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Perché gli amm devono revisionare una stima già fatta dai soci e poi anche revisionata

da un terzo? Mentre i soci valutano in funz della reciproca partecipazione sociale da

assegnarsi, gli amm devono valutare il bene conferito secondo la logica dell’economia

dell’impresa. Ma di cosa si tratta? Il conferimento, quando acquisito dagli amm, deve

transitare nelle scritture contabili (es. nelle immobilizzazioni). Le scritture contabili

traducono in termini di valori il patrimonio dell’impresa, cioè consentono a un certo

bene di entrare in un sistema di valori. Con quale logica un bene deve entrare nelle

scritture contabili? Se fossi amm potrei accontentarmi della valutazione dei soci,

anche se non me lo dice la norma? (In un ottica di continuità aziendale.) Mentre i soci

valutano considerando la part reciproca che si devono attribuire, gli amm secondo che

logica valutano? Tramite la logica dell’utilizzo di quel bene: gli amministratori

devono iscrivere il bene (e quindi valutarlo) a seconda di quanto è utile per

l’impresa -> ecco cosa si intende per “logica dell’economia dell’impresa”. Infatti,

quando gli amm iscrivono un bene nelle scritture contabili, l’iscrizione gli impone di

effettuare una valutazione sulla base dell’utilità che ha per l’impresa. Quando io valuto

un certo bene per iscriverlo in bilancio, lo valuto ai fini dell’impresa. Questo bene non

ha valore= 0. Valuto il bene in funzione dell’utilità che ha per quell’impresa. Ecco

perché la valutaz degli amm non può non esserci. Gli amm devono rivalutare il bene

per vedere se è sostenibile. Casi:

1) Il valore assegnato dai soci va bene:

La revisione si conclude.

2) Il valore assegnato dai soci è inferiore al valore che sarebbe corretto,

assegnabile degli amm. Es. gli amm ritengono che quel macchinario valga 200,

e i soci hanno assegnato 100:

Se l’impresa utilizza i PCN, gli amm per prudenza non fanno nulla: la

plusvalenza da valutazione resta come riserva occulta.

3) Gli amm dicono che il bene vale meno di 100, ma comunque più di 80 (il minor

valore è minore di un quinto). Es. gli amm attribuiscono un valore di 90. C’è

quindi una minusvalenza di 10:

La prudenza impone agli amm di svalutare: il bene viene portato a 90 e la

minusvalenza di 10 va a CE (costo). Il CS non viene toccato.

4) Il valore assegnato dagli amm è 80:

La norma mi dice che se il valore degli amm è inferiore di oltre 1/5 al valore

assegnato dai soci ai fini del conferimento, devo svalutare, cioè devo

allineare il valore inizialmente assegnato dai soci al valore che ritengo

corretto nell’ottica dell’economia di impresa. Questa minusvalenza di 20 non

finisce a CE, ma finisce direttamente a PN. Quindi succede che:

a) Si svaluta la partecipazione, riducendo il CS.

b) Il socio copre questo minor valore con un versamento (in contanti).

c) Il socio dice: no, a me a queste condizioni non va più bene stare in questa

società -> non solo mi riprendo il valore del conferimento, ma mi riprendo

proprio il conferimento.

Perché la svalutazione deve gravare sul socio in quest’ultimo caso? Perché lui

conferisce, ma poi gli amm, quando acquisiscono il bene, lo devono valutare secondo

la logica dell’impresa. Entro il quinto, la svalutazione non grava sul socio -> il CS

pienamente

quindi non viene toccato, perché esso non deve essere effettivo, ma solo

tendenzialmente effettivo. Quando invece lo scostamento di valutazione è

particolarmente importante (più di un quinto), allora la differenza non è più

tollerata -> bisogna procedere a operare sul capitale, quindi è sul socio che grava la

svalutazione.

Poiché l’art. 49 della direttiva non si applica alla SRL, in essa la revisione degli

amministratori non è prevista. Gli amm quindi non sono investiti, almeno formalmente

o esplicitamente, dell’obbligo di effettuare la rivalutazione come gli amm di SPA. Però

se noi fossimo gli amm di una SRL noi questo controllo lo faremmo o no? Angelici dice

che non sarebbe necessario perché c’è tendenziale coincidenza tra soci e amm: i soci

ovviamente confermeranno il valore iniziale. Una cosa però è quando io agisco come

socio, un’altra è quando agisco come amm. Dato che fare l’amm prevede delle

responsabilità, il controllo lo faccio o no? Chiaro che magari il problema lo supererò in

sede di trattativa, però supponiamo che i soci della SRL non fanno gli amm, la norma

non mi dice nulla, gli amm devono fare la revisione della stima o no? La devono

fare comunque. Perché? Le scritture contabili sono tenute dagli amm -> gli

loro

amministratori devono scrivere nelle scritture contabili ciò che

ritengono vada iscritto, non quello che gli dicono gli altri, perché sono loro

che ne rispondono. Anche nella SRL il conferimento deve essere controllato, ai fini di

una corretta iscrizione. Cosa succede nel caso in cui il valore assegnato dai soci sia

superiore al valore revisionato? Silenzio normativo: non si capisce cosa succeda nel

caso in cui nell’es. di prima i soci abbiano detto 100 e gli amm/l’amm unico invece

dica 80. L’orientamento prevalente: applicazione analogica con il dir della SPA. Il prof

non sa quanto però questa conclusione sia convincente, perché attenzione: “la

svalutazione grava sul socio da un certo punto in poi”, ok, ma è così perché lo dice la

legge. Qui però la legge non dice nulla, quindi boh: il problema rimane aperto.

DEROGHE ALLA RELAZIONE DI STIMA

L’art. 50 della direttiva stabilisce alcuni casi in cui la relazione di stima come relazione

di controllo del valore assegnato dai soci non è obbligatoria, cioè è derogabile. L’art.

50 è stato recepito dal ns ordinamento dal 2343-ter e 2343-quater, in maniera molto

lineare con quanto indicato. deroga della relazione di stima?

Prima questione: cosa significa Significa omettere,

almeno in prima battuta, la relazione di stima. Cioè ci sono dei casi in cui la

valutazione dei soci può non essere soggetta al controllo attraverso la relazione di

stima effettuata da un esperto nominato da un tribunale. Questa deroga è possibile

solo ed esclusivamente nelle SPA (non lo è nelle SRL) e riguarda 2 ipotesi, a

seconda dell’ogg del conferimento:

1. Primo paragrafo dell’art. 50. Caso in cui vengano conferiti valori mobiliari

ovvero strum del mercato monetario. Quando l’ogg del conferimento è di questo

tipo, è possibile una deroga.

2. Secondo paragrafo dell’art. 50. Altri conferimenti: è possibile una deroga al

decorrere di certe condizioni (che adesso vedremo).

Primo caso: valori mobiliari e strumenti del mercato monetario

Art. 50 – Dir. 2017/1132 - Deroga al requisito di una relazione di un esperto.

1.Gli Stati membri possono decidere di non applicare l'articolo 49, paragrafi 1, 2 e 3,

della presente direttiva qualora, su decisione dell'organo di amministrazione o di

direzione, i conferimenti non in contanti siano costituiti dai valori mobiliari di cui

all'articolo 4, paragrafo 1, punto 44, della direttiva 2014/65/UE del Parlamento

europeo e del Consiglio, o dagli strumenti del mercato monetario di cui all'articolo 4,

paragrafo 1, punto 17, della stessa direttiva, valutati al prezzo medio ponderato al

quale sono stati negoziati su uno o più mercati regolamentati di cui all'articolo 4,

paragrafo 1, punto 21, della stessa direttiva durante un periodo sufficiente, come

definito dalle legislazioni nazionali, precedente la data effettiva del conferimento

non in contanti.

Tuttavia, qualora si siano verificati fatti eccezionali che abbiano inciso in misura tale

sul prezzo da modificare sensibilmente il valore che le attività hanno alla data

effettiva del loro conferimento, comprese le situazioni in cui il mercato di tali

valori mobiliari o strumenti del mercato monetario non è più liquido, si procede ad una

nuova valutazione su iniziativa e sotto la responsabilità dell'organo di amministrazione

o di direzione.

Ai fini di tale nuova valutazione, si applica l'articolo 49, paragrafi 1, 2 e 3.

2.[…]

Art. 2343-ter – Conferimento di beni in natura o crediti senza relazione di

stima - (c. 1) Nel caso di conferimento di valori mobiliari ovvero di strumenti del

mercato monetario non è richiesta la relazione di cui all'articolo 2343, primo comma,

se il valore ad essi attribuito ai fini della determinazione del capitale sociale e

dell'eventuale sovrapprezzo è pari o inferiore al prezzo medio ponderato al quale sono

stati negoziati su uno o più mercati regolamentati nei sei mesi precedenti il

conferimento. […]

- Valore mobiliare: strum fin che ha un mercato -> negoziato in un mercato

“regolamentato” (o altre ipotesi di negoziazione comunque che hanno un qualche

regolamento). Per semplificarci la vita: valori mobiliari è tutto ciò che è

negoziato su un mercato regolamentato.

- Strumenti del mercato monetario: sono sempre valori mobiliari. In maniera

convenzionale, si qualificano così gli strum che hanno una durata entro 18 mesi

(scadenza rapida). Per es. un debito che scade a 18 mesi, se negoziato sul

mercato, è uno strum del mercato monetario.

Quando io apporto questo tipo di entità, posso evitare la relazione di stima. Posso

evitarla nella misura in cui il valore degli strum ogg di conf sia contenuto nel/non sia

inferiore al prezzo medio ponderato dell’ultimo semestre -> questo è il criterio di

valutazione normalmente accettato, poiché esso è noto: si trova nelle ultime pp. del

Sole 24h.

Secondo caso: altri conferimenti

Art. 50 – Dir. 2017/1132 – Deroga al requisito di una relazione di un esperto.

[…] 2. Gli Stati membri possono decidere di non applicare l'articolo 49, paragrafi 1, 2 e

3, qualora, su decisione dell'organo di amministrazione o di direzione, il conferimento

non in contanti sia costituito da attività diverse dai valori mobiliari e dagli strumenti

del mercato monetario di cui al paragrafo 1 del presente articolo il cui valore equo sia

già stato valutato da un esperto indipendente abilitato e siano soddisfatte le

condizioni seguenti:

a) il valore equo è determinato con riferimento a una data non anteriore di oltre sei

mesi rispetto alla data effettiva del conferimento; e

b) la valutazione è stata effettuata conformemente ai principi e ai criteri di

valutazione generalmente riconosciuti nello Stato membro per il tipo di attività da

cui è costituito il conferimento.

Qualora intervengano fatti nuovi rilevanti che possano modificare sensibilmente il

valore equo delle attività alla data effettiva del conferimento , si procede ad una

nuova valutazione su iniziativa e sotto la responsabilità dell'organo di amministrazione

o di direzione.

Ai fini della nuova valutazione di cui al secondo comma si applica l'articolo 49,

paragrafi 1, 2 e 3.

In mancanza di tale nuova valutazione, uno o più azionisti che detengano una quota

complessiva pari ad almeno il 5 % del capitale sottoscritto della società alla data in cui

è stata adottata la decisione relativa all'aumento del capitale possono chiedere una

valutazione da parte di un esperto indipendente, nel qual caso si applica l'articolo 49,

paragrafi 1, 2 e 3.

Tali azionista o azionisti possono richiedere tale valutazione fino alla data effettiva

del conferimento, a condizione che, alla data della richiesta, l'azionista o gli azionisti

in questione detengano ancora una quota complessiva pari ad almeno il 5 % del

capitale sottoscritto della società, come esistente alla data in cui è stata adottata la

decisione relativa all'aumento del capitale.

3. Gli Stati membri possono decidere di non applicare l'articolo 49, paragrafi 1, 2 e 3,

qualora, su decisione dell'organo di amministrazione o di direzione, il conferimento

non in contanti sia costituito da attività diverse dai valori mobiliari o dagli strumenti

del mercato monetario di cui al paragrafo 1 del presente articolo il cui valore equo sia

ricavato dal valore di ogni singolo cespite dai conti obbligatori dell'esercizio

precedente, a condizione che i conti siano stati sottoposti a revisione ai sensi della

direttiva 2006/43/CE.

Il paragrafo 2, commi dal secondo al quinto, del presente articolo si applica mutatis

mutandis.

Art. 2343-ter – Conferimento di beni in natura o crediti senza relazione di

stima – […] (c. 2) Fuori dai casi in cui è applicabile il primo comma, non è altresì

richiesta la relazione di cui all'articolo 2343, primo comma, qualora il valore attribuito,

ai fini della determinazione del capitale sociale e dell'eventuale sovrapprezzo, ai beni

in natura o crediti conferiti sia pari o inferiore:

a) al fair value iscritto nel bilancio dell'esercizio precedente (a) quello nel quale è

effettuato il conferimento a condizione che il bilancio sia sottoposto a revisione

legale e la relazione del revisore non esprima rilievi in ordine alla valutazione dei

beni oggetto del conferimento, ovvero (in alternativa);

b) al valore risultante da una valutazione riferita ad una data precedente di non oltre

sei mesi il conferimento e conforme ai principi e criteri generalmente riconosciuti

per la valutazione dei beni oggetto del conferimento, a condizione che essa

provenga da un esperto indipendente da chi effettua il conferimento, dalla società

e dai soci che esercitano individualmente o congiuntamente il controllo sul

soggetto conferente o sulla società medesima, dotato di adeguata e comprovata

professionalità.

Chi conferisce beni o crediti ai sensi del primo e secondo comma presenta la

documentazione dalla quale risulta il valore attribuito ai conferimenti e la sussistenza,

per i conferimenti di cui al secondo comma, delle condizioni ivi indicate. La

documentazione è allegata all'atto costitutivo.

L'esperto di cui al secondo comma, lettera b), risponde dei danni causati alla società,

ai soci e ai terzi.

Ai fini dell'applicazione del secondo comma, lettera a), per la definizione di "fair value"

si fa riferimento ai principi contabili internazionali adottati dall'Unione europea.

Spiegazione a)

Immaginiamo che ci sia una soc che rediga il bilancio usando il FV (valutando i beni al

FV), quindi usando i PCI. Immaginiamo anche che la soc sia una soc di interesse

pubblico (quotata o una banca), e che quindi il suo bilancio sia anche assoggettato a

revisione legale (non una qualunque revisione). Quando la soc conferisce un bene, si

può utilizzare come valore massimo, ai fini del conferimento, il FV che risulta

dall’ultimo bilancio approvato. Si semplifica la vita dei soci che non devono sostenere

ulteriori costi per ottenere una relazione, però la patata bollente viene passata in

mano agli amm, che devono fare non solo il controllo che abbiamo detto prima, ma

anche un controllo diverso -> un controllo su questi valori: sul prezzo medio

ponderato, sul FV e sull’autonomia del perito che ha redatto la relazione.

Spiegazione b)

Questo vuol dire che il conferimento non deve essere sottoposto a nuova revisione nel

caso in cui si ha già una relazione di stima, la quale è anteriore a 6 mesi. Es. si sta

costituendo una soc, io chiedo una relazione di stima. Poi per un qualunque motivo la

costituzione non si completa. Questo bene rimane con la perizia. Se voglio conferire

nuovamente questo bene in un’altra soc posso utilizzare la relazione precedente a

patto che la relazione non sia più vecchia di oltre 6 mesi. Quindi si evita una

duplicazione dei costi utilizzando relazioni già presenti.

27/03

Conferimenti diversi dal denaro

Per questo tipo di conf, il dir europeo consente una deroga alla disciplina della

revisione di stima come elemento di controllo nella valutazione del conferimento. Le

norme di riferimento a liv di direttiva sono gli artt. 50 e 51. A livello di ordinamento

italiano, invece, ci si riferisce agli artt. 2343-ter e 2343-quater, che attuano questa

deroga all’art. 2343, contenente la relazione di stima. In merito alla relazione

dell’esperto chiamato dal tribunale, abbiamo detto che queste deroghe riguardano

solo il dir azionario (quindi non trovano app nella SRL). Queste deroghe riguardano due

ipotesi:

1) Viene conferito un valore mobiliare o uno strumento del mercato monetario.

- Valore mobiliare: strum negoziato in un mercato -> strum che costituisce ogg di

scambio in un mercato di riferimento.

- Il mercato monetario è una parte del mercato mobiliare costituito da strum fin a

breve (entro 18 mesi).

Se si conferisce un’entità di questo tipo è possibile non redigere la relazione di

stima se il valore attribuito dai soci al conferimento è inferiore o uguale al prezzo

medio ponderato del semestre precedente (entità nota, già acquisita). Di solito si

utilizza il prezzo medio ponderato dell’ultimo semestre perché è un dato noto,

oggettivo -> se i soci si mantengono al di sotto di questo ammontare, non c’è

bisogno di alcun controllo ulteriore a questo riguardo.

2) Per tutti gli altri conferimenti (diversi dal denaro), è possibile derogare alla

relazione di stima nei seguenti casi:

a) Esiste un fair value delle entità conferite. In dir italiano, questo presuppone

che l’entità sia iscritta in un bilancio redatto secondo i PCI e sia stata oggetto di

revisione legale (revisione molto particolare) e che non ci siano osservazioni

con riferimento alla valutazione dell’entità. In questo caso, se il valore attribuito

dai soci è uguale al FV, allora non è necessaria la revisione di stima ai sensi del

2343.

b) Il bene è stato già oggetto di perizia da parte di un perito indipendente, che

abbia i requisiti. La perizia è anteriore di oltre 6 mesi dal mom in cui viene

effettuato il conferimento. Se il valore attribuito dai soci è minore o uguale al

valore risultante dalla perizia già esistente, allora non è necessario effettuare

una richiesta di perizia ulteriore, per effettuare il conferimento. L’ipotesi tipica è

che inizialmente si stava facendo un conferimento per cui era stata richiesta

una perizia, poi quel conferimento non viene completato (perché ad es.

l’aumento del capitale non viene completato) -> allora, anziché buttare la

perizia, la si “tiene da parte” perché la si potrà usare qualora l’ogg del

conferimento verrà conferito in una nuova operazione.

Questa è la casistica ripresa dall’art. 50 della direttiva e dall’art. 2343-ter.

Art. 2343-quater – Fatti eccezionali o rilevanti che incidono sulla valutazione. -

Gli amministratori verificano, nel termine di trenta giorni dalla iscrizione della società,

se, nel periodo successivo a quello di cui all'articolo 2343-ter, primo comma (sei mesi

precedenti il conferimento), sono intervenuti fatti eccezionali che hanno inciso sul

prezzo dei valori mobiliari o degli strumenti del mercato monetario conferiti in modo

tale da modificare sensibilmente il valore di tali beni alla data di iscrizione della

società nel registro delle imprese, comprese le situazioni in cui il mercato dei

valori o strumenti non è più liquido. Gli amministratori verificano altresì nel medesimo

termine se, successivamente al termine dell'esercizio cui si riferisce il bilancio di cui

alla lettera a) del secondo comma dell'articolo 2343-ter, o alla data della valutazione

di cui alla lettera b) del medesimo comma, si sono verificati fatti nuovi rilevanti tali da

modificare sensibilmente il valore dei beni o dei crediti conferiti alla data di

iscrizione della società nel registro delle imprese , nonché i requisiti di

professionalità ed indipendenza dell'esperto che ha reso la valutazione di cui

all'articolo 2343-ter, secondo comma, lettera b).

Qualora gli amministratori ritengano che siano intervenuti i fatti di cui al primo

comma, ovvero ritengano non idonei i requisiti di professionalità e indipendenza

dell'esperto che ha reso la valutazione di cui all'articolo 2343-ter, secondo comma,

lettera b), si procede, su iniziativa degli amministratori, ad una nuova valutazione ai

sensi e per gli effetti dell'articolo 2343. […]

Insomma, quando si verifica un’ipotesi di omissione di relazione di stima, gli

amministratori vengono investiti di ulteriori obblighi specifici e particolari. Questo è

quanto stabilito dall’art 2343-quater, che riprende (in maniera non tanto corretta,

adesso vedremo il perché) quanto stabilito dall’art. 50 (omissione di relazione di

stima). Gli amministratori devono fare una relazione, che va redatta e pubblicata

in allegato all’atto costitutivo (o al contratto di aumento di capitale).

Che rapporto c’è tra questi obblighi ulteriori e quelli visti l’altra volta con la revisione

della stima (art. 2343 c. 4)? Cosa devono fare gli amm quando sono stati conferiti dei

beni sfruttando queste deroghe? La norma, così come recepita in dir italiano, al prof

Gli amministratori entro 30 gg dalla costituz della soc devono

pare stranissima.

effettuare una verifica (obbligo ulteriore). Essi, con riferimento ai valori mobiliari e agli

strum del mercato monetario, devono verificare che non siano intervenuti dei fatti

eccezionali successivamente al semestre, che hanno inciso sul prezzo dei valori

mobiliari o degli strum conferiti in modo tale da modificare sensibilmente il valore dei

beni conferiti alla data di iscrizione della soc nel RI. Dunque, l’amm deve verificare se

dopo quel semestre preso in considerazione si sono verificati fatti eccezionali che

abbiano inciso in modo tale da modificare sensibilmente il valore dei beni conferiti.

Invece, con riguardo alle altre tipologie di deroga, quindi agli altri conferimenti, per

quanto concerne un altro bene che è stato conferito sfruttando il FV o il valore della

Verificano nel medesimo

perizia già esistente, gli amm devono controllare anch’esso.

termine (30 gg dalla costituz) se successivamente al termine dell’esercizio a cui si

riferisce il bilancio contenente il FV o alla data di valutazione o successivamente alla

data di valutazione di cui alla lettera b), quindi alla valutazione della perizia, si siano

verificati fatti nuovi rilevanti tali da modificare sensibilm il valore dei beni o dei cred

conferiti alla data di iscrizione della soc nel RI. Devono poi controllare in ultimo i

requisiti di professionalità e indipendenza dell’esperto che ha fatto la valutazione.

In cosa consiste quest’obbligo di controllo da parte degli amm? Con riferimento ai

valori mobiliari, si ha a disposizione il prezzo medio ponderato del semestre. Gli amm

devono verificare se si sono verificati fatti eccezionali dopo il semestre che modificano

sensibilm questo valore alla data di iscrizione. Con riferimento agli altri conferimenti,

c’è un controllo sul se si sono verificati fatti rilevanti successivi al bilancio d’es

contenente il FV o successivi alla perizia che ha interessato il bene ogg di

conferimento e questi fatti nuovi rilevanti hanno modificato sensibilm. In ogni caso, gli

amm devono verificare che il perito che ha prodotto la precedente perizia abbia i

requisiti.

Io in concreto verifico che i dati di valutazione acquisiti, cioè disponibili, permettono di

evitare il passaggio a una nuova relazione di stima. Io non passo dalla relazione di

stima perché ho a disposizione un valore vuoi esso rappresentato dal prezzo medio

pond dal valore di Borsa, vuoi esso rapp dal FV, dal valore contenuto da un'altra

perizia. Io controllo che questo valore sia ancora utilizzabile/attendibile per

valutare quel conferimento. Cioè che se ci sono stati questi fatti eccezionali, essi

consentano ancora di rendere credibile questo valore. Verifico l’attendibilità dei valori

noti, cioè dei dati di valutaz che ho a disposizione. È chiaro che l’obiettivo è quello

di creare un CS il più possibile effettivo -> che questi valori siano attendibili nel

senso che non siano sopravvalutati, che non ci siano delle eccedenze, cioè che il costo

medio ponderato non sia più alto di quell’effettivo, che il FV non sia più alto, che il

valore contenuto nella perizia già disponibile non sia più alto.

La differenza tra la direttiva UE e recepimento italiano

Quello che è veramente strano è il periodo di osservazione a cui devono fare

riferimento gli amministratori. Questo è il dato di dir italiano davvero strano ->

non corretta attuazione della direttiva. Il periodo di riferimento è: gli amm controllano i

fatti eccezionali o i nuovi fatti rilevanti nell’arco di tempo successivo ai 30 gg e fino

all’iscrizione nel RI. Nei 30 gg fanno il controllo, questi devono effettuare una verifica

del periodo successivo. Io-amm, nei 30 gg dopo la costituz della soc, devo controllare,

- Dal prezzo del semestre considerato, fino all’iscrizione nel RI, se in questo lasso

temporale non si siano verificati fatti eccezionali.

- Per gli altri conferimenti invece, dal bilancio d’es o dalla perizia già esistente,

nel periodo successivo e fino all’iscrizione nel RI devo controllare che non si

siano verificati dei fatti nuovi tali da rendere non attendibile il valore di FV.

Un es. di fatto eccezionale che potrebbe rendere poco credibile la media ponderata

dell’ultimo semestre è un accadimento che abbia comportato una il mercato in una

situazione di liquidità differente rispetto al semestre precedente: es. eccessiva

contrazione di liq (o anche, al contrario, eccessiva liq) -> la media del semestre

precedente potrebbe non andar bene, potrebbe non essere un valore attendibile.

Insomma, il mercato, dopo il semestre considerato, funziona in maniera anomala

rispetto a prima. Dopo il bilancio o dopo la perizia io verifico che non si siano verificati

dei fatti nuovi che mi inducano a dubitare dell’attendibilità del FV o del valore a cui è

giunto in precedenza il perito.

La cosa strana è che io devo prendere in osservazione tutto il periodo che va dalla

chiusura del semestre preso a riferimento fino all’iscrizione della soc nel RI. Così come

dalla chiusura di bilancio fino all’iscrizione nel RI. È una norma che pare confligga,

quantomeno letteralmente, dal dato comunitario -> la norma comunitaria infatti dice:

tuttavia, qualora si siano verificati dei fatti eccezionali (con riferimento ai valori

mobiliari – strum del mercato monetario) che abbiano inciso sul prezzo modificando

sensibilmente il valore alla data effettiva del loro conferimento, si procede nel senso

vediamo.

che adesso Il dato comunitario dice di considerare la data del semestre

fino alla data effettiva del conferimento (non dell’iscrizione della società nel

RI, come dice il c.c.). Stesso discorso con riferimento al valore equo o al valore

contenuto in una perizia già esistente, qualora intervengano fatti nuovi rilevanti che

possano modificare sensibilmente il valore equo alla data effettiva del conferimento, si

procede come adesso vedremo. C’è uno scollamento quantomeno formale dalla

norma di recepimento della direttiva UE, che considera il periodo ogg di osservazione

quello che va dalla data in cui è disponibile il valore fino all’iscrizione, invece il dato UE

mi dice che devo guardare dalla data del valore fino a quella effettiva del

conferimento. In entrambe le ipotesi, tanto per rilevare i fatti eccezionali quanto per

rilevare i fatti nuovi sopravvenuti. Per quanto riguarda il lessico, quindi, sono

sicuramente diverse.

Ma la domanda successiva è: questa diff è solo formale o anche sostanziale?

Procediamo per gradi. Questa è una differenza sostanziale perché cambia la

responsabilità degli amministratori, che in dir italiano sono tenuti a valutare un

periodo più ampio. Ma è ovvio che per rispondere a questa domanda dobbiamo

chiederci: tra queste due date c’è coincidenza o differenza? Normalmente c’è diff. La

data effettiva del conferimento è quella della sottoscrizione del contratto: in

una SPA, si va a sottoscrivere il contratto o l’aumento di capitale presso il notaio. Il

notaio raccoglie il consenso, il socio che conferisce deve anche rendere materialmente

disponibile il bene ogg di conferimento. Il dato europeo considera che il periodo di

osservazione debba essere quello che va dal momento in cui è disponibile il valore fino

alla data di conferimento.

Normalmente l’iscrizione nel RI è successiva: una volta che il notaio ha

perfezionato l’atto costitutivo, entro 30 gg deve procedere a depositarlo ai

fini dell’iscrizione -> i due mom non sono coincidenti: la data effettiva del

conferimento viene prima rispetto all’iscrizione nel RI. Il notaio vuole il suo tempo per

portare l’atto al RI e curarne l’iscrizione. Questo scostamento è legittimo o no? Nella

lezione scorsa abbiamo visto che il dir italiano quando ha recepito queste norme l’ha

fatto in modo più restrittivo. Ad es., per quanto riguarda il conferimento dei beni, nel

dir UE bisogna conferirli entro 5 anni e nel dir italiano bisogna conferirli subito. Ma

quella non presenta incompatibilità con il dir UE, è tutto ok. Ma qua allargare il

periodo significa responsabilizzare di più gli amministratori. È accettabile o no

alla luce del dir UE? Perché è chiaro che la norma interna deve essere interpretata in

maniera conforme al dir comunitario -> se non lo è, non va bene. Questa restrizione

va bene o no? E perché?

Probabilmente non va bene. Qui il dato normativo nazionale non recepisce in maniera

corretta il dato UE, che non a caso fa riferimento alla data effettiva del conferimento.

