un equivalente in denaro del debito assunto.

Le parole chiave che esprimono la definizione di obligatio enunciata nelle Istituzioni di Giustiniano

possono con una semplice traduzione letterale rientrare nel nostro attuale linguaggio giuridico:

“l’obbligazione è un vincolo di diritto, con il quale siamo tenuti dalla necessità di adempiere ad una

prestazione secondo i diritti della nostra comunità”.

I vincoli sono prodotti da atti volontari, leciti o illeciti, e talvolta da accadimenti non immediatamente

riconducibili alla volontà dell’obbligato: per definirli parliamo di cause o fonti delle obbligazioni.

Gli obblighi possono nascere da un atto rituale (pronunzia di parole solenni) come la stipulatio, o da una

manifestazione di volontà espressa più liberamente e volta a regolare il rapporto economico tra le parti,

come la compravendita; oppure l’obbligo può scaturire da danno recato all’interesse di una persona.

L’obligatio funziona come categoria riferibile a due grandi branche dello ius: quella che riguarda la prassi

contrattuale e quella che ha al centro i delicta, atti illeciti con rilevanza privatistica.

Gli antecedenti storici della nozione di obligatio (fino al sesto secolo a.C.) sono rapporti materiali tra

persone, rapporti di potere e di soggezione tra liberi: non si risolvono in un vincolo astratto, ma in una

Appunti di Marta Rossi Doria Pagina 60



concreta coazione Una persona è sottomessa ad un’altra in vista di un fine, e questo potere materiale

viene esercitato con il sostegno delle autorità.

Le Dodici Tavole sostituiscono all’assoggettamento fisico l’imposizione di un determinato modo di

esercizio della libertà: è ciò che i giuristi chiameranno obligatio. La durezza più antica viene corretta, il

denaro emerge come mezzo efficace di soddisfacimento delle aspettative (ma per il fur manifestus - ladro

colto in flagrante - vi è ancora la pena capitale, il danneggiato si rivale immediatamente decidendo la sorte



negativa da infliggere al ladro) Nella disciplina decemvirale degli illeciti coesistono sia il modello della

controaggressione, sia un congegno astratto per cui l’aspettativa non viene immediatamente esaudita, ma

si trasforma nell’attesa di una prestazione in denaro. Dopo le Dodici Tavole il secondo schema viene riferito

all’insieme degli atti illeciti, e si impone in tutte le obligationes ex delicto.

Anche nella disciplina degli atti leciti dall’antico assoggettamento materiale di una delle parti si passa al

dovere di adempiere ad una prestazione. Figura sparita nel quarto secolo a.C., il nexum si realizzava

attraverso un rito simile alla mancipatio: l’aes rude veniva trasmesso dall’una all’altra parte, e l’aspettativa

era immediatamente soddisfatta con l’assoggettamento materiale del ricevente; la sottomissione era

temporanea e finalizzata al compimento di determinate opere. Al tempo delle norme decemvirali l’idea di



assoggettamento fisico è superata L’idea di legame giuridico astratto si afferma, per quanto riguarda gli

atti leciti, prima delle Dodici Tavole: a questo legame viene riferita successivamente la denominazione

obligatio. §107 Obbligazioni in Quinto Mucio Scevola

Le più antiche formulazioni teoriche in tema di obbligazioni risalgono a Quinto Mucio Scevola (i due testi

.

provengono dal commento di Pomponio all’opera del giurista, i libri ad Quintum Mucium)

“Nel modo in cui qualunque cosa è stata contratta, nello stesso modo deve essere sciolta; quando

abbiamo contratto con la consegna di una cosa, bisogna sciogliere con la consegna di una cosa, quando

contraiamo con la pronunzia di parole l’obbligazione deve essere sciolta con la consegna di una cosa o con

le parole; dal momento che si può contrarre con il nudo consenso, anche con un consenso contrario si può

sciogliere”: classificazione interna al contrahere in tre categorie, contrahere re, contrahere verbis e

contrahere consensu. Per il modo di costituzione dell’obligatio consistente nella dazione di una somma

pecunaria (mutuo), lo scioglimento simmetrico mediante un atto uguale e contrario è al tempo stesso

adempimento, la restituzione ripete all’inverso le stesse modalità dell’atto costitutivo. Nell’obligatio verbis

vi è invece un intreccio tra l’adempimento e lo scioglimento della prestazione: è un solvere re quando si

realizza attraverso la prestazione promessa, un solvere verbis quando con il rito dell’acceptilatio si estingue

l’obbligazione (solvere ha il doppio significato di “pagare” e di “sciogliere”). Il passaggio da consensus a

contrarius consensus è solo un modo possibile di estinzione delle obbligazioni, consistente nella revoca

bilaterale di quanto convenuto, e va di pari passo con l’altra ipotesi di scioglimento dell’obbligazione,

l’adempimento.

Nel secondo testo vengono distinte le fattispecie da cui nasce una tutela giudiziaria: actiones vel ex

delicto (delitto) venientes vel ex negotio gestio (gestione di un affare) contractuve (contratto). Negotium

gestio è un sintagma vago, che riassume comportamenti che danno luogo ad azioni giudiziarie, non sono

illeciti e sono diversi dalla dazione di una cosa, dalla pronuncia di parole solenni e dal contrahere consensu:

figure come la tutela, il nomen transcripticium o i legati (fuori dalla nozione di contractus perché esso

implica un’idea di bilateralità).

Tratti essenziali del pensiero muciano:

Il costituirsi delle obbligazioni è racchiuso entro modalità rigorosamente fissate: re, verbis, consensu. Ad

esse corrispondono il mutuum (che si costituisce re), la stipulatio (verbis), emptio, venditio, locatio (formate

con il consenso). Contractus è la categoria che indica l’insieme di questi atti. Delictum indica atti illeciti che

creano obbligazioni; l’idea di un vincolo che, non voluto, scaturisce dall’illecito ha alle spalle un percorso già

avviato con le Dodici Tavole e con il superamento della vendetta. Infine sono fonti di obbligazioni altri atti

inclusi nella categoria negotium gestum.

§108 Labeone e sinallagma

Appunti di Marta Rossi Doria Pagina 61

In epoca repubblicana Labeone delinea la ridefinizione di alcune parole chiave. Proposta di fissare il

significato di termini ricorrenti: agere, contrahere, gerere.

Agere deve comprendere ogni atto volontario ad eccezione dei contratti consensuali (actum è termine di

portata generale riferito a quanto si compia con parole e con la dazione di una cosa, come nella

stipulazione o nel versamento di una somma di denaro);

Gerere è l’operazione compiuta senza il ricorso alle parole;

La vera innovazione si ha nella categoria del contractus: il contratto consensuale viene costruito secondo

lo schema della reciprocità, sconosciuto precedentemente. Labeone fissa un contenuto essenziale alle

volontà delle parti contraenti, qualificandolo necessario e sufficiente a far scaturire il vincolo giuridico:

l’obbligazione si risolve nella ultro citroque obligatio (obbligazione dall’una e l’altra parte).

Richiama il termine greco sinallagma, che viene dalla filosofia e ricorre in Aristotele :

(Etica Nicomachea)

muovendo dal concetto di relazione come parte del vivere sociale, genericamente denominata sinallagma, Aristotele

attribuisce al termine il significato più circoscritto di “rapporto implicante obblighi”; ad ogni azione umana si ricollega

necessariamente un’altra azione, e questa connessione è per Aristotele giusta se tra le due azioni vi è un rapporto di

equivalenza: il sinallagma evoca l’equivalenza tra i comportamenti nello scambio, oppure tra l’illecito e la reazione ad

esso.

Labeone riprende il sinallagma, intendendolo come una duplice obbligazione (colloca il significato

individuabile nell’Etica Nicomachea in una dimensione strettamente giuridica): si tratta di un rapporto

bilaterale che per la convergenza di ciò che le parti hanno voluto rende vincolante la semplice

manifestazione del consenso. Costante strutturale nei contratti consensuali: l’ultro citroque, la reciprocità,

l’equivalenza delle obbligazioni volute dalle parti.

Problema dell’incertezza contrattuale: aliud genus contractus indica figure atipiche, fuori dagli schemi

consolidati, nelle quali è possibile comunque rinvenire un sinallagma (vi è una reciprocità di vincoli che le

parti intendono costruire, perciò vi è un contratto). Per la tutela giudiziaria di questo aliud genus si deve

dare un’azione civile in fatto: azione aderente al caso concreto, non ancorata ad un tipo contrattuale. La



formula è concessa dal pretore, si ha quindi un’azione di ius honorarium Allargamento del concetto di

obbligazione oltre il modello tradizionale, considerazione unitaria di vincoli civili e pretori. Labeone

propone un actio praescriptis verbis, formula nella quale la fattispecie viene puntualmente indicata nella

parte iniziale, i praescripta verba (parole scritte all’inizio della formula) fanno sì che il pretore colleghi la

tutela giudiziaria esattamente al fatto verificatosi.

Affiora anche una diversa prospettiva, per cui la struttura dell’ultro citroque viene riferita direttamente

alle prestazioni: la prestazione effettuata da una parte a favore di un destinatario vincola per se stessa il

destinatario ad una reciproca controprestazione. Il mezzo di tutela giudiziaria è sempre l’actio praescriptis

verbis.

La svolta di Labeone rispetto alla concezione muciana del contratto consiste nel far emergere la costante

strutturale del sinallagma e nel legare a questo gli effetti giuridici del consensu contrahere, inteso ora in

modo assai più ampio, fino a comprendere vincoli tutelati di volta in volta mediante azioni nuove.

L’idea di reciprocità riguarda di solito il contenuto delle volontà delle parti, ma in qualche caso è

direttamente riferita alle prestazioni (una delle due prestazioni crea un vincolo, l’altra rappresenta il

necessario adempimento).

§109 Teoria della conventio

Alla fine del primo secolo Aristone (ricordato da Ulpiano) elabora la teoria della conventio, all’interno

della quale la figura del sinallagma trova un significato diverso da quello labeoniano.

La nozione di conventio come schema generale riferito all’incontro di volontà, generatore di effetti

giuridici, è delineata da Pedio: in assenza di un effettivo incontro tra le volontà delle parti, tutti gli atti



bilaterali sono nulli Inderogabilità della conventio: è nullo il patto, nulla l’obbligazione che non abbia in

sé una convenzione (per la maggior parte però le convenzioni passano sotto altro nome, come nella

compera, nella locazione, nella stipulazione…).

Illustrazione di Ulpiano:

Appunti di Marta Rossi Doria Pagina 62

Le convenzioni coinvolgono cittadini e stranieri, sono perciò parte dello ius gentium. Le convenzioni che

generano azioni non mantengono il loro nome, ma passano sotto il nome proprio di un contratto

: la conventio è immanente in ciascun contratto che ha

(compravendita, locatio-conductio, società, comodato…)

un nome. Nel caso in cui l’accordo non ricada sotto uno dei tipi che hanno un riconoscimento giuridico

proprio, Aristone pensa che dal meccanismo della reciprocità scaturisca una vera e propria obligatio

fondata sullo ius civile e tutelata mediante una condictio incerti (mentre Labeone prospettava una tutela

pretoria, foggiata in relazione ai singoli casi). Giuliano sostiene la tesi labeoniana di un mezzo concesso dal pretore



caso per caso, un actio in factum; Mauriciano segue al contrario Aristone Ius controversum sul tipo di tutela

giudiziaria.

L’incontro delle volontà, se non ha il nome proprio di un contratto, produce comunque effetti giuridici,

purchè vi sia una causa: questa è il sinallagma, che diventa effettivo nel momento in cui interviene la

prestazione concordata e vincola la controparte ad un determinato comportamento. Deriva un’idea

generale ed astratta di contratto, che si aggiunge ai contratti bilaterali dello ius civile; l’insieme delle

situazioni che rientrano in questa figura è compreso e classificato secondo quattro schemi:

1. Do ut des: la prestazione eseguita e la controprestazione attesa consistono nel trasferimento del

possesso di una cosa e nel pagamento del prezzo (compravendita), oppure nella dazione di una

cosa propria in cambio di un’altra (permuta). In entrambi i casi vi è un’azione di ius civile: o l’azione

che nasce dalla vendita o un’actio incerti.

2. Do ut facias: la prestazione eseguita consiste nel trasferimento di una cosa e la controprestazione

attesa è un’attività (ad esempio la dazione di uno schiavo o di una somma di denaro obbliga il

destinatario alla manomissione di uno schiavo). L’azione che serve ad avere indietro la cosa o la

somma ceduta è una condictio o un’actio praescriptis verbis.

3. Facio ut des: la prestazione eseguita consiste in un’attività e la controprestazione attesa

nell’alienazione di una cosa o nel pagamento di una somma di denaro. Paolo prevede un mezzo di

tutela pretorio: l’actio de dolo.

4. Facio ut facias: la prestazione eseguita e la controprestazione attesa consistono in attività. Si può

configurare il rapporto come un mandato, oppure ricorrere a un’apposita actio praescriptis verbis.

Questo modo di concepire il contratto consensuale - figura unica strutturata intorno al sinallagma e con

una pluralità di applicazioni - convive con un assetto del contrahere (re, verbis, litteris, consensu), che ha

nella giurisprudenza uno spazio molto amplio ed è ancorato ai nomina propria: ad una serie di figure tipiche

consolidate nella tradizione.

§110 Prestazioni. Obbligazioni e denaro

L’oggetto dell’obbligazione può essere un dare, con un contenuto determinato, oppure un contegno dal

valore non determinato a priori. Nel primo caso l’intentio è certa; il dare può consistere nel pagamento di

denaro o può implicare l’alienazione di un’appartenenza o di uno ius in re aliena. Nel caso del facere vi è

un’intentio incerta: l’autore chiede” tutto quanto è necessario dare e fare in base all’obligatio”, sarà il

giudice a tradurre la richiesta in una somma di danaro.

Il verbo praestare non ha un significato univoco, spesso indica il dover rispondere; più ampiamente

praestare, poiché evoca il concetto di responsabilità, assume un significato comprensivo di tutto ciò che

l’obbligato deve. Il concetto di prestazione comprende in uno schema unico i vari comportamenti che

attraverso il vinculim iuris le parti mirano a realizzare. La prestazione deve essere possibile, lecita, certa o

comunque determinabile; non esiste obbligazione, se la finalità non può compiersi (come nella vendita di

una res sacra). L’oggetto può essere determinato indicando un genus (dare uno schiavo, senza dire quale),

o, per le cose fungibili, il genus e la quantità, o può essere indicato nella sua individualità (per i beni

immobili l’individuazione è necessaria).

Il debitore può assumere un obbligo comprendente due prestazioni alternative, gli basta adempierne

una per liberarsi. Le prestazioni che consistono in un dare sono divisibili; non possono dividersi le

prestazioni valutabili in base al risultato o quelle che riguardano l’esercizio di poteri derivanti da una

servitù. Nelle obbligazioni ex delicto, derivanti da un unico atto illecito e riferite a più persone, ciascuno ha

il potere di esigere o il dovere di pagare l’intera pena. Se l’obbligazione scaturisce da un contratto ed ha più

Appunti di Marta Rossi Doria Pagina 63

creditori, uno di essi può agire per l’intero nei confronti dell’obbligato; se vi sono più debitori il creditore

può ugualmente agire per l’intero contro uno di loro. Ius controversum sulla trasmissibilità delle

obbligazioni di facere a favore o a carico degli eredi: dipende dall’esplicito riferimento nell’atto costitutivo

alla posizione dell’erede; riguardo la successione nell’obligatio ex delicto vi è sempre trasmissibilità attiva,

mentre è negata la trasmissibilità passiva.

La prestazione deve essere sempre suscettibile di una valutazione in danaro, che appare come l’unità di

misura ultima negli affari giuridici (ma la valutabilità in denaro non implica necessariamente che l’interesse

del creditore sia di natura patrimoniale). Nel processo formulare l’oggetto della condemnatio è sempre una

somma di denaro: ciò significa la traduzione in denaro di qualsiasi prestazione. Nel processo si definisce

un’equivalenza e la valutazione del giudice è l’elemento determinante per calcolare il rapporto prestazione-

pecunia.

Testo di Ulpiano che cita un responso di Ottaveno: caso di uno statulibero che, avendo commesso un

delitto, sia stato consegnato alla vittima con una noxae deditio; ius controversum sulla posizione del



creditore, se egli possa in qualche modo rivalersi L’obbligazione non sopravvive in alcuna forma, lo

schiavo consegnato può sottrarsi al suo nuovo padrone per effetto della manomissione condizionata,

procurandogli uno svantaggio patrimoniale: non vi sono rimedi. Ottaveno assimila quest’ipotesi ad un altro

caso di estinzione: una stipulatio avente ad oggetto uno schiavo; lo stipulante può adempiere con la

dazione di uno statulibero, il fatto che egli acquisterà la libertà causando una perdita patrimoniale

all’acquirente è irrilevante, e questi non può ricorrere ad alcun mezzo di tutela. Se lo schiavo diventa libero

prima che vi sia in concreto l’adempimento dell’obbligazione l’effetto è ancora una piena estinzione del

vincolo: la liberazione sopravvenuta dello schiavo non è monetizzabile e non può essere concepita come un



danno fonte a sua volta di un vincolo obbligatorio “La libertà non può essere pagata né compensata con

il denaro”, mentre l’orizzonte dell’obbligazione è quello del denaro.

Approdi a cui giunge il testo:

- Il dominus che dà a titolo nossale uno statulibero viene liberato dall’obligatio ex delicto;

- Il promittente che si è obbligato a dare uno schiavo si libera adempiendo alla promessa anche se

questo si trovi nella posizione di statulibero;

- La regola stabilisce che l’oggetto dell’obbligazione debba essere sempre una somma di denaro o una

prestazione monetizzabile.

“Si intende per debitore colui dal quale, pur contro la sua volontà, si può ottenere una somma di denaro”

 Il concetto di debito e quello di denaro convergono.

“Interesse del creditore” indica l’aspettativa derivante dal vincolo obbligatorio, che si soddisfa attraverso

la prestazione. Se l’obbligazione si risolve in una cooperazione spontanea la prestazione può svolgersi

indipendentemente dalla mediazione del denaro; altrimenti, per giungere alla condanna, interviene la

valutazione patrimoniale.

In un frammento di Papiniano emerge la differenza di piani tra interesse del creditore e valutazione

economica della prestazione: caso in cui, attraverso una stipulatio, il venditore di una schiava si faccia

promettere una somma di denaro nel caso in cui essa venga manomessa (stipulatio poenalis, obbliga al

pagamento di una pena convenzionale). Secondo Papiniano la stipulatio è senza effetti, il compratore non

può obbligarsi a pagare una pena se compirà la manumissio: vi è un interesse (non patrimoniale) del

creditore, che viene considerato indegno di tutela. Una valutazione in denaro di interessi morali, o

comunque non patrimoniali, è invece possibile quando essi siano considerati meritevoli di tutela.

§111 Gaio e l’interpretazione giustinianea. Codici tra Ottocento e Novecento

Un abbozzo di articolazione classificatoria dei tipi di comportamento che generano obbligazioni è data da

Quinto Mucio: re, verbis, consensu contrahere.

Gaio segue la linea della tipicità, ma introduce alcune novità entro le nozioni tradizionali. Propone due

punti di vista diversi nelle due opere didattiche, le Institutiones e le Res cottidianae.

Le Institutiones contengono la classificazione più semplice. Si parte da una summa divisio: “Ogni

obbligazione nasce da un contratto o da un delitto”. Il contrahere si articola in quattro generi: re (attraverso

Appunti di Marta Rossi Doria Pagina 64

la dazione di una cosa), verbis (attraverso la pronuncia di parole prefissate), litteris (tramite uno scritto),

consensu (con il consenso). Il delictum è un genere unico.

Nelle Res cottidianae vi è un mutamento. Non tutte le obbligazioni possono risolversi nella dicotomia

contratto-delitto, perciò il giurista allarga la classificazione costruendo uno schema concettuale indefinito

che permette di individuare altre fattispecie idonee a produrre effetti obbligatori. “Le obbligazioni nascono

da un contratto o da un atto illecito o in base a vari tipi di cause. Le obbligazioni che nascono da un

contratto vengono costituite o con la dazione di una cosa o con la pronuncia di determinate parole o con il

consenso”. Manca la menzione all’obligatio litteris, ma per il resto la parte sul contractus non si allontana

dalle Institutiones. Le variae causarum figurae sono fattispecie considerate meritevoli di tutela in quanto

simili agli schemi tipici. Tra di esse si collocano il negotium gerere, la tutela, i legati, la solutio indebiti: in

queste fattispecie l’obbligazione deriva da una situazione di fatto e non necessariamente da un atto di chi

poi è tenuto come responsabile.

Nelle Istituzioni di Giustiniano si tenta una sintesi dell’esposizione esaminata in tema di variae causarum

figurae. L’imperatore enuncia una divisio in quattuor species: “Le obbligazioni o sono sulla base di un

contratto o quasi sulla base di un contratto o sulla base di un atto illecito o quasi sulla base di un atto

illecito”. Il quasi contractus e il quasi maleficium sono ricavati dalle Res cottidianae: Gaio non li aveva messi

in primo piano e Giustiniano se ne serve per completare il quadro.

Il linguaggio ed alcuni aspetti tecnici dello ius obbligationis giungono fino a noi. Esaminiamo due norme:

Articolo 1097 del Codice Civile del 1865: “Le obbligazioni derivano dalla legge, da contratto o da quasi



contratto, da delitto o quasi delitto” A parte il richiamo alla legge, che può imporre direttamente un

obbligo dove non vi è una volontà costitutiva, la norma è ricalcata sul testo delle Istituzioni di Giustiniano

(del resto l’impianto delle categorie è lo stesso già adottato dal codice di Napoleone).

Articolo 1173 del Codice italiano del 1942: “Le obbligazioni derivano da contratto, da fatto illecito o da

ogni altro atto o fatto idoneo a produrle in conformità dell’ordinamento giuridico”. L’elenco delle cause di

obbligazione non è chiuso e contiene il riferimento a situazioni varie: è evidente la corrispondenza con il

frammento delle Res Cottidianae di Gaio. Il Codice del 1942 scarta la classificazione apparentemente più

esaustiva e sceglie il secondo schema gaiano, poiché trae da esso un’idea di causa dell’obbligazione che

sfugge alla predeterminazione e che di volta in volta può essere costruita dalla legge o dall’interprete.

§112 Re contrahere: mutuo, comodato, deposito, pegno, fiducia

Nelle Istituzioni di Gaio il mutuo è l’unico esempio di contrahere re; nelle Res cottidianae sono

menzionati anche il comodato, il deposito e il pegno.

 Mutuo. Il mutuo è un contratto con il quale una parte (mutuante) consegna una somma di denaro o una

quantità di cose fungibili a un’altra (mutuatario). Il contratto è denominato “reale” poiché la dazione di

una res (con passaggio di proprietà mediante traditio) genera l’obbligo. Il mutuatario è tenuto a

restituire una quantità equivalente di denaro o di beni dello stesso genere di quelli ricevuti in prestito;

per la restituzione viene stabilito un termine.

La volontà dei contraenti modella il mutuo. Non basta il mero passaggio della cosa, è necessario un

animus convergente (la dazione potrebbe servire a donare, piuttosto che a dare in prestito).

Il mutuo è un contratto gratuito: la prestazione cui è tenuto il mutuatario è pari a ciò che egli ha avuto.

La legis actio per condictionem e la condictio sono i due mezzi di tutela previsti; essi perseguono

esattamente la restituzione di quanto è stato dato e null’altro.

Accanto all’oggetto specifico del mutuo, si è soliti corrispondere al mutuante gli interessi (usurae) su

quanto egli ha prestato: un corrispettivo che trasforma la dazione in un investimento. Il limite massimo

delle usurae è fissato al dodici per cento l’anno. Questa prassi non si costituisce giuridicamente come un

effetto del mutuo: la fissazione del corrispettivo per l’uso di quanto il mutuatario ha ricevuto è oggetto

di un accordo separato, che assume la forma della stipulatio ed è tutelato dalla relativa azione

giudiziaria.

Una fattispecie di mutuo nella quale l’investimento del mutuante è accompagnato da un forte rischio va

sotto il nome di pecunia traiecticia o pecunia nautica. Una somma è data in prestito per attività

Appunti di Marta Rossi Doria Pagina 65

commerciali marittime. Il rischio è alto, dipende dalla navigazione e perciò si può oltrepassare il limite

ordinariamente stabilito per gli interessi. Oppure la non restituzione può essere assunta come

condizione entro una stipulatio poenae: una somma di denaro viene promessa come pena

convenzionale, una sorta di assicurazione per la perdita di ciò che è stato mutuato.

 Comodato. Con il comodato un contraente trasferisce ad un altro la detenzione di una res infungibile e

inconsumabile, affinchè questi ne faccia uso gratuitamente per uno scopo convenuto e la restituisca alla

scadenza del termine.

Il contratto è reale, in quanto l’obbligo sorge dal dato oggettivo della dazione (pur non implicando

questa, come avviene nel mutuo, il trasferimento della proprietà).

Il contratto nasce come prestito d’uso gratuito. L’intervento di un corrispettivo, in cambio della cosa data, dà luogo

a una locazione oppure genera un’actio in factum derivante proprio dalla corrispettività e dal modello dell’ultro

citroque obligatio.

Ius controversum sui possibili oggetti e sull’estensione alle cose immobili: Labeone afferma che si dà in

comodato una cosa mobile e non un immobile, mentre si dà in uso anche un immobile; nella prassi si

dice propriamente comodata anche una cosa immobile (tesi sostenuta da Cassio).

I beni trasmessi in comodato sono infungibili e inconsumabili; a meno che non sia data una quantità di

danaro o cose fungibili soltanto affinché il comodatario possa ostentarne la detenzione, sena trarne

alcun profitto.

Sul comodatario grava l’obbligo di restituire la res alla scadenza concordata. Questa va conservata dal

deterioramento, poiché deve essere restituita nelle condizioni in cui la si è ricevuta.

L’obbligazione del comodante prevede di consegnare al comodatario una cosa idonea all’uso richiesto,

nonché eventualmente di rimborsare le spese necessarie e risarcire l’eventuale danno.

L’actio commodati ha due formule: una in factum e una in ius concepta. L’actio in factum è volta a

sanzionare la mancata restituzione della res e ad ottenere la condanna al pagamento di una somma

equivalente. In seguito viene introdotto un iudicium bonae fidei che consente di ottenere un

risarcimento nelle ipotesi di abuso e deterioramento della cosa comodata.

Il comodatario può trattenere la cosa (ius retentionis), se non gli vengono rimborsate le spese

necessarie. Nel processo in cui è attore il comodante, può chiedere che la condanna sia calcolata

detraendo dalla somma l’ammontare delle spese o dei danni che gli siano derivati dalla cosa comodata.

Infine può agire con l’actio commodati contraria per far valere le proprie pretese (alle spese e al

risarcimento) nei confronti del comodante.

Il comodatario risponde se la res non viene riconsegnata, con l’eccezione della causa di forza maggiore.

Non è invece esonerato se la cosa gli venga rubata. Inoltre risponde, per dolo o per colpa, con

riferimento alla conservazione della cosa e ai danni conseguenti ad uso improprio o di terzi.

 Deposito. Il deposito è un contratto con il quale una persona (depositante) consegna una cosa mobile a

un’altra (depositario). Chi riceve la cosa s’impegna a conservarla e a restituirla su richiesta del

depositante, oppure, se è stato fissato un termine, alla scadenza di questo.

È un contratto reale: l’obbligo nasce con la dazione; ed è un contratto gratuito: il depositario è tenuto

esclusivamente a restituire ciò che ha avuto. A differenza che nel mutuo e nel comodato egli non può

usare la cosa. La proprietà e il possesso non si trasmettono; sono in genere del deponente, ma possono

essere anche di un terzo, quando si compia un deposito di cosa altrui.

L’uso di depositare presso altri una cosa, affinché la custodisca, risale alla normazione decemvirale, ove

la tutela per la mancata restituzione è rappresentata da un’actio in duplum, che ha il carattere di una

riparazione pecuniaria penale (probabilmente si tratta di un’applicazione dell’actio furti).

Il deposito prevede la custodia della cosa, che deve essere restituita nella sua individualità: non basta,

come accade nel mutuo, il tantundem eiusdem generis. È chiaro quindi che oggetto del contratto è una

res infungibile e inconsumabile. È possibile anche depositare beni fungibili e consumabili, come sacchi di

grano chiusi, ma la restituzione deve avere ad oggetto esattamente quelli consegnati, considerati nella

loro specifica individualità.

Appunti di Marta Rossi Doria Pagina 66

Il depositario è tenuto alla restituzione della cosa e, implicitamente, alla conservazione di essa. Può a

sua volta subdepositarla. L’obbligazione va adempiuta a richiesta del deponente, anche nel caso in cui

sia stato stabilito un termine.

La res deve essere restituita integra. L’eventuale deterioramento e la sua distruzione espongono il

depositario all’actio depositi directa, nel caso in cui i danni siano a lui imputabili. Sono da restituire i

frutti e gli incrementi.

Il deponente non deve nulla alla controparte, essendo il contratto gratuito. È tuttavia tenuto a

rimborsare le spese sostenute dal depositario per la conservazione della res e quelle di trasporto al

luogo di consegna, nonché al risarcimento dei danni cagionati dalla cosa.

Il deposito dà luogo in un primo tempo ad actiones in factum e poi a iudicia bonae fidei. Il deponente

dispone di un’actio depositi directa con cui ottenere la restituzione della res consegnata o una condanna

equivalente. Con la stessa azione egli può rifarsi per il perimento o il deterioramento della cosa, ove

imputabili al depositario. Vi è la sanzione accessoria dell’infamia.

Nel caso di un deposito compiuto extante necessitate, mentre incombe un pericolo di distruzione della

cosa e quindi si è costretti ad affidarsi ad un depositario non scelto in condizioni normali, viene

accordata una tutela più intensa, con una condanna pari al doppio del valore della res.

Il depositario dispone di un contrarium iudicium depositi per il rimborso delle spese e il risarcimento dei

danni. Inoltre può opporre l’exceptio doli all’actio depositi directa, per attuare uno ius retentionis nel

caso il deponente non adempia a quanto dovuto.

Due specifiche applicazioni del deposito sono caratterizzate da un mutamento di funzione rispetto al

modello generale: il sequestro convenzionale, usato nell’ambito del processo, e una figura di deposito

riferita alle cose fungibili e al denaro, funzionale allo sviluppo della circolazione.

- Il sequestro si verifica quando due parti o più in lite tra loro decidono di affidare la res litigiosa ad un

terzo, designato di comune accordo, affinché la conservi sino al termine della controversia e quindi la

restituisca al vincitore. L’oggetto dell’affidamento non è sempre la cosa contesa. Il sequestro ricalca

la disciplina del deposito quasi in tutto (tipo di responsabilità, fine di custodia, azione a tutela - actio

sequestraria, simile all’actio depositi); vi sono però alcune differenze: al sequestratario è riconosciuta

la possessio ad interdicta, poiché nella contesa la difesa della cosa dall’ingerenza di estranei potrebbe

essere pregiudicata, e inoltre egli può rinunciare all’incarico prima del termine. La restituzione della

cosa va compiuta a beneficio del solo deponente che vince la lite.

- Il deposito può avere ad oggetto una somma di denaro o una quantità di beni fungibili. Il grano o la

pecunia contenuti in sacchi chiusi vengono custoditi dal depositario e restituiti: le cose rimangono le

stesse e ci troviamo nello schema tradizionale. Ma le cose fungibili possono anche essere date senza

un’identificazione che obblighi a conservarle e a restituirle intatte. Basta consegnare una quantità di

denaro o di grano sfuso e non identificato: si trasmette allora la proprietà e il depositario è tenuto a

restituire un’uguale quantità dello stesso genere, come avviene nel mutuo. Questo tipo di deposito è

riferito agli argentarii: professionisti che svolgono una rudimentale attività bancaria. Nel primo

secolo a.C. l’assimilazione al mutuo è nettamente fissata: è come se l’oggetto del deposito portasse

con sé una diversa disciplina, con il trasferimento della proprietà, con l’obbligo del depositario di

dare altrettanto e con l’applicazione della stessa tutela giudiziaria del mutuo. Con il denaro dato a

mutuo per chiedere gli interessi relativi al prestito è necessaria un’autonoma stipulatio, quindi

un’altra azione accanto alla condictio. Nel caso del deposito di denaro il dualismo condictio-actio ex

stipulato è superato: si può ottenere il pagamento delle usurae attraverso la stessa actio depositi.

Papiniano sostiene che il iudicium bonae fidei, che viene esperito dal deponente, comprende in sé le

usurae: il giudice è abilitato ad un esame complessivo del rapporto. Entro l’involucro del deposito le

operazioni di investimento sono più agevoli, i rapporti con gli argentarii non sono costretti nella

doppia forma del mutuo e della stipulatio, ma aderiscono alla libera determinazione del volere di chi

investe.

 Pegno. Contratto reale, in virtù del quale una persona mette una res a disposizione di qualcuno, a

garanzia di un debito; il creditore è il destinatario della dazione e si impegna a restituire la cosa una

volta adempiuto il debito garantito.