Perché non va bene? Quale interesse sta tutelando la norma? Nell’ipotesi più semplice,

prima dell’iscrizione nel RI, la soc non ha iniziato ad operare (nessun inizio dell’att) ->

non c’è un problema dei creditori. Io devo guardare l’esistenza di fatti eccezionali.

Addirittura, il dir italiano sembra tutelare di più i creditori -> questo non vuol dire che

sia corretto. Perché? Nel mom in cui viene effettuato il conferimento, i soci

trasferiscono il rischio. Problema di interpretazione teleologica della norma [teleologia:

qualsiasi concezione filosofica secondo la quale l'universo intero è organizzato in vista

di un fine.] Questa norma deve essere non solo scritta ma anche letta in maniera

conforme alla norma di rango superiore. La data effettiva del conferimento è

importantissima, perché se è vero quello che abbiamo detto l’altra volta, cioè che il

contratto di società, e quindi il conferimento, è un’obbligazione di carattere

consensuale (contratto consensuale: contratto che si perfeziona con il consenso: gli

effetti del conferimento si producono nel momento in cui firmo), non è un contratto

reale.

Ripasso di dir privato: i contratti possono essere reali o consensuali, in tutto il mondo.

- Reale: si perfeziona con la dazione, es. il mutuo: si perfeziona quando il bene

viene messo a disposizione del mutuataio.

- Consensuale: il passaggio del rischio avviene col consenso -> una volta

che il consenso è stato perfezionato, i valori mobiliari o gli altri beni conferiti

sono di proprietà della società.

Quando avviene il passaggio del rischio alla società, qualunque problema legato al

valore del conferimento è un problema sociale -> deve rimanere in capo alla società.

Quindi dalla data effettiva del conferimento in poi, anche se la soc non è ancora

iscritta nel RI, essa esiste, il contratto sociale è terminato.

Certo, finché non è iscritta nel RI, la società non ha personalità giuridica, è vero. Ma

quello è un discorso diverso. Il contratto di società si perfeziona con il consenso. E poi

essere una persona giuridica di per sé è un’espressione che non ha tanto significato ->

certamente non è l’essere una persona giuridica che fa diventare soggetti del diritto.

La SNC è sogg del diritto tanto quanto la SPA, solo che la SPA è una persona giuridica e

la SNC no. Minneci dà una spiegazione di cosa sia una persona giuridica, sia in dir

privato che in dir commerciale.

È chiaro che se io vado a guardare il periodo fino alla data di iscrizione, l’interesse che

rischio di compromettere è quello del socio conferente, nel senso che egli rischia di

dover subire conseguenze su un bene che non è più suo, perché ormai è della società.

Vediamo adesso cosa succede se questi fatti eccezionali o nuovi vanno rilevati solo

fino alla data effettiva del conferimento e non dell’iscrizione. Gli amm devono attivare

il procedimento ordinario di valutazione. Questo vuol dire che essi devono investire il

tribunale della nomina di un perito che verifichi il valore attribuito dai soci al bene

conferito, ai sensi del 2343 in via ordinaria, per i conferimenti diversi dal denaro. Se il

valore (dato dai soci) è eccedente rispetto al valore effettivo dei beni (dato dal perito),

bisogna procedere a ridurlo.

Es. io sto conferendo un valore mobiliare, che secondo il prezzo medio ponderato del

semestre è 1000€. Gli amm controllano se si sono verificati fatti eccezionali, magari

c’è un eccesso di liq nel mercato che fa sembrare alto questo bene. Questo bene, il cui

valore è acquisibile dal giornale, è dubbio che possa andar bene -> bisogna chiamare

il perito secondo l’iter ordinario -> vado in tribunale e chiedo di chiamare un perito. Se

da questa relazione emerge che nonostante il fatto eccezionale, il valore è circa 1000

o più -> va benissimo. Se invece dalla relazione emerge che il valore mobiliare è 800

(quindi 1000 solo perché il mercato funzionava in maniera patologica), 1000 è un

valore dopato perché mancava liquidità. I soci qui dovranno attribuire al conferimento

il valore di 800€.

Chi subisce la differenza di 200? Il socio conferimento. Una cosa così non può

essere effettuata dopo il momento del conferimento (quindi stiamo parlando del

periodo che va dal mom del conferimento all’iscrizione nel RI), sennò il socio

andrebbe a pagare per un bene che non è più suo -> questo manderebbe in

corto circuito tutto.

Probabilmente l’art. 2343-quater è stato scritto non dal legislatore della riforma,

perché questa è entrata nel 2008, ma da qualcuno che non aveva dimestichezza col

dir societario -> l’art. 2343-quater è una fesseria. Il giudice e non solo, anche

gli amministratori, devono disapplicare la norma in questione. Il socio

conferente sennò potrebbe fare causa. Bisogna riequilibrare gli interessi in gioco.

Contenuto della relazione degli amministratori

Art. 2343-quater – Fatti eccezionali o rilevanti che incidono sulla valutazione. -

(c. 3) Fuori dai casi di cui al secondo comma (casi in cui gli amministratori ritengano

che siano intervenuti i fatti eccezionali) è depositata per l'iscrizione nel registro delle

imprese, nel medesimo termine di cui al primo comma, una dichiarazione degli

amministratori contenente le seguenti informazioni:

a) la descrizione dei beni o dei crediti conferiti per i quali non si è fatto luogo alla

relazione di cui all'articolo 2343, primo comma;

b) il valore ad essi attribuito, la fonte di tale valutazione e, se del caso, il metodo di

valutazione;

c) la dichiarazione che tale valore è almeno pari a quello loro attribuito ai fini della

determinazione del capitale sociale e dell'eventuale sovrapprezzo;

d) la dichiarazione che non sono intervenuti fatti eccezionali o rilevanti che incidono

sulla valutazione di cui alla lettera b);

e) la dichiarazione di idoneità dei requisiti di professionalità e indipendenza

dell'esperto di cui all'articolo 2343-ter, secondo comma, lettera b).

Fino all'iscrizione della dichiarazione le azioni sono inalienabili e devono restare

depositate presso la società.

Ora parliamo di cose utili che dice l’art. 2343-quater. Se questi fatti nuovi o eccezionali

(dalla data del valore a quella del conferimento) non ci sono, gli amm lo devono dire,

sempre redigendo una relazione/dichiarazione. Perché gli amm sono obbligati a

produrre una relazione quando ci sono questo tipo di conferimenti? Queste relazioni

devono contenere info che devono essere a disposizione di tutti, quindi vanno iscritte

RI.

nel Il contenuto della relazione è al c. 3 dell’art. 2343-quater. Se il valore va bene in

rapporto ai parametri valutativi disponibili [prezzo di mercato (FV) o altra perizia], io vi

dico che ho effettuato il controllo e che non si sono verificati fatti che hanno messo in

discussione questo valore. Questa relazione è pericolosissima. Rientra nei compiti

così, tanto per.

degli amm, ma non è una dichiarazione da fare Le dichiaraz contenute

in queste relazioni possono avere conseguenze di azioni di responsabilità. La

mancata attendibilità dei valori stessi, anche in ragione della non sussistenza dei fatti

eccezionali, potrebbe esporre gli amm dichiaranti ad eventuali azioni di responsabilità.

CONFERIMENTI DI CREDITI

Art. 48 – Dir. 2017/1132 – Liberazione di azioni emesse come corrispettivo. – […]

(par. 2) Tuttavia, le azioni emesse come corrispettivo di conferimenti non in contanti al

momento della costituzione della società o quando la società ottiene l'autorizzazione a

iniziare la propria attività devono essere interamente liberate entro cinque anni dalla

costituzione della società o da quando essa ha ottenuto l'autorizzazione.

La norma europea mi dice dunque che con conferimenti diversi dal denaro ci può

essere un credito v/socio per conferimento, che può corrispondere anche all’intero

valore del conferimento. La diff coi conferimenti in denaro è che in questo caso questo

credito dovrà essere acquisito al massimo entro 5 anni (termine massimo).

Art. 2342 - Conferimenti. – […] (c. 3) Per i conferimenti di beni in natura e di crediti si

osservano le disposizioni degli articoli 2254 e 2255. Le azioni corrispondenti a tali

conferimenti devono essere integralmente liberate al momento della sottoscrizione.

Se viene meno la pluralità dei soci, i versamenti ancora dovuti devono essere

effettuati entro novanta giorni.

Non possono formare oggetto di conferimento le prestazioni di opera o di servizi.

Art. 2254 - Garanzia e rischi dei conferimenti. - Per le cose conferite in proprietà la

garanzia dovuta dal socio e il passaggio dei rischi sono regolati dalle norme sulla

vendita.

Il rischio delle cose conferite in godimento resta a carico del socio che le ha conferite.

La garanzia per il godimento è regolata dalle norme sulla locazione.

Art. 2255 - Conferimento di crediti. - Il socio che ha conferito un credito risponde

della insolvenza del debitore, nei limiti indicati dall'articolo 1267 per il caso di

assunzione convenzionale della garanzia.

Qui si entra nel campo dell’effettività del CS. Per la norma europea, il

conferimento non in denaro può creare un credito, che può mantenere un

rapporto tra socio e soc. Secondo la norma europea, quindi, io posso ad es. conferire il

raccolto di grano di giugno (bene futuro). C’è la valutazione di questo cred, si segue il

procedimento ecc. Io, in 5 anni posso conferire un credito (dopo 5 anni dovrà per forza

essere riscuotibile). La soc avrebbe quindi un credito per conferimento dovuto, perché

il socio conferisce il raccolto futuro (che sarà oggetto di valutazione). In diritto

italiano non posso conferire un raccolto futuro.

Es. i soci conferiscono il raccolto di grano di quest’anno, che sarà a giugno, e gli

assegnano un valore di 10 mila. A quel punto però il valore deve essere controllato: gli

amm acquisiscono in prima battuta il prezzo dei soci, poi lo devono controllare. Il

perito fa la relazione. Prima cosa che fa il perito è chiedersi se il bene sia valutabile o

meno. Se il bene non è valutabile, la cosa rimane lì. Se invece lo è, il perito indica i

criteri di valutazione e conclude dicendo: per me il valore attribuibile al raccolto futuro

di grano è al max 10 mila (ad es.). Quando il grano matura, il cred viene estinto per

esecuzione del conferimento. È dubbio che il derivato sia un valore mobiliare, ma

facciamo finta che lo sia. Il concetto di derivato è molto strano: io non ho il valore

futuro del grano, io sono titolare dell’opz, che mi consente di comportarmi in un certo

modo sul mercato. L’opz viene valutata guardando la media, che viene utilizzata come

tetto max. Io amm controllo che da quel mom fino al mom in cui si sia verificato il

conferimento non si siano verificati fatti eccezionali.

La norma europea non consente il conferimento di prestazione di opera e servizi, che

non possono costituire ogg del conferimento. In dir azionario, quindi non è possibile

questo tipo di conferimento. Lo dice anche l’art. 2342 c. 5, riprendendo pari pari

quanto stabilito dal legis UE. Proviamo a capirci bene su questo dir, che è spesso fonte

di equivoci. Due sessioni fa, il prof era agli esami di stato per l’abilitazione per

commercialisti ed è uscito questo tema sui conferimenti, e non è andata benissimo

(molti non avevano fatto dir delle società).

Partiamo dalla SRL. Nella SRL in dir italiano è possibile il conferimento di opere e

servizi (art. 2464 c. 6). Il dato normativo nella SRL (2464 c. 6) consente il conferimento

delle prestazioni di opere e servizi. Obbligo di fare del socio: di lavorare a favore della

soc. Questo impegno deve essere determinabile: non può essere infinito -> nessun

obbligo può essere senza limiti. Quest’obbligo deve essere circoscritto dal punto di

vista temporale: l’impegno può essere ad es. di 1-2-5 anni. Il socio si impegna per un

fare

certo periodo ad un per la soc. Il dir delle SRL lo consente a una condizione:

polizza assicurativa o fideiussione bancaria. Questo conferimento quindi deve essere

assistito. Concretamente, questo cosa vuol dire? Io posso conferire opere e servizi ma

devo accompagnarli da una garanzia così qualificata: polizza o fideiussione. Non a

caso devono essere questi i sogg garanti. Questa è una garanzia molto particolare. La

prestazione del socio deve essere ogg di valutazione. Stiamo parlando di conferimenti

a capitale. Il dir della SRL consente di formare il CS anche con queste prestazioni.

Quindi la prestazione deve essere valutata (anche qui l’esigenza di stabilire un tempo).

Chi valuta questa prestazione? Sempre i soci. La norma mi dice che per l’intero valore

ad esse assegnato, deve esistere una garanzia. Quindi se i soci hanno detto che la

prestazione del socio vale 1000, per l’intero valore ad essi assegnato il socio deve

procurarsi una garanzia. Io posso iscrivere questa cifra a CS a patto che l’impegno sia

garantita da una garanzia di equivalente valore.

Perché la garanzia deve essere bancaria o polizza assicurativa? Es. uno ricchissimo

garantisce queta prestazione. Anche lui è un sogg affidabile, qual è il problema? Es. la

Parmalat dà una garanzia. La ragione è che questa garanzia è molto particolare. Come

tutte le garanzie (es. fideiussione del codice, avvallo cambiario) garantisce contro il

rischio di inadempimento del debitore. Ne consegue che se il socio non rende la

prestazione che aveva immaginato di dare alla società, si escute la garanzia, quindi la

soc dovrà rientrare in quel valore, escutendo la garanzia, a seguito

dell’inadempimento. Questa garanzia, però, non protegge solo contro il rischio di

inadempimento. Da qui l’esigenza di essere bancaria o assicurativa. Ma protegge

anche contro un rischio diverso, che poi è il rischio che giustifica la ragione della

disposizione comunitaria. I soci dicono: con il suo lavoro apporterà 10 mila. Se il socio

è adempiente però non rende alla soc l’intero importo che la soc immaginava di

ricevere, è chiaro che quel conferimento è stato sopravvalutato. Se il socio dice: io

faccio il magazziniere per 1 anno, mi dovete dare 10 mila euro. Se il socio va a

lavorare ogni giorno ma non riesce a fare tutto quello che fare il magazziniere richiede,

la soc riceve meno utilità di quello che credeva. La valutazione di 10 mila è stata

sopravvalutata, con il rischio di annacquare il capitale sociale. Se il socio, nonostante

sia adempiente, non rende alla soc l’utilità complessiva che si immaginava di dare con

quella prestazione, la soc escute la garanzia. Quindi escute se: a) inadempimento, b)

riceve meno in termini di valore di quanto si immaginava. Io magari devo chiamare un

magazziniere extra che mi costa 2000 per sopperire alle lacune del socio conferente di

garanzia autonoma.

prestazione. Questa si chiama Normalmente una banca o

un’assicurazione dà anche, oltre alle normali fideiussioni (quelle del codice) dà anche

queste fideiussioni particolari che coprono anche rischi ulteriori, che nel ns caso

possono essere il fatto che una soc non riceva in termini di prestazione il valore che

immaginava di ottenere. Perché queste garanzia sono autonome? Non sono tipiche del

contesto societario. Un venditore non vende mai se il compratore non si fa dare una

garanzia autonoma. Es. vado a vendere qualcosa in Medio Oriente, scoppia qualcosa.

Allora lì chiedo una garanzia autonoma -> tu magari sei adempiente, ma hanno messo

un blocco che mi impedisce di spedirti il bene. Nel ns caso, queste garanzie autonome

servono per tutelare la soc da errori nelle valutazioni. Cioè, il socio che immaginava di

dare 10 mila di utilità alla soc, i soci erano ben contenti di questo. Alla prova dei fatti,

cioè non avviene -> recupero la diff di valore escutendo la garanzia. Chiamata anche

garanzia a prima domanda/richiesta. Quando vado dalla banca per escutere la

garanzia, la banca non mi fa tante domande, paga subito, addebitando l’importo al

sogg garantito.

Come si fa a dimostrare la diligenza del socio? Chiaramente il conferimento d’opera è

come se fosse un contratto di lavoro. Io lì devo indicare cosa devo fare in termini di

prestazione. Es. valuto 10 mila la tenuta del magazzino, sul presupposto che il costo

del magazzino deve essere 10 mila, se poi questo è adempiente ma non ce la fa a

tenere tutto, e allora i soci hanno sbagliato a valutare. Quando mi serve qualcuno che

affianchi il socio d’opera per completare la prestazione che voleva fare. Il nuovo

magazziniere (non socio) qualcuno lo deve pagare -> lo pago con la garanzia. Intanto

la soc ha acquisito i soldi per tutelare l’effettività del CS. Poi, se si va a perdere,

accendo un fondo rischi, però il CS è tendenzialmente garantito. La garanzia copre

a prima domanda.

solo l’importo della prestazione, perché è Ormai non si studiano più

i titoli di credito. In realtà, la garanzia autonoma è il dir cartolare applicato alle

garanzie: l’obb garantita è come se fosse separata dalla garanzia, non devo andare a

vedere le ragioni per cui io escuto una volta che la garanzia viene pagata. Poi se c’è

ragione di escuterla, è una cosa che viene regolata tra socio e società.

Altro equivoco molto diffuso a livello di prassi -> Nell’iter del conferimento, questa

garanzia sostituisce la relazione. Se io chiedo al socio di portare la garanzia, non gli

posso chiedere di portare anche la relazione: le due cose sono alternative: la garanzia

sostituisce la relazione. Perché? L’effettività del CS è tutelata, cioè il controllo del

valore attribuito dai soci, di fatto qui è oggettivizzato attraverso alla garanzia, perché

essa consente alla soc di recuperare valore perlomeno per quell’importo, vuoi

attraverso la prestazione, vuoi eventualmente escutendo la garanzia. Quindi, è chiaro

che della relazione di stima non me ne faccio nulla. In questo caso la relazione di stima

non sarebbe neanche rendibile. Comunque, l’effettività del CS è già tutelata. Per altro,

la relazione di stima in questo caso sarebbe difficilmente rendibile. Si tratta di entità

valutabile? Potrei concludere la relazione dicendo: non è valutabile. Non è valutabile

perché è molto personale col socio che conferisce, ok. Ma non è che non è valutabile,

ma non ci sono dei criteri tecnici che permettano di sostenere una valutazione. Da qui

la ragione del divieto di conferire prestazioni d’opere -> si tratta di conferimenti

difficilmente valutabili: il rischio che questo valore sia sbagliato in eccesso è molto alto

(creando un annacquamento di CS). Il dir italiano ha temperato questo rischio

attraverso l’escamotage della garanzia. Il dir UE sul CS ha estirpato alla radice questo

rischio dicendo che questi conferimenti non possono essere effettuati.

Ma questo è vero in assoluto? È vero per i conferimenti di capitale, ok. Però l’entità

può essere apportata a diverso titolo, anche a titolo di conferimento, purché non sia

di capitale.

conferimento Quindi riprenderemo il discorso fatto la settimana scorsa sui

conferimenti atipici.

conferimenti di patrimonio, i c.d.

28/03

Stavamo guardando il problema dei conferimenti di difficile valutazione o addirittura di

valutazione non realizzabile attraverso criteri comunemente accettati quindi

conferimenti che per questo motivo non possono essere valutati in termini

ragionevolmente attendibili, quindi con criteri tecnici normalmente accettati. Questi

conferimenti di principio non sono conferimenti imputabili a capitale. Ieri abbiamo

visto ieri nel caso della SRL, la soluzione che è stata trovata dal legis della riforma del

2003 sulla possibilità di imputare a capitale conferimenti di opere e servizi quale

prototipo dei conferimenti difficilmente valutabili e di qui la ragione per cui il dir

europeo esclude che questi conferimenti siano conferimenti imputabili a capitale, ai

sensi dell’art. 46 della direttiva. Però nella SRL, non essendo vincolata a questa

direttiva, abbiamo visto ieri come viene risolto il problema per rendere questi

conferimenti imputabili a capitale, nella misura in cui siano assistiti da una specifica

fideiussione bancaria polizza assicurativa.

garanzia autonoma chiamata o

Questo discorso vale anche per altri tipi di conferimenti, cioè ad es. ieri qualcuno

suggeriva della possibilità di conferire del know-how che non ha ottenuto ancora

riconoscimento in termini di brevetto. Il know how non è necessariamente un’entità

patrimoniale che non può essere valutata. Ormai sono stati individuati dei criteri

tecnici di valutazione del know-how che servono per attribuire in termini

ragionevolmente attendibili un valore del know-how. Quindi io posso imputare a CS

quest’elemento dell’attivo. Vero è che non tutti i KH (know-how) sono valutabili, cioè a

non tutti è possibile dare un valore economico ragionevolmente attendibile -> in

questo caso, esso resta nell’area dei conferimenti che non possono essere imputati a

capitale. Questo problema nella SRL potrebbe essere superato applicando al caso di

specie la soluzione che è stata individuata per il conferimento di opere e servizi, nel

senso che, sempre che non sia valutabile in termini ragionevoli, il KH potrebbe essere

associato a una garanzia e quindi in questo modo superare il problema. La funzione di

quella garanzia, che è sostitutiva, alternativa, non complementare alla relazione di

stima dell’esperto, serve per rendere conferibili a cap dei conferimenti che altrimenti

non potrebbero essere conferiti a cap, cioè per tener conto dei valori assegnati a

questi conferimenti ai fini della formazione del CS.

Però adesso bisogna vedere un po’ in generale come questi conferimenti di difficile

valutazione possono essere cmq acquisiti a prescindere dalla garanzia, nella SRL, e

quindi in via generale come possono essere eventualmente acquisiti anche in una SPA.

Quando il conferimento (conf) non è valutabile, cioè non è rappresentato da un

elemento dell’attivo suscettibile di valutaz economica, in termini ragionevolmente

attendibili (perché poi tutto è valutabile -> bisogna vedere se la valutaz che viene

fatta è attendibile o no, cioè se è riscontrabile/controllabile o meno). Questi conf, che

sono di difficile valutaz e quindi normalmente non possono essere valutati, prendono il

conferimenti atipici. conferimenti di patrimonio,

nome di Qualcuno li definisce anche

per distinguerli da quelli visti fino a adesso che sono conf di capitale, cioè conf

imputabili a cap -> il valore può essere utilizzato ai fini della formazione del CS. I

conferimenti atipici o di patrimonio sono invece dei conf rappresentati da entità

patrimoniali di cui non si tiene conto ai fini della formazione del CS perché sono conf

anzitutto di difficile valutaz. L’es. tipico di questi conf sono quelli visti ieri: prestazioni

di opere e servizi -> normalmente questi conf non possono essere valutati in termini

ragionevolmente attendibili e quindi appartengono a quella categoria dei conferimenti

c.d. atipici o di patrimonio. Quindi, appartengono a questa categoria i conferimenti

rappresentati da elementi patrimoniali non valutabili o comunque difficilmente

valutabili, cioè non valutabili in termini attendili, ma appartengono anche a questa

tipologia di conf degli elementi patrimoniali che non si prestano a costituire elementi

attivi di bilancio, cioè elementi attivi/voci attive di bilancio, quindi che non

incrementano, almeno direttamente, il patrimonio della soc, e non di meno possono

essere delle entità utili per lo svolgimento dell’ogg sociale e quindi entità per cui si

può avere un interesse o un’utilità ad acquisirle anche a titolo di conf. Elementi non

valutabili: prestazioni d’opera, alcuni know-how, per es. il KH che non ha ancora

mercato: es. il KH della Coca Cola è notorio che sia ogg di valutaz (vale anche

tantissimo), il KH di un’invezione che ancora non è stata testata sul mercato invece

teoricamente può essere valutato, ma poi non c’è un riscontro in concreto, quindi la

valutaz diventa difficile.

Elementi che non costituiscono attivo di bilancio. Es. un socio ha ottenuto una

concessione amministrativa, per es. la concessione ad avere l’utilizzo di demanio

pubblico, es. le spiagge. Concessione di spiaggia per poter costituire uno stabilimento

balneare. Ad es. il socio rinuncia a quella concessione. Un impegno di questo tipo

potrebbe essere utile alla soc -> magari essa vuole fare a sua volta un’altra att in

concorrenza e allora le interessa che uno dei soci non abbia lo stabilimento balneare.

Quindi potrebbe essere utile il fatto che il socio conferisca il suo impegno a rinunciare

a quella concessione. Conferisco l’obbligo a non sfruttare il diritto amministrativo

ottenuto a utilizzare una parte del demanio in concessione. Un’entità di questo tipo

certamente non è un conferimento imputabile a cap perché non è un bene iscrivibile in

bilancio. Quindi non è solo il problema di valutazione, ma in questo caso manca il fatto

che questo impegno del socio non rappresenta un elemento dell’attivo del patrimonio

così come configurabile in bilancio. Quindi, una cosa di questo tipo, a prescindere dai

problemi di valutazione, non si presta ad essere conferito per formare il CS. Oggi

dobbiamo capire: ma queste entità patrimoniali che potrebbero essere utili come

possono essere acquisite dalla società? Queste entità sono acquisibili attraverso lo

strum del conferimento? Sono acquisibili attraverso il contratto sociale? Certo, sennò

non parleremmo di conferimenti, seppur atipici. Il fatto che siano acquisibili anche

attraverso il conferimento va da sé, comunque sono entità conferibili. Bisogna però

vedere come questo problema si concilia con il fatto che di questi conferimenti non si

può tener conto ai fini della formazione del CS, quindi bisogna vedere un po’ come

questi conferimenti possono essere trattati. Tutto ciò che può essere conferito dalla

soc è tutto ciò che è utile, solo che non tutti i conferimenti possono concorrere a

formare il CS: sia le entità non valutabili sia quelle che non costituiscono, perlomeno

direttamente, l’incremento del patrimonio (attivo) di bilancio -> non sono iscrivibili.

Però potrebbero essere utili. Il problema del conferimento di quest’entità qual è? Il

socio può apportare quest’entità attraverso un conferimento (e non solo). Però per una

SDC questo crea il problema. Cioè, il fatto che il socio conferisca (magari in una SPA) la

sua prestazione d’opera o servizi (se ne sta parlando tanto ora) nelle start up

innovative, per le quali esiste peraltro uno statuto assai particolare. Quindi in astratto

un’idea brillante, quindi uno vuole procedere a conferire questa cosa, o comunque

apportarla attraverso il conferimento (poi in concreto bisogna vedere cosa dice il

mercato).

Se la start up innovativa assume la forma di SPA o SRL, quindi di una SDC, questo può

essere un problema. Il problema qui sta nel fatto che il socio che conferisce in maniera

atipica, cioè che conferisce un elemento patrimoniale non valutabile ai fini della

formazione del CS, quindi non concorre a formare il CS, ha il problema di capire qual è

la sua partecipazione sociale. Cioè, chi conferisce un know how/prestazione d’opera

non valutabile (conferimento atipico o di patrimonio), può conferire? Cioè concorre a

formare il patrimonio della soc ma non il suo capitale, quindi non è elemento di cui si

tiene conto ai fini della formazione del vincolo sul patrimonio. Quindi è come se

quell’elemento patrimoniale non esistesse, ai fini del vincolo sul patrimonio, perché

non trova riscontro nella cifra del CS. In questo caso qual è la partecipazione sociale

che spetta al socio che conferisce una prestazione di questo tipo? Il prof dice ciò

perché sappiamo che in una SDC il CS nella SDC non solo ha una funzione vincolistica

(importantissima), cioè la funz di vincolare un certo ammontare/valore di patrimonio a

servizio dell’impresa, quindi mantenere stabilmente destinata una parte del

patrimonio (inteso come valori patrimoniali) a servizio/finanziamento dell’impresa ->

la funzione vincolistica quindi assicura che l’att sia sempre maggiore del passivo, da

un lato. Ma in secondo luogo, nelle SDC e solo nelle SDC, in quanto tali, il CS svolge

una seconda funzione, che invece non è detto che svolga nelle soc personali. Questa

seconda funz del CS è la funzione organizzativa, cioè il parametro che serve a

misurare il peso del socio all’interno della soc. La SDC è retta dal principio plutocratico,

quindi il principio di maggioranza: uno conta essenzialmente sulla base della sua forza

economica all’interno della soc. Ma quanto pesa il socio? Pesa in base alla

partecipazione sociale che ha. E qual è la sua partecipazione? In una SDC essa

dipende da quanto il socio ha concorso a formare il CS. Quindi nelle SDC c’è un

principio di proporzionalità stabilito dalla legge (art. 2346 c.4 per le SPA, art. 2468 c.3

per la SRL). Questo principio discende dalle caratteristiche tipologiche delle SDC

secondo cui emerge il principio di proporzionalità tra partecipazione sociale e capitale

sociale. Quindi, ad ogni socio spetta una partecipazione sociale in proporzione al

capitale sociale. Il CS è quindi un parametro che misura la partecipazione sociale del

socio all’interno della soc. La partecipazione sociale è un’espressione, esattamente

come quella della persona giuridica, che indica lo status di socio, quindi i diritti e

obblighi che fanno capo a quel socio. Con un’espressione di sintesi, tutti i diritti e tutti

gli obblighi che fanno capo al socio rappresentano la partecipazione sociale, tra cui il

diritto di voto, il diritto agli utili. Questo principio inderogabile appartiene alle

caratteristiche tipologiche delle SDC. Perché questo principio funzioni è necessario che

il socio abbia concorso a formare il CS, quindi è necessario che ogni socio abbia

apportato dei conferimenti che formino il CS. Perché se qualcuno apporta invece dei

conf atipici, cioè che per diverse ragioni non concorrono a formare il CS, allora questa

cosa un po’ si inceppa.