Appunti di Marta Rossi Doria Pagina 67

La fattispecie ha alle spalle un’obbligazione: a garanzia dell’adempimento di questa si attua l’acceptio

pignoris, concepita anche come conventio. Una volta che la conventio è conclusa, vi sono due posizioni

creditorie e due posizione debitorie intrecciate tra loro: vi è infatti un creditore che assume in base al

pegno il ruolo di debitore (una volta recuperato il suo credito è tenuto alla restituzione della res), ed è

designato come “creditore pignoratizio” (ma è il debitore nel rapporto sorto dal pegno); allo stesso

tempo vi è un debitore (detto anch’egli pignoratizio) che dà la res in pegno a garanzia del debito e che,

con l’adempimento, diviene creditore di essa. Con la dazione si costituisce il pegno quale potere del

creditore sulla cosa del debitore, assimilabile ad uno ius in re aliena.

La consegna materiale (pignus datum) corrisponde perfettamente allo schema del contrahere re.

Diversa è la disciplina del pignum conventum e dell’ipoteca: qui la conventio non è accompagnata dal

passaggio materiale della cosa è non vi è quindi nessun obbligo di restituzione.

Nel pignus datum il creditore pignoratizio non può far uso della cosa (commetterebbe furto), ne può

usucapirla. Nell’ipotesi di inadempimento del debitore pignoratizio è in uso il pactum vendendi, nel

quale le parti convengono la possibilità per il creditore di vendere la res e soddisfare così il proprio

credito.

La tutela giudiziaria si ha attraverso l’actio pigneraticia in personam , della quale il debitore dispone nei

confronti del creditore pignoratizio che, estinto il credito, non restituisca la res. Il creditore pignoratizio

dispone di un’actio pigneraticia contraria per il recupero delle spese sostenute nella conservazione della

cosa e di eventuali danni ad essa correlati.

 

Fiducia. Nelle istituzioni di Gaio è usata l’espressione fiduciam contrahere Gli atti con i quali si

trasmette fiduciariamente la cosa sono considerati simili a quelli inclusi nei contratti. Ma a parte questo

cenno, la fiducia non appare in alcuna classificazione relativa ai modi di costituzione delle obbligazioni.

Con essa si trasferisce la proprietà di un bene ad un acquirente, che si obbliga alla restituzione dopo un

certo tempo o in seguito al verificarsi di determinate condizioni. Gli atti di trasmissione fiduciaria

costituiscono un potere sulla cosa al fine di garantire un credito oppure la sicurezza dei beni

temporaneamente ceduti. Sono atti solenni come la mancipatio e l’in iure cessio. La dazione non fa

sorgere l’obbligo, piuttosto questo è il risultato di un accordo: le due parti convengono, nel momento in

cui viene trasferita l’appartenenza di un bene, che esso debba ritornare al dominus originario.

La fiducia viene contratta o con un creditore o con un amico, affinché le proprie cose siano più al sicuro

presso di lui. La fiducia cum creditore ha la stessa finalità del pegno (ma i due schemi sono

strutturalmente diversi: con la fiducia si trasferisce il meum esse); invece, la fiducia cum amico implica 

che i beni del cedente, nel momento in cui sono a rischio, siano trasferiti a qualcuno più potente di lui

Affinità con lo schema del deposito (in cui il fine del depositante non è trasferire l’appartenenza del

bene al depositario, ma soltanto affidargliene la custodia).

La tutela giudiziaria è assicurata nella procedura più antica con la legis actio sacramento in personam;

poi, nel processo formulare, con un actio fiduciae (che rientra tra i bonae fidei iudicia). A tutela del

fiduciario è introdotta l’actio fiduciae contraria, con la quale egli ottiene il rimborso delle spese erogate

per migliorare la cosa e il risarcimento di eventuali danni. Nella fiducia cum creditore l’actio fiduciae

persegue il medesimo scopo dell’actio pigneraticia.

L’usureceptio, a favore di chi abbia trasferito fiduciariamente i propri beni, ma continui a detenerli,

permette di recuperarne la proprietà: a differenza dell’usucapione non è necessaria la buone fede né

una giusta causa, e la detenzione è di un anno per ogni genere di cose (nella fiducia cum creditore

funziona solo se l’obbligazione garantita sia stata adempiuta).

§113 Verbis contrahere: stipulatio, dotis dictio, promissio iurata liberti

La pronuncia di parole solenni genera obbligazioni attraverso un’interrogatio e una responsio (Gaio): è la

stipulatio, che emerge come modello egemone, anche se vi sono casi minori di obligatio uno loquente con

struttura unilaterale. Una delle due parti, che ha interesse al costituirsi del vincolo, sollecita la promessa

dell’altra, che liberamente assume l’impegno richiesto: le parole sono artefici della situazione giuridica,

obbediscono ad un rigoroso ordine formale. Perché la stipulatio abbia luogo, è necessaria la presenza dei

due contraenti: lo stipulator (colui che si fa promettere) e lo sponsor (colui che promette). L’obligatio non

Appunti di Marta Rossi Doria Pagina 68

può costituirsi a favore di un terzo. Nei casi in cui viene promessa una somma di danaro a favore

dell’interrogante e congiuntamente di un terzo vi è uno ius controversum: esclusa l’ipotesi che il terzo

diventi creditore, si discute se colui che si è fatto promettere sia creditore per l’intero o per la metà. A sua

volta il promittente non può obbligare un terzo estraneo; può soltanto impegnare se stesso a far sì che il

terzo operi in un determinato modo. Dare e facere sono i due scopi fondamentali per i quali ci si obbliga.

L’oggetto della promessa si definisce certum se consiste nel dare una cosa determinata, una somma di

denaro o una quantità di cose fungibili; il fare si configura invece come un oggetto la cui valutazione non è a

priori certa.

Nel modello più antico sia la domanda sia la risposta impiegano, per indicare la promessa, il verbo

spondere (dari spondes? - spondeo), non utilizzabile da chi non sia cittadino romano. Le Dodici Tavole

collegano alla sponsio la procedura per iudicis arbitrive postulationem, mezzo di tutela specifica alla

promessa.

Più tardi, con l’intensificarsi degli scambi tra romani e peregrini, si viene formando una figura che ricalca

l’antico impegno solenne, ma con l’uso di parole diverse dal verbo spondere (dabis? dabo; promittis?

promitto; fideipromittis? fideipromitto; facies? faciam). Anche il rigido obbligo all’uso del latino subisce un

allentamento: si può ricorrere al greco e ad altre lingue. È possibile esprimere la domanda in una lingua e la

risposta in un’altra. Solo il tacere è incompatibile con la stipulatio, e non basta affidarsi ad un cenno di

assenso: rimane la necessità che entrambi i contraenti si esprimano e comprendano appieno i termini



impiegati Non accedono alla stipulatio né i muti né i sordi, e neppure i malati mentali, che non possono

intendere appieno quanto viene detto. Gli strumenti di tutela sono ora formulari.

I giuristi mettono in discussione l’autosufficienza del dato formale, originariamente propria dello

spondere, e negano che un vincolo possa sorgere quando al di là delle parole sia assente l’incontro delle

volontà. Pedio: “È nullo il contratto che non abbia in sé una conventio: anche la stipulatio, che si compie

con la pronuncia di parole, se manca del consenso è nulla”.

Nel corso del tempo la stipulatio viene contaminata dalla prassi della scrittura. Durante l’età della

giurisprudenza la parola ha il valore più alto e la scrittura una funzione solo probatoria (il documento perde

rilievo se viene provato che il rito verbale non ha avuto luogo). La stipulatio può anche riferirsi ad un

impegno espresso in forma scritta, confermandolo e rendendolo azionabile - collegamento analogo a quello

: si tratta di una

tra le tabulae testamentarie e la nuncupatio, che dà efficacia a quanto il testatore ha scritto

stipulazione penale, con la quale viene promessa una somma da pagare se l’impegno fissato con la scrittura



non sia stato rispettato Il vincolo nasce dalle parole, mai dallo scritto. Dopo la giurisprudenza la caduta

delle forme solenni rende libera la conventio, che potrà anche coincidere con la scrittura: documento

costitutivo del vincolo, non più redatto a fini probatori.

Pomponio dà una classificazione delle stipulationes, nella quale occupano uno spazio prevalente quelle

chi si compiono sulla base di una disposizione autoritativa (la volontà delle parti viene orientata da un

ordine del magistrato verso l’assunzione di un vincolo obbligatorio). Sono indicate quattro categorie di

stipulazioni:

- Iudiciales. Categoria costruita per definire una funzione specifica della stipulationes praetoriae,

riferentesi al giudizio. Stipulatio damni infecti: ci si obbliga a pagare una somma di denaro in relazione

ad un danno temuto, se questo si verifichi entro un tempo fissato dal pretore. Stipulatio iudicatum

solvi: il convenuto sostituito nel processo da un cognitor si obbliga a garantire l’esecuzione della

sentenza. Cautio ut ratum fiat: il procurator promette che la persona da lui sostituita accetterà l’esito

del giudizio.

- Pretoriae. Non vi è alcun esempio nella trattazione di Pomponio di tale tipo di stipulazioni, tra le quali

dovrebbero collocarsi tutte le figure sopra citate. Esso include comunque tutte le promesse disposte

dagli edili curuli.

- Conventionales. Non sono ordinate da un’autorità, ma liberamente contratte dalle parti; tuttavia

possono adottare un modello predisposto dal magistrato. Ad es: stipulatio duplae (tra le promesse

usate a fini di garanzia nella compravendita), con la quale il venditore promette il doppio del prezzo

della cosa nell’ipotesi di evizione.

- Communes. Non hanno un ambito autonomo, ma comprendono le iudiciales e le praetorie.

Appunti di Marta Rossi Doria Pagina 69

Al di là di questa tentata definizione, Ulpiano enuncia un solo criterio discretivo: da un lato le stipulazioni

formate dalla volontà dei singoli (anche sulla base di un modello esterno, ma libere), dall’altro quelle

dettate dal pretore.

Per rendere effettive le sue imposizioni, il pretore prospetta strumenti sanzionatori indiretti: può negare

un’azione in mancanza di cautio iudicatum solvi, o se non viene prestata la cautio fructuaria, essenziale

nella costituzione dell’usufrutto.

La costituzione di obligationes verborum può servire a dirimere le liti, senza ricorrere ad un

procedimento giudiziario: ciò avviene attraverso il compromissum, una combinazione di reciproche

stipulationes. Due persone, tra le quali intercorre uno scontro d’interessi, si obbligano reciprocamente ad

ottemperare alla sentenza di un arbiter scelto di comune accordo, accettando che sia lui a dirimere il

conflitto. Di regola si tratta di stipulazioni penali, ciascuna delle parti promette all’altra di pagare una

somma di denaro nel caso in cui non obbedisca alla decisione arbitrale. Ulpiano annuncia che se nel

compromesso non siano aggiunte sanzioni pecunarie, ma semplicemente uno abbia promesso di obbedire

alla sentenza, nei suoi confronti vi sarà un’actio incerti. Pomponio sostiene che il compromesso può anche

realizzarsi senza stipulationes, dimostrando come la semplice volontà priva di forme può rendere

vincolante la sentenza.

La stipulatio può essere impiegata per creare un’obbligazione che ha funzione di garanzia a favore di una

persona già obbligata: ciò avviene mediante una sponsio o una fideipromissio, quando l’obbligazione



principale è stata contratta verbis Il terzo assume con il creditore l’impegno ad adempiere in luogo

dell’obbligato principale. Il vincolo da lui assunto si esaurisce dopo un biennio dalla scadenza

dell’obbligazione oggetto di garanzia. Con la fideiussio mediante una promessa orale si garantiscono le

obbligazioni di ogni genere, derivanti da atti leciti o illeciti. Il creditore può chiamare in giudizio il debitore

principale o il fideiussor, che è tenuto senza limiti di tempo; questi non può pretendere che il creditore si

rivolga prima al debitore principale. Con un altro genere di promessa, diversa dalla fideiussione, si può fare

in modo che il debitore principale venga convenuto per primo: il promittente si obbliga a pagare “si a Titio

exigi non poterit”. Il fideiussore che abbia adempiuto all’obbligazione di garanzia può rivalersi nei confronti

del debitore principale con un’actio mandati, se ha ricevuto l’incarico di garantire, o con un’actio

negotiorum gestorum, se il suo intervento si inquadra in una cura degli interessi del garantito.

La tutela giudiziaria della stipulatio è assicurata da varie legis actiones: quella per iudicis arbitrive

postulationem, quella per condictionem o con una legis actio sacramento in personam. Nel processo

formulare lo stipulante ha l’onere di provare che la promessa è stata pronunziata secondo le forme, mentre

il convenuto può esprimere un richiamo alla radicale divergenza delle volontà. Se la stipulazione ha per

oggetto un dare, quindi una prestazione certa e facilmente misurabile in denaro, l’azione è un’actio certae

creditae pecuniae o una condictio certae rei. Se invece l’oggetto è un facere la pretesa dell’attore verrà

formulato in termini incerti (richiedendo “tutto ciò che in base a tale rapporto il convenuto deve dare o

fare”). Il giudice è autorizzato a condannare il convenuto dopo aver formulato una valutazione in denaro

dell’incertum.

Accanto alla stipulatio Gaio colloca la dotis dictio e la promissio iurata liberti: si compiono mediante

parole, ma è una sola la persona che le pronuncia.

La dotis dictio è una dichiarazione solenne con la quale durante il matrimonio o prima si promette una

dote al marito o al fidanzato. L’obbligo è assunto dalla donna stessa, dal padre o, per ordine della donna, da

un suo debitore. Oggetto della dote possono essere cose mobili o immobili. La dichiarazione è unilaterale:

non segue ad una richiesta formale dello sposo.

La promissio iurata liberti è il giuramento con il quale il liberto si impegna a compiere opere e a dare

doni in favore di chi è stato suo dominus. Anche in questo caso la forma è uno loquente. Questa è l’unica

situazione nella quale il giuramento crea un’obligatio: la parola solenne infatti, oltre a creare un legame

religioso tra le parti, garantito dall’evocazione della divinità, è colta come fonte di obligatio. Venuleio

ricorda che vi è stato uno ius controversum: precedentemente i giuristi si chiedevano se bastasse il

giuramento del servo a costituire l’obbligo, la sua risposta è negativa, se il giuramento ha effetti obbligatori

deve essere compiuto tra liberi. Venuleio prospetta una fattispecie che ha in sé due giuramenti: uno prima

Appunti di Marta Rossi Doria Pagina 70

della manomissione ed uno successivo. Un primo impegno tra servo e padrone è volto a favorire la

manumissio, ma deve necessariamente tradursi in un giuramento obbligante della persona sui iuris: è

questo l’atto solenne che conta.

§114 Litteris contrahere

Nomina transcripticia: il vinculum iuris scaturisce dalla registrazione scritta di un credito nel proprio libro

contabile (codex accepti et expensi), a cui può corrispondere una analoga trascrizione del debito da parte

dell’altro contraente. Questa scrittura produttiva di obligatio si distingue da quella dei nomina arcaria, che

attesta operazioni compiute e funge da prova documentale.

L’annotazione del proprio credito tra le spese fa nascere un’obbligazione a contenuto certo, capace di

generare un’actio: actio certae creditae pecuniae per il denaro, condictio certae rei se l’oggetto è diverso. Il

creditore avrà l’onere di provare esclusivamente l’esistenza della scrittura; sarà il convenuto a dover

eventualmente dimostrare che essa non è valida, in quanto priva di consenso. Questo schema è

denominato transcriptio a re in personam.

Con la transcriptio a persona in personam, un contraente registra quanto gli è dovuto da un altro, come

se fosse speso a favore di un terzo, ed il debito nasce a carico di questo. L’operazione è possibile se

l’originario debitore sia a sua volta creditore nei confronti di un terzo, e lo abbia delegato ad assumere su di

sé l’obbligazione, che ora trova una base giuridica nella trascrizione. Si attua così una cessione del debito.

L’estensione ai peregrini del vincolo obbligatorio costituito litteris è bloccata per quanto rigurada le

transcriptio a persona in personam. Su quella a re in personam vi è uno ius controversum: secondo Sabino

e Cassio, in contrasto con Nerva, il debito nato da un contratto consensuale può essere costituito litteris a

favore di un peregrino.

Largamente usate dai peregrini sono i chirographa e le syngraphae: scritture nelle quali ci si dichiara

debitori verso una persona (forme documentali di origine non romana). Il chirografo è in copia unica presso

il creditore. La singrafe è redatta da entrambi i contraenti. Non presuppongono una stipulatio né un altro

modo di costituzione del vincolo, ma sono esse stesse a generarlo.

La differenza tra il nomen transcripticium e le scritture di origine orientale è nel fatto che il primo è parte

di un puntuale resoconto delle attività economiche di una persona sui iuris: questo codex accepti et expensi

proviene da un’economia statica e la sua veridicità è facilmente controllabile. Invece, i documenti usati dai

peregrini sono relativi ad un solo affare e possono circolare.