Quindi come risolviamo il problema? Succede che il socio che apporta un’entità di cui

non si tiene conto ai fini della formazione del CS che fa, non ha la partecipazione

all’interno della soc? Non avrebbe senso conferire, ma addirittura sarebbe contrario

sicuramente all’art. 2347, perché ogni socio è obbligato a effettuare il conf ai sensi di

quell’art. Sarebbe una donazione, non un conf, perché il conf è un po’ un’obb a

prestazione corrispettiva: è come se fosse un po’ una vendita -> io do qualcosa alla

soc per avere in cambio qualcos’altro (la partecipazione sociale). La donazione non è

che sia vietata, però è un altro tipo di obb: io mi obbligo a donare, ma non ottengo

niente in cambio. Peraltro, una donazione deve essere effettuata per atto pubblico.

Però qua, in termini societari, qual è il problema? Ricordiamo che la prestazione del

socio a titolo di conferimento, se non avesse in corrispettivo la partecipazione sociale,

sarebbe una prestazione senza causa, cioè non si capisce qual è il motivo per cui io

effettuo quella prestazione patrimoniale. Nell’ordinamento italiano, tutte le prestazioni

patrimoniali devono essere assistite da una causa, cioè ci vuole una ragione per cui

uno fa una certa cosa, e può essere anche una ragione di liberalità (generosità), però

qui siamo fuori dal concetto societario, perché esso è un concetto speculativo: io

partecipo alla soc per ottenere qualcosa (gli utili). Quindi, se il socio non avesse la

partecipazione sociale, non avrebbe utili e quindi sarebbe in contrasto con il divieto

del patto leonino (art. 2265). Secondo questo divieto, uno non può essere escluso

dalla partecipazione agli utili o dalle perdite (risultati della società).

Quindi, come risolviamo qui il problema del socio che conferisce un conf di patrimonio,

quindi non imputabile a cap? Se guardiamo le due norme importanti che il prof ci ha

ricordato (2346 c.4 e 2468 c.2), queste norme devono essere lette insieme a due altre

norme, per provare a capire quello che stiamo dicendo e cioè, in particolare, nella SPA,

in nessun caso il valore dei

c’è una norma successiva, cioè il 2346 c.5 secondo cui

conf può essere complessivamente inferiore all’ammontare globale del CS . Questa il

norma è presente anche nella disciplina della SRL all’art. 2464 c.1, dove si dice che

valore dei conf non può essere complessivamente inferiore all’ammontare globale del

CS. Questa cosa permette di risolvere il problema del socio che conferisce patrimonio

o entità non imputabili a capitale con il sistema dell’assegnazione non proporzionale

della partecipazione sociale, cioè attraverso una deroga al rapporto di proporzionalità

tra partecipazione sociale e CS, se guardiamo le due norme alla luce delle altre due

(2346 c.5 e 2464 c.1) si comprende cosa vuol dire che questo principio di proporz tra

part sociale e CS è un principio disponibile per l’autonomia privata, nel senso che

questa relazione di proporzionalità è vera salvo che non sia diversamente stabilito

all’interno del contratto. La possibilità di stabilire diversamente all’interno del

contratto deve avvenire alla luce del fatto che l’ammontare complessivo dei conf non

può essere inferiore alla cifra del CS.

Cosa significa allora che in deroga al principio di proporz è possibile un’assegnazione

non proporzionale della part sociale? In che modo viene assegnata in maniera non

proporz la part sociale? (Risolvendo il problema che riguarda il socio che conferisce

conferimenti atipici.) L’assegnazione non proporz della part sociale significa che la

partecipazione teoricamente attribuibile ai soci che fanno il conferimento di capitale,

quindi la partecipazione teoricamente attribuibile ai soci e solo ai soci che effettuano

un conferimento di capitale viene ridistribuita/riassegnata a tutti i soci, quindi anche a

quelli che conferiscono delle entità che non concorrono a formare il CS. Quindi il fatto

che l’atto cost possa derogare alla regola di proporzionalità tra part e CS vuol dire che

la part teoricamente assegnabile ai soci che hanno concorso, attraverso il loro conf, a

formare il CS viene riassegnata tra tutti i soci della soc tenendo conto anche dei soci

che non hanno partecipato alla formazione del CS. Es. una soc è formata da due soci:

socio A e socio B, che vogliono costituire una SDC. Il socio A conferisce denaro per

quanto è necessario per formare il CS min, es. SRL 10 mila; il socio B conferisce del

KH, il quale non ha mercato, non è stato testato sul mercato, quindi è un conf

difficilmente valutabile, perlomeno in termini ragionevolmente attendibili, cioè con

criteri tecnici comunemente accettati. Quindi di fatto questo conf può essere

qualificato come conf atipico, cioè conf che concorre a formare il patr in senso lato

della soc, ma non il CS. Ne consegue che in questo caso noi abbiamo una soc che ha

un CS dell’ammontare di 10 mila. Il discorso non cambia nella misura in cui vogliamo

ragionare sulle soc a cap ridotto. Oppure, nel caso della SPA occorre effettuare un conf

di 50 mila, però è la stessa cosa. A chi spetterebbe la partecipazione sociale in questo

caso? Nella SRL (ad es. per semplificare) viene emessa una partecipazione sociale che

viene assegnata al socio A. Il socio B però ha conferito qualcosa, cioè ha conferito

quest’entità patrimoniale, che magari per quello che fa la soc è qualcosa di utile.

Come si colloca il socio B all’interno dell’organizzazione della soc? Cioè, se non ha part

sociale è chiaro che non ha voce in capitolo all’interno della soc: non può votare, non

può avere utili -> non può fare niente. Quindi, ha apportato una cosa ma il

presupposto che lui non abbia donato ma abbia conferito il KH, è chiaro che il

conferimento deve essere assistito da una causa partecipativa, quindi da una

prestazione corrispettiva -> ci vuole qualcosa in cambio, che è la part sociale. Cosa

succede allora in questo caso?

Succede che di fatto A è come se si spogliasse di una parte della sua partecipazione,

attribuendola a B: c’è una redistribuzione della part teoricamente attribuibile ad A a

favore di tutti i soci della soc. Quindi una parte della part di A viene riassegnata, in

maniera non proporzionale, tra lui e l’altro socio. Quindi l’unica part sociale viene

redistribuita tra i due soci realizzando un’assegnazione non proporzionale della part.

Quindi in questo modo, il socio che effettua un conf atipico ha in corrispettivo in mano

anche lui una part sociale. Una parte della part quindi viene riassegnata anche al socio

B. Il problema che a noi interessa dal punto di vista pratico, soprattutto in prospettiva

dell’att professionale, è capire: ok, ma quale parte? È una domanda banale, ma chissà

perché non ottiene quasi mai una risposta. Cioè, quando io voglio determinare in

concreto una parte di part che il socio A deve assegnare a B come faccio? I soci

attribuiscono un valore al KH. È vero che il KH non è valutabile secondo criteri

attendibili, però nulla impedisce ai soci di assegnare un valore, esattamente come

accadeva ieri nella prestazione di opere e servizi nella SRL -> il discorso è uguale,

soltanto che nella SRL c’è la garanzia, che quindi mi permette di utilizzare quel valore

ai fini di formare il capitale. Se qui non c’è la garanzia (il discorso è esattamente

identico anche per la prestazione d’opera che non è assistita da garanzia), i soci

sempre attribuiscono un valore interno al KH. Il valore al KH i soci lo possono

attribuire: per me quel KH vale molto, ad es. 100 mila, cioè questo KH contiene

un’idea che non appena avrà riscontro sul mercato farà fare tanti soldi. In questo caso,

alla luce di questa valutazione che rimane interna tra soci però, finalizzata a stabilire i

rapporti reciproci tra soci all’interno della soc, quindi la part sociale all’interno della

soc, quindi alla luce di questo quale sarà l’assegnazione non proporzionale della part?

Il socio A ha 1/11 della part, mentre il socio B avrà i 10/11 della part. Quindi, sulla base

della valutaz interna effettuata al conferimento atipico, i soci decidono che la part

sociale unica del socio di capitale deve essere distribuita/redistribuita in maniera non

proporzionale in modo tale da fissare l’eq nei rapporti di forza in termini di 1/11. Le

cose non cambiano nella misura in cui ci siano più di due soci che fanno questo tipo di

conferimenti. Quindi, in questo modo anche il socio che conferisce qualcosa che non

ha concorso a formare ha la sua part e quindi il potere di partecipare all’att sociale. In

caso di più soci, tutti i soci devono diminuire la propria partecipazione. Cioè, se ci sono

3 soci di cui due conferiscono denaro, ciascuno 5 mila, e un altro conferisce KH,

l’assegnazione non proporzionale della parte deve restare in proporzione tutti i soci

che fanno dei conf di capitale. Ovviamente in proporzione, perché se uno conferisce 4

mila e l’altro 6 mila è chiaro che il rapporto di riassegnazione deve investire questi soci

proporzionalmente.

Nelle lezioni scorse abbiamo visto che soprattutto nel caso di conf diversi dal denaro

noi siamo un po’ vincolati al valore max stabilito dalla relazione di stima; se io

conferisco un automezzo e la relazione di stima mi dice che al max quell’automezzo

vale 100, i soci sono un po’ vincolati nell’assegnazione del valore all’automezzo entro i

100 (meno sì, più no). Il problema neanche si pone nel caso in cui un socio conferisce

denaro, perché è chiaro che il valore del denaro è quello. Ma in questo contesto è

possibile effettuare una valutazione diversa, anche eccedente i 100, e quindi di fatto

realizzare un’assegnazione non proporzionale della part che tenga conto del valore

interno dato dai soci? Certamente sì. Es. due soci: A conferisce 5 mila, B conferisce 5

mila. In questo caso entrambi concorrono a formare il CS di 10 mila della SRL. Quindi

teoricamente qui abbiamo due part sociali: 50 e 50, quindi abbiamo il classico caso di

una soc egualitaria in cui il socio A e B hanno in teoria la stessa part sociale. Il

principio dell’assegnazione non proporzionale serve a risolvere il problema dei

conferimenti atipici ma non è una tecnica utilizzabile solo in caso di conf atipico. Nulla

esclude che possa essere utile anche in questo caso (conf in denaro: due conferiscono

5 mila l’uno). Questo è vero salvo che i soci non decidano il contratto diversamente,

cioè anche in questo caso è possibile effettuare un’assegnazione non proporz della

partecipazione, quindi i soci decidono che i soldi apportati da A valgano di più di quelli

apportati da B. È chiaro che è una finzione, perché se apportano entrambi 5 mila euro,

5 mila euro sono punto. Però nulla impedisce ai soci nell’interno di attribuire ai denari

apportati da A il valore di 6 mila e a quelli apportati da B il valore di 4 mila. Cioè

effettuare un’assegnazione dei 6/10 ad A e dei 4/10 a B. Questo si fa per diverse

ragioni, anche per es. per incoraggiare l’entrata di A, che magari è un po’ restio a

entrare in soc. Ci sono moltissimi motivi, però è sicurissimo che anche in questo

contesto è utilizzabile la tecnica dell’assegnazione non proporzionale della part, per

ripartire i rapporti tra i soci. L’autonomia privata quindi può decidere nella fissazione

dei rapporti di forza, utilizzando la tecnica dell’assegnazione non proporzionale, che

risolve il problema dei conf atipici ma non è esclusiva dei conf atipici. Qua c’è

l’impegno a conferire 5 mila e 5 mila, quindi l’inadempimento può riguardare

chiaramente l’eventuale parte residua di denaro che non è stato versato al mom della

costituzione. Se io verso il 25% (1000), gli altri 4000 sono cred v/socio, benissimo.

Ovviamente tutti e due devono dare 4 mila alla soc su richiesta degli amm e se non lo

fanno si applica la disciplina del socio moroso. Questa cosa avviene in sede di

contratto, quindi è contestuale con la stipulazione del contratto. Non cadiamo

nell’errore di materializzare il concetto -> si scrive all’interno del patto sociale che il

socio A ha una partecipazione di 1/10 e il socio B ha la part di 9/10. Di parasociale qua

non c’è nulla. Quindi si tratta dei rapporti tra soci come stabiliti all’interno del

contratto sociale. Poi se c’è del parasociale è altra roba. Questa distribuzione non

proporzionale è possibile ok, ma deve sempre rispettare quel famoso principio del

2665 (divieto del patto leonino). Quindi, attraverso un uso eccessivo/estremo

dell’assegnazione non proporz della part non si può aggirare il divieto del patto

leonino, che ad es. sarebbe tale da ridurre il socio A ad avere una partecipazione

infinitesima e il socio B quasi tutta la part -> uno fuori dai giochi e l’altro invece

sostanzialmente socio unico, a fronte di un conferimento uguale. Quindi assegnazione

non proporzionale sì, però nei limiti consentiti all’autonomia privata. In astratto

l’autonomia privata ha il limite dell’impossibilità di violare l’art. 2665. Sta tornando

tanto di moda il patto leonino. È chiaro che non c’è mai un caso esplicito in cui un

socio viene escluso interamente dagli utili e perdite, ma ci sono tantissimi casi che

sarebbe anche interessante guardare: di fatto un socio entra in soc e lo fa a condizione

di ottenere un’opz call o put in modo tale che se poi le cose non vanno come

immaginava andassero, esercita l’opz e quindi l’altro socio deve comprare la part. C’è

tantissima casistica giurisprudenziale molto recente che individua queste pratiche

come pratiche di violazione del patto leonino. Quindi non è solo una norma di dir

scritto ma è una norma di dir vivente che in questo mom torna ad essere molto

applicata. Un altro aspetto pratico sulla violazione del patto leonino è proprio

l’assegnazione non proporzionale delle part.

Guardiamo dei modi alternativi al conf per acquisire queste entità che non si prestano

ad essere conferite a capitale, cioè possono essere apportate sicuramente tramite il

conferimento nel senso che abbiamo appena visto. La via del conferimento però non è

l’unica via per apportare queste entità, ma esse possono essere acquisite anche

attraverso tecniche diverse: attraverso delle soluzioni contrattuali differenti. Queste

soluzioni alternative quali possono essere? La prima esplicitata in diritto delle soc

azionarie, ma tutto sommato pare replicabile nella SRL, nonostante il silenzio del dato

normativo. La prima è rappresentata dalle c.d. prestazioni accessorie: azioni con

prestazioni accessorie e quindi nel caso della SRL sono le quote/part sociali con

prestazioni accessorie. Cosa sono le prestazioni accessorie? La norma di riferimento

con riguardo alle prestazioni accessorie è l’art. 2345, dettata in dir delle SPA, però

applicabile anche in un altro contesto societario, quindi all’interno delle SRL. Le

prestazioni accessorie sono di fatto delle prestazioni aggiuntive alla prestazione di

conferimento. Immaginiamo che ci sia il socio A che è come se facesse due

prestazioni: da un lato la prest di conferimento a capitale, in forza del quale ottiene

delle azioni. Queste azioni però, oltre alle prestazioni di conferimento, incorporano

anche una prestazione ulteriore, che non può essere costituita da denaro. Ma

normalmente sono delle prestazioni di fare, quindi di servizi/opere che il socio si

impegna ad effettuare a favore della soc. Immaginiamo quindi quest’azione che ha al

suo interno una doppia prestazione da parte del socio: la prima è la prestazione a

conferire, quindi in forza della quale il sogg diventa socio e quindi ottiene in cambio la

part sociale; soltanto che all’interno di questa part, il socio si impegna in aggiunta a

fare un’ulteriore prestazione accessoria nei confronti della soc. E quindi il socio, oltre a

fare il conferimento, fa anche un’opera/servizio/apporta del KH come prestazione

aggiuntiva. La car di queste azioni con prest accessorie è il fatto che abbiano delle

regole particolari, che riguardano la circolazione e l’eventuale modifica del contenuto

della prest accessoria.

La circolazione è sempre subordinata al gradimento degli amm, cioè queste part

possono essere trasferite, però il trasferimento è subordinato al fatto che l’acquirente

sia gradito agli amm. Questa è una cosa molto logica perché è chiaro che chi entra in

soc deve essere valutato come sogg idoneo ad effettuare la prestazione che

quell’azione contiene, quindi c’è il gradimento degli amm. L’altra car è che le

prestazioni accessorie, quindi il contenuto dell’azione, specificato, può essere

modificato. Però è un caso (apparentemente) strano che l’ultimo comma del 2345

subordini qualunque modifica del contenuto della prestazione al consenso unanime dei

soci. Quindi modificazioni del contenuto dell’azione sono subordinate al consenso

unanime, non possono essere modificati senza questo consenso. È un caso stranissimo

che in dir azionario sia richiamato il principio dell’unanimità. Non è tanto strano il fatto

che la prestazione accessoria è una prestazione ulteriore, non è una prestazione

sociale, è una prestaz quasi contrattuale di altro tipo, che intercorre tra il socio e la

soc, e quindi la sua modifica è assoggettata alle regole di modifica del contratto.

Quando devo modificare il contratto c’è bisogno del consenso di entrambi i contraenti

(regola privatistica) -> questa regola giustifica il consenso unanime per modificare la

prestazione accessoria di queste azioni. È una norma specifica del dir azionario perché

queste azioni con prestazioni accessorie nascono nel dir azionario, sono risalentissime

nel tempo, ma non pare che ci sia una preclusione di principio ad utilizzare lo strum

anche con riferimento alla SRL, almeno in linea di massima, e soprattutto in ragione di

ciò che vedremo in seguito con riferimento alla SRL. Quindi questo è un modo.

Secondo modo, più moderno, di apportare le entità di cui abbiamo parlato a titolo

diverso dal conferimento. Questo modo si ha attraverso l’emissione di strumenti

strumenti finanziari partecipativi.

finanziari, che si chiamano Il riferimento normativo

resta salva la possibilità che la società, a seguito

di questi strum è l’art. 2346 c. 6:

dell’apporto da parte di soci o di terzi anche di opere e di servizi emetta strum fin

forniti di dir patrimoniali o anche di dir amministrativi, escluso il dir di voto

nell’assemblea generale degli azionisti. In tal caso, lo statuto ne disciplina le modalità

e le condizioni di emissione, i dir che conferiscono, le sanzioni in caso di

inadempimento delle prestaz e se ammessa, la legge di circolazione. Cosa sono questi

partecipativi?

strum fin c.d. Che sono un modo diverso per acquisire queste entità che

non possono costituire ogg di conferimento di capitale. La norma fa esplicito

riferimento anche a fronte dell’apporto di opere e servizi, da parte di un socio e da

parte di un terzo. Anzitutto, sono degli strum diversi dalle azioni, quindi può essere un

socio, che è già socio, o un terzo che fa l’apporto dell’entità non acquisibile con conf di

cap e c’è l’emissione di questo strum fin, che incorpora questa prestaz, il suo ogg

esclusivo è la prestaz o l’elemento patr che costituisce ogg di apporto.

Ora, questi strum di fatto bisogna immaginarli un po’ come delle part sociali atipiche,

cioè non sono né più e né meno che delle part sociali, ma sono un po’ diverse da

quelle normali: anzitutto perché non attribuiscono di per sé la qualifica di socio: chi è

titolare di strum fin non azionari non è socio della soc. Quindi l’assegnazione di strum

fin diverso dall’azione non attribuisce direttamente la qualifica di socio. Quindi titolare

di strum fin può essere o un terzo o un sogg che è già socio ma perché ha azioni. Però,

partecipativi

sono degli strum chiamati perché attribuiscono cmq al titolare, a fronte

dell’impegno di eseguire la prestaz contenuta nello strum, dei poteri/diritti/facoltà che

sono tipici dei soci. La norma fa riferimento a dir patrimoniali o anche amministrativi.

Dir partimoniali per es. diritto alla partecipazione agli utili, dir ad avere un compenso

per la prestazione effettuata, dir alla liquidazione dell’apporto effettuato. O anche dir

amministrativi: la norma fa riferimento a qualunque dir amministrativo escluso il voto

nell’assemblea dei soci. Un dir amministrativo diffusissimo è il dir amministrativo che

consente la nomina di un componente del cda. Quindi, in via extra-assembleare si

attribuisce ai titolari di strum fin il potere di nominare un componente del cda, oppure

un componente dell’organo di controllo, oppure il dir amministrativo di poter esercitare

delle attività di controllo per es. la denuncia di fatti censurabili al collegio sindacale.

Cioè, il contenuto dei dir assegnabili ai titolari di strum fin è un contenuto del tutto

rimesso all’autonomia contrattuale: sono gli amm/la soc che negozia sul piano

contrattuale qual è il contenuto specifico degli strum fin partecipativi. Partecipativi

quindi perché attribuiscono dei dir di partecipazione come i dir dei soci. Partecipativi

poi anche per un altro motivo. L’apporto del titolare di questi strum, avvenuto in

contropartita all’emissione di questi strum che apporto è? Può essere un

finanziamento in natura, ma è comunque un finanziamento alla soc. Io posso

apportare una prestazione o delle entità di diverso tipo -> ti finanzio in natura, ma

cmq finanzio la soc.

A che titolo finanzio la soc? Questo apporto, a che titolo viene effettuato? Non è un

cred -> allora se non è un cred, è cap proprio. Lo SF è partecipativo, anche per questo,

nella misura in cui il finanziatore, cioè chi apporta delle risorse. Le risorse possono

essere risorse in natura (es. prestazione d’opera, know-how), ma l’emissione di SF può

anche avvenire a fronte di una prestazione di denaro. Quindi non è che si emettono SF

soltanto per acquisire queste risorse di cui abbiamo parlato oggi, cioè, normalmente è

così, ma nulla esclude che l’utilizzo di SF partecipativi possa avvenire a fronte

dell’acquisizione di risorse rappresentate da denaro. Le banche, che hanno emesso

tantissimi strum di questo tipo, non prendono la prestazione del finanziatore, prendono

denaro, che viene acquisito appunto con l’emissione di questi strum. Quindi, sono

partecipativi non solo per i dir che assegnano, ma anche perché questo finanziamento

(che può essere in natura ma anche in denaro) è a titolo di cap proprio. Quindi è un

finanziamento non a titolo di cap di cred -> questo vuol dire che su questo

finanziamento il finanziatore non ha il dir soggettivo ad averne il rimborso. Quindi il

rimborso in questo caso potrà sì avvenire, ma è subordinato a che cosa? Nella misura

in cui sia possibile, al recesso del titolare dello SF (scioglimento unilaterale del

rapporto), in alternativa in caso di scioglimento del rapporto sociale, quindi della soc.

In queste forme di finanziamento, quindi finanziamento effettuato a fronte

dell’emissione di SF partecipativi, non c’è una data di scadenza giunta la quale matura

il dir al credito -> questo è un finanziamento a titolo di cap proprio, quindi in cui il

finanziatore rinuncia, cioè non ha un dir al rimborso, che è subordinato allo

scioglimento complessivo o eventualmente individuale del rapporto sociale che è stato

instaurato.

Quello che ci interessa dal punto di vista pratico è che la rappresentazione

dell’apporto in bilancio dove ce l’abbiamo? Dove troviamo la rappresentazione

contabile del finanziamento apportato a fronte dell’emissione di SF partecipativi? Fonti

non a scadenza -> patrimonio netto. Le fonti di finanziamento sono di due generi:

l’apporto finanziario è o a titolo di capitale proprio o a titolo di capitale di terzi (benché

questi siano strumenti ibridi). Questo strum è partecipativo perché è cap proprio,

quindi io rapp l’entità di questo strum nel PN, esattamente come nel CS. Quindi mi

rapp l’interno delle altre riserve. Ma anche il CS è una “riserva”, in senso lato, cioè, è

la riserva più indisponibile che ci sia. Qui abbiamo l’ammontare equivalente

all’emissione di SF, cioè la cifra che eventualmente il finanziatore potrà acquisire

quando il rapporto sociale, sia nell’insieme sia eventualmente in maniera unilaterale,

si risolva.

Questi sono strum previsti nella norma ricordata, cioè di dir azionario. Condividono

anche alcune regole di disciplina con le azioni (part sociali tipiche), però sono stati

estesi anche alla SRL, è come se fossero stati “generalizzati”. In che senso? Decreto

legge 179/2012, in particolare gli artt. 25-32. Questa norma (in maniera discutibile, ma

ormai ci sono da un po’ di anni e sono state generalizzate) contiene lo statuto delle

start up innovative. La start up è un’impresa che si caratterizza per utilizzare nel suo

processo produttivo specifiche innovazioni o dei lavoratori che sono particolarmente

qualificati (es. dottorati di ricerca ecc.). L’art. 25 in tre pagine di legge mi dice

sostanzialmente quali sono i requisiti affinché un’impresa possa qualificarsi come start

up innovativa. La start up innovativa può assumere la forma giuridica della SDC o della

cooperativa. All’art. 26 vengono stabilite una serie di regole, alcune delle quali

vedremo, che sono di fatto specifiche per le start up: ad es. consentono l’apertura al

mercato del cap di rischio, quindi la standardizzazione della part sociale ecc. L’art. 26

c. 7 consente l’emissione di SF partecipativi anche alle SRL start up innovative, quindi

estende a queste ultime l’utilizzo dello SF partecipativo.

Ora, se la cosa fosse rimasta all’interno della start up innovativa, il prof non ce ne

avrebbe parlato. Il prof ce ne deve parlare, invece, perché questo decreto è stato

dapprima esteso nel 2015 alle PMI start up innovative e imprese sociali. Si è avuta

un’estensione quindi delle regole delle start up (SU) innovative alle PMI innovative o a

vocazione sociale. Ora chi chiederemo: ma qual è la diff tra una SU innovativa e una

PMI innovativa? La diff è che la SU innovativa ha una durata di 4 anni poi estesa a 5,

cioè, le regole applicabili per le SU hanno una durata max di 5 anni -> un’impresa può

essere qualificata SU, ai fini della disciplina applicabile, poi non è più SU -> non è più

impresa che inizia. Invece, la PMI innovativa non ha questo limite temporale: una PMI

innovativa, che ha un processo tecnologico particolarmente innovativo che impiega

determinati lavoratori ecc. può essere sempre PMI innovativa.

L’anno scorso, con il correttivo alla legge di bilancio (perché ormai le cose si fanno

anche un po’ così), in particolare il DL 50/2017 (aprile), art. 57. Questo DL, che era il

correttivo di primavera, fatto per quadrare un po’ i conti, ha introdotto questa norma

(che col bilancio non c’entra nulla, però intanto sta là) che dice che il DL 179/2012

(statuto delle SU innovative) è esteso a tutte le PMI. Le PMI sono le imprese

individuate secondo parametri quantitativi da un provvedimento comunitario europeo

che è rappresentato dalla raccomandazione 361/2003 della Commissione Europea,

che attraverso questi parametri individua la figura delle PMI a cui oggi è esteso

appunto lo statuto inizialmente pensato per le SU innovative. La piccola impresa è

quella ha dei ricavi inferiori a 10 milioni o in alternativa un attivo patrimoniale inferiore

a 10 milioni e impiega un numero non superiore a 50 dipendenti. La media impresa è

un’impresa che ha un fatturato non superiore a 50 milioni, un attivo patrimoniale non

superiore a 44 milioni e impiega un numero non superiore a 250 dipendenti. Ci sono

dei parametri di fatturato, attivo patrimoniale e numero di dipendenti impiegati che

individuano, secondo la raccomandazione 361, le PMI, alle quali è stato esteso oggi lo

statuto inizialmente previsto per la SU innovativa. Queste imprese oggi rappresentano

di fatto il 98% delle SRL, guardando le statistiche dei RI. Cioè, il 98% delle SRL

rientrano nell’ambito della definizione di PMI, quindi potenzialmente quasi tutte le SRL

potrebbero beneficiare di questo statuto inizialmente previsto per delle imprese molto

particolari. Con la conseguenza che anche nella SRL, per questa via, è possibile fare

ricorso all’emissione di SF partecipativi, cosa che inizialmente era impensabile in

quanto previsto per le SPA. Vedremo che ci sono anche delle altre implicazioni

comportate da quest’estensione dello statuto della SU innovativa. Magari nella

prossima lezione faremo un passaggio all’emissione delle azioni, cioè alla

partecipazione sociale e ai diritti dei soci, per poi spostare la tematica sulla

governance (parte finale del corso). Quindi non faremo (e il prof non ci chiederà) tutta

la parte legata alla distribuzione delle risorse attraverso le azioni proprie, cioè per es.

le op sulle proprie azioni. (Ci sarà anche qualcos’altro del manuale che non è da fare)

Operazioni di aumento del CS. L’aumento del CS è spiegato nel manuale nel capitolo

sulla formazione del CS. In alternativa al conf, io posso avere o la prestazione

accessoria oppure il ricorso a questi SF inizialmente riservati alle sole società

azionarie. Di fatto, dall’anno scorso, con l’art. 57 del DL 50, utilizzabili dal 98% delle

aumentare il CS?

SRL. Che significa È un’operazione straordinaria che comporta una

il capitale sociale è di euro …

modifica dell’atto costitutivo, nella parte che dice quindi

io modifico la cifra quindi aumento il CS. Come modificare questa cifra, in senso

incrementativo? Abbiamo visto l’op opposta, cioè la riduzione del CS, in particolare ci

siamo soffermati sulla riduzione del CS in caso di perdita rilevante. Come posso

aumentare la cifra del CS? Apporto nuove risorse, che sono esattamente le stesse che

abbiamo visto in sede di costituzione. Però, per aumentare il CS non è che sia sempre

necessario apportare nuove risorse, perché l’aumento può essere anche nominale o

gratuito. L’aumento gratuito o nominale è rappresentato dall’imputazione di riserva a

passaggio di riserva a

capitale, tant’è vero che le norme di quest’op sono rubricate in

capitale. Quindi di fatto l’aumento gratuito o nominale è semplicemente un

cambiamento all’interno delle voci del PN, che diventano CS. Quindi riserve che sono

spostate a CS. Se ci pensiamo, cambiano le regole sulla disponibilità di alcune voci di

netto. Cioè, attraverso l’aumento gratuito di cap io modifico la disponibilità di alcune

voci di PN, prendendo delle voci disponibili o relativamente disponibili ai soci (nel

senso che i soci se le potrebbero eventualmente riprendere), porto a capitale e quindi

rendo indisponibile per i soci il relativo ammontare.

Quali sono le riserve che possono essere capitalizzate? È una questione un po’

problematica: non è pacifico quali siano le riserve che possono essere spostate a CS.

In particolare, si discute sul se possa essere imputato a CS la riserva legale,

perlomeno nella parte indisponibile per i soci. Sappiamo che la riserva legale è

indisponibile per i soci fino al 20% del CS. La riserva legale in questo caso, l’abbiamo

già visto, deve essere formata obbligatoriamente, e questo ammontare è esattamente

indisponibile più o meno come il CS. È dubbio se la riserva legale entro questo

ammontare possa essere utilizzata per costituire CS. Si tende a ritenere invece che la

parte eccedente della riserva legale, essendo disponibile per i soci, possa essere

imputata a CS. Le altre riserve, per es. riserva da sovrapprezzo, si dubita che possa

essere utilizzata ai fini dell’imputazione a CS. Senz’altro l’eventuale riserva statutaria

può essere utilizzata a CS -> in questo caso occorre fare una modifica allo statuto, per

liberare la riserva e quindi imputarla a capitale. E poi via via le riserve più disponibili,

volontarie,

quindi quelle tra le quali la riserva in assoluto più disponibile che ci sia, per

la quale occorre una semplice delibera di assemblea (decisione dei soci) ordinaria sono

gli utili non distribuiti. Gli utili non distribuiti è una voce di netto che in diritto è

qualificabile e disciplinata come riserva e però è pienamente disponibile per i soci con

decisione di assembla ordinaria nel caso di SPA possono decidere una distribuzione e

ovviamente un passaggio della stessa a CS.

Due cose con riferimento a quest’op. La prima cosa è che il fatto che la decisione di

aumentare in maniera gratuita o nominale il CS è una decisione che può essere presa

solo ed esclusivamente dai soci, quindi appartiene in via inderogabile alla competenza

dei soci. Solo i soci, quindi, possono decidere di effettuare un passaggio di riserva a

capitale -> questa decisione non è delegabile agli amm. Solo i soci possono decidere

sulla destinazione del netto -> solo i soci possono effettuare una cosa di questo tipo.

Seconda cosa. Quando i soci lo fanno, con l’eccezione che sarà vista tra poco, l’unico

limite che deve essere rispettato è il principio di parità di trattamento. Questo

principio significa che con un’op di questo tipo non possono essere modificati i rapporti

reciproci tra i soci. Cioè, equilibri tra i soci non possono subire la modifica di alcunché

a seguito di un passaggio da riserva a capitale. Quindi, se un socio pesava il 20%

prima dell’aumento, deve pesare il 20% post-aumento. Cioè, in termini relativi (non

assoluti, perché in assoluti cresce) la sua part sociale non può mutare con quest’op.

C’è un’eccezione contenuta all’art. 2349, nell’ambito del dir azionario, ma anche

questa è una norma utilizzabile anche in altri contesti societari. Questa norma riguarda

l’assegnazione di utili a favore dei dipendenti, in senso generico: anche il management

potrebbe essere eventualmente remunerato attraverso l’assegnazione di utili.

Assegnare utili ai dipendenti e gestori attraverso l’assegnazione di part sociali. Questa

norma è la norma di base del fenomeno delle stock options, che sono delle forme di

fidelizzazione dei dipendenti. Questo vuol dire che la soc produce utili: questi, anziché

essere in tutto distribuiti ai soci, vengono passati a CS, l’aumento di CS viene dato a

favore dei dipendenti. Si tratta di forme di incremento del CS agevolate anche sul

piano fiscale. Questo è l’unico caso (op di questo tipo) in cui il principio di parità di

trattamento può essere derogato.

Altra modalità di aumento del CS: aumento di CS a pagamento. Questa è un po’ più

complicata. In questo caso, la modalità con cui quest’op avviene, nel senso che si

incrementano le risorse finanziarie della soc a titolo di capitale proprio. Le risorse

possono essere o conferimenti di denaro o conf diversi dal denaro secondo le stesse

modalità che abbiamo visto prima sulla costituzione. Quindi adesso dobbiamo fissare

alcuni principi relativi all’op di aumento del CS. Primo aspetto dell’aumento a

pagamento: il fatto che l’aumento di capitale a pagamento non possa essere eseguito

se il capitale già sottoscritto non è stato interamente versato. Attenzione: l’aumento

del CS a pagamento può essere eventualmente deliberato, ma non può essere

eseguito se il cap già sottoscritto non è stato interamente versato. Quindi, in altre

parole, per poter eseguire un aumento a pagamento io devo prima di tutto chiedere ai

soci il pagamento dei cred nei confronti della soc, altrimenti un aumento del CS non

può essere eseguito (ma può essere programmato).

Secondo aspetto. Chi decide sull’aumento di CS a pagamento? Essendo una modifica

dell’atto cost, una decisione di questo tipo spetta ai soci, tendenzialmente in

assemblea, se SPA in assemblea straordinaria. Quest’op, però, a diff dell’altra, può

essere un’op suscettibile di delega agli amm. Cioè, l’aumento di cap a pagamento può

essere un’op delegabile a favore degli amm. Nel senso che l’atto cost, eventualmente

modificato in maniera opportuna, può consentire ai soci di attribuire la loro

competenza originaria a decidere sull’aumento di cap all’organo gestorio. È una

delega che deve essere limitata sul piano temporale: può durare al massimo 5 anni. È

una delega che deve essere esercitata all’interno di un importo massimo -> in questo

autorizzato,

caso, in termine gergo-tecnico, si parla di capitale cioè i soci autorizzano

gli amm a eventualmente aumentare il CS in una o più tranches per un certo periodo

di tempo. In ogni caso quindi, tanto nel caso in cui la decisione venga presa dai soci,

quanto in quello in cui venga presa dagli amm, la decisione deve essere sempre una

decisione che riveste la forma giuridica dell’atto pubblico, perché chiaramente si tratta

di un’op modificativa dell’atto cost, quindi per le ragioni che abbiamo visto, l’atto cost

è in forma di atto pubblico, quindi anche la sua modifica è in forma di atto pubblico ->

questo significa che, dal punto di vista concreto, in assemblea o nel cda ci vuole un

pubblico ufficiale, quindi un notaio che svolga le funzioni di segretario verbalizzante.

Quindi il notaio deve intervenire in assemblea o nel cda per redigere la delibera di

aumento del CS. unitaria

La delibera di aumento del CS normalmente è una delibera -> questo significa

che l’op di aumento del CS deve svolgersi in maniera unitaria -> nel senso che o si fa

nell’intero oppure non si fa. Se si delibera di aumentare di 10 mila il CS, o l’aumento

avviene per tutti e 10 mila, quindi tutti sottoscrivono da 10 mila euro, oppure

l’aumento cade (non si fa). Cioè, in via di principio, la delibera di aumento è una

delibera unitaria (e normalmente nella pratica lo è quasi sempre). Può essere una

delibera parziaria, quindi frazionata -> in questo caso vuol dire che l’aumento avviene

per quanto viene effettivamente sottoscritto. Quindi, se c’è un aumento di 10 mila, in

realtà viene sottoscritto per 8 mila; nel caso di delibera parziaria, cioè nel caso in cui

lo dica espressamente la decisione di aumento, l’op avviene per l’importo che è stato

sottoscritto. Quindi se 10 mila all’inizio, ma è stato sottoscritto per 8 mila, se la

delibera è parziaria, l’aumento avviene per 8 mila. Altrimenti, nel caso di default

(delibera unitaria), l’aumento non potrebbe realizzarsi.

Quindi un fenomeno di questo tipo si ha quando il socio ha rinunciato al suo dir d’opz.

Infatti, chi è che sottoscrive l’aumento di CS? Chi ha diritto a sottoscrivere l’aumento?

I soci. Adesso vedremo in che modo. I soci hanno come diritto

patrimoniale/amministrativo/di fronte il dir d’opzione. Qualcuno lo qualifica come dir

patrimoniale, qualcun altro come dir amministrativo -> probabilmente la verità sta nel

mezzo (è un dir sia patr che amminstrativo). Il dir d’opz è il dir riconosciuto ad ogni

socio di poter partecipare all’op di aumento in proporzione alla partecipazione sociale

preesistente all’aumento. Cioè, lo scopo dei dir d’opz è quello di rendere neutra l’op di

aumento sui rapporti tra soci, nel senso che si vuole consentire a un socio preesistente

di mantenere inalterata la sua partecipazione all’interno della soc. Quindi ogni socio,

esercitando il dir d’opz, di fatto crea il presupposto per mantenere inalterata la sua

part all’interno della soc. Se tutti esercitano l’opz, i rapporti tra soci a seguito

dell’aumento di cap non cambiano. L’op di aumento del CS, sotto questo profilo, è

un’op che deve essere neutra, in ragione del fatto che queste soc sono SDC, cioè dal

punto di vista tipologico, la disciplina non guarda tanto alla figura del socio, ma guarda

al conferimento -> poi, che sia il socio o qualcun altro ad effettuare il conf non mi

importa -> l’op di aumento del CS viene fatta perché la soc ha bisogno di soldi: è del

tutto irrilevante la fonte da cui questi provengono- Quindi in questa prospettiva,

l’aumento del CS deve essere un’op che non ha impatto sui soci, ovvero che appare

neutra sui rapporti dei soci. diritto di sottoscrizione

Il dir d’opzione (DO), che nella SRL viene chiamato ->

differenza non solo terminologica, che dal punto di vista concettuale è la stessa cosa

del DO della SPA. Questo dir, almeno nella SPA è pienamente disponibile per i soci,

cioè è un dir riconosciuto ai soci, però nella SPA il DO è un dir disponibile. È chiaro che

se tutti i soci esercitano il DO, l’aumento del CS avviene al 100% quindi nessun

problema. È chiaro però che ogni socio ha un diritto d’opzione, non ha l’obbligo di

esercitarlo. Quindi uno può anche non esercitare: in questo caso una parte

dell’aumento del CS potrebbe non realizzarsi. Quando qualcuno non esercita il DO, i

DO non esercitati sono assoggettati a det regimi a seconda che la società sia una

società chiusa o una soc aperta. In una soc chiusa i DO non esercitati possono essere

eventualmente riassegnati agli altri soci se gli altri soci ne fanno richiesta, cioè se

hanno espresso prelazione sugli stessi. Altrimenti, gli amm possono eventualmente

decidere di collocarli a terzi, e questo nella misura in cui la soc può cedere le part

sociali a terzi, perché è chiaro che se la soc per es. è chiusa, c’è una clausola di

intrasferibilità, non è che attraverso un aumento di CS si può aggirare questa clausola

-> se in quella soc non si possono trasferire part sociali, allora l’inoptato o è collocato

tra i soci, se ne hanno fatto richiesta (esprimendo la prelazione), oppure rimane lì ->

non può andare oltre. Se invece le azioni o le quote sono liberamente circolabili, cioè

possono circolare sul mercato, in questo caso, l’eventuale parte inoptata che non può

essere assegnata ai soci, può essere eventualmente attribuita ai terzi dagli amm.

Questa regola è diversa nel caso delle soc quotate. In questo caso, l’inoptato deve

essere innanzitutto collocato sul mercato di Borsa per almeno 5 sedute. Poi, se il

mercato di Borsa non trova sottoscrittori dell’inoptato, allora in questo caso l’inoptato

torna a disposizione degli amm che potrebbero eventualmente collocarlo come

credono. Però si tratta di un dir disponibile.

04/04

Dobbiamo terminare il discorso sull’aumento di CS. Aumento di CS a pagamento.

Stavamo guardando come avviene quest’op. Abbiamo visto di fatto la competenza a

decidere: i soci, ed eventualmente può essere delegata all’organo amministrativo la

decisione di aumentare il cap. Delega di 5 anni, fissata nelle sue condizioni d’esercizio.

Seconda cosa che avevamo visto è a chi spetta l’aumento del cap. Le caratteristiche

della delibera: car unitario della delibera ed eventualmente la possibilità di rendere

parziaria o scindibile la delibera e quindi l’aumento che viene deliberato. Con

conseguenze abbastanza importanti, perché se la delibera è unitaria, l’aumento

avviene in tutto il deliberato sottoscritto. Se parziaria, l’aumento avviene per

l’ammontare sottoscritto -> quanto è stato sottoscritto, tanto in concretto avviene in

termini di aumento. Stavamo guardando poi a chi spetta l’aumento, introducendo

l’importante discorso sul DO. Il DO, nel caso di una SRL è chiamato diritto di

sottoscrizione (DS), che però dal punto di vista concettuale non cambia nulla. Il DO

spetta ai soci preesistenti, nel caso in cui ci siano nella SPA anche obbligazionisti con

conversione, spetta anche a loro, in ragione del loro rapporto di cambio tra obb e

azioni. Quindi il concetto è che chi è già socio può concorrere all’aumento di CS in

proporzione alla partecipazione sociale preesistente. L’obiettivo è quello di rendere

neutra l’op di aumento di CS, cioè in seguito all’aumento, i rapporti di forza tra soci

non vengono mutati -> se tutti esercitano l’opz, i rapporti preesistenti si mantengono

inalterati. Da qui anche l’idea che quello che conta in una SPA è chi apporta denaro e

non soltanto chi è socio. Quello che conta è il conferimento/apporto di denaro e non

tanto la figura del socio.

Stavamo guardando però la possibilità di rendere disponibile per la maggioranza il DO

che, come diritto del socio, è un dir amministrativo o patr a seconda della prospettiva

con cui lo si guarda. Il DO è un classico diritto disponibile per la maggioranza, nel

senso che la magg può eventualmente disporre cioè ridurre o escludere del tutto i DO

-> l’aumento del cap, se il DO è escluso o ridotto, l’aumento non viene sottoscritto dai

soci preesistenti ma viene sottoscritto da nuovi soci -> terzi, che entrano nell’ambito

della compagine sociale a seguito dell’aumento. Quindi è chiaro che con

l’esclusione/riduzione dei DO i rapporti all’interno della soc vengono chiaramente

modificati, perché i nuovi sogg, che prima non erano soci, si trovano a far parte della

soc.

Su questo punto ci sono delle regole diverse tra SPA e SRL. Nella SPA il DO è più

disponibile rispetto alla SRL in cui il dir di sottoscrizione è meno disponibile. Peraltro, ci

sono delle differenze sulla disponibilità dei DO anche nel caso della stessa SPA. Cioè, le

ipotesi sono diverse a seconda che la soc sia chiusa o aperta. Cominciamo dalla SPA.

Primo aspetto. Il DO nella SPA può essere disponibile per la maggioranza. In passato

era subordinato a una magg qualificata (almeno il 50% del cap) in seguito a una

modifica normativa questa magg qualificata è venuta meno. Oggi la maggioranza

ordinaria può ridurre il DO. Ci vuole però una giustificazione, un interesse sociale che

esiga/consenta di disporre (escludere o ridurre) il DO. Oggi il vero banco di prova sulla

possibilità di escludere o ridurre sta nel trovare una ragione sociale -> il fatto che ci

sia un interesse della soc, che consenta di sacrificare il diritto del socio a partecipare

in opzione all’aumento del cap. Il motivo socialmente rilevante che permetta alla

maggioranza semplice di poter escludere in tutto o in parte il DO. Quale può essere

l’interesse? Il dato normativo ricorda un tipo di interesse: nello specifico, fa riferimento

a un’ipotesi particolare di interesse sociale in cui si può giustificare una riduzione del

DO. Questo caso avviene quando la soc richiede dei conferimenti diversi dal denaro,

cioè l’ipotesi in cui l’aumento di cap deve essere evaso attraverso dei conferimenti

diversi dal denaro. Quindi, se l’aumento di cap deve avvenire con conf diversi dal

denaro, c’è un’esigenza di acquisire questi conf, in quel caso si può giustificare una

limitazione del DO. È chiaro che questi conf non possono essere apportati in

proporzione dai soci preesistenti, cioè da chi dispone dell’entità ogg del conferimento.

Può essere un socio attuale o un terzo, ma il fatto che la soc deve acquisire questo

tipo di conf, ne consegue che l’aumento di cap può avvenire in deroga al DO.

Altri casi in cui ci può essere un interesse della soc a limitare il DO possono essere i

più vari, però vanno approvati e documentati -> bisogna preparare un’assemblea che

dica ai soci perché il socio preesistente può partecipare in proporzioni diverse (o non

può partecipare). Classico esempio è quando si vuole far entrare qualcuno in soc che è

utile per il tipo di impresa che si svolge: es. ingresso di un socio industriale,

finanziatore. Questo potrebbe essere importante. Il socio finanziatore potrebbe essere

importante per finanziare la soc. Quindi questo terzo può contribuire o allo

svolgimento dell’ogg sociale o al finanziamento. Oppure esigenza di allargare la

compagine sociale. È stato varato un credito d’imposta un po’ limitato in termini

assoluti a favore delle PMI che decidono di effettuare la quotazione nei mercati

regolamentati -> AIM: frazione ideale del mercato di Borsa in cui si negoziano le azioni

delle PMI. Per poter quotare una soc occorre osservare un procedimento molto

particolare, che richiede una serie di valutazioni, analisi, consulenze sia giuridiche che

economico-aziendale. Chiarmente queste consulenze sono costose. C’è un plafond

entro cui è possibile ottenere il cred d’imposta. Una parte del denaro speso nelle

consulenze può essere portato a cred. Questo debito verso l’amministrazione

finanziaria può essere parzialmente compensato dai costi che ho sostenuto per

quotare in borsa. Quotare le PMI ora viene incentivato. C’è un incentivo per realizzare

l’apertura della soc alla Borsa.

Per poter quotare in Borsa una soc occorre che ci siano delle condizioni in termini di

compagine sociale. Non è che ci vuole un certo num di soci, ma ci vuole uno

scambio/flottante/parte di azioni che costituiscono ogg di scambio che deve realizzare

determinati livelli di capitalizzazione -> i controvalori degli scambi di azioni devono

raggiungere det livelli richiesti dai regolamenti di mercato nei quali vado a quotarmi.

La condizione è avere un flottante capace di raggiungere questi liv -> il num di scambi

effettuati devono portare a un certo controvalore. Per realizzare questo, tanto il

flottante è maggiore, tanto sarà più facile quotarsi. Normalmente quindi bisogna

aumentare il num di socio per realizzare il presupposto di flottante richiesto. Un

aumento di cap con esclusione del DO è prodromico alla quotazione in Borsa. Quindi

apro la compagine sociale, creo quel presupposto di scambio che mi permette di

accedere al mercato. Però ce ne possono essere anche delle altre.

Nell’eventualità di deroga al DO, e solo in questa, la norma di riferimento in dir

azionario è il 2441 c. 6, che stabilisce come condizione essenziale nell’ipotesi in cui ci

sia un aumento senza DO, la condizione è che ci deve essere un sovrapprezzo. Quindi

l’aumento con DO escluso in tutto o in parte -> esistenza di un sovrapprezzo. Quindi

valore nominale + sovrapprezzo. Il sovrapp peraltro deve essere accantonato nella

riserva da sovrapprezzo. Su questo sovrapprezzo è richiesta una relazione di

congruità, che stranamente continua a essere richiesta al collegio sindacale laddove

c’è (la funzione equivalente quando non c’è il CS). Nelle soc quotate la congruità viene

poi affidata a una soc di revisione. È quindi fondamentale che ci sia il sovrapprezzo. È

fondamentale che ci sia un prezzo di emissione che sia rapp sia dal valore nominale

che da un sovrapprezzo. Il motivo è intuitivo anche se non si capisce la ragione della

controversia -> è controverso il modo in cui questo sovrapp deve essere calcolato. Noi,

per attestare l’eventuale congruità, che cosa dobbiamo fare? Abbiamo due tesi sui

criteri di calcolo del sovrapprezzo (e quindi sulla sua congruità).

Secondo alcuni, il sovrapp deve essere calcolato secondo valori contabili, quindi

guardo il valore del PN, guardo di quanto aumenta il CS e guardo in proporzione di

quanto deve aumentare il PN in seguito all’aumento del CS. Altra tesi: sovrap calcolato

secondo valori effettivi, che invece considera il sovrap considerando anche le riserve

occulte/implicite, cioè valori inespressi sul piano contabile, che sono latenti, che

possono essere esplicitati attraverso opportune rivalutazioni. È chiaro che se io

esprimo il sovrapp secondo i valori effettivi, devo fare un bilancio strao, che utilizzi

criteri di valutazioni differenti rispetto a quelli contabili. Qualcuno ritiene che sia giusto

valutare il sovrapp secondo il primo, altri secondo il secondo criterio -> è controverso.

Questa controversia potrebbe riflettersi nell’ottica della relazione di congruità. Perché

è chiaro che questa relazione assume esiti differenti a seconda del criterio utilizzato.

Quindi esiste quest’incertezza della norma che si riflette in incertezza operativa. L’op

di aumento del CS nelle soc è una di quelle più di moda. C’è il periodo in cui vanno di

moda le fusioni. In questo mom va di moda l’aumento del CS. Ma chi è che dovrebbe

decidere sulle due alternative (i due criteri)? Perché per i soci potrebbe non essere

indifferente un criterio rispetto all’altro. La seconda alternativa tiene conto anche

dell’avviamento, per realizzare il quale in qualche modo i soci hanno finanziato e

sostenuto l’impresa. Se non si tenesse conto di questo, i soci hanno sottratto una

parte del valore. La decisione su quest’alternativa è presa dall’assemblea. Quando si

devono fare questi aumenti con riduzione del DO, succede che c’è sempre una

proposta che deve essere portata all’assemblea, di escludere o ridurre il DO, che è una

proposta dell’organo gestorio, che nella sua relazione deve spiegare il perché di

questa limitazione e deve poi indicare il prezzo di emissione delle nuove azioni

(comprendente valore nominale + sovrapp) al quale si aggiunge la relazione di

congruità del coll sind o eventualmente della soc revisione. Tutto ciò deve restare in

visione dei soci prima dell’assemblea. Quindi i soci approvano un’op di questo tipo

sulla base del giudizio che danno sul sovrapprezzo. Alla fine dei conti, quest’incertezza

sul piano tecnico è una questione che viene risolta da una decisione dei soci che

danno sull’op di aumento del CS. Normalmente gli amm fanno la proposta: aumento di

CS senza DO, ne spiegano le ragioni e indicano il prezzo d’emissione delle nuove

azioni. Su questo prezzo c’è poi un parere di congruità richiesto a seconda dei casi al

coll sind o alle soc, non si capisce poi il motivo per cui sia ancora il coll sind, posto che

esso normalmente non ha più competenze di controllo sul piano contabile. Se non in

casi limitatissimi, il coll sind non contolla le scritture contabili e quindi l’attendibilità

del bilancio. Nondimeno rimane come competenza del coll sind quella di dare il parere

di congruità sul prezzo di emissione in caso di aumento senza DO. Tutto questo viene

portato poi all’attenzione dell’assemblea e l’assemblea poi decide, quindi valuta e

esprime il giudizio sul piano del merito in ordine alla congruità del prezzo d’emissione.

Nel caso di SPA quotate tutto questo discorso subisce una prima eccezione stabilita

dalla legge. Il c. 4 dell’art. 2441 dice che fino al 10% dei DO possono essere attribuiti

all’organo amministrativo, il quale può farne ciò che vuole. Cioè, il 10% delle azioni di

nuova emissione possono essere senza DO, che gli amm possono liberare e assegnare.

Quindi fino al 10% è possibile che ci sia ex lege un’esclusione dei DO, le azioni

rimangono nelle mani degli amm, che le assegna in maniera discrezionale. La

condizione è che il prezzo d’emissione delle nuove azioni debba essere in linea coi

valori di mercato. È un po’ un criterio legale per determinare il sovrapprezzo -> il fatto

che il prezzo d’emiss sia in linea coi prezzi di mercato. Quindi, in questo modo, il fatto

che siano in linea coi prezzi di mercato permette di tenere in mano all’organo

amministrativo fino al 10% (è tanto). Ovviamente, queste azioni possono essere

collocate a discrezione dell’organo amministrativo, per temperare il rischio che gli

amm assegnino le azioni a degli amici. Questa è una facoltà. Quindi quando delibera

l’aumento, l’assemblea può lasciare il 10%. Però la condizione di prezzo in linea col

mercato. Alle azioni di nuova emissione, quindi, deve essere riconosciuto un

sovrapprezzo.

Altra cosa sempre riguardante le soc quotate. Questo si è verificato soprattutto in

recenti aumenti di CS che hanno interessato le imprese bancarie (Monte Paschi,

iperdiluitivo.

Carige). È una prassi conosciuta come aumento di capitale Questa prassi

ha preso piede un paio d’anni fa. Al prof ha fatto capire la ragione pratica per cui

anche in Italia potrebbero avere un senso le azioni senza valore nominale. Condizione

di questo aumento di cap iperdiluito è quindi che le azioni emesse siano senza valore

nominale. Il valore nominale dell’azione è semplicemente CS/numero delle azioni, che

è un valore fisso. Così com’è fisso il CS, anche il val nominale è fisso. Tant’è vero che

se il documento azionario è un documento cartaceo (può non essere cartaceo -> nelle

quotate lo è. Questo valore nominale deve rispondere al rapporto tra CS e num azioni.

Al di là delle diverse categorie delle azioni, tutte le azioni di una soc sono accomunate

dallo stesso valore nominale. CS/numero complessivo delle azioni. Nel 2003, con la

riforma del dir societario, si è consentito anche in Italia di emettere delle azioni senza

valore nominale. Quindi è possibile che il VN non sia un elemento che risulti dal titolo

azionario. La cosa strana è che quando l’azione è senza valore nominale, qual è il

motivo per cui il VN viene eliminato? Guardando gli ordinamenti in cui le azioni sono

senza valore nominale (più che altro gli americani). Però gli americani non hanno il CS,

quindi si tende a guardare soluzioni USA senza tener presente che il contesto di fondo

è profondamente diverso. Il motivo che giustifica lì l’assenza di valore nominale è

l’assenza di CS di sicuro, ma la ragione è perché si tende a risparmiare sul piano dei

costi in caso di op di aumento. Cioè, in USA l’aumento di CS, cioè l’op di finanziamento

che noi chiameremmo aumento di CS, è in mano agli amm. Sono loro che di fatto

decidono quanto acquisire a titolo di finanziamento con cap proprio. Decidono quindi

se emettere obbligazioni, nuove azioni e così via. Le azioni senza valore nominale,

quando si aumenta il PN, in quel caso le azioni in circolazioni non devono essere

modificate. Eventualmente ne possono stampare delle altre. Ma se i soci preesistenti

finanziano l’aumento, le azioni che hanno in mano restano in mano. Cioè si evita di

sostenere costi amministrativi sulle azioni. Quindi, se l’op di finanziamento è

circoscritta tra i soci, non c’è il problema di mantenere il rapporto CS/num di azioni.