Giuliano riconosce ai chirografi la funzione di incorporare crediti ed azioni: il legato avente ad oggetto il

documento significa il legato dei crediti (il giurista non propone una qualificazione giuridica del documento

come causa di obbligazione, ma ritiene che il legato del chirografo sia da intendere come riferito all’oggetto

delle tabulae scritte). Ancora Giuliano considera la vendita del chirografo equivalente alla vendita del

credito: all’alienazione del chirografo si riconosce la finalità di alienare il credito. La trasmissione dei

chirografi può implicare una remissione del debito: chi ha donato i documenti viene respinto da

un’exceptio se cerca di far valere il credito.

A partire dal secondo secolo d.C. vi è la tendenza ad accettare la circolazione di questi documenti come

un mezzo per compiere più agevolmente operazioni commerciali a distanza.

§115 Consensu contrahere: compravendita e locatio-conductio

Nel contrahere consensu, la volontà è libera da ogni involucro formale. Utilizza alcuni schemi determinati

che Gaio elenca tassativamente nelle Institutiones e dai quali sorgono iudicia bonae fidei: la compravendita

(emptio-venditio), la locazione (locatio-conductio), la società e il mandato.

L’assenza di forme predeterminate rende possibile che le manifestazioni della volontà si realizzino anche

a distanza: perciò questi negozi si contraggono anche tra assenti, per mezzo di una lettera o di un

messagero.

Nella compravendita le parti manifestano una volontà convergente, che verte sullo scambio di una cosa

da dare e di un prezzo da corrispondere. I contraenti si impegnano a questo scambio reciproco. L’emptio-

venditio si differenzia dalla permuta per la precisa individuazione degli oggetti dello scambio: da un lato la

Appunti di Marta Rossi Doria Pagina 71

merce, dall’altro il denaro. Secondo i sabiniani il corrispettivo può essere anche una cosa: riconducono la

permuta all’emptio venditio; per i proculiani, perché ci sia vendita è necessario il denaro come prezzo.

Qualsiasi cosa, corporale o incorporale, può essere oggetto di vendita: lo è l’eredità come complesso di

beni e relazioni giuridiche, lo sono i poteri di fatto corrispondenti a una servitù o a un usufrutto, lo è un

credito. Si può vendere anche una cosa che non esiste, purchè ragionevolmente ci si possa attendere che



essa esista in futuro (frutti e parti futuri di schiave) L’acquisto di una cosa futura comporta margini di

incertezza e l’attesa può risolversi con un nulla di fatto: in questo caso non c’è obbligazione (a meno che

non si ravvisi una responsabilità del venditore per aver impedito che la merce venisse in vita, in questo caso

si può agire con un’actio ex empto). L’emptio-venditio è condizionata al realizzarsi della cosa sperata; se

questa, indipendentemente da ogni volontà, viene meno, il contratto non ha effetti. L’incertezza è ancora

maggiore quando il compratore si affida alla sorte e acquista una mera speranza, con il rischio di trovarsi

obbligato a pagare senza che vi sia alcuna merce da esigere (ad es., viene comprata la speranza di

un’eredità): in questo caso l’obbligazione resta in piedi, il compratore è tenuto a pagare mentre la

prestazione del venditore, divenuta impossibile, non si compie. L’alienazione di una cosa altrui è valida,

anche se il proprietario può sempre rivendicare il bene venduto.

Il prezzo deve essere certo. Risultante dalla contrattazione delle parti, esso è rapportato a parametri di

buona fede. Labeone e Cassio negano la validità della compravendita nel caso in cui il prezzo sia

determinato da un terzo, Ofilio e Proculo sostengono l’opinione opposta. Il prezzo, rimesso alla trattazione

delle parti, presenta margini di oscillazione: un venditore più abile trarrà un vantaggio maggiore. La

struttura bilaterale dell’emptio venditio fa sì che venga esclusa l’ipotesi di determinazione del prezzo ad

opera di uno solo dei contraenti.

Chi compra è tenuto a rendere proprietario del denaro colui che lo riceve, mentre chi vende è tenuto a

garantire che la cosa non sia sottratta al compratore con una vindicatio da parte di un terzo, che il

compratore ne abbia il possesso e che non sia danneggiato da comportamenti dolosi. Il compratore deve

corrispondere gli interessi per il ritardo nel pagamento. In caso di dolo del compratore, chi ha venduto può

esercitare un’actio ex vendito. Il venditore ha la responsabilità ob evictionem, in funzione di garanzia.

“Evizione” è la sottrazione del bene attraverso un’azione vittoriosa: per ovviare a aquesto rischio, il

venditore con un specifica stipulazione promette una somma di denaro nel caso in cui la cosa sia

rivendicata con successo da un estraneo. Il traferimento della cosa è limitato al possesso, perciò è

funzionale ai rapporti con i peregrini, che non accedono al meum esse ex iure Quiritium (tra i romani può

accadere che il dominus venditore trasferisca la proprietà, ma egli non è obbligato a farlo); la stipulatio ob

evictionem ha una ragion d’essere proprio perché solo il possesso, e non la proprietà, si trasferisce al

compratore. Un ulteriore obbligo del venditore è quello di garantire che la cosa non abbia vizi occulti.

Specificamente la materia dei vizi occulti trova una definizione normativa negli editti degli edili curuli, che riguardano

le vendite nei mercati di schiavi e di animali. Ai venditori è imposto l’obbligo di dichiarare i difetti eventuali di ciò che

viene alienato. Come garanzia contro i vizi occulti può esservi un’apposita stipulatio che obbliga il venditore a pagare il

doppio del prezzo. Gli editti emanati contro chi abbia taciuto sui vizi occulti dei beni alienati prevedono un’actio

redhibitoria, entro sei mesi dall’acquisto, che costringa il venditore a riprendere la cosa e a restituire la somma

ricevuta, e un’actio quanti minoris, entro l’anno, per ottenre la differenza tra il prezzo concordato e il minor valore

della cosa affetta dal vizio.

La tutela giudiziaria della compravendita è assicurata da un’actio ex empto, esperibile dal compratore, e

da un’actio ex vendito, a disposizione del venditore. I due giudizi di buona fede consentono di valutare nel

processo anche elementi esterni alla struttura tipica del contratto, come le pattuizioni aggiunte. Una delle

clausole possibili è la lex commissoria (patto commissorio), grazie alla quale il venditore può considerare la vendita

come non avvenuta se il compratore non ha pagato entro il termine stabilito. La in diem addictio permette al

venditore di ritenersi sciolto dal contratto nel caso in cui abbia ricevuto un’offerta più vantaggiosa entro un certo

termine. Il pactum displicentiae difende gli interessi del compratore, rendendogli possibile recedere dal contratto se

entro un certo termine dichiari di non trovare il bene di suo gradimento.

Il nome locatio-conductio è riferito ad una serie di fattispecie diverse per le quali si prevede la medesima

tutela giudiziaria. Alcuni tratti comuni:

- Bilateralità del contatto (ultro citroque obligatio);

- Presenza di un obbligazione al pagamento di una somma di denaro in cambio di determinate

prestazioni che variano a seconda dei casi, tutte riferite all’oggetto della locatio;

Appunti di Marta Rossi Doria Pagina 72

- Messa a disposizione di una cosa (o di un’attività);

- Identificazione del ruolo che ciascuna parte svolge: il locatore è sempre colui che colloca la cosa, il

conduttore colui che la impiega in qualche modo.

Classificazioni fornite dalla tradizione romanistica:

 Locatio rei. Il locatore mette a disposizione una cosa per un tempo determinato, in cambio di un

pagamento in denaro, il conduttore ha l’uso della res (ad es., casa o fondo dati in affitto).

 Locatio operarum (locazione di attività lavorative). Il locatore è il prestatore di lavoro, che mette a

disposizione del conduttore la sua attività e ne trae un corrispettivo. Si tratta di un lavoro

subordinato, svolto per un certo tempo, secondo le esigenze del conduttore.

 Locatio operis (locazione di un’opera da compiere). Il locatore mette una res a disposizione del

conduttore, mentre questi si obbliga ad eseguire con essa un’opera (ad es., dazione di una quantità

di oro ad un orefice, che lavorandolo ne trarrà un gioiello; consegna di cose da trasportare). Il

conduttore si obbliga ad un facere, secondo un programma fissato dal locatore ed utilizzando la

materia da lui fornita, in cambio di una retribuzione esigibile soltanto quando l’opera sia compiuta.

Le tre denominazioni non riflettono una partizione costruita dalla giurisprudenza. Quel che conta per i

giuristi è il concetto comune del “collocare le cose”. Il pagamento della mercede a volte è una

controprestazione rispetto all’attività del locatore (locatio rei e locatio operarum); a volte è riferito alla

stessa persona, che dà la res e paga la mercede (locatio operis). Opera indica attività di lavoro determinate

secondo il tempo (opera è la giornata di lavoro), opus è il lavoro da compiere.

Complessivamente, il risultato della locatio coincide con l’acquisto di una utilità da parte di colui che

paga la mercede, ed è riconducibile al concetto di uti frui. Questo sintagma designa il godimento della cosa

locata o delle opere da parte del conduttore. Allo stesso concetto si può ricondurre il vantaggio che il

locatore trae dall’opus compiuto secondo il contratto. I due elementi sono sempre ancorati alla dazione di

una cosa, che è solitamente nella proprietà del locatore.

Nelle Dodici Tavole vi è gia un riferimento alla locatio, ma non è verosimile retrodatare il contratto consensuale ad

esse. Nella prassi del quinto secolo, il rapporto è probabilmente organizzato attraverso le forme dell’obligatio verbis.

Le testimonianze risalenti a Plauto invece si riferiscono già ad una costituzione consensuale del vincolo. Nel secondo

secolo a.C., il De agri cultura di Catone offre vari esempi di locazioni consensuali.

Succede che all’interno della medesima fattispecie si intreccino due schemi differenti: il lavoro

determinato in base al tempo e il lavoro finalizzato secondo un programma. Giavoleno affronta il problema

di una locatio nella quale si sia convenuta la realizzazione di un opus e in cambio di essa una mercede per

ciascun giorno di lavoro. Il conduttore è retribuito come se fosse un locatore di operae. Giavoleno spiega

che se l’opus, la cui costruzione è affidata alle decisioni del prestatore di lavoro, risulta mal fatto,

nonostante la mercede sia stata commisurata al lavoro giornaliero senza valutazione di un fine, cioè alle

operae, è comunque esperibile un’actio ex locato da parte del beneficiario del lavoro. Propone un criterio

distintivo che non riguarda il modo in cui è corrisposta la mercede, ma piuttosto la struttura interna della

prestazione lavorativa. Il conduttore risponde dei difetti dell’opus se è egli a decidere e non il locatore (se

egli, pur essendo conduttore retribuito a giornata, è artifex).

Le responsabilità del locatore e del conduttore sono modellate di volta in volta in correlazione al criterio

di bona fides. Il locatore è comunque responsabile per dolo o per colpa, se il conduttore non ha potuto

impiegare la cosa locata. Il conduttore a sua volta risponde dei comportamenti che hanno inciso

negativamente sulla conservazione della cosa. L’artifex risponde dell’imperizia, quando la locazione abbia

ad oggetto un opus faciendum.

§116 Società e mandato

Societas è il contratto consensuale con cui due o più persone convengono di gestire in comune i rispettivi

beni ed eventualmente le proprie attività. Lo scopo è duplice: trarre utilità da quanto è stato conferito e

dividere profitti e perdite tra i contraenti. La societas non ha rilevanza verso i terzi: i suoi effetti obbligatori

si producono soltanto tra i soci, secondo uno schema plurilaterale (l’unica eccezione è costituita dalle

societas publicanorum). Le applicazioni fondamentali del contratto sono due: la societas che abbraccia tutti

i beni dei contraenti e quella che si riferisce ad un’unica attività.

Appunti di Marta Rossi Doria Pagina 73

Ius controversum concernente la ripartizione dei profitti e delle perdite tra i singoli interessati (trattato

da Gaio): è oggetto di discussione se si possa costituire una società in modo tale che uno dei soci percepisca

la maggior parte degli utili e risponda in misura minore delle perdite. Quinto Mucio ritiene ciò contrario alla

natura della societas; Servio Sulpicio (la cui opinione prevale) considera possibile una tale opzione, e

sostiene che si possa costituire una società anche in modo tale che un socio non risponda affatto delle

perdite ma guadagni la sua parte di utili, se la sua attività sia ritenuta tanto preziosa da rendere equo tale

accordo. La tesi di Quinto Mucio presuppone un’omogeneità di trattamento, quindi una distribuzione del



lucrum e del damnum proporzionale alla quantità dei contributi dati da ciascuno Limite alla libertà

contrattuale delle parti. Con lo sviluppo della circolazione nei contratti di società convengono protagonisti

che hanno ruoli diversi entro la vita economica, e a partire da Servio la prescrizione muciana cade. Non vale

più la quantità dei conferimenti come base per la ripartizione proporzionale dei profitti e delle perdite: ora

la valutazione qualitativa dell’attività che ciascuno porta nella gestione comune può dar luogo ad una

distribuzione ineguale.

Con la societas omnium bonorum i contraenti stabiliscono di mettere in comune l’insieme dei loro

patrimoni (seguendo il modello dell’antico consortium ercto non cito, che si costituiva tra i filii alla morte del padre:

. Accanto ai beni possono rientrare nella societas anche le

Ulpiano parla di uno ius quodammodo fraternitatis)

attività dei singoli: anche quelle che si risolvono nel lavoro libero, di solito compiuto dai beni più poveri e

considerato come un bene conferibile sullo stesso piano della pecunia. I rapporti obbligatori non sono

compresi, ma hanno una rilevanza indiretta: ciò che si acquisisce grazie ad essi confluisce tra i beni, gli

adempimenti di obbligazioni gravanti sui singoli possono imputarsi alla società.

Paolo: “Nella societas omnium bonorum tutte le cose che sono dei contraenti diventano

immediatamente comuni”. Come può la manifestazione di volontà, che impegna al conferimento dei beni e

alla distribuzione di profitti e perdite, determinare contestualmente la trasformazione della proprietà di

ciascuno in una comproprietà sull’insieme? Affinché nasca un nuovo dominium, condiviso da tutti, sono

necessari specifici modi di trasferimento. Gaio spiega che, sebbene una specifica traditio non intervenga,

tuttavia si ritiene che intervenga una traditio tacita. L’animus di chi possiede ciascun bene come dominus



cambia: in base all’accordo di tutti i soci si passa dalla proprietà individuale alla proprietà comune

Traditio tacita, che ha una giusta causa coincidente con la societas e può quindi operare come modo di

trasferimento della proprietà. Sulle res nec mancipi la traditio tacita costituisce una proprietà comune, sulle

res mancipi crea un compossesso che, con l’usucapione, si trasformerà in condominio.

Più circoscritta della societas omnium bonorum è la societas volta a mettere in comune soltanto i futuri

acquisti (ad es., la società costituita in relazione ai beni ereditari che le parti prevedono di acquistare). Essa

raccoglie tutto ciò che si ricaverà dal proprio lavoro o dall’investimento di denaro. I debiti sono compresi

solo se contratti nell’ambito di attività finalizzate al guadagno.

Sono società speciali o di lucro la societas unius negotiationis e la societas unius rei, che hanno un preciso

scopo economico: societas venaliciaria, per la vendita degli schiavi; societas argentaria, tra banchieri;

societas publicanorum, per realizzare opere di utilità pubblica.

Elemento fondante della societas è la volontà continuativa. Ogni contratto consensuale è generato dal

volere delle parti, ma nel caso della società non basta un volere iniziale: esso deve perseverare per tutta la

durata del rapporto. La giurisprudenza parla di affectio societatis: vi è una somiglianza di struttura con il

matrimonio; la differenza sta nel fatto che per la societas si ha un atto costitutivo iniziale che manca nelle

nozze. In caso di recesso di uno dei soci, quelli che rimangono possono proseguire con gli stessi impegni già

liberamente contratti. Nonostante l’estinzione della societas per morte o capitis deminutio di un socio, con

il perdurare della volontà degli altri si forma un nuovo contratto.

Il recesso è libero e non necessita di cause giustificative, ma non può essere né doloso (nell’imminenza di

un acquisto, per evitarne il conferimento alla società) né intempestivo (quando procuri un danno alla

società). In caso di recesso doloso la società fa acquisire agli altri soci l’acquisto che si voleva evitare di

condividere. Se il recesso è intempestivo il recedente non partecipa ai profitti degli altri, mentre deve

mettere in comune o propri, oltre a condividere le perdite altrui. Non si ammette recesso quando la società

sia a termine.

Appunti di Marta Rossi Doria Pagina 74

La società si scioglie per raggiungimento dello scopo, per consenso contrario, per scadenza del termine

eventualmente fissato; oppure quando cambi la struttura della manifestazione della volontà, per l’esercizio

dell’actio pro socio da parte di un contraente o per una novazione mediante stipulatio. L’azione scioglie la

società poiché l’attore, esercitandola, fa venir meno la propria condizione di socio; se il rapporto tra gli altri

prosegue egli è tenuto nei confronti dei soci, ancora titolari della relativa actio, ma questi non lo sono verso

di lui.