Quando aumento, devo stampare altre azioni. Ma se io aumento il CS, per mantenere

uguale il VN, devo aumentare il numero di azioni. Se il VN, questo risolve l’op di

finanziamento, che costa meno perché non devo stampare nuove azioni.

Esempio. CS 100 mila diviso in mille azioni. VN= 100. Devo aumentare il CS di altri 100

mila. Devo emettere altre mille azioni -> mantengo il VN a 100 -> devo sostenere dei

costi per l’emissione. Questo problema non c’è se non ho il VN. In quel caso cambia

solo il valore contabile dell’azione. Il valore di mercato eventualmente va a diminuire.

Sul piano dei costi però questo non mi comporta nessun esborso. Immaginiamo che

bisogna creare 10 milioni di nuove azioni. Anche se sono immateriali, cioè registrati

sulla nostra soc monte titoli, che gestisce in maniera centrata queste azioni, è

comunque un costo perché io devo creare delle registrazioni. Questo potrebbe creare

dei problemi col prezzo di emissione. Questa cosa del risparmio dei costi delle nuove

azioni in caso di aumento di cap è una cosa che pare impossibile nel ns ordinamento.

Se noi guardiamo una norma -> art. 2354, che è la norma che stabilisce il contenuto

delle azioni. Il punto 3 dell’art. 2354 dice che l’azione deve indicare: il VN o, se si

tratta di azioni senza il VN, il numero complessivo delle azioni emesse (e questo

potrebbe essere invariante), nonché l’ammontare del CS. E allora perché mi consenti

di fare delle azioni senza VN? Se in USA mi servono per abbattere i costi

amministrativi. Il fatto che io qui debba comunque indicare l’ammontare del CS,

questo crea un problema, perché devo ristampare ogni volta le azioni quando faccio

un aumento, salvo che non aumento il n. delle azioni. Ma in ogni caso devo intervenire

sul titolo azionario, quindi indicare un CS, un num di azioni diverse. Ma a quel punto

non ci siamo. Sotto questo punto di vista, non si giustifica il motivo per cui

l’ordinamento italiano consente questo, perché nell’ord italiano non si consente di

ridurre i costi -> ristampare tutto ogni volta -> questo è assurdo.

Finalmente poi il prof ha capito. La prassi ha indicato una ragione importantissima, non

si sa quanto ammissibile, molto diffusa negli ultimi tempi, della possibilità di sfruttare

l’assenza del VN per gli aumenti di cap iperdiluitivo. Cosa significa aumento del cap

iperd? Si chiama così quell’aumento del cap il cui valore di emiss delle nuove azioni è

effettuato molto al di sotto della parità contabile delle azioni medesime. Le azioni

senza VN hanno comunque un valore contabile. C’è un valore di mercato, ok, che è

quello che si forma sul mercato dall’incontro della D e offerta. Ma c’è anche un val

contabile, rappresentato da PN/numero azioni. Questo rappresenta il valore contabile

di un’azione. L’aumento iperdiluitivo si ha quando le azioni di nuova emissione in

seguito all’aumento, cioè il prezzo d’emiss è al di sotto della parità contabile delle

nuove azioni. Quindi io emetto nuove azioni a un prezzo. Immaginiamo la parità

contabile di 1 euro. Se ho un PN di 100 mila, ho 100 mila azioni, il val contabile è

chiaro che è 1 euro. Io faccio un aumento di cap iperd quando il prezzo d’emiss delle

nuove azioni è fissato a 0,10 euro, o addirittura a 0,01 euro -> fortemente al di sotto

rispetto alla parità contabile. Qual è la ragione di una cosa di questo tipo? E quali sono

poi i problemi?

Ci sono diverse op accadute in tal senso. Il problema che potrebbe nascondersi dietro

un aumento di cap iperdiluitivo. Che sia iperd o rispetti la parità contabile non è un

problema alla condizione che non danneggi i soci preesistenti. La prima condizione è

dunque quella che non venga escluso il DO. La seconda è che il DO venga in concreto

esercitato da tutti -> tutti i soci preesistenti hanno la possibilità di partecipare

all’aumento di CS e di fatto lo fanno. In questa prospettiva, il problema dell’aumento di

cap iperd non c’è. se però viene meno una delle due condizioni, quindi non solo viene

meno la condizione A. Se non c’è il DO ok, nessuno lo può esercitare. Ma anche

quando non viene realizzato B, cioè qualche socio non ha soldi/voglia di esercitare il

DO, succede che la sua part sociale viene di fatto cannibalizzata dagli altri -> si

iperdiluisce, cade, si abbatte. Il suo rapporto preesistente, post-aumento è molto

inferiore rispetto a quello che aveva. Questo può essere un problema, perché qui se si

esclude il DO è chiaro che i soci preesistenti vengono iperdiluiti da quelli che entrano

-> il loro peso in soc scende fortemente. Ma anche quando non esercitano il DO,

l’opposizione scende moltissimo, con il pericolo che un’op di questo tipo è un’op

attraverso la quale la maggioranza cerca di fare squeeze out verso la minoranza, per

mandarla via -> abuso del potere della magg a danno della minoranza. Cioè chi non

esercita diventa socio marginale, viene quasi messo ai margini della soc. Questo viene

deciso dai soci di maggioranza. Il patto leonino non viene violato perché gli utili li

prenderai (non più sul 10% ma sul 2%). Questo è il punto molto controverso in questo

momento, che si realizza dove non è previsto il VN.

Il prof non sa quanto op di questo tipo, che ormai stanno diffondendosi moltissimo (ci

sono tantissime soc che passano alla versione delle azioni senza VN). È come se stessi

emettendo azioni sotto la pari. L’art. 47 della direttiva 1132 del 2017 al primo

paragrafo dice: le azioni non possono essere emesse per un importo inferiore al VN o,

in mancanza di questo, al valore contabile. Il problema è capire: ma queste op

effettuate in questo modo, che stanno avvenendo nell’ultimo anno e mezzo, sono

compatibili o meno col dettato comunitario? La norma prosegue: tuttavia, gli stati

membri possono permettere che le persone che professionalmente collocano azioni

(banche, che fanno il mercato d’acquisto e la garanzia dell’aumento di CS, che

collocano le azioni) corrispondano un importo inferiore all’importo totale alle azioni

sottoscritte. Queste op sono abbastanza diffuse. Peraltro, sono anche ogg di disciplina

regolamentare da parte della Consob. C.d. operazioni rolling. Aumenti di capitale

rolling.

SRL. Diritto non d’opzione, ma di sottoscrizione. Che dal punto di vista concettuale

(2481-bis) attribuisce ad ogni socio il dir di sottoscrizione delle quote di nuova

emissione, quindi ogni socio può partecipare in proporzione alla quota preesistente. Il

dir sottoscrizione (DS) è disponibile alla magg come prima? La norma dice: in caso di

aumento spetta ai soci il dir di sottoscrivere. L’atto cost, salvo un caso particolare, può

prevedere che l’aumento possa essere attuato tramite offerta ai soci. In tal caso spetta

ai soci il dir di recesso. Il DS dunque spetta ai soci e l’atto costitutivo può prevedere

che l’aumento del cap possa essere attuato anche con terzi. Quali sono le condizioni

per poter disporre del dir di sottoscrizione? Il fatto che ci sia una norma statutaria. La

grandissima diff tra dir azionario e diritto della SRL è questa. Mentre nella SPA può

disporre del DO. In una SRL il DS può essere disposto solo in subordine ad una

previsione statutaria. Quindi lo statuto deve stabilire l’eventualità che il dir di

sottoscrizione possa essere ridotto o escluso e quindi che l’aumento di cap possa

essere riconosciuto ai terzi. Dal punto di vista pratico, c’è un problema che si è posto

nei diversi anni. Nel caso in cui la clausola sia prevista nell’atto cost nella versione

originale -> la soc nasce con questo atto cost con questa clausola. Ma se la clausola

non c’è? Cioè, se l’atto cost non contiene una previsione di questo tipo, che succede?

Quindi tutto l’aumento di cap deve rimanere in mano ai soci. Una clausola di questo

tipo potrebbe essere eventualmente introdotta, con una modifica dell’atto cost? Sì. Dal

punto di vista pratico, la modifica con che maggioranze (quorum decisionale) deve

avvenire? Con le ordinarie o una modifica di questo tipo richiede il consenso di tutti i

soci? Richiede l’unanimità? La questione non è pacifica su quale sia il quorum

decisionale richiesto. Secondo il prof, l’unanimità, consentendo anche al socio

dissenziente sull’aumento di cap di esercitare il dir di recesso. Se c’è l’aumento di cap

per cui viene escluso il DS vuoi perché c’è una clausola, vuoi perché sia stata

introdotta, al prof pare che in questo caso l’aumento di cap deve avvenire con

sovrapp. L’aumento di cap che avviene con deroga del DS deve sempre prevedere un

eventuale?

sovrapp. 2° comma del 2481-bis: l’eventuale sovrapp. Perché Perché nella

SRL il sovrapp è eventuale? Perché normalmente l’aumento di CS nella SRL finisce

nelle mani dei soci, quindi quando è così, tutto sommato che ci sia o che non ci sia il

sovrapp è poco rilevante. Poiché gli eq tra i soci non mutano, dire che ci sia o meno il

sovrapp non ha molto significato. Quell’eventuale sovrapp diventa un obbligo di

sovrapp nel caso in cui l’aumento avvenga in deroga totale o parziale del DS. In quel

caso il sovrapp è obbligatorio. Perché? Anche questo è un punto controverso, ma

bisogna insistere su quest’obbligo. Perché sennò si danneggerebbero i soci esistenti, si

darebbe luogo a uno spostamento di ricchezza tra soci e terzi -> è una cosa che

neanche la magg può fare. Una volta che la magg fa una disposizione dei DS, ai soci

superstiti deve essere riconosciuto il sovrapp. Fermo restando nella SRL la possibilità

di esercitare il dir di recesso (solo nella SRL).

10/04

Oggi guardiamo la creazione della part sociale. Il corrispettivo che viene acquisito dai

soci in seguito alle op di conferimento viste nelle lezioni precedenti. Partiamo dal fatto

che nella SPA la part sociale per car essenziale del tipo è una part standardizzata. La

part sociale nasce in forma standardizzata ed è appunto un elemento essenziale del

tipo SPA, cioè non ci può essere SPA senza le part sociali standardizzate, non sarebbe

una SPA. Questo vuol dire essenzialmente due cose:

1) Ogni socio in una SPA non ha una part sociale ma ha diverse part sociali. Le part

sociali quindi, se sono standardizzate, per definizione, sono multiple. Non c’è

una part sociale come potrebbe esserci per es. nella SRL, ma sono sempre in

numero maggiore di 1, sono diverse: ogni socio ha 1 (caso limite), ma

normalmente più di una part. Anche nel caso in cui la SPA fosse unipersonale.

2) La part sociale standard presuppone il fatto che lo status di socio possa essere

un po’ stilizzato, cioè reso essenziale. Status= diritti e obblighi che fanno capo a

ogni socio. La part è un’espressione che indica lo status di socio. Ogni part deve

avere uno status di socio minimo: ogni part ha i doveri, gli obblighi minimi e i

diritti minimi affinché quel sogg possa essere qualificato come socio in una SPA.

Lo status quindi è reso in maniera elementare. Cioè, l’insieme degli obblighi e

dei poteri minimi che possano attribuire a un sogg che ha quei doveri e poteri la

qualifica di socio di una SPA. Ci sono quindi dir e obblighi che si esercitano in

proporzione di quante sono le part che ogni sogg ha. Ad es. il diritto di voto e

quello agli utili aumentano in proporzione alle part sociali.

Ci sono però dei dir che possono essere esercitati sulla base di aliquote di part

detenute da parte dei soci. Occorre quindi avere una certa aliquota di part per poter

esercitare det diritti. Ad es. il dir di convocare l’assemblea è subordinato al fatto che

un socio abbia una certa aliq di partecipazioni: 1/3 ad es. Nelle soc quotate un’aliquota

permette di integrare i punti all’ordine del giorno. Oppure effettuare denunce all’ordine

di controllo con det effetti ecc. Sono cioè dei dir sociali che presuppongono una certa

entità di part sociali. Questi dir sono talvolta qualificati come diritti a tutela del socio di

minoranza perché presuppongono almeno un’aliquota. Nelle soc chiuse devo avere il

5% per esercitare l’azione di impugnazione delle delibere assembleari. Ci sono infine

altri dir e obblighi che presuppongono solo una part sociale: dir di intervento in

assemblea, ispezione su alcuni libri sociali -> spetta al socio, titolare anche solo di una

sola part, a prescindere dal numero di part che ha. Quindi 1. dir che si esercitano in

proporzione al numero delle part, quindi sommando tutti i dir che fanno capo alle

singole part. 2. Dir che presuppongono un’aliquota di partecipazione (sono i classici

diritti a tutela delle minoranze o eventualmente del socio) 3. Dir che si esercitano in

capo al socio in quanto tale: anche una part può consentire l’esercizio di questi dir così

come a quel socio che ha magari tutte le altre part sociali.

Le part sociali sono standardizz sul presupposto che siano tutte uguali fra di loro.

Dovere del socio: di fatto uno: il conferimento alla soc. Lo status di socio, sotteso alle

singole part, tendenzialmente è uno status uguale su tutte le altre part sociali che la

soc ha deciso di emettere. Quindi, le part sociali sono standard proprio perché sono

tendenzialm uguali tra di loro. La ragione della standardizz della part sociale è perché

le part sociali di una SPA normalmente devono essere delle part incorporate in

documento, materiale o immateriale, rappresentato dalle azioni. Quindi sono part a

vocazione di trasferimento. Incorporate nell’azione sul presupposto che queste part

circolino o siano suscettibili di circolazione. In alcuni casi esiste un mercato. La

standardizzazione è per rendere più agevole il trasferimento. Viene sfruttata la legge

di circolazione tipica dei beni mobili, molto semplificata rispetto ai b. immobili, queste

leggi sono prese a prestito da quelle sui titoli di credito. Ora, non è vero che l’azione è

un titolo di credito, ma certamente l’azione è assimilata al titolo di cred quantomeno

sul piano della circolazione. Normalmente una SPA emette anche le azioni, però

l’azione non è un elemento essenziale nella SPA, l’azione è un elemento naturale nella

SPA -> quindi ci può essere ma ci può anche non essere -> l’azione potrebbe anche

non essere emessa. Nondimeno, però, la part sociale nella SPA è una part sociale

standard. Cioè, a prescindere dal fatto che la part sia incorporata o no in un’azione

(documento materiale o immateriale che sia, non importa), la part sociale è sempre

standard, nella prospettiva eventuale (ricorrente, ma non essenziale) della sua

incorporazione nel documento azionario. La standardizzazione però, e quindi

l’eguaglianza sottesa nello status di socio, che fa capo ad ogni singola part,

rappresenta un’eguaglianza normale, però non è un’eguaglianza di car assoluto, nel

senso che lo status di socio, incorporato o sotteso alla part, tendenzialmente è quello

(l’insieme di dir e obblighi -> tutti i dir e gli obblighi sono uguali nelle singole part

sociali), però quest’eguaglianza appunto, tra le part, è un’eguaglianza

naturale/normale, ma non è assoluta. Nel senso che è possibile differenziare lo status

di socio, quindi sotteso alla part, attraverso una modifica o in via originaria, quindi in

sede di costituzione della soc, o attraverso modifica dell’atto cost, attraverso la

creazione di categorie di azioni. Queste categorie possono essere create alla

costituzione o durante la vita della soc. In una SPA ci possono essere o le part sociali

(standard, tutte uguali tra di loro, eventualmente incorporate nelle azioni).

Eventualmente la part sociale può essere modificata: non sono più uguali tra di loro ->

Ci sono part di tipi diversi. Quindi part che incorporano uno status di socio differente

rispetto a quello basico di default. Questa cosa può essere realizzata attraverso la

creazione di categorie di azioni. Modificare uno o più elementi dello status di socio

significa creare una categoria di azioni.

Art. 2348 norma importante sulle categorie di azioni. C. 1: le azioni devono essere di

uguale valore e conferiscono ai loro possessori uguali diritti. Si possono tuttavia

creare, con lo statuto e successive modifiche, categorie di azioni fornite di dir diversi,

anche per quanto concerne l’incidenza di perdita. Il contenuto della categoria è

lasciato nei limiti di legge all’autonomia statutaria. Quindi il contenuto lo decide lo

statuto. Seppure osservando i limiti di principio stabiliti dalla legge. In una SPA, se ho

soltanto delle part, e quindi delle azioni, significa che di fatto ho mantenuto in maniera

costante lo status per tutti i soci. Se invece modifico alcuni elementi dello status di

socio con riferimento ad alcune part sto creando delle categorie. Quando creo una

categoria, diventano almeno due categorie di azioni. Azioni ordinarie, e poi l’altra o le

altre categorie, che vengono con l’occasione create. Quindi, le azioni ordinarie sono

già una categoria di azioni. Si parla di azioni ordinarie nella misura in cui io ho creato

altre categorie di azioni (almeno un’altra, differente rispetto all’azione ordinaria).

Le azioni ordinarie, in quanto cat, sono quelle azioni che incorporano lo status di socio

basico, cioè lo status di socio così com’è stabilito dal dato normativo, ovvero nella sua

versione di default prevista dal dir azionario. Quindi, l’az è ordinaria nella misura in cui

attribuisce al suo titolare lo status di socio previsto dal dato normativo nella disciplina

del dir azionario. Status che uno acquisisce in quanto entra a far parte di una SPA. Le

categorie diverse dalle az ordinarie incorporano lo status di socio variato in qualche

profilo rispetto a quello di default. Il dovere non può variare (quello del conf). Ma

qualche diritto/potere che viene eventualmente assegnato ai soci cambia, si atteggia

in maniera differente rispetto allo status di socio sottostante alle az ordinarie. Le

categorie di azioni si differenziano da quelle ordinarie perché modificano in uno o più

punti lo status di socio previsto dalla disciplina delle SPA.

Come viene modificato lo status di socio? Anzitutto, la cat certamente è formata da n

azioni. Non ha senso creare una cat costituendo un’azione, perché significherebbe

attribuire al socio titolare dei dir particolari o speciali -> non va bene. Questa cosa di

avere dei dir particolari è possibile laddove la part non è standardizzata. Quali sono gli

elementi dello status di socio che possono essere cambiati attraverso la creazione di

una cat? Per es., i diritti patrimoniali oppure i dir amministrativi. Al prof pare che però

per creare una cat di azioni io devo andare a modificare dei dir dello status di socio.

Ma la variante può esesre introdotta soltanto nell’ambito dei diritti che costituiscono lo

status di socio (quindi patr o amministrativi). Nella pratica si è posto il problema di

chiedersi se costituisce o meno una cat il fatto che un gruppo di azioni siano

assoggettate a regole di circolazione diverse. Può capitare, in una soc, che alcune

azioni siano assoggettate a regole di circolaz diverse. Per es., la circolaz di un gruppo

di azioni è assoggettata a prelazione o gradimento, o a intrasferibilità. Il fatto che

queste regole interessino soltanto alcune azioni -> si è posto il problema che qualche

regola statutaria di questo tipo possa dar luogo alla creazione di una nuova cat. Al prof

pare che una creazione di questo tipo è sicuramente ammissibile (regole differenti,

nella circolazione, per gruppi di azioni). Al prof non sembra però che una regola

statutaria di questo tipo possa qualificarsi come creazione della categoria di azioni.

Perché la regola di circolaz delle azioni è una regola delle azioni, non è una regola del

socio, non fa parte dello status di socio, ma riguarda il titolo azionario o comunque la

circolazione. Una cosa di questo tipo può essere creata, ma non per questo si crea una

cat di azioni. Io per creare una cat di azioni. Es. azioni che vengono date ai dipendenti.

Ad es. nella ripartizione degli utili. Anziché realizzare questa part per cassa, viene

realizzata una part in natura. Aumento il CS riservando una parte di questo a favore

dei dipendenti o azionisti. Ma di per sé l’assegnazione di az ai dipendenti non crea una

cat. Eventualmente potrebbe crearla nel caso in cui ai dipendenti io assegno delle az

che hanno poteri differenti rispetto allo status di socio stabilito in via di default e

quindi rispetto alle az ordinarie. Cioè, da un lato le ordinarie, dall’altro altre azioni. Az

ordinarie che sottendono il modo di atteggiarsi dello status di socio così come stabilito

dalla legge. Quindi per creare una cat, io devo modificare lo status di socio, non solo

creare regole diverse sulle azioni.

Dir patrimoniali. Es. ipotesi particolare tipica di categoria. Art. 2350 c.c. che sono una

categoria di azioni differenti. Dir patrimoniali o con riferimento alla quota di utili o con

rif alla quota di liquidazione. Dir agli utili nelle azioni ordinarie. In che modo posso

modificare lo status sul piano degli utili creando le azioni ordinarie e l’altra categoria?

In via di default ogni azione ha dir di partecipare agli utili o alla quota di liquidazione in

maniera proporzionale rispetto a tutte le altre azioni presente. Questa regola della

proporzionalità della part agli utili potrebbe essere modificata (cambio un elemento

dello status di socio). Possono essere modifiche diverse in punto di partecipazione

diversa agli utili o perdite, oppure diverse sulla liquidazione. Ai sensi del 2350, ci

possono essere o le azioni c.d. subordinate/postergate o le az. privilegiate. Per es.

l’azione subordinata o postergata è più esposta (prima esposta) rispetto alle az

ordinarie alle perdite. Se si verificano delle perdite, le perdite dovranno essere prima

coperte da queste azioni e poi da quelle ordinarie. L’azione è postergata nella misura

in cui partecipa con priorità alla copertura delle perdite. Le azioni che vengono prima

annullate sono quindi quelle subordinate o postergate e poi le altre. Oppure le azioni

che partecipano alla ripartizione del PN di liquidazione dopo che sono state rimborsate

quelle ordinarie. In questo modo si rimborsano prima quelle ordinarie e poi, se

qualcosa avanza, si rimborsano le azioni subordinate. In questo modo l’azione è

diversa sul piano della part ai risultati negativi di impresa. Si deroga al principio di

proporzionalità creando delle azioni più esposte ai risultati negativi rispetto ad altre. Il

discorso è capovolto per le az privilegiate, che partecipano prioritariamente agli utili,

alla ripartizione del patrimonio finale di liquidazione. Le az privilegiate partecipano

prima loro alla ripartizione del patrimonio finale di liq, la parte che avanza viene usata

per le altre. Quindi privilegiate perché si deroga al principio di proporzionalità creando

un privilegio di alcune azioni rispetto ad altre.

L’art. 2350 fa peraltro riferimento a un tipo particolare di categoria di azione -> le c.d.

azioni correlate, una cat particolare di azioni, nel senso che si deroga il principio di

proporzionalità nel senso che queste azioni non partecipano a tutti i risultati

d’impresa, ma solo a una frazione magari corrispondente (idealmente riconducibile) a

un ramo d’impresa, e non alla generalità dell’impresa. Es. un’impresa produce occhiali

e ombrelli. L’azione correlata partecipa ai risultati degli occhiali. La creazione

dell’azione correlata è abbastanza recente, codificata dalla riforma del 2003. La

creazione di questa cat presuppone alcune formalità: anzitutto, il fatto che si possa

individuare, seppure in maniera ideale/astratta il risultato parziale dell’attività a cui

l’azione è correlata. Quindi, nell’es. di prima c’è un’impresa che produce ombrelli e

occhiali. Creo azioni correlate agli ombrelli, quindi devo frazionare il risultato

d’esercizio e vedere qual è il contributo degli ombrelli al risultato d’es. Dal punto di

vista tecnico, una cosa di questo tipo comporta di fatto un obbligo di contabilità

separata. Quindi diventa obbligatorio il fatto che per misurare il risultato parziale

dell’att correlata sia necessario introdurre una contabilità separata. Quindi di fatto

questa contabilità separata deve permettere di individuare l’aliquota del risultato d’es

che deve essere attribuita alle az correlate. L’obbligo di contabilità quindi si arricchisce

e diventa più complesso. Seconda cosa sulle azioni correlate. È chiaro che questa

divisione del risultato d’es deve essere una divisione ideale, cioè realizzata per fini

interni, cioè a fini organizzativi/operativi, legati al funzionamento della cat di azioni

correlate. Però c’è una divisione che non può intaccare l’unicità del bilancio, in

particolare l’unicità del risultato economico che emerge dal bilancio. Questo vuol dire

che se per es. il bilancio d’es della soc, che è un bilancio unico, cioè vale il principio di

unicità: non è che ci possono essere 2 o più bilanci -> è un documento unico. Anche il

risultato/reddito che emerge dal bilancio è un risultato unico. Questo vuol dire che se il

bilancio d’es si chiude in perdita, è chiaro che la perdita preclude la distribuzione di un

risultato anche a favore delle azioni correlate. Supponiamo che ci sia una perdita di

200. Nell’es. di prima, supponiamo che il ramo che produce ombrelli ha dato un

contributo di 100, mentre il ramo degli occhiali dà un contributo di -300. Idealmente,

questo -200 può idealmente scomporsi in 100 e -300. In una situaz di questo tipo è

chiaro che nessuno ha diritto a percepire dei risultati, perché il risultato non c’è. Il

risultato che emerge dai bilanci è una perdita che opera come vincolo sugli utili futuri.

Finché non si coprirà quella perdita con gli utili futuri, nessuno può ottenere utili d’es.

Quindi, la part all’attività correlata presuppone che il reddito d’es sia positivo. È con

riferimento all’utile che emerge dal bilancio che posso effettuare l’ideale separazione

tra l’unità e il dato parziale.

Sul piano dei diritti amministrativi, la norma di rif è l’art. 2351, la quale si occupa

essenzialmente (non è la sola) della differenziazione del diritto al voto. Quindi prende

in considerazione l’ipotesi di creazione di cat con quella differenziazione. Quando si

crea una cat sull’ambito del dir al voto, ci sono az ordinarie e di cat diversa. Nelle az

ordinarie, il dir al voto si presenta così: ogni azione ha diritto a un voto. 1 azione = 1

voto è un principio suppletivo/basico, che appartiene allo status di socio minimo, come

stabilito dal dir azionario, che nel caso di categorie di azioni è il modo in cui il dir al

voto è incorporato all’interno delle azioni ordinarie. Come può essere modulato il dir al

voto nelle azioni di cat differente? Fino al 2014 la deroga del principio 1 az 1 voto era

ammissibile soltanto al ribasso. Quindi si poteva attribuire ad un’azione meno di un

voto. Questo significa ad es. azioni a voto condizionato. È possibile creare delle azioni

che siano subordinate ad una condizione, purché essa non sia meramente potestativa

(discrezionale). Per es., subordinare il voto quando si verificano certi risultati

d’esercizio. Sono per es. le famosissime azioni sviluppo, a volte emesse dalla SPA, che

attribuiscono il voto quando il risultato d’es è superiore a det livelli. Oppure azioni che

attribuiscono il dir di voto quando c’è una crisi (non necessariamente un’insolvenza:

può essere magari una quasi insolvenza o cmq una crisi). In quest’eventualità, le

azioni che non hanno voto acquiscono, al verificarsi di queste condizioni, un voto.

Allora il “meno di un voto” in via generale si può realizzare con la creazione di azioni

limitate sul dir di voto, cioè introducendo un limite all’esercizio del dir di voto. Questo

limite deve essere una condizione oggettiva, oppure ci possono essere delle azioni

semplicemente a voto limitato -> per es. delle azioni che attribuiscono il voto su det

argomenti. Es. il voto è limitato e rappresentato dalle azioni che possono votare solo

nelle assemblee straordinarie.

Al ribasso si può realizzare anche una totale esclusione del dir di voto. Quindi

annullare del tutto questo dir. Queste azioni senza dir di voto, fino alla riforma del

2003 erano delle azioni fruibili soltanto dalle soc quotate. Erano rappresentate dalle

c.d. azioni di risparmio, sul presupposto che un azionista non avesse interesse alle att

gestorie dell’impresa. Queste azioni non riconoscevano quindi il dir di voto. Queste

azioni con la riforma sono state generalizzate: non soltanto le soc quotate, ma tutte le

SPA possono oggi emettere delle azioni senza voto. Le azioni di risparmio sono una

sottocategoria delle azioni senza voto. Le az di risparmio appartengono alla famiglia

delle azioni senza voto ma non esauriscono tutta questa famiglia. Ci possono essere

delle az senza voto che non sono az di risparmio. La car che consente ancora di

rendere autonoma la cat delle az di risparmio è che le az di risparmio (emesse solo

dalle quotate), a diff delle az senza voto, l’assenza di voto deve essere sostituita da un

privilegio di car patrimoniale. Quindi, le azioni di risparmio devono riconoscere

all’interno dello status una qualche forma di privilegio di car patrimoniale. Questa

forma di privilegio può essere rapp da un privilegio agli utili, ma il connotato,

caratterizzante delle azioni di risparmio, è che devono cmq riconoscere un privilegio.

Un’azione senza voto, emessa o da una quotata o da una non quotate può invece

limitarsi ad escludere il diritto di voto senza dovere necessariamente riconoscere

qualche forma di privilegio.

La car delle azioni senza voto e az a voto limitato, soprattutto nel caso in cui il voto

limitato insista sulle assemblee ordinarie (no voto in assemblee ordinarie). Le

assemblee ordinarie consentono di decidere sulle due questioni in base alle quali uno

può anche avere anche una posizione di controllo sulla soc: nomina e revoca di amm e

approvazione del bilancio. Le due questioni al ricorrere delle quali un sogg può

eventualmente avere una situaz di controllo sono queste appena ricordate. Quindi, le

azioni senza voto e quelle a voto limitato, soprattutto nel caso in cui il limite riguardi le

assemblee ordinarie -> in quest’eventualità, le azioni che limitano o escludono il dir di

voto non possono eccedere la metà del capitale sociale. La creazione di questa

categoria di azioni deve essere contenuta, non può eccedere entro la metà del CS. Se

si scende al di sotto, la proporzione va ripristinata in tempi ragionevoli: per le soc

quotate si consentono 2 anni per ripristinare il rapporto tra azioni con voto pieno e

azioni con voto limitato. Se la proporzione non viene ripristinata, si verifica una causa

di scioglimento della soc.

Nel 2014 si è consentita la creazione di cat di azioni derogando al principio 1 az 1 voto

anche al di sopra (non solo al ribasso, ma anche al rialzo) del principio basico secondo

cui 1 az ha 1 voto. Principio che può essere derogato non solo sottraendo voti ma

anche aumentando voti. Si è consentita la possibilità di creare azioni a voto plurimo.

Questo significa che un’azione non ha soltanto un voto ma ha più di un voto.

Un’azione che quindi viene confezionata attraverso l’attribuzione di più di un voto.

Quest’incremento/rialzo del dir di voto può avvenire fino a un max di 3 voti. Un’azione

(azione a voto plurimo) può attribuire fino al max di 3 voti. Le azioni a voto plurimo

sono riservate alle soc non quotate, le sole che possono utilizzare. Eventualmente, la

soc quotata può mantenere le azioni a voto plurimo eventualmente già presenti al

mom della quotazione. Quindi, se una soc ha emesso azioni a voto plurimo e poi

decide di quotarsi, la quotazione non fa venir meno le azioni a voto plurimo. Nelle soc

quotate è possibile utilizzare una tecnica differente, molto particolare, che prescinde

dalla cat di azioni: la maggiorazione del dir di voto, al ricorrere di det circostanze.

Questo significa che uno o più soci, alla condizione che per es. sia socio da un certo

periodo di tempo (che non sia uno speculatore quindi), lo statuto in questi casi può

riconoscere a quel socio una maggiorazione del dir di voto fino a un max di 3.

Differenze rilevantissimi tra le az a voto plurimo e le maggiorazioni possono essere

riconosciute anche sul dir ai dividendi. Però, al di là della particolarità, è importante

cogliere la diff netta tra le az a voto plurimo e le maggiorazioni, che riguardano le soc

quotate. La diff è che le maggiorazioni non rappresentano una categoria di azioni,

quindi sono dei diritti particolari riconosciuti a singoli azionisti, in ragione di personali

vicende con le soc. Sono diritti particolari che prescindono dalla part azionaria

posseduta.

Si è posto il problema se la maggioraz possa essere generalizzata, cioè se la tecnica

della maggioraz possa essere eventualmente utilizzata al di fuori delle quotate. La

risposta pare essere negativa: la maggiorazione del voto è una possibilità di car

eccezionale, applicabile solo nello specifico contesto nei limiti in cui sono previste.

Molto simili al dir particolare riconosciuto nella SRL, che però nel diritto azionario ha un

bacino di utenza/ambito di applicazione sottoscritto solo a questo caso. Anche questa

questione è controversa, ma al prof sembra però che la soluzione corretta sia di

questo tipo -> Uno strumento dunque che bypassando la tecnica di categoria si pone

come strum di differenziazione tra soci (strum di car eccezionale).

La ragione di queste azioni a voto plurimo? Perché sono state create le azioni a voto

plurimo? In mancanza di questo strum, un’importante impresa, la FIAT, ha spostato la

sede sociale in un altro ordinamento UE, per beneficiare delle azioni a voto plurimo. Se

uno si guarda un po’ le relazioni che sono sulla legge che ha introdotto nel codice

queste azioni, le ragioni sono il fatto che si favorisce la quotazione. L’aver reso

ammissibile anche nell’ordinamento italiano le azioni plurimo serve per favorire

l’apertura della soc al mercato, quindi la quotazione in mercati regolamentati. Io posso

creare az a voto plurimo, ma non c’è un rapporto di causa-effetto con la quotazione

nel mercato. Questa motivazione, un po’ di facciata, non trova riscontro nel dato

normativo.

Qual è il senso del triplo voto attribuito a un’azione? Che va letto assieme a questo: le

azioni a voto limitato devono mantenersi entro la metà del CS. Questo limite e l’altro

(azioni a voto plurimo fino a tre voti per un’azione) -> qual è il senso di questi limiti?

Perché sono stati fissati questi limiti? E qual è l’eventuale portata pratica di questi? Per

non sterilizzare il funzionamento dell’assemblea (?) Al prof pare che di fatto questi due

limiti abbiano a che fare con un principio non espresso dal dato normativo, ma

probabilmente desumibile dal dir azionario, cioè il principio di rapporto tra il rischio e il

potere. Quindi mantenere un certo equilibrio tra questi due. Rischio: apporto

finanziario che faccio in società: rischio al quale mi espongo. Potere: che deriva dallo

sforzo patrimoniale che faccio. Sicuramente la deroga al dir di voto sia verso il basso

che verso l’alto incide sul rapporto rischio-potere. Questo rapporto, alla luce della

possibilità che abbiamo oggi di creare delle cat di azioni come azioni a voto limitato o

plurimo -> la conseguenza pratica è che questo principio rischio-potere non sia

proporzionale. Non è vero che uno ha un potere proporzionale rispetto al rischio. Il

rapporto tra rischio e potere è un principio certamente derogato rispetto alla

proporzionalità. Oggi, quindi, attraverso la creazione di queste cat di azioni, questo

principio rischio-potere è un principio che è diminuito, cioè è stato ristretto/modificato

al ribasso. Cioè, oggi io posso rischiare meno e avere più potere. Io per controllare una

soc non devo avere il 50% del CS + 1 azione. Se una soc non ha categorie di azioni, è

chiaro che devo avere il 50%+1 per avere un potere capace di controllare quella soc. A

seguito dell’emissione delle azioni “strane” (a voto limitato o plurimo), io non ho più

bisogno del 50+1, ma ho bisogno di qualcosa di meno per esercitare il controllo della

soc. Fino al 2014 questo rapporto tra rischio e potere, quella metà del CS comportava

dal punto di vista pratico che una soc che ha emesso la metà delle azioni senza voto

-> un sogg può avere il 25%+1 per avere il controllo. Questa proporzione è stata

ulteriormente ridotta attraverso l’introduzione delle azioni a voto plurimo. Di fatto

posso avere il 9%+1 per avere il controllo della società. Se ho il 9% delle azioni a voto

plurimo posso esercitare il controllo. Con il 9% (sono tutti plurimi) vado al 27% ->

metà del CS non ha voto -> ho il controllo.

Questa tendenza dimostra che il rapporto potere e rischio è stato nel tempo dilatato: si

passa da una situaz standard del 50, a un 25, a un 9. 16,7+1 (senza azioni a voto

limitato) per avere il controllo. Queste azioni sono state promosse per favorire la

quotazione (almeno a livello di slogan) perché attraverso queste azioni il costo del

controllo scende di più: sconto del controllo. Il problema legato soprattutto alle

imprese italiane è che sono imprese familiari e hanno paura di perdere il controllo. In

questo modo si combina l’esigenza di mantenere nelle mani della famiglia l’impresa e

di raccogliere capitali dal mercato. Ci si chiede: io posso emettere az a voto plurimo e

anche az a voto limitato? Probabilmente sì, ma la questione al momento è

controversa. Non è chiaro se lo sconto possa crescere fino a questa percentuale.

11/04

Stavamo guardando le problematiche legate alla categoria di azioni con

differenziazione del diritto di voto. Avevamo visto questo innalzamento dell’estensione

a rischio e potere delle soc azionarie quindi un incremento dello sconto che il sistema

offre agli operatori ai fini dell’acquisizione del controllo. Abbiamo visto che utilizzando

lo strum delle azioni a voto limitato è possibile scendere alla metà del fabbisogno

finanziario necessario per acquisire il controllo di una società. Con l’introduzione delle

azioni a voto plurimo addirittura quest’esigenza si riduce, in maniera un po’

rocambolesca siamo arrivati a quantificare questo sforzo nella misura pari a circa il

16% del CS, aliquota che potrebbe essere ulteriormente ridotta nella misura in cui si

possa combinare da un lato l’emissione di azioni a voto limitato e dall’altro l’emissione

di quelle a voto plurimo. Anche se però questa combinazione è in certa sul piano della

ammissibilità: sebbene non ci sia un limite esplicito da parte del dato normativo, c’è

un dubbio interpretativo, e quindi operativo, sulla possibilità di combinare le azioni

a voto limitato o escluso con le azioni a voto plurimo. L’utilizzo di queste due

cat azionarie, il costo del controllo e quindi il rapporto rischio-potere si estenderebbe

ulteriormente fino a scendere al di sotto della soglia del 10% del cap. Qualcuno

potrebbe dire: è vero che c’è massima disponibilità riconosciuta dal dato normativo

all’autonomia statutaria con riferimento alla creazione di cat di azioni, quindi le cat di

azioni possono essere create a piacimento dall’autonomia statutaria, ma è possibile

che non esista un limite all’autonomia privata (statutaria) nella creazione delle cat di

azioni? Beh, il limite sicuramente c’è. Dal punto di vista delle azioni che incidono sui

dir patrimoniali, il limite di sistema lo troviamo nell’ambito dell’art. 2265, quindi

all’interno del divieto di patto leonino. Quello è il limite che di fatto deve essere

rispettato nella creazione di azioni che derogano al principio di proporzionalità,

rispetto alla partecipazione degli utili e alla divisione del PN di liquidazione. Con

riferimento alle cat di azioni che incidono sul voto, quindi sui dir amministrativi e in

particolare sul voto, il limite è rappresentato dal rispetto di quelle cifre, che abbiamo

visto ieri: 25%, 16% o 10% nel caso in cui si ritenga ammissibile la combinazione dei

due tipi di azioni. Questi limiti sono da considerarsi un po’ come inderogabili, cioè un

po’ dei limiti rigidi al ribasso, cioè lo sconto per l’acquisto del controllo ci può essere

ma non può derogare quanto previsto dalla legge. In questa prospettiva, poiché si

tratta di limiti tendenzialmente rigidi, si giustifica il dubbio di ammissibilità sulla

possibilità di combinare le due cat di azioni e quindi scendere ulteriormente, arrivare

quindi fin sotto al 10%, nell’acquisizione del controllo della società.

All’art. 2351, che abbiamo guardato con riferimento alle azioni che incidono sui dir

amministrativi, si parla di una cat di azioni: la azioni a voto scaglionato o limitato verso

l’alto. Si fa rif a queste azioni al c. 3 dell’art. 2351, secondo cui lo statuto può altresì

prevedere che in relazione alle q.tà di azioni possedute da uno stesso soggetto, il dir di

voto venga limitato in una misura massima o disporne degli scaglionamenti. Anche

questo è un modo per delegare il principio 1 azione 1 voto, stabilendo appunto dei voti

limitati a quantitativi massimi posseduti di azioni, oppure scaglionamenti di voti sulla

base delle azioni possedute. Es. lo statuto può prevedere che all’interno della soc i voti

possano essere esercitati fino a possedimenti massimi di azioni, magari pari al 5%.

Quindi tutti i soci votano, ma nei limiti del 5% delle azioni possedute. Quindi, la

partecipazione eccedente questo limite che viene introdotto dallo statuto è irrilevante

ai fini del calcolo del voto. Quindi, il voto è attribuito al di sotto del limite max previsto

dallo statuto (5%), quindi fino al 5% si vota liberamente, poi la partecipazione

eccedente (al di sopra del 5%) è sterilizzata sul piano del voto. Situazioni di questo

tipo vengono previste ad es. per incentivare la costituzione o la formazione di società

nella variante della public company. Se io non posso eccedere un certo limite per

incrementare il mio potere di voto è chiaro che avrò tutto l’interesse a rimanere al di

sotto di quel limite -> di conseguenza, la compagine societaria risulta essere molto più

ampia e variegata, dando luogo al classico fenomeno di public company. Questi limiti

statutari al possedimento delle azioni non a caso sono previsti dalla legge come

obbligatori, all’interno degli statuti, nelle c.d. società privatizzate, cioè in passato enti

pubblici che vengono poi trasformate in SPA e obbligatoriamente, per favorire appunto

un azionariato diffuso, devono inserire questi limiti all’interno dell’atto costitutivo.

Seconda questione: l’azione a voto scaglionato nel senso che lo statuto può prevedere

che il voto cresca sulla base di scaglioni di azioni, per es. prevedere che per

possedimenti azionari che vanno da 0 a 5% ogni socio può esercitare 3 voti, poi dal 5%

al 10% il socio può esercitare altri 3 voti ecc. Quindi in questo modo viene introdotta la

figura delle azioni a voto scaglionato. Queste azioni a voto scaglionato si giustificano

non in tutti i contesti societari e ricorrono nella prassi nelle soc che non perseguono

scopo di lucro, ma che perseguono scopo diverso, che deve essere comunque

egoistico o mutualistico, cioè essenzialmente all’interno delle società consortili, quindi

dove il peso di ogni socio viene sganciato dall’ammontare del conferimento effettuato

e viene ancorato ad altri parametri, quindi formalizzato attraverso l’utilizzo delle azioni

a voto scaglionato (la tipologia di azioni che è tagliata per questi contesti).

La disciplina della categoria di azioni. Cosa comporta il fatto che all’interno di una soc

si crei una cat di azioni sul piano della disciplina applicabile? La disciplina applicabile

alla categoria di azioni è contenuta essenzialmente all’interno dell’art. 2376 e in più,

per le soc quotate all’interno dell’art. 146 del TUF. Queste norme prevedono, nel caso

di creazione di una cat, che venga previsto un inserimento all’interno della soc delle

c.d. assemblee speciali di categoria. Quindi ogni cat di azioni deve essere dotata

della presenza di un’assemblea speciale. Perché si chiede l’assemblea speciale? Cosa

decide? Qual è la sua competenza? Quest’assemblea è formata dai possessori

dell’azione di cat. La competenza dell’assemblea speciale, che si può capire

guardando le norme sopra citate, è diversa alla luce dell’art. 2376 e alla luce del 146.

Il 2376 chiama l’assemblea speciale a pronunciarsi tutte le volte che la soc debba

prendere una decisione che sia pregiudizievole per la cat. Quindi non sempre, non ogni

volta che si deve prendere una decisione che interessa la cat, ma quando da questa

decisione ne può derivare un pregiudizio per la soc, cioè quindi si riduce

essenzialmente il rapporto tra la cat di azioni e le azioni ordinarie, quindi viene

pregiudicato/deteriorato/ridotto il rapporto così come inizialmente fissato tra cat

speciale e azioni ordinarie. Es. tipico una cat di azioni privilegiate per le quali viene

ridotto l’ammontare del privilegio. Se per es. un’azione privilegiata ha il 3% dei

dividendi, cioè deve avere un ammontare di dividendo superiore del 3% rispetto alle

altre, se si riduce quest’ammontare c’è un pregidiudizio subordinato all’approvazione

dell’ass speciale.

L’art. 146 del TUF, invece, è una norma prevista con specifico rif alle azioni di

risparmio. L’art. stabilisce l’ass speciale con riguardo alle azioni di risparmio, però

quest’ass delle azioni di risparmio rappresenta un po’ il parametro normativo per tutte

le ass speciali di ogni cat di azioni di una soc quotate. Cioè, se c’è una cat di azioni

anche diversa dalle azioni di risparmio all’interno della soc quotata, le norme che

regolano il funzionamento dell’ass speciale derivano non dalla norma codicistica ma

sempre dall’art. 146. Quindi la norma nello specifico è prevista per l’azione di

risparmio però è di fatto utilizzata per qualunque cat di azioni che viene emessa

all’interno di una soc quotata. Guardando questa norma, ci renderemo conto che di

fatto la competenza dell’ass speciale di una soc quotata è una competenza molto più

ampia rispetto a quella prevista in via generale per le altre soc dalla norma codicistica.

Cioè, l’ass speciale di soc quotata non deve limitarsi ad approvare un eventuale

decisione pregiudizievole rispetto alla cat, ma ha una serie di competenze che

troviamo indicate nella norma del TUF. Per es. c’è un problema di nomina e revoca di

un rappresentante comune, cioè la cat speciale deve avere un rappresentante

comune, un rappresentante cioè che partecipa in luogo degli azionisti all’assemblea

generale, per es. Oppure l’approvazione delle decisioni pregiudizievoli rispetto alla cat,

poi la costituzione di un fondo spese per il funzionamento della cat, eventuali decisioni

che riguardano transazioni di controversie che possono eventualmente instaurarsi con

la soc. Es. c’è un conflitto tra azionisti di cat e società, per es. in ordine alla modifica

del privilegio che eventualmente queste azioni hanno, la controversia, anziché essere

portata a sentenza, quindi decisa da un giudice, può essere risolta in via bonaria, cioè

attraverso un contratto, che è il contratto di transazione con cui le parti

reciprocamente si fanno delle concessioni e quindi la controversia è risolta in via

contrattuale. Anche questa maniera di soluzione di controversia tra cat e società deve

essere approvata da parte dell’assemblea di cat. Dicevamo, una competenza un po’

più ampia rispetto a quella un po’ stilizzata prevista dalla norma del codice.

Perché esiste l’assemblea speciale? Cosa fa? Quali sono le conseguenze nel caso in cui

la regola dell’assemblea speciale venga violata? Il motivo dell’ass speciale è quello di

sostituire il consenso individuale di ogni socio con un consenso di gruppo, cioè revoca

non è fenomeno isolato all’interno del dir azionario, ci sono anche altri casi in cui le

norme richiedono o sostituiscono un consenso individuale sul cambiamento di un

rapporto contrattuale che intercorre tra soggetti e società. Quindi il consenso

individuale, che dovrebbe essere teoricamente richiesto viene sostituito con un

consenso che si forma attraverso una regola organizzativa, quindi evitare che si chieda

a tutti “sono d’accordo ad accettare il pregiudizio” con una regola organizzativa che

invece fa passare la decisione nell’ambito dell’assemblea. L’obiettivo è sostituire il

consenso individuale con un consenso formato su criteri maggioritari. L’ass speciale

delibera secondo un principio maggioritario -> in particolare, sono previste le

maggioranze richieste per l’ass straordinarie: maggioranze qualificate ma pur sempre

maggioranze, mai unaninimità. Ci sono peraltro delle maggioranze specifiche previste

per l’ass di cat delle soc quotate, che nel caso di pregiudizio sono almeno il 20% dei

titolari del cap rappresentate la cat o, per le altre decisioni, il 10% del cap

rappresentato dalla cat. Il concetto di fondo è che l’ass speciale permette di prendere

una decisione improntata alla regola della maggioranza, quindi in sostituzione di

un’eventuale richiesta ad personam del consenso medesimo. Quindi velocità

nell’assunzione delle decisioni.

Quali sono le conseguenze nel caso in cui l’ass speciale non venga interpellata? Chiaro

che introducendo l’ass speciale, il dato normativo nella misura in cui prevede l’ass

speciale che cosa richiede/realizza nella sostanza? Non realizza nient’altro che una

complicazione/ampliamento dell’articolazione del procedimento decisionale della soc.

Cioè, il procedimento decisionale della soc si arricchisce di un tassello, ovvero del

passaggio dall’ass speciale -> il fatto che una decisione di un certo tipo possa essere

adottata dalla soc nella misura in cui ci sia l’approvazione dell’ass di cat. Quindi il

procedimento decisionale deliberativo della SPA si articola, cioè diventa più complesso

perché bisogna passare dalla categoria. In quest’ottica, dovrebbe essere

probabilmente abbastanza semplice capire quali sono le conseguenze del mancato

passaggio all’assemblea speciale di cat, cioè cosa comporta il fatto che non ci sia il

passaggio all’ass speciale di cat. Se l’ass speciale è un mom ulteriore del

procedimento deliberativo, il mancato passaggio all’ass speciale, ove richiesto, ha

come conseguenza l’invalidità della delibera, che poi nella SPA sarebbe disciplinata

come ipotesi di annullamento della delibera, quindi un vizio che comporta

l’annullamento della delibera in quanto si tratta di una violazione di obbligo di legge.

Cioè, se l’ass speciale rappresenta un obbligo di legge nel procedimento decisionale,

una qualunque violazione dell’obbligo di legge, salvo che non sia diversamente

previsto (non è questo il caso) ha come conseguenza l’invalidità della delibera. Nello

specifico, in dir azionario, come ipotesi di annullamento della delibera assembleare.

Quindi, il fatto che la soc decida senza aver chiesto o raccolto la maggioranza

prescritta per l’ass speciale ha come conseguenza che quella decisione

deliberativa/delibera assembleare è invalida, nel senso che può essere eventualmente

annullata, su iniziativa dei legittimati attivi, per violazione dell’obbligo di legge.

Una piccola apertura con riguardo all’analogo problema nel contesto della SRL. Come

si differenzia la compagine sociale all’interno della SRL? All’interno della SRL

teoricamente il discorso dovrebbe essere molto diverso, anzitutto perché nella SRL

non ci dovrebbe essere la standardizzazione della part sociale, anzi, in passato (o forse

anche attualmente) era spesso considerato come connotato tipologico della SRL la

circostanza che la partecipazione sociale non è standardizzata. Quindi, in questo

caso, la part sociale nella SRL può essere unica nel caso in cui il socio è unico, possono

essere 2, 3, ecc. per quanti sono i soci, quindi ogni socio ha la sua part, che

normalmente viene attribuita, in quanto SPA, in proporzione a quanto ogni socio ha

partecipato alla formazione del CS. Da qui tutto il problema che abbiamo già visto

sull’assegnazione non proporzionale. Quindi, in una SRL la part sociale è né più e né

meno come lo è all’interno della soc di persone, cioè nel modo in cui viene stabilito

all’interno del contratto con rif ad ogni singolo socio -> ho delle part tagliate sulla

persona del socio, quindi ho dir e obblighi misurati sul socio. Questo è un equivoco

abbastanza diffuso -> ciò che abbiamo detto ora non significa che poi il socio non

possa vendere, frazionare la sua part sociale, cioè quando il socio vuole vendere la sua

part, non lo deve per forza fare all’intero! Può capitare anche che un socio voglia

frazionare la sua part sociale per venderla parzialmente, quindi aumentare il numero

delle part sociali attraverso una vendita parziale di part sociale. Però, in linea di

principio, nella SRL, come una qualunque altra società, ho delle part che sono

ritagliate sulla specifica figura del socio. E queste dipendono da quanto quel socio ha

concorso a formare il CS.

In questo caso, per poter differenziare o derogare lo status di socio rispetto alla part

sociale che acquisisce dal contratto, all’interno della SRL ci sono dei dir particolari,

cioè la possibilità di assegnare dir particolari in capo a singoli soci, che sono dir non

particolarmente diversi da quei dir a cui si faceva ieri rif con riguardo alla soc quotata.

Le norme delle soc quotate che riconoscono questi dir particolari, quelle maggiorazioni

sia sul voto che sul dividendo, trovate nel TUF sono gli artt. 127-quater e quinquies,

che al socio che ha una certa storia con la soc è possibile riconoscere una

maggiorazione tanto del voto quanto (in alternativa o insieme) del dividendo. Quindi è

un dir che viene riconosciuto alla persona. Nel caso di una SRL è possibile che lo

statuto riconosca a diverse condizioni un dir particolare non sulla part ma sul singolo

socio -> questo dir particolare può riguardare sia i dir patrimoniali sia

l’amministrazione della soc. La norma al riguardo dice (art. 2468 c. 3): resta salva la

possibilità che l’atto costitutivo preveda l’attribuzione a singoli soci di dir particolari

riguardanti l’amministrazione della soc o la distribuzione degli utili.

È molto controverso dal punto di vista teorico e pratico capire la portata concreta di un

dir particolare. Cioè, non c’è assolutamente univocità di opinioni né a liv teorico né a

liv di prassi statutaria (quindi, la prassi che confeziona questi dir su cosa possano

contenere questi dir particolari). Il problema non riguarda tanto il primo tipo di diritti

(diritti particolari sulla partecipazione agli utili), che possono essere dir particolari più

generalmente di car patrimoniale, esattamente come la azioni di cat sugli utili e sulla

partecipazione al patr finale, anche il dir particolare può essere confezionato al socio

riconoscendo a un socio un privilegio sugli utili ovvero sulla partecipazione al patr

diritto particolare

finale di liquidazione. Il fatto che la norma utilizzi l’espressione rende

invece dubbio se dir particolare possa prevedere una postergazione. Abbiamo visto ieri

che le azioni di cat potevano riconoscere una postergazione, sia in termini di part al

risultato (perdite), sia in termini di part al patr netto finale di liquidazione. Questa cosa

è dubbia nel caso della SRL sul presupposto che debba trattarsi di diritto e quindi di

privilegio. Attraverso questi dir particolari di natura patrimoniale non si dubita che si

possa fare l’equivalente dell’azione privilegiata. Invece, è più controverso che si possa

fare l’equivalente delle azioni subordinate o postergate a cui facevamo ieri rif.

È abbastanza controverso cosa sia/debba essere/possa essere la portata dir particolare

di natura amministrativa. Cosa significa dir particolare di nat amm? Si ritiene per es.

che il dir particolare di nat amm possa riconoscere al socio una situaz diversa in punto

di voto. Per es. possa essere riconosciuto a un socio un voto più che proporzionale

(maggiorato) rispetto alla sua part. Oppure attribuzione a un socio del potere di

prendere det decisioni tra quelle attribuite alla competenza dei soci. Il socio può

decidere se prendere o meno det decisioni o quantomeno può avere eventualmente il

potere di autorizzare l’assunzione di det decisioni (potere decisionale non pieno ma

potere di autorizzazione sull’assunzione di alcune decisioni). Se io sono investito del

potere di autorizzare la soc all’assunzione di certe decisioni, dal punto di vista pratico

questo si traduce sostanzialmente in un potere eventualmente di veto. Quindi se non

do l’autorizzazione è chiaro che quella decisione non può essere assunta da parte

della soc. Anche qui, il fatto che si tratti di dir particolare avente nat amministrativa

rende un po’ dubbio il se un dir di questo tipo possa essere confezionato in modo tale

da sottrarre ai soci poteri dal punto di vista dell’esercizio del dir di voto, cioè se sia

compatibile con la logica del dir particolare la riduzione del dir di voto, quindi

l’equivalente delle azioni senza voto/a voto limitato. Quello che è maggiormente

controverso riguarda in particolare se il dir particolare di nat amministrativa possa

attribuire al socio che ne è beneficiare la competenza a scegliere uno o più

amministratori, cioè se possa essere ad ogg di un dir particolare di nat amm il fatto di

poter nominare (quindi prendere una decisione sociale) che è rappresentata appunto

dalla nomina di uno o più (eventualmente tutti) gli amministratori. Cioè, se sia

compatibile con la figura dei dir particolari di nat amministrativa il fatto che si

riconosca a un socio, attraverso questi diritti, il potere di decidere, con rif alla

competenza dei soci di scegliere/nominare/indicare uno/alcuni/tutti gli amministratori.