La societas non ha effetto verso terzi. Dall’esterno si guarda alle obbligazioni sociali come ad obbligazioni

imputabili ai singoli soci, mentre i beni sociali sono in comproprietà e ciascuno è libero di disporne. L’unico

caso di società rilevante nei confronti dei terzi è quello della societas publicanorum, in cui più persone si

associano per svolgere attività assegnate da autorità istituzionali. I compiti svolti riguardano soprattutto i

lavori di interesse pubblico e l’esazione delle imposte (vectigalia). Il loro patrimonio è separato da quello

dei singoli membri; l’esercizio dell’actio pro socio non comporta lo scioglimento della società.

Il mandato serve a realizzare un programma operativo, fissato da una delle parti (mandante), che dà

l’incarico all’altra (mandatario) di eseguire gratuitamente un’attività. Il mandatario accetta il compito

affidatogli, così le due volontà convergono senza forme prestabilite. Non è previsto alcun compenso per chi

svolge il compito affidatogli (schema consolidato nello ius civile, che cambierà con il principato). Il

mandatario ha l’obbligo di adempiere; il mandante quello di rifondere le spese sostenute e i danni subiti. I

casi trattati più spesso sono quelli in cui si svolge un’attività giuridicamente rilevante per conto di altri, ma

oggetto dell’incarico possono essere anche comportamenti privi di effetti giuridici. Sono esclusi gli atti

illeciti; nessuna obbligazione sorge ove sia richiesta una prestazione impossibile. È vietato il mandato post

mortem, con l’eccezione del caso in cui il mandante abbia dato incarico di costruire per lui un monumento

funebre.

Il riferimento all’amicizia nelle rappresentazioni del mandato si fonde con l’affermazione della gratuità.

Nell’età alto repubblicana l’assunzione del peso dell’incarico presuppone un rapporto personale diretto: i

contraenti sono amici (appartengono ad una cerchia di persone libere all’interno della quale ci si scambiano

favori, talvolta formata con veri e propri atti costitutivi). Quella che deriva dal mancato adempimento del

mancato è una colpa infamante, perché lede due beni sacri: l’amicitia e la fides; la sua prima conseguenza è

l’espulsione dal gruppo amicale. È proprio la forza consuetudinaria dell’amicitia che spinge i maiores ad

assumere il mandato come un impegno vincolante e quindi giuridicamente azionabile. Per quale ragione

una persona libera dovrebbe sobbarcarsi senza alcun vantaggio l’esecuzione dell’incarico conferitole, se

non sulla base di un vincolo di solidarietà e fiducia? Può trattarsi anche di un rapporto disuguale: l’amico

che presta aiuto o che lo richiede può essere più potente dell’altro.

La tutela giudiziaria non è che il mezzo col quale la civitas dà una rilevanza generale ed un impulso al

dovere di adempiere, già spontaneamente avvertito. Dapprima, l’impegno si fa valere con un lege agere;

poi diviene la base dell’actio mandati: si tratta di un iudicium bonae fidei, nel quale non solo la volontà

delle parti, ma l’intero rapporto amicale è oggetto di valutazione.

Le obbligazioni del mandante e del mandatario possono cessare in seguito alla manifestazione di volontà

di uno solo dei contraenti. La revoca del mandante è sufficiente all’estinzione del rapporto, purché il

mandatario non abbia fatto ancora nulla. Il mandatario che non sa della revoca e compra un fondo,

obbedendo all’incarico, ha un’actio mandati per rifarsi del danno subito. Anche la rinuncia del mandatario

può sciogliere il contratto: secondo Gaio è necessaria una causa di giustificazione particolarmente grave

(l’impossibilità da parte sua della prestazione), che egli deve comunicare tempestivamente alla controparte,

affinché possa valersi dell’opera di un altro; per Paolo è necessaria invece la sola condizione che l’affare

non sia stato avviato. Verrà seguito l’orientamento di Gaio, con un ampliamento: oltre il caso

dell’impossibilità, sarà sufficiente una iusta causa per rendere valido il recesso.

A proposito della gratuità del mandato si ha un duplice orientamento: alcune soluzioni normative

affermano con rigore l’assenza di compensi al mandatario come proiezione dell’amicizia, altre registrano

una prassi nuova, che si afferma con il principato.

Sbarramento enunciato da Paolo e Giavoleno: “Per effetto del mandato nulla deve rimanere presso colui

che ha accettato l’incarico”. Il problema concreto è distinguere quel che è dovuto al mandatario per le

spese sostenute da tutto ciò che può invece configurarsi come un guadagno; il lucro viene escluso con il

Appunti di Marta Rossi Doria Pagina 75

massimo rigore. Gaio stabilisce nella gratuità l’elemento proprio del mandato, differenziandolo così rispetto

alla locatio-conductio. Sulla differenza tra mandato e locazione si sofferma anche Paolo: “ La mercede è il

contrario dell’officium; infatti, se interviene il denaro, la situazione riguarda piuttosto la locatio-conductio”.

Paolo enuncia anche un esempio di fattispecie ibrida, tale da capovolgere la regola della gratuità: il

mandante che abbia ordinato ad un artigiano, incaricato dell’acquisto e della successiva vendita di uno

schiavo, di istruirlo, ha l’obbligo di pagare un compenso oltre al rimborso delle spese sostenute. Il

mandante non è tenuto a retribuire la controparte, se sia stata espressamente convenuta la gratuità della

prestazione lavorativa. Insomma: il mandatario deve essere pagato per la sua opera, salvo un patto

contrario (“Il mandato si presuppone oneroso”: espressione del Codice Civile italiano del 1942).

Quando Giavoleno enuncia il principio di gratuità, già da tempo esistono prassi che si allontanano dallo

schema tradizionale. Durante il secondo secolo esse crescono. Poco dopo il 198 d.C. Papiniano dà per

scontata l’abitudine di corrispondere al mandatario un salario: esso è richiesto in via giudiziaria attraverso

una cognitio extra ordinem. Un rescritto di Settimio Severo e Caracalla distingue nettamente l’actio

mandati da questo diverso genere di tutela. Il mandatario può valersi del iudicium bonae fidei per ottenere

il rimborso, con gli interessi, delle somme spese; invece, se vuole chiedere il salario, dovrà rivolgersi al

praeses provinciae. La retribuzione corrisposta al mandatario non incide sulla struttura del contratto e sulla

regolare tutela a cui questo dà luogo: la disciplina antica del mandato resta ferma con i suoi mezzi di tutela,

mentre accanto ad essa vi è un rapporto fondato sulla promessa del salario e a sua volta azionabile. Il

mandato tende ad assumere una fisionomia simile alla locatio: l’incarico come opus faciendum, in cambio

di una mercede.

§117 Dal mandato di credito alla mediazione

Il cambiamento di funzione del mandato si verifica quando viene ammesso che l’oggetto dell’incarico

possa essere un’operazione di mutuo, o comunque un atto volto a far sorgere un credito. Da esso il

mandante in apparenza non trae alcuna utilità: l’esecuzione del così detto “mandato di credito” è a



vantaggio del mandatario Altro elemento in contrasto con il principio di gratuità, che si affaccia nello

stesso periodo in cui viene introdotto il compenso del mandatario (inizi del primo secolo d.C.).

La testimonianza di questa innovazione, sorta da uno ius controversum, è nelle Institutiones di Gaio. Il

giurista distingue inizialmente due generi di mandato: quello nell’interesse di chi conferisce l’incarico e

quello nell’interesse di un terzo. Subito dopo pone il tema dello ius controversum, che mette in crisi la

bipartizione appena indicata: cosa avviene se ti affido un incarico a tuo beneficio, esortandoti a concludere

un mutuo comprensivo di interessi? Servio esclude la configurabilità di un mandato, sia nel caso di una

indeterminata esortazione a concludere un mutuo, sia nel caso in cui venga indicato uno specifico

mutuatario. Sabino invece crede che la designazione del mutuatario sia ragione sufficiente perché il

mutuante abbia a propria disposizione un’actio mandati: chi ha scelto la persona a cui dare in prestito il

denaro è responsabile per il cattivo esito del mutuo.

L’interpretazione di Sabino produce una nuova figura di garanzia operante a favore di chi sia stato

indotto a costituire il credito. Se vi è inadempimento del debitore, scatta l’azione verso il mandante: questi

risponderà del comportamento tenuto dal mutuatario. Eppure non sembra che il mandante tragga

vantaggio dall’esecuzione del mandato. Dobbiamo immaginare che egli svolga un’attività più complessa di

promozione dei contratti: può essere spinto al mandato da un terzo, che gli paga un corrispettivo e può



essere a sua volta il potenziale mutuatario Il mandato di credito si spiega mettendolo in relazione con la

figura dell’agente procacciatore di mutui, un operatore commerciale o finanziario.

Il mutuante insoddisfatto potrà rifarsi con un iudicium bonae fidei nei confronti del mediatore, e dovrà

provare soltanto la sua negligenza: si determina a suo carico una responsabilità rilevante. Per rendere più

libera l’attività del mediatore, si tende a svincolarla dal mandato di credito. Soluzione normativa



prospettata da Ulpiano Il mutuante potrà agire nei confronti del mediatore, per rifarsi delle perdite

subite a causa di un affare sbagliato; ma non in qualsiasi caso né per colpa: soltanto l’investitore ingannato

potrà chiamare in giudizio chi lo ha indotto al contratto. Vi sarebbero nella fattispecie tutti gli elementi per

seguire la linea di Sabino e per configurare un mandato di credito (induzione al mutuo, designazione del

contraente, influenza decisiva sulla scelta); tuttavia Ulpiano sceglie una via diversa, volta a restringere

Appunti di Marta Rossi Doria Pagina 76

esclusivamente al dolo la responsabilità di chi ha indotto alla conclusione del contratto. L’effetto è quello di

incentivare l’esplicazione dell’attività mediatoria, di liberarla da una responsabilità gravosa e di favorire chi

professionalmente promuove la contrattazione e gli investimenti.

§118 Pecuniam debitam constituere, recepta, edictum de pactis

Al di là dei contratti consensuali tipici, da cui hanno origine i iudicia bonae fidei, la volontà libera da

forme assume rilevanza giuridica anche in altri casi. Previsioni edittiali relative al pecuniam debitam

constituere, ai recepta e ai pacta: il dato comune nella disciplina di queste diverse fattispecie è il

manifestarsi di un impegno volontario (designato con i termini constituere, recipere e pacisci: costituire,

accettare, pattuire). Non sono richieste forme particolari, il pretore riconosce alla volontà un’efficacia

vincolante per chi ha assunto l’impegno.

Con l’espressione pecuniam debitam constituere si indica l’impegno informale assunto da un debitore,

già obbligato a dare una somma di denaro, affinché il pagamento da parte sua avvenga entro un termine

perentorio. La prima obbligazione non si estingue, ma la definizione di un tempo certo per il pagamento dà

la possibilità di esercitare un’azione pretoria in factum (l’actio de pecunia costituta). Non vi è novazione

attraverso il pecuniam constituere. Inoltre non è richiesto che colui a favore del quale si concorda di pagare

sia il creditore originario. È possibile impegnarsi per il debito di un altro.

Il termine recepta è usato dal pretore a proposito di una serie eterogenea di rapporti: indica l’accettare

un compito, garantendo contemporaneamente che esso verrà adempiuto.

Il receptum arbitrii si differenzia dagli altri poiché non dà luogo ad una specifica azione, pur generando

un dovere. Questa figura comporta l’assunzione da parte di un privato dell’impegno di giudicare una

controversia e di pronunziare una sentenza. Il receptum è un elemento della procedura arbitrale. Le parti si

accordano nel deferire ad un terzo la controversia e si promettono una pena pecuniaria nell’ipotesi di

inosservanza della decisione. Per divenire operante il compromissum ha bisogno dell’accettazione da parte

dell’arbitro. Il collegamento tra la necessità della designazione del’arbitro e la convergente necessità che



egli accetti non determina comunque un incontro di volontà tra lui e le parti Il receptum arbitrii non è

assimilabile ai contractus né ai pacta. Si tratta di un atto libero: il designato può sottrarsi all’invito delle

parti; tuttavia, una volta che abbia assunto il compito di giudicare, s’instaura una sorta di vigilanza del

pretore sulla sua attività, che giunge fino alla coazione. L’intervento del pretore non può indirizzarsi contro

magistrati di rango pari o superiore al suo, ma è operante nei confronti di tutti gli altri cittadini. L’editto non

offre alle parti alcun mezzo di tutela giudiziaria contro l’arbitro che non decida sulla lita: tutto ruota attorno

al potere coercitivo del magistrato nei confronti del terzo chiamato a decidere.

Il receptum argentarii somiglia al debitam pecunia constituere (abolito da Giustiniano, ne restano tracce

labili e indirette). Vi è un impegno informale, assunto da un banchiere, al pagamento di una somma dovuta

da un altro: qualcuno nel cui interesse l’argentarius già svolge attività. L’azione in factum data ai terzi

creditori è denominata actio recepticia.

Altre figure di recepta realizzano l’assunzione di una specifica responsabilità. Gli armatori delle navi, i

locandieri e gli stallieri sono tenuti nei confronti di chi si vale della loro opera al risarcimento delle perdite o

dei danni: si tutela così l’integrità delle cose affidate loro. Recipere significa accettare l’impegno a

conservare e custodire le cose sulla base di questo affidamento.

Il puro accordo tra le parti è infine tutelato dal pretore in base all’edictum de pactis: “I patti convenuti,

che non saranno fatti con dolo né in contrasto con alcuna legge, li farò osservare”.

Pactum de non petendo: un accordo con il quale si stabilisce il non esercizio di un azione. L’”accordo di

non chiedere” incide radicalmente sul rapporto: se il creditore eserciterà l’azione contrariamente

all’impegno preso, egli sarà respinto con un’exceptio pacti. Pactum è l’accordo per rinunciare all’azione ed è

un accordo che non può giovare ad una persona diversa dal debitore. Altra cosa è invece la previsione,

ammessa nel patto, che l’exceptio si trasmetta all’erede del debitore.

§119 Procurator e negotiorum gestor

Appunti di Marta Rossi Doria Pagina 77

Il procurator è una figura di rilievo nella vita sociale romana; gode della fiducia del dominus e ne

amministra il patrimonio con atti autonomi.

Le origini più remote della procura risalgono agli incarichi di carattere fiduciario che i padroni sono soliti

affidare ad alcuni servi. Nell’epoca alto repubblicana non viene costituito un vero e proprio rapporto

giuridico e non esistono norme che regolano la relazione dominus-procurator, poiché le prestazioni dello

schiavo si svolgono sotto il pieno controllo del padrone: in questo contesto i procuratori sono considerati

come cose, schiavi tra gli altri. Nell’ultimo secolo della repubblica invece è ormai scontato che il procurator

possa essere una persona libera. Spesso accade che il servo, di cui il dominus si fida maggiormente e che si

occupa degli affari, sia manomesso e, una volta libero, continui ad occuparsi degli interessi familiari

ricevendo un incarico a questo scopo. Gaio afferma che per essere procurator lo schiavo deve essere

manomesso, altrimenti non potrebbe agire o essere convenuto in giudizio, né acquistare o alienare.

La figura del procurator viene giuridicamente definita attraverso l’actio negotiorum gestorum nelle due

forme di azione civile bonae fidei e di azione pretoria in factum. Questo mezzo giudiziario dà tutela al

rapporto tra il dominus ed il procurator.

Alla base dell’incarico ci sono rapporti di dipendenza non formalizzati, prestazioni che nascono dalla



reverenza verso un dominus o dall’amicizia L’investitura del procurator incontra lo schema del mandato.

Ulpiano: “Procuratore è chi amministra affari altrui su mandato del dominus. Un procuratore può essere

costituito sia per tutti i beni sia per un singolo affare”. Possibilità che il procurator sia incaricato di gestire

un solo affare: ciò avviene per il procurator ad litem, i cui poteri si fondano su un incarico: iussus o

mandatum. Egli è designato per stare in giudizio nell’interesse del dominus litis.

Ma il procuratore è di regola un amministratore generale con pieni poteri, anche senza un mandato: un

procurator omnium rerum che gestisce un intero patrimonio. Opera perlopiù nell’assenza del dominus; ha

pieni poteri su tutti gli affari, comprese le attività giudiziarie.

Il procuratore assume il compito di sostituto in base ad una praepositio da parte del sostituito, o

interviene volontariamente per curare gli interessi di questo, oppure opera come mandatario: in ogni caso,

gli atti compiuti per conto del dominus non producono direttamente effetti nella sua sfera giuridica.

Formula adoperata nei processi dove intervenga un procurator: l’intentio è a nome del dominus litis,

mentre la condemnatio è riferita al sostituto. Il rapporto interno tra questo e il dominus sarà tutelato

mediante un’actio negotiorum gestorum o un’actio mandati. Chi ha operato nell’interesse di un altro ha il

dovere di trasferirgli quanto ha acquistato, mentre la parte sostituita assumerà gli obblighi che il sostituto

ha assunto.

La negotiorum gestio è una trattazione di affari senza incarico: una persona, in qualità di gestore

(negotiorum gestor), compie spontaneamente un’attività giuridica o materiale per conto di altri. Sostituisce

il diretto interessato (dominus rei gestae, dominus negotii), generalmente in caso di assenza. La gestione

spontanea di affari altrui è fonte di un rapporto obbligatorio, senza un previo accordo tra le parti. È una

delle variae causarum figurae descritte da Gaio nelle Res cottidianae.

Tra i requisiti richiesti affinché la gestione sia produttiva di obbligazioni vi sono l’assenza di un mandato,

l’oggettiva alienità dell’affare e l’animus aliena negotia gerendi. Se qualcuno tratta affari propri, ritenendoli

altrui, non sorge alcuna azione, mentre è irrilevante l’errore sulla persona interessata alla gestione.

L’animus gerendi implica nel gestore la volontà di obbligare l’interessato, siamo lontani da ogni ipotesi di

donazione. Un requisito negativo è l’assenza della prohibitio domini. È necessario che il negotium sia utiliter

gestum, cioè che la gestione sia accurata e diretta al perseguimento di un risultato utile all’interessato. Non

è indispensabile il conseguimento effettivo del risultato. Se verrà meno l’utilità della gestione per caso

fortuito o per forza maggiore, il negotiorum gestor non è responsabile.

Da questa attività unilaterale posta in essere nell’altrui interesse sorgono vincoli obbligatori reciproci: il

gestore è tenuto a condurre a termine l’affare intrapreso, e trasferirne gli effetti all’interessato; questi deve

assumere le obbligazioni inerenti alla gestione e gravanti sul gestore nei confronti di terzi. Il sostituito ha

l’obbligo di rimborsare le spese sostenute e i danni subiti dal negotiorum gestor, nonché gli interessi sulle

somme eventualmente anticipate.

Le parti dispongono dell’actio negotiorum gestio: diretta e sempre spettante all’interessato quella

relativa alla responsabilità del gestore, che può essere chiamato in giudizio sia per i profitti ottenuti e non

Appunti di Marta Rossi Doria Pagina 78

corrisposti al dominus negotii, sia per i danni a carico di questo; esercitata in senso contrario, quella

spettante al gestore per il rimborso delle spese e la rifusione dei danni subiti.

§120 Obligationes ex delicto

L’obbligazione può avere origine dai delicta, cioè da atti illeciti che offendono gli interessi di una

persona. Esso dà luogo ad un’azione, ad un accertamento di responsabilità, ad una condanna.

Essenziale al delictum è il dolo dell’autore, inteso come volontarietà dell’atto e consapevolezza

dell’illeicità. I delicta si distinguono dai crimina, cioè dagli atti che ledono gli interessi dell’intera comunità, e

che perciò sono puniti direttamente dalle autorità istituzionali con una pena pubblica. La distinzione tra

illeciti privati e pubblici dipende da una gerarchia degli interessi lesi.

La parte lesa può esigere da chi le ha arrecato danno una somma di denaro a titolo di pena. Si determina

così un vincolo obbligatorio. L’obligatio viene tutelata da un’actio in personam: l’attore è la vittima del

delitto, il convenuto è colui che viene indicato come autore. Sarà il giudice ad accertare se la pretesa è

fondata. La finalità che si persegue non è ottenere soltanto l’equivalente di una cosa sottratta o del danno

inferto, ma piuttosto la riparazione dell’illecito: la pena implica un pagamento da parte del reo, che ha

carattere afflittivo.

Alcuni tratti distinguono le obligationes ex delicto dalle obligationes ex contractu, e le relative azioni:

- Vige una perentoria intrasmissibilità passiva: le obbligazioni da delitto non possono trasmettersi agli

eredi dell’autore del delitto; se il reo muore, il rapporto obbligatorio viene meno e i suoi eredi non

sono tenuti ad alcuna pena, a meno che il convenuto non sia morto dopo la litis contestatio: è allora

il vincolo obbligatorio ex litis contestatione, non quello ex delicto, che si sposta sull’erede.

- Chiunque commetta un delitto è tenuto alla pena: se l’atto illecito è stato commesso da più persone,

ciascuna di esse dovrà pagare l’intera somma stabilita come sanzione. Il debito non si considera

estinto finché tutti i responsabili non abbiano pagato la propria pena.

- Sulla base di un comportamento illecito si possono esercitare più azioni diverse.

- Nel caso che il delitto sia stato commesso da persona alieni iuris, l’azione si rivolge necessariamente

contro il dominus o il pater familias, il quale può liberarsi della propria responsabilità effettuando la

mancipatio del servo o del filius: lo schiavo entra nel dominium della vittima, il filius viene a trovarsi



in mancipio Noxae deditio. Perché l’azione nossale abbia effetto è necessario che la persona sui

iuris non sia stata al corrente del delitto né abbia avuto alcuna possibilità di evitarlo.

L’identificazione (Gaio) di un solo genus produttivo di obbligazioni, che coincide con la nozione di

delictum, dimostra la lontananza rispetto alla materia dei contratti, che è ordinata diversamente, con una

divisione certa e con figura tipiche consolidate: il campo dei delicta è un terreno più incerto, nel quale le

classificazioni mutano. Le obligationes ex contractu nascono dallo ius civile, mentre i delitti spesso danno

luogo ad azioni nell’ambito dello ius praetorium. Viene a delinearsi un concetto generale di obligatio, che

tiene insieme vincoli diversi per costituzione e per tutela (sintomo dell’avvicinamento teorico tra ius civile e

ius praetorium, visto nella categoria del duplex dominium).

La prima fattispecie trattata da Gaio è il furtum. Secondo Labeone esistono due tipi di furto: manifestum

e nec manifestum (altri prima di lui aggiungevano altri due generi: scoperto presso l’autore del delitto e

trasferito presso altri). La scelta di due soli termini concentra l’attenzione sul ladro: se egli è colto in

flagrante, la pena è più grave.

La constatazione dell’evidenza del furto è oggetto di discussione. Può essere fittiziamente immaginata.

Secondo alcuni il furto è da considerare manifesto se l’autore è ancora sul luogo; oppure lo è finché il

comportamento non sia concluso e la cosa non sia stata definitivamente nascosta (questa tesi dilata in

tempi molto lunghi il concetto di evidenza, nato per indicare l’immediatezza della scoperta del fatto). Non

sembra accettabile l’opinione di chi allarga il concetto a tutto il tempo in cui il ladro detenga la cosa.

Nell’esperienza più antica l’immediatezza della scoperta determina una reazione simultanea all’atto

lesivo, che somiglia alla vendetta: nei costumi arcaici è l’uccisione, nelle norme decemvirali l’asservimento

(pena capitale). La legge delle Dodici Tavole permette di uccidere un ladro catturato di notte, purché si

faccia constare ciò con grida (il clamor che accompagna la scoperta ha valore rituale); quello catturato di

giorno può essere ucciso se si difenda con una arma.

Appunti di Marta Rossi Doria Pagina 79

La figura del furtum manifestum si emancipa dallo schema originario quando riceve una tutela da parte

del pretore, nel secondo secolo d.C.: viene stabilita un’actio in quadruplum per il furtum manifestum e

un’actio in duplum per il furto nec manifestum. Per il furto che sia stato scoperto presso qualcuno alla

presenza di testimoni (furtum conceptum) o per quello nel quale la refurtiva sia trasferita ad un altro

(furtum oblatum) è prevista un’actio in triplum. In caso di condanna è prevista l’infamia del reo.

Oltre l’azione penale vi è anche un mezzo processuale per ottenere una somma equivalente al valore

della cosa. L’oggetto della pretesa dell’attore è il recipere rem, ma lo schema non è quello della rei

vindicatio, che dovrebbe indirizzarsi contro il possessore (nel caso di furto infatti può essere difficile

individuare presso chi è finita la cosa): sarà il ladro ad essere convenuto; l’azione sarà in personam: una

condictio, a tutela di un credito avente ad oggetto ciò che è stato rubato.

Aulo Gellio raccoglie esempi di casistica relativi al furto: chiunque tocchi una cosa sapendo di farlo contro

il volere del proprietario commette un furto; chiunque abbia preso un bene altrui a scopo di lucro è

colpevole di furto, anche se non sappia a chi appartiene; il furto può realizzarsi anche senza alcuna

apprensione della cosa, solo con la consapevolezza e l’intenzione che il furto avvenga. L’allargamento della

nozione di furto giunge a scartare il requisito del vantaggio a favore dell’autore, come per chi provoca la

fuga di animali altrui. Ma progressivamente queste applicazioni vengono superate.

La giurisprudenza tra secondo e terzo secolo d.C. propone una linea interpretativa ideale: requisiti

perché venga commesso furto sono un rapporto diretto con la cosa che si prende ed un vantaggio

(commette furto il proprietario che vende una cosa data in pegno, pur senza averla materialmente sottratta al

creditore che la detiene; chi favorisce la fuga di uno schiavo che poi cada nelle mani di un ladro può essere convenuto

. “Si compie un furto non



con un’actio furti L’illecito non consiste nel provocare la perdita, ma nel favorire il furto)

solo quando qualcuno porta via una cosa altrui allo scopo di rubarla, ma in generale quando qualcuno

prende una cosa altrui contro la volontà del dominus”.

La rapina è la sottrazione di beni altrui attuata con la violenza e con l’organizzazione o l’istigazione di

uomini armati. Nasce nel diritto pretorio: è una specie di furto reso più grave dalla violenza. Sullo sfondo, i

tumulti e le sopraffazioni che attraversano la vita della repubblica nel primo secolo a.C., il formarsi di milizie

private. L’azione specifica per questo delitto è un’actio in quadruplum, se esercitata entro un anno dal

fatto; trascorso più di un anno persegue il solo valore dei beni sottratti (in simplum). Può cumularsi con una

rei vindicatio o con una condictio, e in caso di condanna prevede l’infamia del reo.

Damnum iniuria datum (danno ingiusto) è un delitto con il quale si aggredisce il patrimonio altrui,

determinandone la diminuzione. Le fattispecie ricondotte a questo concetto di deminutio patrimonii

generano un vincolo obbligatorio ed hanno una base normativa interna allo ius civile: è la lex Aquilia, un

plebiscito risalente al terzo secolo a.C.

Prima di questa lex, alcune situazioni che anticipano il concetto sono già disciplinate dalle Dodici Tavole:

- L’agere de pauperie è previsto contro il padrone di un quadrupede che abbia arrecato danno. Il

convenuto può liberarsi cedendo l’animale alla persona danneggiata. Anticamente la procedura

seguita è una legis actio sacramento in personam, poi cambia il tipo di tutela e subentra

un’azione formulare, fondata su un obbligo alternativo a rifondere il danno (noxam sarcire) o a

cedere l’animale (in noxam dedere);

- L’agere de pastu pecuris è rivolto contro il padrone di animali che pascolino nel fondo altrui

adibito a coltivazioni. È un procedimento civile in personam che concorre con severe pene

pubbliche;

- L’agere de arboribus succissis serve a perseguire chi abbia tagliato gli alberi altrui;

- Con una legis actio sacramento in personam si fa valere in giudizio la responsabilità di chi abbia

incendiato un edificio o un cumulo di grano, solo nei casi in cui il danneggiamento non sia voluto

ma derivato da una negligenza: se l’incendio è conseguenza di un atto intenzionale, il reo viene

frustato e arso.

La lex Aquilia definisce un tipo di danno che non ha carattere generale: non vale per ogni decremento

del patrimonio imputabile all’atto di un altro. Lo schema riguarda determinati beni: il delitto colpisce i

poteri giuridici su di essi e la tutela opera a favore del meum esse relativo a quei beni. Gaio racconta che la

lex Aquilia è costituita da tre capitoli e ne illustra il contenuto:

Appunti di Marta Rossi Doria Pagina 80

Nel primo capitolo si dispone che “se qualcuno abbia ucciso uno schiavo o un quadrupede di un altro, sia

condannato a dare al dominus l’equivalente del valore massimo raggiunto nell’ultimo anno dalla cosa”. In

caso di resistenza del convenuto, se nega la propria responsabilità ed infine è sconfitto, la somma si

raddoppia. Nel periodo più antico il mezzo giudiziario adoperato era una legis actio sacramento in

personam, col cambiamento delle procedure subentra un’azione formulare, l’actio legis Aquiliae. La

contrarietà al diritto non è necessariamente dovuta al dolo, ma dipende da un nesso di causalità

individuabile tra l’attività del reo e l’evento dannoso. La diminuzione patrimoniale deriva dalla distruzione



di due generi di cose: schiavi e animali compresi entro aggregati collettivi Il modello è il grex, gli interessi

tutelati sono connessi con l’agricoltura (la concettualizzazione degli animali utili in agricoltura è diversa da quella

più antica, espressa con la categoria delle res mancipi: là gli animali considerati di maggior valore erano quelli da

.

soma, qui si parla in generale di bestiame)

Nel secondo capitolo la legge stabilisce una tutela contro l’adstipulator che, assunta a proprio favore

l’obbligazione originariamente costituita a vantaggio di un altro, ne abbia prodotto l’estinzione attraverso

l’atto formale dell’acceptilatio. In questo modo il primo stipulator viene frodato. Non è una lesione fisica: la

cosa soppressa è in realtà un credito. L’azione è accordata per un valore pari all’entità del danno; se il

convenuto si difende e successivamente è condannato l’ammontare sarà il doppio di quanto richiesto. La

responsabilità dell’adstipulator è per danno. Il mezzo di tutela previsto non trova applicazione nella prassi,

mentre al suo posto si afferma l’actio mandati: l’adstipulator viene convenuto per aver tradito la fiducia

dello stipulante, il iudicium bonae fidei permette una valutazione complessiva del rapporto. Diversamente

dall’actio legis Aquiliae, l’actio mandati non si conclude con un raddoppiamento della condanna.

Nel terzo capitolo si dice che “relativamente ad altre cose, oltre lo schiavo o il capo di bestiame ucciso, se

qualcuno ha portato danno ad altri per il fatto di aver bruciato, infranto o corrotto qualcosa, sia tenuto a

pagare al proprietario tanto denaro, quanto sarà l’equivalente del danno nei trenta giorni prossimi”. Non è

necessario che il comportamento produca una distruzione dell’oggetto, può limitarsi al deterioramento: il

che significa anche un danno inferto allo schiavo o all’animale non tale da dare la morte. La valutazione del

danno viene dopo il verificarsi della fattispecie: il valore del danneggiamento viene calcolato “nei trenta

giorni prossimi”. Se l’ammontare della condanna deve corrispondere alla perdita di valore della cosa per il

deterioramento causato, sarà necessario valutare in concreto gli effetti lesivi del comportamento dannoso,



dopo che essi si sono verificati I “trenta giorni prossimi” sono quelli successivi all’evento, nei quali il

danno può essere misurato. Non si può immaginare d’altra parte che in seguito a qualsiasi lesione, anche

minima, il colpevole sia tenuto per il valore intero della cosa. Nel danneggiamento di cose diverse da schiavi

e animali si può giungere alla distruzione della res: in questi casi si applica il capitolo terzo, con la

valutazione del danno compiuta nel periodo seguente all’evento e tenendo conto del valore di scambio

della cosa.

Ius controversum sul nesso tra comportamento ed evento nocivo: si discute se esso sia identificabile nella

diretta determinazione fisica del danno, o basti una mossa capace di provocare, attraverso una serie di

fatti, l’esito che danneggia la vittima. Si confrontano due tesi: quella di chi ammette la rilevanza di una

causa prima, non direttamente a ridosso dell’evento, e quella di chi fa consistere la causalità prevista dalla

lex Aquilia in un continuum materiale, un rapporto stretto ed immediato. La scelta è essenziale alla

valutazione della responsabilità (si tratta comunque di giudicare gli effetti di un comportamento libero: se

la libertà non c’è stata l’actio viene meno). Il primo orientamento va da Quinto Mucio Scevola a Servio e

punta ad un’applicazione estensiva; si ricerca non un continuum materiale, ma un continuum logico: il

comportamento individuato come causa non è l’aggressione immediata e fisica delle cose, ma dà luogo

all’actio legis Aquiliae. Con Ofilio e Labeone invece l’ambito di impiego dell’actio si restringe alla fattispecie

di causalità materiale, immediata, che Gaio definirà con la nozione di damnum corpore datum (danno

inferto con il proprio corpo). Il mutamento di visione introdotto da Ofilio e Labeone è rimandabile al fatto che non

vi è bisogno di un’interpretazione estensiva del nesso di causalità previsto dalla legge, poiché il diritto pretorio offre

strumenti di tutela esperibili per situazioni più complesse.