Dicevamo che la questione è controversa. L’orientamento di prassi è tendenzialmente

permissivo, nel senso che esistono delle posizioni professionali anche abbastanza

importanti, per es. il consiglio notarile di Milano ha addirittura scritto una massima sul

tema, ritenendo ammissibile che un dir particolare sia sostanzialmente buono a far

tutto e quindi anche, nello specifico, a consentire a un socio la nomina di

uno/alcuni/tutti gli amm -> assegnare attraverso il dir particolare il potere di scegliere

l’organo gestorio della soc. Se si attribuisce a un socio questo potere, magari se poi si

aggiunge anche ad es. il potere di approvare il bilancio d’es, per cui però esistono

ancora maggiori dubbi (sull’assegnazione nell’ambito del diritto particolare). Capiamo

che attraverso un uso estremo del dir particolare (es. nomina di tutti gli amm della

società ad un socio) possiamo pervenire al risultato pratico di controllo della società,

quindi una fissazione del rapporto tra rischio e potere del tutto a piacimento. Il dir

particolare è un dir che per definizione è sganciato dalla part sociale, perché è un dir

che viene riconosciuto alla persona, cioè alla figura del socio (l’atto cost individua

Tizio) al quale riconosce un dir particolare. Il cambiamento di questo dir particolare è

peraltro, non a caso, subordinato alla regola dell’unanimità, cioè è possibile cambiare

un dir particolare nella misura in cui c’è il consenso unanime dei soci. Perché il dir

particolare è un po’ un dir più contrattuale (riconosciuto dal contratto) piuttosto che un

dir organizzativo. Il dir organizzativo è il dir che viene regolato dalle disposizioni sulle

decisioni dei soci. Il dir particolare è più un dir contrattuale riconosciuto a un socio e

quindi si applica la regola contrattuale del cambiamento del contratto che è possibile

solo se c’è il consenso di tutti i contraenti. Quindi, anche qui, il cambiamento del dir

particolare è subordinato al consenso unanime dei soci. Che si cambi una regola di

contratto è esattamente come la logica che abbiamo visto per le prestazioni

accessorie nel caso di SPA -> lì c’è un elemento del contratto (quindi assoggettato alle

regole del contratto), la modificazione del contratto è subordinata al consenso

unanime dei contraenti (soci).

Se il mondo tendenzialmente dice che il dir particolare del socio può attribuire a un

socio la nomina di tutti gli amm significa che in una SRL il controllo della soc può

essere riconosciuto a prescindere dal conferimento che faccio. Cioè, mentre nella SPA

abbiamo dei limiti al di sotto dei quali non si può scendere, con il dir particolare fatto

funzionare in questa maniera, questi limiti possono essere ampiamente superati e

comunque stabiliti in maniera del tutto autonoma e indipendente da parte

dell’autonomia contrattuale. Quindi fissazione del rapporto rischio-potere secondo

quanto previsto/voluto da parte dei soci in sede di autonomia statutaria. Quindi anche

un socio che magari ha investito un euro, se ha un dir particolare di questo tipo può di

fatto esercitare il controllo all’interno della soc.

Secondo il prof, bisogna capire quanto tutto questo possa essere applicato nella

variante della SRL rappresentata dalle PMI, ai sensi della raccomandazione 361 del

2003 della Commissione europea. Le PMI oggi rappresentano quasi il 98% delle SRL

iscritte nei RI [statistica disponibile da parte di Union camere (unione delle Camere di

Commercio, che gestiscono il RI)]. Queste soc possono oggi beneficiare, senza

soddisfare nessun altro requisito (se non quello di essere una PMI), dello statuto

introdotto nel 2012 sulle start up innovative. A questo riguardo, sotto l’aspetto che

stiamo adesso guardando, art. 26 del DL 179/2012, inizialmente riservato alle start up

innovative, poi alle start up innovative a vocazione sociale, poi alle PMI innovative, e

infine ormai a tutte le PMI. Il c. 2 dell’art. 26 dice: l’atto costitutivo di una SRL può

creare delle categorie di quote, fornite di diritti diversi. Nei limiti imposti dalla legge,

può liberamente determinare il contenuto delle varie cat, anche in deroga di quanto

previsto dall’art. 2468 c. 2-3. L’atto cost, sempre in deroga ad altre norme, può creare

delle cat di quote che non attribuiscono dir di voto o che attribuiscono al socio dir di

voto in misura non proporzionale alla part da questi detenuta, ovvero dir di voto

limitati a det argomenti o subordinati al verificarsi di det condizioni non meramente

potestative. Art. 26 c. 2-3 del DL.

Si introduce sostanzialmente la possibilità nella SRL di creare delle cat di quote, anche

in deroga alla norma che abbiamo appena studiato, che riconosce un dir particolare ai

soci come modalità per differenziare i soci tra di loro, quindi derogare al rapporto di

proporzionalità tra partecipazione e CS. Cos’è una cat di quota? La risposta non è

facilissima. Il fatto che si possa creare una cat di quota dovrebbe presupporre

anzitutto il fatto che anche nella SRL, esattamente come nella SPA, la part sociale

categorizzo

possa essere standardizzata. (Perché altrimenti che cosa?) Ci deve essere

eguaglianza tra partecipazioni che io poi differenzio attraverso la creazione di cat. Ma

questo presuppone che le part sociali anche nella SRL siano standard, quindi tante

partecipazioni, tutte uguali tra loro, che sottendono uno status di socio minimo, cioè i

diritti e gli obblighi che almeno devono far capo ad un sogg per poter essere

qualificato come socio della soc. In questa ottica, le partecipazioni, come quelle di una

SPA, sono tutte uguali e possono essere differenziati attraverso la creazione di

categoria. La norma dice che c’è ampia libertà di formare la categoria e allora cadono

tutti i dubbi che abbiamo visto a proposito del dir particolare, senza dubbio ci può

essere la cat postergata o subordinata sul piano patr, senza dubbio ci può essere la

cat a voto limitato o senza voto, quindi derogare in peggio il rapporto di

proporzionalità tra voto e part. Quindi tutti i dubbi che abbiamo visto essere propri del

dir particolare, attraverso la creazione di cat tendenzialmente vanno a cadere.

Qual è il beneficio di consentire anche in una SRL di creare la categoria? Dovrebbe

essere lo stesso motivo per cui, da quando la SPA esiste (metà XVII secolo, Compagnia

delle Indie), si è fatta la partecipazione standard, ovvero per permettere una

circolazione di queste azioni e quindi per creare un mercato delle partecipazioni.

Quindi, il fatto che la SRL oggi possa utilizzare la cat e quindi debba standardizzare a

monte la part sociale presuppone che oggi la SRL (a differenza di come ci è stata data

dal legislatore della riforma del 2003) non è una soc necessariamente chiusa, ma se

può standardizzare la part, anche la SRL può essere una soc tipologicamente aperta,

cioè a vocazione di mercato. Quindi attraverso la standardizzazione io posso creare il

presupposto perché la SRL possa fare raccolta di capitali direttamente sul mercato dei

capitali. Questo è un aspetto previsto dai commi successivi dell’art. 26 del DL 2012.

Da aprile 2017 l’hanno esteso pressoché nella generalità delle SRL, dove si dice che in

primo luogo le SRL, a diff di quanto previsto dal codice, le part possono costituire

oggetto di sollecitazione del pubblico risparmio. Nella SRL le part sociali non possono

costituire ogg di sollecitazione del pubblico risparmio -> art. 2468 c. 1 -> le part sociali

dei soci non possono essere rappresentati da azioni, né costituire oggetto di offerta al

pubblico di prodotti finanziati. La norma speciale, in deroga a questa disposizione del

codice, mi dice che oggi una quota di SRL può costituire ogg di offerta pubblica di

vendita. Quindi attraverso l’emissione di quote di SRL io posso effettuare un’op di

sollecitazione del pubb risparmio. In che modo viene fatta un’op di questo tipo?

Sempre questo art. 26 dice che quest’offerta al pubb di prodotti finanziari può

avvenire anche attraverso i portali per la raccolta di capitali (di cui all’art. 30 del DL)

nei limiti previsti dalle leggi speciali. Si tratta di realizzare un’op che tanto sta andando

di moda in questo mom, rappresentata dall’equity crowdfunding. Esiste anche un

regolamento recentissimo emanato dalla Consob, che stabilisce le condizioni

attraverso le quali un operatore economico può sollecitare il pubb risparmio,

appoggiandosi su portali internet e quindi facendo raccolta di capitali. In Italia questa

cosa è circoscritta soltanto all’equity, quindi il crowdfunding puà essere soltanto di

equity e non può essere per es. realizzato per raccogliere capitali a titolo di credito ->

non ci può essere un debt crowdfunding. Quindi io oggi, attraverso questa tecnica di

raccolta del capitale, posso di fatto aprirmi al mercato e realizzare né più e né meno di

quello che fa una soc quotata. In questa prospettiva, che è stata progressivamente

generalizzata a tutte le SRL, bisogna chiedersi però: ma se è così, se una SRL oggi è

immaginabile nella variante della SRL chiusa (come tradizionalmente era), ma anche

però della SRL aperta, nel caso in cui la SRL si apra al mercato, cosa succede sul piano

della disciplina applicabile? E in particolare, è vero in questo caso che il controllo può

essere assegnato a un socio attraverso un dir particolare? Dobbiamo chiederci: in

quest’eventualità, si deve rispettare per caso la proporzione tra rischio e potere

previsto per le SPA (secondo cui il rapporto può essere dilatato, ma non nella misura in

cui sembrerebbe possibile fare in una SRL tipologicamente chiusa)? Qui il rapporto è

liberamente dilatabile secondo quanto vuole lo statuto e quindi i soci, oppure in questo

caso c’è un limite che va osservato, magari applicando analogicamente quanto

previsto per le SPA, in conseguenza dell’apertura della SRL sul mercato? Questo è un

quesito che si pone dal punto di vista pratico.

Per chiudere il discorso sulle partecipazioni resta da vedere qualcosa sul problema

della circolazione della part sociale, i limiti alla circolazione. Discorso diverso a

seconda del tipo di part sociale di cui si tratta: una cosa è la circolazione delle azioni,

un’altra è la circolazione delle part non azionarie, peraltro nell’ipotesi della SRL. Con rif

alle azioni, la circolazione avviene utilizzando un po’ le tecniche di circolazione dei

titoli di credito. Non che l’azione sia un titolo di credito. Ma è certo che sul piano

circolatorio l’azione è quantomeno assimilabile a un titolo di credito -> l’azione

cartolare/dematerializzata circola secondo le regole dei titoli di credito, regole diverse

a seconda che l’azione sia un’azione al portatore. Le azioni al portatore sono

teoricamente ammissibili, ma la prassi di fatto non conosce azioni al portatore per

ragioni fiscali, salvo l’ipotesi delle azioni di risparmio nelle soc quotate, che possono

essere emesse al portatore. Per tutte le altre azioni, l’azione al portatore di fatto non

c’è perché c’è una vecchissima norma di nat fiscale che per ragioni contributive

impedisce al titolo azionario di essere rappresentato da un’azione al portatore, e

nominativa

quindi di conseguenza tutte le azioni sono azioni nominative. Azione

significa che il nome del socio deve essere indicato sul titolo azionario da un lato, e

che il nome del socio deve risultare sul registro dell’emittente che è rappresentato da

un libro sociale chiamato “libro dei soci”. Infatti, le regole sulla circolazione delle azioni

sono regole che sostanzialmente fanno capire come l’azione può essere trasferita, ma

servono a stabilire le condizioni al ricorrere delle quali il nome di un sogg può essere

sostituito con quello di un altro sogg sul registro dell’emittente, cioè sul libro dei soci.

Quindi, una volta che si trasferisce l’azione, la soc deve procedere a un aggiornamento

del libro dei soci, che deve avvenire nella misura in cui l’azione sia circolata in maniera

regolare, cioè osservando le regole di circolazione, che sono quelle previste per i titoli

di credito nominativi. Sul piano della circolazione i titoli di cred si distinguono al

portatore, all’ordine e nominativi. La disciplina di circolazione dei tit di cred nominativi

si trova agli artt. 2021 e 2027. In che modo circola un tit di cred nominativo, e da qui

l’azione? Ci possono essere due tecniche di circolazione dei tit di cred nominativi: o

attraverso il c.d. trasfert o, più frequentemente, attraverso una girata, che deve

essere sempre una girata in pieno, quindi assimilando (almeno inizialmente) l’azione a

un tit di cred all’ordine, che circola tramite girata, però poi, il fatto che la girata

presupponga l’iscrizione del giratario (chi acquista l’azione) sul libro dei soci rende di

fatto l’azione come titolo di cred nominativo. L’azione che circola tramite il transfert

circola attraverso un atto pubblico, attraverso il quale il disponente dà alla soc l’ordine

di sostituire il suo nome con quello del compratore sul libro dei soci, ovvero il

disponente può presentarsi alla soc con un atto pubblico da cui emerge il

negozio/contratto di trasferimento dell’azione e quindi chiede alla soc una annotazione

del suo nome sul libro dei soci. Quindi, in sostanza il transfert richiede l’intervento del

notaio che attesti la compravendita delle azioni, dando forma di atto pubblico a questo

contratto. In questo modo, o nel contratto il venditore chiede alla soc di sostituire il

suo nome con quello del compratore oppure il compratore banalmente si presenta in

soc con l’atto pubblico e la sostituzione del nome del venditore con il suo. Quella del

transfert è una pratica molto rara, perché normalmente le azioni circolano attraverso

girata in pieno. Anche qui c’è l’intervento del pubblico ufficale perché la girata deve

essere autenticata. In passato c’era una figura particolare che autenticava le girate nel

trasferimento delle azioni, che ormai non esiste quasi più, che prende il nome di

agente di cambio. Oggi quest’autentica viene fatta da un qualunque pubblico ufficiale.

La girata è un negozio giuridico che serve per far circolare un titolo all’ordine. Quindi

un titolare di un tit di cred fa un ordine al debitore di pagare al suo posto la

prestazione incorporata nel titolo al nuovo possessore del titolo (girataio). Quindi di

fatto attraverso la girata il titolare (attuale azionista/girante) chiede al debitore

(società) di pagare la prestazione, quindi attribuire lo status di socio al secondo

azionista (girataio). L’azionista girante quindi ordina alla soc di consentire l’esercizio

dei diritti sociali al nuovo azionista rappresentato dal girataio. Il nome del girataio

deve figurare nella girata e quindi la girata è in pieno, appunto perché contiene tanto il

nome del girante quanto il nome del girataio. La firma del girante deve essere

autenticata da un pubb ufficiale. Quindi, quando uno si presenta in soc dimostrando di

aver acquisito le azioni attraverso una o una serie regolare continua di girate, questo

possessore qualificato dell’azione,

significa che il girataio, chiamato può chiedere e

ottenere l’iscrizione all’interno del libro dei soci.

Nelle soc questa cosa può essere sostituita da tecniche diverse di circolazione, che si

sistema di gestione accentrata

realizzano attraverso il c.d. . In Italia c’è di fatto

soltanto una soc che ha un po’ il monopolio del mercato delle azioni accentrate -> la

Montetitoli, nella quale possono confluire o le azioni di soc non quotate, in maniera

volontaria, quindi le soc non quotate possono essere portate all’interno della

Montetitoli, oppure nelle soc quotate è obbligatorio far confluire le azioni all’interno

della Montetitoli. In questo caso, si ha una dematerializzazione del titolo azionario ->

non che il documento sparisca, ma è soltanto dematerializzato. E quindi la circolazione

avviene nell’ambito di questo sistema. In cosa consiste la circolazione dell’azione

attraverso il sistema di gestione accentrata? Come si realizza? Si realizza attraverso

delle scritture contabili -> attraverso un carico-scarico in base a scritt contabili.

Succede che quando una soc entra nel sistema Montetitoli (M), la Montetitoli è come

se avesse tanti conti accesi per le singole soc che aderiscono al sistema. Quindi es.

SPA A, B, C. Eventualmente i conti possono essere accessi all’interno degli intermediari

finanziari (generalmente banche). Ad es. quando c’è una soc quotata, le azioni

inizialmente vengono acquisite dalle banche (o altri intermediari), le quali girano

queste azioni al Montetitoli. Quindi il M ha semplicemente dei conti accesi agli

intermediari, che sono a loro volta accesi nei confronti della soc di riferimento.

All’interno di questi conti le azioni sono imputate ai singoli soci (socio A, B ecc. per n

soci). Quando un’azione viene trasferita da un sogg a un altro sogg, se per es. il socio

A cede al socio B, dal sottoconto socio A l’azione passa al sottoconto socio B. Se

invece la cessione viene effettuata ad un altro soggetto diverso, c’è uno spostamento

di azioni da una parte all’altra (banca), cambia il nome del sottoconto in base al

compratore delle azioni. Si tratta quindi di giochi contabili per sostituire le azioni. In

questo modo si permette di far circolare in maniera veloce le azioni senza dover dar

luogo ad uno scambio delle azioni medesime.

Qual è la differenza tra il passaggio al sistema Montetitoli in una soc quotata rispetto a

una non quotata? È obbligatorio nelle quotate, ma potrebbe essere realizzato anche da

parte di una non quotata. La diff è che mentre una quotata entra nel sistema e deve

rimanerci, e quindi si dematerializza di fatto il titolo; nella non quotata invece io posso

entrare nel sistema, ma posso anche uscire, quindi il titolo non è dematerializzato ->

ciò che viene dematerializzata è un po’ la circolazione delle azioni, perché queste

azioni possono essere riprese/riacquisite materialmente su richiesta della soc

emittente.

Nel caso invece di trasferimento delle part sociali non azionarie, in particolare nel caso

della SRL, il discorso è leggermente complicato (forse inutilmente). Peraltro, ci

interessa moltissimo perché in qualità di professionisti possiamo anche intervenire nel

procedimento di circolazione delle quote della SRL. Come si realizza il trasferimento di

una quota di una SRL? Si realizza attraverso una scrittura privata, che può essere

autenticata/redatta da un professionista. In passato il professionista era il notaio,

adesso non è più competenza esclusiva del notaio realizzare l’autentica nella

circolazione delle quote di SRL -> anche il dottore commercialista può realizzare

professionalmente l’intervento nell’autentica della scrittura privata per la circolazione

delle quote. Questa scrittura privata serve per attestare il fatto che un socio abbia

ceduto la part a un altro sogg. Però mentre nella SPA il procedimento di circolaz si

completa quando il nome del compratore è iscritto nel libro dei soci (cambio di

intestazione), in questo caso, invece, non c’è più il libro dei soci -> qualche anno fa il

libro dei soci è stato abrogato e sostituito dal fatto che la circolaz debba essere iscritta

nel RI, quindi il nome del compratore debba essere iscritto nel RI -> da quel mom il

trasferimento è efficace nei confronti della soc. Quindi, se io voglio vendere una quota

di SRL, devo fare la scrittura privata con l’intervento di un professionista ai fini di

autentica della firma, il quale deve curare anche il deposito della scrittura ai fini

dell’iscrizione nel RI. Perché il trasferimento è inefficace nei confronti della soc fintanto

che il nome del compratore non risulta iscritto nel RI. Quindi l’iscrizione del nome del

compratore nel RI sostituisce quello che era il libro dei soci (e quello che è attualmente

ancora nella SPA) il libro dei soci. Quindi il compratore sarà socio per la soc, è nelle

condizioni di esercitare il dir sociale nel mom in cui questo è iscritto nel RI.

Faremo altre due lezioni per completare la struttura finanziaria. Dedicheremo maggio

alla governance della soc. O l’8/05 o il 29/05 ci sarà una delle due testimonianze, la

seconda deve essere ancora confermata. Si parlerà di funzione amministrativa

(governance) -> maggio sarà dedicato a questo, con particolare riguardo alla SPA. Ci

sarà a disposizione un’esercitazione riepilogativa del corso. Mer 2/05 proviamo a

svolgere l’esercitazione messa a disposizione, se ci sono dei problemi. Una seconda

proveremo poi a farla a fine corso (che riguarderà la seconda parte). Il prof sta

lavorando a un eserciziario, non ancora pronto. Potremo prendere l’eserciziario poi per

fare l’esame di stato da commercialista.

LIMITI ALLA CIRCOLAZIONE DELLE PARTECIPAZIONI

I limiti alla circolaz delle part potrebbero essere sostanzialmente di tre tipi:

1) LIMITI LEGALI

I limiti legali che impediscono il trasferimento della part sono frequentissimi. Ne

abbiamo incontrato uno che riguarda più che altro le azioni, le azioni liberate con

conferimenti in natura -> finché gli amm non hanno fatto il controllo che devono fare

nei 180 gg, le azioni non possono circolare, per disposizione di legge. Qui c’è un

divieto di circolazione in quanto previsto dalla legge.

2) LIMITI STATUTARI

Ci sono dei limiti statutari quando all’interno dello statuto è presente una

regola/clausola che limita o addirittura in certe condizioni impedisce il trasferimento

della part. Possono essere o clausole limitative al trasferimento, o clausole di

intrasferibilità. Queste ultime precludono il trasf della part, con delle conseguenze che

adesso guardiamo. Il 99% delle soc che incontreremo ha clausole di questo tipo.

Bisogna stare attenti quindi a non fare delle cose che possono pregiudicare gli

interessi dei soci, clienti ecc. Le clausole limitative più importanti, contenute nello

statuto, sono tendenzialmente di due tipi: clausola di prelazione e clausola di

gradimento. Spessissimo le due clausole ricorrono in maniera complementare, cioè

non sono alternative, ma normalmente le troviamo all’interno degli statuti in maniera

combinata: da un lato c’è prima la prelazione e poi, in subordine, se la prelazione non

funziona o non opera, c’è la clausola di gradimento.

Clausola di intrasferibilità

Se è presente questa nello statuto, le part non possono circolare. La clausola di

intrasferibilità ha come obiettivo quello di mantenere invariata la compagine sociale

così com’era quando la società si è costituita. Quindi nessuno può vendere le sue part

-> i rapporti tra soci devono rimanere inalterati -> le partecipazioni non circolano.

Clausola di prelazione

È la clausola più diffusa dal punto di vista della prassi statutaria. È la clausola

attraverso cui l’atto cost stabilisce che se un socio vuole vendere/trasferire le sue part,

deve offrire le medesime in prelazione ai soci attuali. Quindi è una clausola che

riconosce il diritto degli altri soci di acquistare le part di un altro socio allorché

quest’ultimo vuole vendere. Quindi, se io voglio vendere le mie azioni/quote, prima di

rivolgermi al mercato devo dare comunicazione agli altri soci della mia intenzione a

vendere. Ci sono modalità diverse per farlo: ci sono casi in cui la comunicaz va fatta

all’organo amministrativo, che poi si premura a diffondere la notizia in capo agli altri

soci, in altri casi la comunicazione viene fatta direttamente nei confronti dei soci

denuntiatio

beneficiari del dir di prelazione. Questo viene chiamato -> denuncio

l’intenzione a vendere e quindi metto i miei consoci nelle condizioni di acquistare

prima loro la quota/azioni rispetto ad un terzo presente sul mercato.

La prelazione, clausola molto ricorrente, è facile dal punto di vista di concetto. La

prelazione è quindi un onere che grava su ogni socio che nel mom in cui vuole

smobilizzare il suo investimento, deve farlo offrendo l’investimento medesimo prima

agli altri soci. Gli altri soci non sono obbligati a esercitare la prelazione/acquistare,

diritto

perché si tratta semplicemente di un di prelazione -> se non acquistano, allora

ci si può rivolgere al mercato.

Clausola di gradimento

Il terzo che acquista le azioni dovrà essere eventualmente gradito, nel caso in cui ci

sia anche la clausola di gradimento. Es. A vuole vendere le azioni, anzitutto deve

offrirle in prelazione agli altri soci, quindi es. le deve offrire a B. Se B esercita la

prelazione, acquista le azioni di A. Se B non esercita la prelazione, A si può rivolgere al

mercato, quindi individuare un terzo sogg disposto ad acquistare le azioni/quote sul

mercato. Se non c’è anche la clausola di gradimento, il terzo sogg diventa socio della

società. Tuttavia, molto spesso il terzo sogg è assoggettato a un gradimento, nel senso

che la prelazione normalmente si accompagna con la clausola di gradimento. Il terzo

sogg C deve essere gradito. Quindi la sua entrata in soc è subordinata al fatto che la

soc gradisca l’acquirente scelto dal socio A. Il gradimento può essere di due tipi:

a) Mero gradimento. In questo caso il gradimento viene dato/espresso da un

organo sociale, normalmente rappresentato dagli amministratori (ma può

essere anche l’assemblea). Quindi è un organo sociale che viene investito del

compito di esprimere il gradimento. È un gradimento discrezionale -> l’organo

sociale decide con discrezione se fare entrare o meno il socio C all’interno della

soc.

Capire l’indirizzo del gradimento in questo caso è una cosa più delicata e

incerta. Questo tipo di gradimento rende incerto il trasferimento della part. Sul

piano delle conseguenze del mero gradimento, esso è assimilato all’ipotesi in

cui nello statuto ci sia una clausola di intrasferibilità delle partecipazioni.

Chiaramente questo potrebbe poi pregiudicare il socio che non voglia più essere

presente all’interno della soc. Quindi, nel caso di clausola di intrasferibilità (e in

questo), la realizzazione dell’investimento viene effettuata attraverso l’esercizio

del diritto di recesso.

Il diritto di recesso deve essere riconosciuto anche in caso di gradimento mero

nella misura in cui ad es. gli amministratori non gradiscono discrezionalmente

l’acquirente prescelto dal socio -> il socio venditore può realizzare

l’investimento esercitando l’uscita tramite il diritto di recesso dalla soc.

b) Gradimento oggettivo. Lo statuto, nella clausola di gradimento, contiene

anche le condizioni alle quali il gradimento deve essere espresso. Per es., se

uno può entrare in soc nella misura in cui non faccia att di impresa in

concorrenza -> il gradimento oggettivo deve riscontrare che l’acquirente

prescelto dal socio venditore rispecchi la condizione di gradimento prevista

dallo statuto. In questo caso, capire l’indirizzo del gradimento è una cosa

abbastanza automatica e semplice.

Torniamo ora alla clausola di prelazione

Clausola di prelazione: il problema delle varianti

La prelazione non dà problemi nella misura in cui i soci che ne hanno diritto possono

esercitare il diritto di prelazione in condizione di parità di trattamento tra di loro e con

l’eventuale terzo che acquista. La prelazione non è problematica quindi quando chi la

esercita lo fa rispettando il principio di parità di trattamento tra i soci che hanno diritto

di esercitare la prelazione e tra questi soci e il terzo che eventualmente potrebbe

acquistare le part del socio sul mercato. Questo presuppone che il trasferimento della

part/quota avvenga attraverso una compravendita, e che quindi abbia come

corrispettivo del denaro. Chiaramente la denuncia ai soci che devono esercitare la

prelazione viene fatta dicendo: io voglio vendere delle part, sul mercato mi è stato

offerto un certo prezzo, chi di voi è interessato ad acquistarle -> quindi se c’è un socio

acquista pagando questo prezzo, se ce ne sono due, le part vengono comprate in

proporzione rispetto alle part preesistenti. Se invece nessuno dei soci esercita la

prelazione, il socio che vende prenderà il prezzo che l’acquirente terzo è disposto a

versare. Invece la prelazione è problematica, perché non si capisce se viene rispettato

il principio di trattamento, nel caso in cui il trasferimento delle partecipazioni è un

trasferimento di tipo differente. Immaginiamo per es. un trasferimento della part

attraverso un conferimento, oppure attraverso una donazione, o una successione

(apertura di una successione). La prelazione è problematica tutte le volte in cui la part

sociale si trasferisce attraverso un negozio che non ha corrispettivo il denaro e la

trasferisce la part dunque non riceve in cambio del denaro. In quel caso si parla di

prelazione impropria. Nel conferimento io ottengo in cambio partecipazioni sociali.

Quando dono non ottengo in cambio nulla ma lo faccio per altri interessi. Nell’ipotesi di

successione, cioè di trasferimento delle part per successione, a colui che trasferisce la

part non importa del corrispettivo (perché è passato a miglior vita), però ai soci

superstiti questa questione potrebbe interessare.

Con rif a queste ipotesi di trasferimento (il cui corrispettivo non è rappresentato dal

denaro), c’è anzitutto un problema di copertura della prelazione: ma la prelazione

si applica anche in questi casi? Ovviamente l’atto cost potrebbe risolvere il problema

dicendo: la prelazione si applica anche al conf/donazione/successione, quindi potrebbe

allargare le vicende traslative della part fino a comprendervi anche queste ipotesi.

Quando ciò si verifica, si parla dal punto di vista tecnico di prelazione impropria,

ovvero di prelazione che trova app su fenomeni traslativi che non danno come

contropartita un equivalente in denaro. Qual è il problema dal punto di vista pratico

della prelazione impropria? La prelazione si applica, ok, quindi anche in caso di

conferimento, donazione e successione deve trovare applicazione la prelazione ->

questo significa che gli altri soci hanno diritto ad essere preferiti sul sogg conferitario,

donatario, erede. Però se questo è vero, il problema che si pone e che si pone tante

volte a livello di prassi è: i soci che esercitano la prelazione cosa devono dare quando

esercitano la prelazione? Qual è la contropartita/prestazione che deve essere fatta in

sede di esercizio della prelazione? Il conferimento ha come controprestazione una

prestazione infungibile, nel senso che le part sociali sono quelle della soc che

acquisisce le azioni ogg di conferimento: io ottengo in cambio altre part sociali. La

donazione per definizione implica un interesse a donare infungibile. Nel caso di

successione, idem. Quindi il problema è che i soci che esercitano la prelazione non

possono dare la prestazione sottesa al negozio di trasferimento perché si tratta di

prestazioni infungibili. Quindi il problema è capire: i soci cosa danno in cambio in

questo caso? Qui il problema dal punto di vista pratico sta un po’ in questi termini:

chiaramente i soci devono dare in cambio del denaro, su questo non c’è dubbio -> il

socio che voleva conferire non ottiene part sociali ma, in ragione della prelazione, è

costretto a prendere del denaro offerto dai soci che esercitano la prelazione. Idem il

donatario e l’erede. Sì ma quanto denaro? Qual è il criterio per quantificare il “prezzo”

che i soci che esercitano la prelazione devono offrire al socio

conferente/donatario/eredi? Questo è il profilo problematico della prelazione impropria.