L’idea ampia di tutela contro il danno è ripresa entro la tradizione romanistica. La combinazione tre

primo e terzo capitolo crea un campo vasto di interventi giudiziari: oltre gli schiavi e i capi di bestiame

uccisi, si considera il loro ferimento ed il danno recato ad altre cose. Attraverso l’imputazione del danno

anche al di là di un nesso materiale e diretto con l’oggetto danneggiato l’estensione si realizza nella

Appunti di Marta Rossi Doria Pagina 81

massima misura, sia con l’actio legis Aquiliae sia con l’ausilio di mezzi pretori. Con una serie di

interpretazioni estensive la tutela tende ad applicarsi ad ogni comportamento che ha portato ad un danno

patrimoniale, senza aver influito sulla consistenza fisica della cosa (ad es., caso di chi per misericordia abbia

. Muovendo da queste premesse la tradizione

fatto fuggire lo schiavo altrui, danneggiando così il padrone)

romanistica costruirà un modello di responsabilità generale per ogni fatto lesivo del patrimonio che si

verifichi al di fuori di un rapporto contrattuale. A partire dal giusnaturalismo la tutela nasce da ogni tipo di

violazione del precetto neminem laedere: è già presente l’immagine del diritto soggettivo. La protezione di

questa sfera di potere è, nelle teorie moderne, lo scopo della così detta “responsabilità aquiliana”.

Il termine iniuria è usato per indicare la contrarietà al diritto nel danneggiamento. Talvolta i giuristi

colgono in essa la volontarietà: Ulpiano la identifica con la culpa (che rechi un danno). Ma questa

connessione semantica non si riproduce in tutti gli usi del termine: ad es., il sintagma iniuria iudicis denota

l’ingiustizia che segna la pronuncia di una sentenza nel processo (contrasto obiettivo tra la sentenza e la

situazione giuridica preesistente, senza valutazioni sul comportamento del giudice).

La parola iniuria qualifica anche un’autonoma fattispecie delittuosa, comprendente vari tipi di offesa alla

persona. Dapprima si tratta di offese fisiche, poi il concetto si estende a tutto ciò che rechi oltraggio al

pudore, alla reputazione, o anche ad un potere giuridico dell’altro.

Norme delle Dodici Tavole che puniscono lesioni inferte al corpo della vittima: la mutilazione fisica dà

luogo alla pena del taglione, l’autore subirà la stessa identica offesa da parte della persona colpita, a meno

che non si sia accordato con questa obbligandosi ad una prestazione sostitutiva (la definizione del valore



del danno è rimessa all’offeso e all’accordo che si realizza su sua richiesta Il vincolo che scaturisce

dall’accordo ci appare come un’embrionale obbligazione derivante da un atto di volontà); spezzare un osso

all’altro apre un conflitto che può comporsi con il pagamento di trecento assi, se la vittima è una persona

libera, e di centocinquanta assi se è uno schiavo; viene stabilita una pena fissa per le lesioni minori (iniurae).

Con il tempo le pene previste divengono irrisorie, perciò il pretore introduce una nuova disciplina: il

magistrato decide il ricorso ad un collegio giudicante di tre o cinque persone. La novità sta nel fatto che si



possa stimare la lesione subita e che si possa condannare in base a questa stima Riparazione penale

proporzionale alla perdita di valore seguita alla lesione. L’actio è infamante.

Oltre a tutelare la vittima di lesioni fisiche, l’azione nasce da offese verbali, da condotte che abbiano

ferito il pudore di una donna o di un’adolescente, da attacchi alla dignità di una persona. L’actio iniuriarum

può inoltre essere usata per tutelare un potere giuridico compresso o negato: viene considerata iniuria la

condotta di chi impedisca ad un altro l’utilizzo di una cosa comune, di prendere posto in un teatro, ma



soprattutto di chi impedisca ad un altro di usare la cosa che gli è propria Al dominium, potere giuridico

già fortemente tutelato, si offre un’ulteriore protezione.

§121 Dolo e violenza

Il sintagma dolus malus qualifica comportamenti di vario genere attraverso i quali una persona viene

ingannata e subisce un danno patrimoniale.

Le prime testimonianza sono nelle opere di Cicerone: caso di una compravendita in cui uno dei due

contraenti si sia valso di un raggiro ai danni dell’altro (De officiis). Cicerone sottolinea come l’obbligato in

base alla transcriptio o alla stipulatio non avesse, nel momento in cui la vicenda si era verificata, alcun

mezzo di tutela contro l’autore dell’inganno; poiché allora non esistevano le formulae de dolo malo.

Le formulae de dolo malo sono mezzi di tutela inseriti nell’editto da Aquilio (giurista e praetor peregrinus

nel 66 a.C.), che dà per la prima volta una base edittale certa alla tutela pretoria contro comportamenti

dolosi. La parte raggirata può rivolgersi al pretore, attivando un giudizio: lo schema di azione per questa

ipotesi è l’actio de dolo. Anche il convenuto dispone di uno strumento di difesa opponibile contro le azioni

giudiziarie che implichino un contegno doloso dell’attore: si tratta dell’exceptio doli, programma giudiziario

predisposto per respingere una pretesa iniqua. I due mezzi nascono insieme e Cicerone denomina entrambi

formulae de dolo malo.

Il sintagma dolus malus non rappresenta una fattispecie tipizzata e a priori riconoscibile. Di volta in volta

esprime un giudizio di “disvalore” su determinati comportamenti, che riconduce alla categoria generale

dell’inganno e alla negazione della buona fede.

Appunti di Marta Rossi Doria Pagina 82

Definizione proposta da Aquilio: “Il dolus malus si verifica quando si simula qualcosa e si compie una cosa



diversa” Identità con la simulatio, ribadita da Cicerone in una formulazione generale ove il dolo appare

riferito al contrahere: “Il dolo è contenuto nella simulazione. Ogni menzogna va esclusa dalle attività

contrattuali”. Il dolo è il rovescio della buona fede. Lo schema della simulazione è tenuto fermo da Servio,

che definisce il dolo come “una sorta di macchinazione con lo scopo di ingannare un altro, quando si simula

una cosa e se ne fa un’altra”.

Nelle previsioni edittali è espressa la vasta potenzialità di impiego dell’actio de dolo: “Per quelle cose che

si diranno compiute dolo malo, se non vi sarà un’altra azione e risulterà che vi sia una giusta causa, darò un

giudizio”.L’azione s’incardina sui seguenti presupposti: l’affermazione da parte dell’interessato che sia stato

commesso un dolo; l’assenza di qualsiasi altro mezzo processuale esperibile (per cui si parla di

“sussidiarietà” dell’actio de dolo); la causae cognitio del pretore, in base alla quale egli considera giusto

intervenire a tutela del richiedente. L’azione dà luogo, in caso di condanna, all’infamia del reo. La somma a

cui viene condannato è l’equivalente del valore del danno. Se il convenuto paga una somma sufficiente al

creditore, si libera da ogni obbligo prima della sentenza. Il dominus, convenuto per il comportamento

doloso di un proprio sottoposto, può ricorrere alla noxae deditio.

Poiché è in gioco la valutazione discrezionale del magistrato, si tende ad allargare i confini del dolo,

rendendolo indipendente dalla simulazione. “Labeone reputa che si possa operare per raggirare qualcuno

anche senza simulazione, e che si possa fare una cosa e simularne un’altra anche senza dolo, come fa chi si

avvale della simulazione per tutelare le proprie cose. Perciò definì così il dolus malus: ogni astuzia, inganno,



macchinazione, volti a raggirare, a far cadere in errore, ad ingannare e danneggiare un altro” L’elemento

essenziale è quello del danno: una simulazione può essere lecita se non nuoce ad alcuno; il dolus malus,

invece, comporta necessariamente la lesione di un interesse altrui.

L’actio de dolo è sussidiaria: il pretore la concede “se non vi sarà altra azione”. Ciò è giusto, osserva

Ulpiano, poiché un’azione infamante non deve essere concessa con leggerezza, se esiste un’altra azione

civile od onoraria che possa esperirsi. Ma il richiamo all’infamia non è l’unico motivo che giustifica la

sussidiarietà: vi è anzitutto una difficoltà nel provare l’inganno o il fatto che la controparte sia consapevole

di essere nel torto, e ciò consiglia il ricorso ad altri mezzi. L’actio de dolo serve a riempire le lacune nella

protezione giudiziaria in materia di comportamenti illeciti. Va riservata ai casi non tipizzati e che non danno

luogo ad alcun genere di tutela. La sussidiarietà presuppone insomma che un altro rimedio nel caso

concreto sia ragionevolmente prevedibile e che sia utile; ma cosa avviene quando l’altro rimedio

ipotizzabile sia rimesso all’attività decretale del pretore e non sia fondato su una specifica previsione

dell’editto? Ad esempio, un’actio in factum non è prevista nelle norme edittiali, la sua concessione dipende

del tutto dalla libera scelta del pretore: perciò può anche non essere accordata. Labeone fissa una regola

che risolve lo ius controversum: l’actio de dolo deve essere concessa “non solo quando non vi sia un’altra



azione, ma anche quando si dubiti se ve ne sia un’altra” In queste fattispecie si finisce con il neutralizzare

il principio di sussidiarietà: se vi è un rimedio su cui si manifestano dubbi, che non è previsto nell’ editto e

quindi dipende dalla volontà del magistrato, esso viene ritenuto concorrente rispetto all’actio de dolo, e

può non essere prescelto (ad es., caso della concorrenza, in caso di dolo processuale, tra l’actio de dolo e la

restitutio in integrum).

L’exceptio doli è proposta per la stessa causa in base alla quale si propone l’actio de dolo malo. La

testimonianza fondamentale è nelle Istituzioni di Gaio: “Se il reo affermi che l’attore si comporta

dolosamente, così è concepita l’exceptio: ‘Se in questa situazione nulla sia stato compiuto o sia compiuto



con dolo’” Attraverso l’exceptio si fa valere sia il dolo che si è verificato quando è stato contratto il

vincolo da cui scaturisce l’azione (dolo anteriore alla lite), sia quello che coincide con l’esercizio dell’azione e

quindi si manifesta nel momento in cui viene redatta la formula: si possono distinguere le exceptiones volte

al passato e quelle volte al presente. Funzionamento dell’exceptio volta al presente: ad es., c’è stato un

pactum de non petendo, i cui effetti sono annullati da un comportamento doloso del debitore; contro

l’exceptio pacti, con la quale egli si difende dall’azione del debitore, è data una contro difesa: la replicatio

doli.

Il metus (timore, paura) è il risultato della forza esercitata da una persona nei confronti di un’altra per

costringerla a tenere un determinato comportamento. È un tipo di violenza che i giuristi medievali

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denomineranno vis compulsiva o animo illata, distinta dalla vis ablativa o corpori illata. Quest’ultima, che

oggi chiameremmo violenza assoluta, esclude ogni volontà della vittima, mentre la costrizione che provoca

il metus condiziona il formarsi della volontà. Il contesto storico è quello della fine della repubblica: le guerre

civili creano situazioni di precarietà e disordine, in cui è semplice per chi è più forte approfittare del proprio

potere intimidatorio.

La vis compulsiva o animo illata, che oggi chiamiamo “violenza relativa” o “morale”, è presa in

considerazione dallo ius honorarium in quanto induce un iustus metus (timore giustificato, fondato) nella

persona su cui è esercitata. Prima dell’intervento del pretore, il metus non ha rilievo per lo ius civile e chi

viene pressato dal timore non ha a disposizione alcun rimedio giudiziario. Soltanto grazie all’intervento del

pretore il metus ottiene una specifica considerazione.

Non ogni timore è ritenuto meritevole di protezione, perché il pretore possa concedere la propria tutela,

è necessario che vi siano alcuni presupposti: il male minacciato deve essere più grave di quello derivante

dall’atto a cui la vittima è stata indotta; la vis, perché scatti la tutela giudiziaria, deve essere grave, contraria

ai buoni costumi e illecita; la violenza deve essere tale da influire su un homo constantissimus; il timore

deve essere attuale e non è sufficiente il solo sospetto che qualcuno possa incuterlo; la violenza deve aver

provocato un danno ingiusto. Il male minacciato non deve essere necessariamente rivolto contro la persona

cui la minaccia è indirizzata, ma può anche riguardare altri (ad es., i suoi figli).

Soltanto in presenza di questi presupposti il pretore può concedere uno dei rimedi da lui introdotti:

 La restitutio in integrum ob metum è un rimedio che il pretore introduce per permettere alla vittima

della violenza di ottenere, nei confronti di chiunque, la rescissione degli effetti dell’atto estorto o, più in

generale, il ripristino della situazione anteriore. Quanto compiuto in seguito all’esercizio della violenza

viene considerato come non realizzato e alla vittima della violenza è possibile tornare indietro.

 L’actio quod metus causa è un’azione pretoria, in rem scripta (si riferisce solo al fatto che sia stato

indotto timore, senza specificare chi abbia esercitato la vis). La sua formula è in factum e contiene una

clausola restitutoria. Prevede, nel corso del primo anno dai fatti, una pena nel quadruplo del valore della

res estorta o del danno. Trascorso il primo anno, la condanna sarà pari al simplum. La clausola

restitutoria permette al convenuto di evitare la pena, che scatta solo in caso di mancata restituzione.

L’azione può essere nossale e non è infamante. La costruzione impersonale dell’azione ne permette

l’esercizio contro colui che, estraneo alla violenza, sia stato partecipe di un atto estorto, o comunque

abbia tratto vantaggio dalla violenza.

 L’exceptio metus è concessa dal pretore a colui che sia stato indotto al metus e serve a paralizzare

l’azione nei suoi confronti. Essa è in rem scripta: si riferisce soltanto alla circostanza che sia stata

esercitata violenza e può essere opposta sia contro l’autore della violenza sia contro un terzo.

§122 Obbligazioni naturali

L’obligatio, come vincolo di diritto, non può che riferirsi ad individui sui iuris e dà luogo tra questi a

un’actio in personam. Chi è invece alieni iuris (a parte i filii familias muniti di peculium castrense) non può

diventare centro di riferimento di rapporti obbligatori; può però costituire relazioni di fatto strutturalmente

simili, prendendo su di sé un dovere non coercibile, che i giuristi chiamano obligatio naturalis.

Non vi è per queste situazioni alcuna tutela giudiziaria; ma se uno schiavo o un altro sottoposto adempie

all’obbligo assunto verso una persona sui iuris, questi ha il potere di trattenere ciò che gli è stato dato,

resistendo con successo alla richiesta giudiziaria di restituzione (sia da parte di colui che aveva adempiuto e

sia successivamente diventato sui iuris, sia da parte del dominus o del pater): il pagamento ha una sua

giustificazione e non può essere revocato.

I giuristi vedono nella natura la base di quest’obbligo. Gaio parla di obligationes naturales che possono

essere garantite da una fideiussio: il fideiussore si obbliga personalmente e con una promessa formale per il

medesimo debito; il legame di fatto viene così sostenuto dalla garanzia di un terzo sui iuris. I rapporti

reciproci tra liberi e schiavi non sono azionabili. Ma il fatto che il dovere naturale sia suscettibile di

fideiussione fa pensare che esso sia qualcosa di simile ad un dovere giuridico affievolito.

Con riferimento a persone sui iuris, anche le operae libertorum si dicono dovute in base alla natura.

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§123 Estinzione dell’obligatio

L’obbligazione è necessariamente temporanea. Essendo finalizzata ad un risultato, essa è destinata ad

estinguersi quando il risultato è raggiunto. Lo stesso avviene in seguito a determinati atti o situazioni che

producono la cessazione del vincolo.

Esistono due specie di estinzione: una è automatica e comporta il venir meno di qualsiasi fondamento

per l’azione del creditore; l’altra diviene operante attraverso un intervento pretorio: la formula viene

costruita in modo da privare il vincolo obbligatorio dei suoi effetti (il che avviene solitamente con

l’opposizione di una exceptio alla pretesa del creditore).

Quando la cessazione del vincolo si verifica automaticamente e l’azione viene meno, senza bisogno di

un’iniziativa da parte di chi è interessato alla cessazione del vincolo, l’estinzione avviene ipso iure: cioè

deriva dalla stessa disciplina che regola il costituirsi dell’obligatio e la sua funzione. Le modalità di

estinzione ipso iure sono l’adempimento, la solutio per aes et libram, l’acceptilatio, il contrarius consensus,

la novazione, la confusio, il concursus causarum, l’impossibilità sopravvenuta non imputabile al debitore.

1. Adempimento. Il termine tecnico è solutio. Il debitore pone in essere il comportamento oggetto della

prestazione e produce l’effetto di estinguere automaticamente l’obligatio. Oggetto della solutio deve

essere l’intera prestazione. Il debitore viene liberato anche con la prestazione di un terzo; non è

necessario che ne sia al corrente e può perfino non volerla, ma in ogni caso se un altro adempie e non

è il debitore, l’obbligo si estingue. Questa possibilità si verifica soltanto quando la prestazione dovuta è

fungibile: non è ammesso l’adempimento di un terzo se l’oggetto dell’obligatio è il facere di una

persona determinata. Si paga al creditore oppure, su ordine di questo, ad un terzo.

La stipulazione ammette due casi nei quali un terzo può intervenire per ricevere il pagamento: il caso

dell’adstipulator e quello dell’adiectus solutionis causa:

- L’adstipulatio, accanto al creditore principale, crea un creditore “accessorio”. I rapporti tra

l’adstipulator e il creditore principale sono regolati da un principio di “solidarietà attiva”.

L’adstipulator può esigere il pagamento per intero, restando obbligato, tramite un’actio mandati, a

restituire al creditore principale quanto ha riscosso.

- Diversa è la posizione dell’adiectus solutionis causa: il debitore può eseguire alternativamente la

prestazione a favore del creditore o di un terzo aggiunto nei verba stipulationis. Quest’ultimo non

assume però il ruolo di creditore, il rapporto obbligatorio intercorre soltanto tra stipulante e

promittente.

Il tempo dell’adempimento viene generalmente fissato dalle parti. Per quanto riguarda il luogo

dell’adempimento, di regola la prestazione va eseguita là dove risiede il debitore.

Ius controversum nel caso in cui uno paghi, d’accordo con il creditore, un aliud pro alio (dia una cosa

per un’altra): i sabiniani ritengono che sia libero automaticamente, i proculiani che abbia bisogno di

un’exceptio doli contro l’eventuale azione del creditore. Lo ius controversum rimane aperto: da una

parte l’estinzione ipso iure, dall’altra quella che si realizza attraverso un’exceptio.

2. Solutio per aes et libram. È la più antica forma di scioglimento di un’obligatio. Il rito si svolge mediante

il gettito simbolico di un pezzo di bronzo su una bilancia retta da un libripens, civis Romanus e pubere,

che provvede alla pesatura. Alla presenza di cinque cittadini romani puberi e del creditore, il debitore

dichiara solennemente di liberare se stesso dal potere del creditore. Con l’introduzione della moneta

coniata il debitore, pronunciata la stessa formula, percuote la bilancia con una moneta che poi

consegna simbolicamente al creditore. Divenuto simbolico lo scioglimento, l’originaria solutio per aes

et libram si converte in un’imaginaria venditio, destinata a conseguire l’effetto liberatorio a

prescindere da un contestuale soddisfacimento del creditore.

3. Acceptilatio. Atto formale, necessario per liberare il debitore e simmetrico rispetto a quello con cui si

assumeva l’obbligazione nel contrahere verbis e nel contrahere litteris (abbiamo così un’acceptilatio

verbale ed una letterale): lo schema dell’acceptilatio è modellato in maniera speculare su quello della

stipulatio. L’acceptilatio verbis viene impiegata anche in relazione ad obbligazioni non fondate su una

stipulatio: le obbligazioni non verbali vengono versate in una stipulazione novatoria (pratica utilizzata

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per la prima volta nel primo secolo a.C. da Aquilio Gallo stipulatio Aquiliana); la nuova obbligazione

verbis è la sola che rimane in campo e si estingue radicalmente mediante l’acceptilatio.

4. Contrarius consensus. Particolare ipotesi di remissione del debito, possibile in relazione alle

obligationes consensu contractae. Esso estingue immediatamente il rapporto obbligatorio. Le

obbligazioni consensuali , finché nessuna delle parti abbia ancora adempiuto, possono essere sciolte di

comune accordo. La norma si applica alla compravendita, alla locazione, alla società e al mandato.

Quanto al mandato, basta per lo scioglimento la volontà di una delle due parti; mentre nella società è

possibile il recesso di tutti i soci, di uno, o di alcuni.

5. Novazione. È il travaso e la traslazione di un primo debito in un’altra obbligazione: da una precedente

causa si costituisce una nuova obbligazione, in modo tale da far cessare la prima. Nasce dallo stesso

movente e fine della prima obbligazione un nuovo vincolo e la traslazione avviene di regola mediante

una stipulatio. La formazione di un nuovo rapporto obbligatorio comporta la scomparsa del

precedente. La novazione ha due requisiti: l’idem debitum e l’aliquid novi.

Idem debitum: la stipulazione novativa deve avere lo stesso oggetto dell’obbligazione da novare ed è

necessario che la seconda si ricolleghi alla prima, con uno specifico riferimento all’oggetto della

prestazione.

Aliquid novi: l’effetto novativo si produce solo se nella seconda obbligazione vi sia un vero profilo di

novità. Può trattarsi dell’aggiunta o dell’eliminazione di una condizione o di un termine; può essere

l’estinzione o la costituzione di una garanzia personale. Può consistere nel mutamento di una delle

parti: nell’ingresso di un nuovo debitore o creditore, oppure anche nel fatto che una obbligazione non

costituita verbis sia versata in una stipulatio (eventualmente per essere estinta tramite acceptilatio). Si

ha un caso particolare di novazione quando si assorbono uno o più debiti preesistenti entro una

stipulatio.

6. Confusio. Il rapporto obbligatorio presuppone un vincolo tra persone distinte: creditore e debitore. Se

le due figure si identificano in una sola (per l’alienazione o l’acquisto di crediti, nel caso in cui l’uno

succeda all’altro..), l’obligatio si estingue: la confusio si verifica con la coincidenza nella stessa persona

della posizione giuridica propria dello stipulante e di quella del promittente.

7. Concursus causarum. L’obligatio viene meno quando il debitore acquista la cosa dovuta, prima

dell’adempimento, indipendentemente da esso ed in base a fatti estranei al rapporto obbligatorio. Con

Giuliano l’effetto estintivo viene limitato. L’obbligazione non cessa se la causa d’acquisto della cosa è

di natura diversa rispetto alla causa dell’obbligazione. Si ha invece estinzione, se entrambe le

obbligazioni siano a titolo gratuito (ad es., se il legatario per damnationem di una certa cosa la acquisti

per donazione) oppure siano a titolo oneroso.

8. Impossibilità sopravvenuta non imputabile al debitore. L’obbligazione costituita per una prestazione

fin dall’inizio impossibile è nulla. Se invece l’impossibilità sopraggiunge in un momento successivo,

soltanto una diretta responsabilità del debitore perpetua il vincolo obbligatorio. Se egli ha causato

dolosamente l’impossibilità o per negligenza non è riuscito ad impedirla, rimane obbligato. Al

contrario, quando l’evento che determina l’impossibilità non è riconducibile ad un comportamento del

debitore, ma è sine culpa promissoris, l’obbligazione si estingue.

Accanto a queste modalità di cessazione automatica ipso iure dell’obligatio vi sono altri casi, per i quali

l’estinzione diviene operante soltanto con un intervento pretorio, nell’ambito del giudizio promosso dal

creditore. Ciò avviene di solito con l’opposizione di un’exceptio, ma talora anche definendo la condemnatio

in modo da togliere una parte del debito.

Nell’ipotesi in cui ricorre l’exceptio, il vincolo si considera esistente fino al processo, ma la pretesa

dell’attore viene paralizzata a causa di un fatto che secondo il pretore è tale da rendere l’azione ingiusta.

Perciò egli concede l’exceptio a favore del convenuto che gliela chiede. Esempi di estinzione derivante

dall’intervento pretorio:

 Datio in solutum: la prestazione è diversa da quella dovuta, ma è valutabile come equivalente.

Secondo i proculiani vi è bisogno di una exceptio doli per respingere l’azione del creditore,

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riconoscendo l’equivalenza della prestazione resa e determinando così la fine del vincolo (vedi il caso

di adempimento aliud pro alio).

 Pactum de non petendo: ha ad oggetto la rinuncia all’azione da parte del creditore, e i suoi effetti

estintivi si producono con l’introduzione nella formula di un’exceptio pacti.

 Beneficium competentiae: modo di estinzione parziale, dipendente dall’intervento pretorio, ma non

realizzato attraverso un’exceptio (denominazione medievale). È un trattamento speciale che si applica

a varie specie di azioni: quelle del patrono verso il liberto, le liti tra marito e moglie, quelle contro i figli

emancipati, diseredati o che abbiano esercitato la facultas abstinendi e successivamente vengano

convenuti a causa dei debiti contratti quando erano in potestate. Costoro possono essere sollevati da

una quota dei debiti a loro carico (la misura della detrazione è fissata nella formula). L’obbligazione si

estingue parzialmente, poiché il pretore introduce, su richiesta del debitore, una taxatio: una clausola

che riduce l’ammontare della condemnatio formulare. La sentenza del giudice disporrà che al creditore

venga pagata una soma minore di quanto dovuto.

Vi sono infine tre modi di estinzione delle obbligazioni, che si compiono con uno schema misto: talvolta

secondo modalità simili all’estinzione ipso iure, talvolta tramite l’intervento pretorio. Transazione,

compensazione, litis contestatio.

1. La transazione è un accordo tra i due contendenti di una lite, che dà luogo a concessioni reciproche

(rinunce e conseguenti attribuzioni dall’uno all’altro). Trattandosi di rinunce, viene spesso usato lo

strumento dei pacta de non petendo, con una estinzione delle obbligazioni che deriva dall’intervento

pretorio. Le concessioni si realizzano anche con atti traslativi (mancipatio, traditio, in iure cessio), o

assumendo mediante stipulazione uno o più obblighi verso la controparte, oppure avvalendosi

dell’acceptilatio come modo di estinzione ipso iure delle obbligazioni. La transactio viene qualificata

come un contractus: l’operazione transattiva, nel suo complesso, è così ricondotta ad uno schema

sinallagmatico.

2. La compensazione si realizza quando due individui siano reciprocamente creditore e debitore l’uno

dell’altro. Dai crediti di ciascuno si sottraggono i debiti. Resta ciò che è dovuto, al netto di ciò che si

pretende. Nel processo formulare ogni obbligazione ha una propria autonoma tutela, per ogni credito

vi è un’azione e il giudice deve attenersi alla formula: di solito non può tener conto di situazioni

debitorie esterne al credito ed alla sua causa, anche se le parti sono le stesse. Gaio sottrae al rigore tre

ipotesi, nelle quali la compensazione opera e produce effetti estintivi: le fattispecie ove ricorrano

iudicia bonae fidei; il caso dell’azione dell’argentarius; l’azione del bonorum emptor.

Il caso più rilevante è quello dei iudicia bonae fidei. Se il convenuto oppone in compensazione il

proprio eventuale credito, sarà il giudice a valutare l’opportunità di operare la compensazione. Non è

necessario uno specifico intervento pretorio per raggiungere questo risultato, che è già reso possibile

dalla struttura dei iudicia bonae fidei. Lo stesso esito può determinarsi nei iudicia stricta, ove la

formula non comprende il richiamo alla buona fede, attraverso un’exceptio doli.

Il banchiere che intenda far valere un proprio credito verso un cliente, è tenuto ad operare egli stesso

la compensazione con debiti nei confronti della stessa persona: l’argentarius dovrà chiedere

nell’intentio meno di quanto gli è dovuto; dovrà indicare l’esatto ammontare delle corrispettive

obbligazioni, da sottrarre al credito, rischiando altrimenti di incorrere nella pluris petitio (altro tipo di

estinzione ipso iure).

Il bonorum emptor, nell’esercitare le azioni del titolare del patrimonio verso i debitori, chiede ed

ottiene la deduzione degli eventuali crediti che a loro volta i debitori convenuti abbiano nei confronti

dell’insolvente. La clausola della deductio viene inserita nella condemnatio: qui l’estinzione dipende da

un intervento del pretore.

3. Gaio inserisce la litis contestatio fra le cause di estinzione dell’obbligazione: l’obbligazione principale si

dissolve e il convenuto comincia ad essere vincolato in base alla litis contestatio; ma se viene

condannato, eliminata la litis contestatio, egli comincia ad essere vincolato in base alla sentenza del

giudice. Dopo la conclusione della litis contestatio, una nuova azione dello stesso creditore per lo

stesso credito è automaticamente preclusa. L’obbligazione si consuma con un’estinzione ipso iure se a

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tutela del credito si agisce con un iudicium legitimum (a Roma tra cittadini romani), che abbia una

formula in ius concepta; per i iudicia imperio continentia (nei quali interviene uno straniero, o che si

svolgono fuori Roma) l’azione può essere nuovamente esercitata e viene paralizzata solo su richiesta

del convenuto, con l’opposizione di un’exceptio rei iudicata vel in iudicium deductae.

Cap. 12 Donazione

§124 Forme e limiti del donare

La donatio è un atto con la quale una persona (donator) si priva spontaneamente di una parte del

proprio patrimonio per accrescere, in modo non revocabile, quello di un’altra persona. La volontà del

donatore non è rivolta ad adempiere un obbligo, ma a determinare l’arricchimento del destinatario, senza

la previsione di un corrispettivo.

Di volta in volta si definisce cosa sia e cosa non sia da considerare una donazione, poiché essa non ha una

struttura tipica ed autonoma, e non è ancorata ad alcuna forma fissa. Non costituisce donatio l’atto di colui

che diminuisce il proprio patrimonio ed aumenta quello di altri iure cogente, cioè costretto da un’autorità

istituzionale. Non si costituisce una donazione quanto è trasferito da una proprietà all’altra in modo

precario, con l’obbligo di restituzione al donante quando questi lo richieda: non vi è donazione, quando non

vi sia stato un passaggio definitivo. Non si può considerare donazione la rinuncia a un’eredità a favore di

altri, poiché essa viene considerata come un mancato acquisto.

La donazione non consiste in un atto giuridico determinato ed autonomo (nulla di simile al contratto di

donazione fissato nel Codice civile italiano).

Il donante deve scegliere di volta in volta il mezzo più idoneo per realizzare il proprio scopo: una

stipulatio, un trasferimento di proprietà, l’assunzione di un’obbligazione, la costituzione di una dote, la

rinuncia a esercitare un diritto, la remissione di un debito, la solutio di un debito altrui, il lasciare in uso una

casa gratuitamente… Donare in blocco tutti i propri beni o una loro parte non è possibile, se prima non

siano state consegnate separatamente e con la procedura che ciascuna richiede le singole cose. Non vi è

quindi neppure un’azione specifica a difesa dell’attribuzione patrimoniale gratuita.

La donazione si definisce attraverso un elemento fattuale, che è l’arricchimento senza contropartite. Un

secondo elemento riguarda l’intenzionalità, l’animus donandi, cioè la spontanea volontà del donatore di

realizzare l’accrescimento di un patrimonio altrui.

Nel 204 a.C. la lex Cincia de donis et muneribus vieta le donazioni che superino una certa misura. Restano

fuori dalla proibizione le personae exceptae, unite tra loro da vincoli stretti (agnati, cognati, coniugi..). La lex

Cincia è legge imperfecta: non annulla una donazione contraria alle sue disposizioni né sanziona coloro che

vi contravvengono. Entra nella prassi la concessione di un’exceptio legis Cinciae per paralizzare

un’eventuale azione del donatario verso il donante, fondata su un atto donationis causa proibito dalla

legge. Il donante che abbia già trasferito il bene può valersi di una condictio indebiti; con la morte del

donante la donazione diventa perfetta e gli eredi non possono più servirsi dell’exceptio per annullare la

donazione.

Nel periodo augusteo si consolida il divieto di donazioni tra coniugi, contrariamente a quanto stabilito

dalla lex Cincia che li considera personae exceptae. Non emerge con chiarezza il motivo della norma ma

solo la sua formazione nei mores. Ulpiano giustifica il divieto con il fatto che un eccessivo amore possa

indurre uno dei coniugi a donazioni imprudenti. Secondo Paolo il divieto ha lo scopo di proteggere il

rapporto tra marito e moglie dal rischio che esso divenga un rapporto venale. Le donazioni sono comunque

consentite nel concubinato e negli sponsalia.

Settimo Severo introduce un’attenuazione del divieto: stabilisce che sia valida quella donazione fatta

durante il matrimonio, quando il donante sia morto prima del donatario senza aver cambiato la sua volontà

di donare. In seguito aumenteranno le eccezioni al divieto: ad esempio, la donazione honoris causa, con la

quale la moglie fornisce al marito i mezzi per ricoprire un incarico pubblico; quella exilii causa, fatta dopo

che uno dei coniugi sia stato condannato all’esilio; le donazioni divortii causa, fatte al momento del

divorzio, e quelle mortis causa.

Si parla di donatio mortis causa quando la donazione si costruisce in modo tale che il passaggio della

ricchezza sia correlato alla morte del donante. Lo scopo di tale donazione è quello di lasciare dei beni al

donatario piuttosto che all’erede. Sono presi in considerazione tre casi particolari: la donazione fatta solo

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