Soluzioni che emergono a livello di prassi. Qualcuno ritiene che una clausola di

prelazione impropria sia ammissibile soltanto nella misura in cui la clausola contenga il

criterio di quantificazione del prezzo. Cioè, l’atto cost oltre alla clausola di prelazione

deve anche stabilire il criterio di quantificazione, che permetta in maniera oggettiva a

priori/ex ante di quantificare il prezzo che il socio che esercita la prelazione deve dare

nei diversi casi. A chi è affidata la quantificazione del prezzo? Ad un professionista che

opera in qualità di arbitratore, quindi un perito, normalmente un commercialista, che

può essere scelto dalle parti o nominato come consulente tecnico da parte di un

giudice in sede di volontaria giurisdizione. Però qualcuno dice: una clausola di questo

tipo (prelazione impropria) è ammissibile nella misura in cui risolva il problema del

prezzo stabilendo ex ante dei criteri di quantificazione.

Qualcun altro invece dice: no, la clausola è ammissibile anche nel caso in cui questi

criteri non siano previsti -> la prelazione impropria è comunque efficace anche se

difetti dei criteri di quantificaz stabiliti all’interno del contratto perché in questo caso si

va ad applicare un criterio di valutazione effettiva del valore della partecipazione -> la

part viene valutata secondo criteri di effettività, che peraltro è il criterio di

quantificazione stabilito in caso di recesso del socio. In altri termini, fermo restando

che la prelazione sia ammissibile, l’assenza dei criteri di quantificaz può essere

sopperita facendo app dei criteri stabiliti dalla legge in caso di esercizio del recesso,

che sono criteri di quantificaz della part secondo il suo valore effettivo. Quindi la part

viene di fatto quantificata sulla base del suo valore effettivo.

Altro problema: quantificazione della quota del socio in caso di recesso. La valutazione

della quota di recesso è identica tanto nel caso di recesso da SPA quanto in caso di

recesso da SRL. Artt. 2437-ter in caso di SPA, e 2473 nel caso di SRL. Leggendo queste

norme ci accorgeremo che di fatto il criterio di quantificazione della quota di recesso è

sempre il medesimo e impone di quantificare la quota di recesso determinando il

valore effettivo della partecipazione del socio recedente. Quindi, per determinarlo

andremo sul mercatom, nel caso in cui le azioni siano quotate sul mercato (valore di

mercato); oppure sul mercato ipotetico, immaginando quello che sarebbe il prezzo che

verrebbe nel mercato nazionale alla part che costituisce ogg di scambio.

L’importante differenza tra recesso di SPA e di SRL. Mentre in una SPA la quota di

recesso deve essere determinata prima che si decida su una questione che potrebbe

legittimare/giustificare il recesso. Se per es. viene deciso il cambiamento dell’ogg

sociale, che consente al socio dissenziente di esercitare il recesso. Prima di prendere

questa decisione, almeno 15 gg prima la soc deve comunicare il valore della quota

dell’eventuale recesso, per stabilire quanto potrebbe ottenere il socio nel caso in cui si

determini ad esercitare il diritto di recesso. Questa cosa invece non è vera nel caso di

SRL, perché nel caso di SRL, la quota di recesso viene quantificata ex-post, cioè una

volta che il socio ha deciso di esercitare il recesso. In che modo? O tra soc e socio

recedente si trova un accordo: la soc normalmente fa una proposta al socio recedente

e se la proposta è accettata, quello è il valore della partecipazione. Però una cosa di

questo tipo non avviene mai perché normalmente la soc offre al socio recedente una

quota tendenzialmente bassa della part sociale, anche se dovrebbe determinare

questo valore secondo criteri di effettività, però normalmente è bassa questa quota,

quindi il socio recedente non accetta quasi mai l’offerta che viene fatta dalla società.

In questo caso la quota di recesso viene determinata/quantificazione attraverso il

ricorso ad un arbitro (in qualità di consulente tecnico), che viene nominato dal

tribunale/giudice su iniziativa del socio recedente. L’arbitro quindi stabilisce quanto

spetta al socio recedente.

La cosa che sicuramente è problematica nell’attività dell’arbitratore è questa. Poiché

normalmente il recesso viene effettuato da parte di un socio di minoranza, qui il

problema che si è posto dal punto di vista pratico (la giurisprudenza è spaccata sul

punto: ci sono casi che si sono espressi in un modo e casi che si sono espressi in un

altro) è se il valore effettivo della quota spettante al socio di minoranza debba essere

o meno scontata dallo sconto di minoranza. Quindi il problema è se la quota di recesso

determinata in base al valore effettivo della part, trattandosi di quota di minoranza,

debba essere diminuita applicando uno sconto di minoranza. La questione è

controversa. Secondo il prof, la questione dello sconto di minoranza non ha senso

perché qui non si tratta di trovare un sogg che acquisti una part di minoranza, ma qui

si tratta di quantificare un investimento a un sogg che esce dalla soc, quindi il valore

effettivo della part non dovrebbe essere gravato dallo sconto di minoranza.

24/04

Chiudiamo il discorso sulla struttura finanziaria. Ci resta da guardare il problema del

finanziamento a titolo di credito. Fino a adesso abbiamo guardato in dettaglio la

provvista fin a titolo di cap proprio, adesso proviamo a spostarci dall’altra parte della

strutt fin guardando in che modo, nello specifico la SPA, ma in generale le SDC,

possono approvigionarsi di cap di cred, acquisito con l’obbligo di restituzione e quindi

con dir soggettivo del finanziatore a riprendere quanto apportato in termini di

finanziamento. Chiaramente non guardiamo qualunque forma di cred. Guardiamo in

che modo la SDC si finanzia attraverso istituti specifici rispetto ai tipi societari che

guardiamo. Se guardiamo la questione per la SPA si tratta anzitutto di occuparsi delle

obbligazioni, che vengono emesse come strum di finanziamento tipico della SPA che

può finanziarsi direttamente sul mercato dei capitali con l’emissione di obbligazioni.

Emettere un’obb significa stipulare un contratto di lungo. Alla base dell’emissione di

un’obb c’è un mutuo -> finanziamento a tit di mutuo, solo che questo finanziamento si

caratterizza per non avere solo un mutuante, ma più di uno. L’op unitaria viene

idealmente suddivisa in tante frazioni in parte eguali tra loro. Ogni mutuante

sottoscrive evade una o più parti di questo contratto di mutuo. Il frazionamento del

contratto di mutuo viene effettuato nella prospettiva di incorporare una parte questo

contratto che prende il nome di obb. Normalmente è un tit di cred al portatore. È raro

che il titolo di credito obb sia nominativo. Quest’obb incorpora una prestazione di dare

denaro secondo una tempistica riportata nel tit obb, assicurando un rendimento, fisso

o variante. Il tit obb è un tit di cred che si caratterizza per rispettare in maniera piena

il principio della letteralità, quindi la prestazione deve essere assicurata a beneficio

dell’obbligazionista. Il prestito inpool è una variante del prestito obbligazionario.

Normalmente si ricorre all’obb sul presupposto che non sia conveniente e sia difficile

prendere a prestito tutta la somma del contratto di mutuo da un solo mutuatario.

Quindi viene frazionata in tante parti uguali tra loro, in modo tale che questa provvista

venga apportata da più finanziatori, essendo più semplice che ci sia qualcuno che sia

disposto ad apportare una parte dell’intero mutuo. A volte anche più conveniente, nel

senso che il finanziatore ha più convenienza ad acquistare un’obb per il fatto che se

l’obb ha un mercato, può essere smobilizzata. Per realizzare l’apporto non è necessario

attendere la scadenza, ma posso collocare il titolo obb sul mercato, a condizione che

esso abbia un mercato. Ma anche se non ha un mercato, è più facile accedere al tit

obb perché esso è un tit di cred, che da un lato permette di dare certezza sul

contenuto dell’obb incorporato e dall’altro permette di essere già esecutiva, nel caso

di inadempimento: non bisogna attendere un provvedimento giudiziario che condanni

il debitore a pagare, ma il titolo obb è già esecutivo: permette di aggredire in maniera

coattiva il patr del debitore.

Discorso diverso è quello del pool, perché molto spesso l’emissione di obb è filtrata

dalla partecipazione di intermediari finanziari (spesso banca), non avviene

direttamente sul mercato. Queste banche in prima battuta versano il denaro delle obb

e poi collocano sul mercato retail questi titoli. Normalmente, soprattutto se il prestito

ha un importo importante, le banche sottoscrivono l’intero credito e poi provvedono

alla collocazione, con delle problematiche varie (soprattutto se le obb sono emesse da

soc non italiane). Scandalo Parmalat: obb collocate attraverso banche, che le hanno

collocate in maniera un po’ allegra. C’è stato un intervento per tutelare il risparmiatore

retail.

Di obbligazioni ce ne sono di tanti tipi: semplici, indicizzate, a rendimento fisso,

variabile, convertibili, con warrant ecc. La tipologia ce la guardiamo noi. Qui proviamo

a guardare le obb per le conseguenze che hanno sul piano della disciplina applicabile.

Una prima distinzione che ha a che fare con le conseguenze è la distinzione tra obb

convertibili e non. Questa è una prima classificazione che ha senso prendere in esame

perché ha un impatto sul piano della disciplina applicabile. Poi un’altra distinzione è in

ragione del destinatario dell’obb, a seconda che sia un investitore qualificato, quindi

anche il mercato finanziario, per es. la Borsa, oppure che sia un’obbligazionista

diverso. Anche questa distinzione può avere delle conseguenze sul piano della

disciplina applicabile. Ultima distinzione, sempre per capire come funziona in via

generale la disciplina, è la distinzione tra obb emesse in Italia e emesse all’estero ma

introdotte in Italia (caso Parmalat, dieci anni fa; caso Cidio). Uso improprio del prestito

obbligazionario -> vari casini.

Sintesi della vicenda Parmalat la troviamo nel film “il gioiellino”, che potrebbe essere

utile guardare e poi ragionare in termini giuridici. Che significa convertibili e non? Le

obb non sono convertibili se rimangono obb, invece sono convertibili se in qualche

modo fanno acquisire all’obbligazionista la possibilità di convertire il tit obbligazionario

in azione. Un finanziatore a titolo di credito può eventualmente esercitare il suo diretto

di diventare finanziatore a titolo di cap proprio. La disciplina tra i due tipi di obb per

molti versi sembra differente. Perché? anzitutto, sul piano dell’organo societario che è

legittimato a competenza a decidere sull’obb: l’obb non convertibile normalmente è

una classica op di gestione fin, e quindi come tutte le op gestorie è un’op appannaggio

(?) dell’organo amministrativo: vengono decise da esso, salvo che l’atto cost non

stabilisca diversamente. Si potrà porre un problema di disciplina applicabile in questo

senso. Con riguardo al CdA, il problema che si è posto, poi lo vedremo anche più in

dettaglio, si è posto se questa decisione deve essere collegiale o può essere una

decisione delegata. Vedremo poi studiando la delega a che cosa ci stiamo riferendo.

Cioè se decidere l’emissione di obb deve farlo il consiglio oppure se la decisione può

essere presa dall’amm delegato. Secondo il prof deve restare all’interno del consiglio.

Benché non ci sia nessuna norma che espliciti ciò, è certamente una decisione che

rimane tra le competenze del CdA. Si tratta di un’op che ha un impatto organizzativo.

Cioè, quando emetto un prestito obbligazionario, modifico la strutt organizzativa e

finanziaria della soc. Complico la strutt organizzativa della soc. vedremo che tutte le

decisioni sociali, benché gestorie, che hanno risvolto organizzativo sono decisioni che

devono rimanere all’interno del consiglio. Quindi un limite alla delega che riguarda

materie che potrebbero avere conseguenze sulla struttura organizzativa della soc.

D’altra parte, questa conclusione sembra necessaria. Quando il CdA decide, si richiede

da un lato il requisito di forma e di pubblicità, che è tipico delle decisioni dei soci che

modificano la strutt organizzativa. La decisione deve avere forma di atto pubblico.

Questo significa che ci vuole un notaio che verbalizzi la delibera del cda. In secondo

luogo, la decisione ha effetto nella misura in cui viene registrata nel RI. Cioè dal mom

in cui viene iscritta nel RI, la decisione da quel mom in poi può essere eseguita.

Queste car, che sono proprie dell’assemblea strao, che deve essere verbalizzata da un

pubblico ufficiale. Queste car giustificano ulteriormente il fatto che sulla questione

debba decidere il consiglio attraverso una delibera.

L’atto cost potrebbe derogare alla competenza dell’organo amministrativo. La legge

dice: salvo che l’atto cost, l’emissione di obb è decisa dagli amm. L’atto cost può

attribuire all’assemblea una decisione di questo tipo. Però l’ass anche qui si pone il

problema di capire qual è la disciplina applicabile, cioè se è ordinaria o strao. Sembra

che la conclusione sia nel senso dell’ass ord, perché la strao può essere investita di

competenze/decisioni solo se lo dice in maniera espressa la legge. Nel senso che l’ass

strao può essere coinvolta come regola decisionale dei soci nella misura in cui si

attribuisca all’ass strao una competenza specifica da parte della legge. Quando ci si

riferisce invece in generale all’ass, si parla di ass ordinaria. Qui la questione è di

maggioranze. L’ass ord dovrà comunque avere un atto pubblico come verbale e

produrrà effetti da quando sarà iscritta sul RI. Quindi sul piano della forma, è inutile

chiedersi se è per l’ass ordinaria o strao. Però dal punto di vista della decisione, è da

ritenersi una maggioranza di ass ordinaria.

Se bisogna emettere obb convertibili, certamente in questo caso l’ass è l’ass strao.

Perché le obb convertibili presuppongono una modifica dell’atto cost. il prestito obb

convertibile deve essere realizzato creando i presupposti per l’esercizio del dir di

conversione. Quando l’obbligazionista ha questo dir, bisogna creare il presupposto

perché questo dir possa essere in qualunque mom esercitato. Il presupposto è

l’emissione di obbligazioni e un aumento di CS a servizio del prestito obbligazionario.

Cioè io devo deliberare l’emissione di nuove azioni. Devo modificare l’atto cost perché

devo deliberare l’aumento per permettere agli obbligazionisti di avere delle azioni in

cui sfocia la conversione. L’aumento di capitale a servizio del prestito è certamente un

aumento scindibile, a diff dell’aumento di cap generale, quindi può essere eseguito

man mano che le conversioni hanno luogo -> soltanto nei limiti in cui gli

obbligazionisti abbiano convertita. A diff di un normale aumento di cap inscindibile, qui

per definizione, l’aumento è scindibile. In secondo luogo, questo aumento può essere

deliberato anche se ci sono degli aumenti di cap non interamente liberati. Io posso

aumentare il cap sociale a servizio del prestito pur in pendenza di altri aumenti non

ancora versati perché quest’ulteriore aumento serve per assicurare il diritto di

conversione. Le obbligazioni convertibili sono delle normali obbligazioni che danno

questo diritto di conversione, che viene assicurato sulla base di un determinato

rapporto di cambio (RC), che assicura all’obbligazionista di dare alcune obb e aver in

cambio alcune azioni. È chiaro che questo RC però presuppone una certa tutela, nel

senso che una volta fissato, il RC deve essere in qualche modo assicurato e mantenuto

agli obbligazionisti. Si discute sul come sul se si può e come cambiare il RC. Molto

simile alle azioni di categorie. Anche il prestito obbligazionario ha un’ass degli

obbligazionisti, evitando il consenso individuale dei singoli obbligazionisti. Si discute (e

si esclude da alcuni) che cambiamenti del RC possano essere presi dall’ass degli

obbligazionisti, cioè si tende ad escludere che questi cambiamenti rientrino nelle

competenze dell’ass degli obb.sti. quindi si pensa che questa modifica sia rimessa alla

decisione dei singoli e non possa essere delegata alla maggioranza. Questo RC però

deve essere tutelato condizionando alcune op decise dalla soc che possono avere

effetti in senso modificativo sul RC. Es. delibero un aumento di cap a pagamento. Che

conseguenze posso avere sul rapporto di cambio? Il RC viene diluito. Se si aumentano

le azioni in circolazione, formalmente io posso ricevere lo stesso numero di azioni. Ma

se il numero di azioni aumenta, il valore effettivo delle azioni, a parità di condizioni,

diminuisce. Quindi sarebbe una modifica indiretta del RC. In che modo viene risolto

questo problema? Attribuendo agli obb.sti convertibili il diritto di opz, che ogni socio

ha per le sue opz. Questo viene rilasciato anche agli obb.sti convertibili in ragione del

RC. Anche loro possono partecipare all’aumento di cap, in questo modo possono

tutelare il valore effettivo del RC. Se si aumenta il cap sociale in maniera gratuita

(anche questo può incidere sul RC!)? Il RC deve essere modificato di conseguenza.

Cioè c’è una modifica proporzionale del RC che deve essere assicurata agli obb.sti

convertibili.

Stesso discorso in maniera speculare nel caso in cui il CS debba essere ridotto in caso

di perdite. Se si verificano delle perdite e queste non possono essere semplicemente

portate a nuovo perché sono rilevanti, il CS deve essere ridotto -> questa riduzione

modifica il RC. Invece, durante il prestito obbligazionario convertibile, in pendenza

della conversione, non possono essere fatte delle riduzioni volontarie del CS. Non

possono neanche essere modificati i criteri di distribuzione degli utili. C’è una regola

molto particolare che riguarda la decisione di fusione o scissione in pendenza di un

prestito obbligazionario convertibile. In quest’eventualità, si consente all’obb.sta di

anticipare la conversione (senza rispettare il termine di conversione), avere azioni e

partecipare all’ass strao come azionista. Però se non converte, l’eventuale perdita del

dir di conversione deve essere bilanciata riconoscendo all’obb.sta qualcosa che rientra

diritto equivalente

nel concetto del dir equivalente. Poi, cosa in concreto sia questo è

una cosa che va verificata caso per caso. La disciplina del prestito obbligazionario

convertibile è dubbio che debba applicarsi quando il prestito obbligazionario non è

convertibile ma è emesso con warrant azionari. In questo caso è dubbio se e in che

termini la disciplina debba essere applicata. Le obb con warrant sono delle obb

semplici che si accompagnano con un titolo ulteriore: il warrant. Il warrant è un tit di

credito che incorpora il dir d’opz su futuri aumenti di CS. Chi ha un warrant potrà

partecipare ai futuri aumenti. Diversa è l’obb convertibile: nell’obb convertibile il dir di

conversione è incorporato nelle obb. Invece qui il warrant è un titolo ulteriore. L’obb

viene emessa con warrant, il warrant potrebbe essere anche staccato e circolare in

maniera autonoma: l’obb.sta potrebbe anche vendere uno dei due senza rinunciare

all’altro. È problematico capire qual è la disciplina applicabile alle obb con warrant e

soprattutto capire quali regole riguardanti l’obb convertibile devono essere applicate

al prestito obbligazionario con warrant. Si discute cioè quali siano tra le regole

illustrate che debbano trovare app anche nel caso di obb emesse con warrant.

Certamente questa disciplina non si applica nel caso in cui la conversione riguardi

azioni di altra soc. è possibile che le azioni vengano emesse con un dir di conversione

diretto. L’obb.sta, se esercita la conversione, diventa socio di B e non socio della soc

emettente obbligazioni. Queste sono obb convertibili indirette. Qui trova disciplina

delle obb semplici, non quella delle obb convertibili. Comunque la soc di cui si diventa

socio chiaramente sarà una soc del gruppo.

Limite all’emissione di obbligazioni. Questo limite rileva sia la distinzione tra obb

convertibili e non, ma anche la distinzione tra obb destinate al mercato finanziario in

senso lato e obb destinate ad altri obbligazionisti. Questo aspetto qualificante della

disciplina del prestito obbligazionario. Norma di rif è art. 2412 che stabilisce un limite

Il prestito obb non può eccedere le due volte il CS +

genarale all’emissione di obb.

riserva legale + riserve disponibili risultanti dall’ultimo bilancio approvato. I sindaci

attestano il rispetto del suddetto limite. Da un lato, quella modifica che recentemente

è intervenuta sul CS, in maniera indiretta, ha ridotto anche il limite dell’emissione del

prestito obb. Perché se prima il CS doveva essere di almeno 120 mila, quando lo si è

portato a 50 mila, l’effetto verificatosi (ovviamente non voluto) è stato quello di

abbattere il limite all’emissione delle obb. E da qui ha creato problemi a tutte le soc

che avevano emesso delle obb e che si sono volute adeguare al nuovo limite più

basso. Questo abbassamento del limite ha comportato una riduzione delle obbligazioni

emettibili. Però la cosa importante qui è capire cosa vuol dire non tanto la riserva

riserve disponibili.

legale (perché è quella che è), ma le Qual è il significato di questa

formula: due volte CS + riserva… Le riserve disponibili quali sono? Perché si è

richiamato questo gruppo di voci di PN? Allora cosa non va considerato all’interno delle

voci di netto? Perché è stata esplicitata in questa maniera e non invece “due volte il

PN”? le riserve disponibili sono quelle che possono essere certamente liberate -> per

le quali può essere prevista un’assegnazione/destinazione ai soci. La liberazione di

queste riserve, con relativa assegnazione ai soci, può cambiare a seconda del tipo di

riserva. Può essere una liberazione molto semplice (rimessa all’ass ordinaria). Sempre

l’ass deve decidere sui movimenti di PN -> nessun altro può decidere. Per alcune

riserve la liberazione può essere sufficiente una delibera di ass ordinaria: si parla delle

riserve volontarie, costituite anno per anno in sede di approvazione del bilancio, per

quanto riguarda utili non distribuiti. La forma classica della riserva volontaria sono gli

utili portati a nuovo. Gli utili portati a nuovo sono riserve volontarie semplici. Talvolta

la liberazione può richiedere una modifica dell’atto cost e quindi delle riserve

statutarie. In quel caso, le posso liberare? Certamente si, ma per farlo ho bisogno di

modificare l’atto cost nella voce che chiede la costituzione della riserva, e quindi

occorrerà un’ass strao, però sempre riserve disponibili sono.

E allora quali sono le riserve indisponibili, che non fanno parte di questa norma che

fissa il limite? Nel dir azionario, la riserva indisponibile è la riserva legale (ma questa è

compresa), riserva da sovrapprezzo, che è indisponibile fintanto che la riserva legale

non ha raggiunto il 20% del CS. Poi questa diventa una riserva disponibile. Ma allora

quali sono ste riserve che non devono essere computate nel calcolo del limite del

prestito obbligazionario? Il prof non lo sa. A lui pare che la formula, così come stabilita,

sia tendenzialmente coincidente con due volte il PN, perché non sono immediate le

riserve indisponibili previste all’interno della SPA. Forse potrebbero essercene alcune:

riserve utili non tassati -> riserve attraverso le quali si accantonano utili in regime o di

sospensione di imposta o in regime di esenzione a tassazione. Gli utili a volte non sono

tassati o sono tassati in maniera strao se invece di essere distribuiti vengono

accantonati. Perché questo? 1. Favorire autofinanziamento della soc. Misure ACE: che

servono per combattere il fenomeno della sottocapitalizzazione. Io ottengo dei benefici

fiscali nella misura in cui questi utili vengono mantenuti all’interno della soc. queste

potrebbero essere riserve non disponibili. Anche se il prof non è d’accordo su questa

cosa perché è vero che temporaneamente non sono disponibili. Ma potrebbero

diventare disponibili se il socio ci paga le tasse. Quindi in senso stretto non è una

riserva non distribuibile, che come tale dovrebbe essere esclusa dal calcolo del limite

del prestito. E poi queste riserve diventano disponibili quando la soc si scioglie.

Quando si esaurisce la fase di liq, il PN di liquidazione deve essere assegnato tutto ai

soci, se no non è soc. Quindi, alla fine della soc, queste riserve diventano cmq

disponibili per i soci. Quindi si dice che non debbano essere considerate le riserve di

utili non tassati (in quanto riserve non disponibili) per il calcolo del limite all’emissione

del prestito. Però secondo il prof, quest’interpretazione leggera non è tanto

convincente, considerando che queste riserve non sono delle vere e proprie riserve

non disponibili per i soci.

Al prof pare che l’unico significato che ci si può trovare nel limite c’è quando il limite

viene rapportato in un contesto diverso dalla SPA, ma viene rapportato in un contesto

di soc, eventualmente azionaria, però cooperativa, cioè soc che persegue uno scopo

mutualistico e non uno scopo lucrativo. In particolare, si tratta soprattutto della c.d

cooperativa a mutualità prevalente. Perché effettivamente nelle coop a mutualità

prevalente ci sono le riserve non disponibili mai per i soci? In questo caso queste

aliquote di PN effettivamente non devono essere considerate in caso di emissione di

obbligazioni. Cos’è una coop? Quando io faccio riferimento a una cooperativa, faccio

riferimento a una soc senza scopo di lucro, o almeno che non ha come scopo

principale uno scopo di lucro, ma ha invece come scopo principale quello di distribuire

benefici ai soci, che possono essere: risparmi di spesa su acquisti fatti dalla coop,

incremento di profitti di lavoro ecc. Queste coop non pongono problemi nel caso in cui

esse operino in regime di mutualità pura -> La coop opera solo ed esclusivamente con

i soci -> Quindi la coop vende beni e servizi solo ai soci, la forza lavoro ha lavoratori

soltanto soci. Quando una coop opera in mutualità pura, l’avanzo di gestione che

risulta dal bilancio d’es di una coop non è utile in senso tecnico, perché è un eventuale

di più che i soci hanno pagato per partecipare alla gestione mutualistica.

Es. la coop produce pane. Se la coop vende il pane solo ai soci, qual è il prezzo al

quale la coop dovrebbe vendere questo pane? Il prezzo dovrebbe essere pari ai costi di

produzione. Questo significa che in una coop a mutualità pura, il risultato d’es tipico

della coop è 0. Se dal bilancio risulta un avanzo gestorio nella coop, es. 100, questo

saldo del CE non è utile, ma è un di più che i soci hanno pagato per comprare il pane,

anziché pagando subito il prezzo di costo, pagano un delta/margine che poi

chiaramente si riflette come saldo a chiusura del CE. Questo 100, se viene destinato ai

soci, viene destinato in che modo, con quale criterio? In base a quanto pane hanno

comprato -> cioè in funzione degli scambi mutualistici. Questa restituzione del di più

ristorno utile.

pagato dai soci è una restituzione che prende il nome di e non di Però, il

presupposto che una cosa di questo tipo si possa realizzare è che la cooperativa operi

solo con i soci. In effetti, normalmente, salvo qualche eccezione (anche eccezione

importante, per es. Reale mutua assicurazione), la coop non opera soltanto coi soci.

Poi la fa dei ricarichi perché viene imposto dall’autorità garante delle assicurazioni, ma

in linea di massima la Reale mutua è una coop a mutualità pura, quindi io per

assicurarmi devo diventare socio e poi mi posso assicurare con la Reale mutua, perché

altrimenti non posso accedere ai servizi. Però normalmente la coop non opera in

regime di mutualità pura, ma opera in regime di mutualità spuria, nel senso che la

coop opera sia coi soci sia coi terzi non soci. Es. coop supermercato: io vado a

comprare alla coop non solo se sono un socio coop, ma anche se sono uno

sconosciuto. Qui il problema è che il terzo deve pagare al prezzo di mercato. Se la

coop applicasse dei prezzi più bassi rispetto a quelli mediamente praticati dal mercato,

la coop in questo caso potrebbe fare concorrenza sleale (dumping). È chiaro che in

queste coop, che sono gran parte delle coop che operano in regime di mutualità

spuria, il risultato d’es, unico (perché il bilancio d’es è unico), è un risultato misto, cioè

è un risultato che idealmente può essere scomposto. Da un lato, nella parte legata alla

gestione coi soci -> se i soci hanno pagato il pane al prezzo di mercato è chiaro che

hanno dato di più. Però hanno contribuito a formare il risultato dando di più rispetto a

quello che dovevano pagare (prezzo di costo). L’altra parte del risultato invece deriva

dalla gestione coi terzi. Parte del risultato d’es rappresenta l’utile in senso tecnico. Il

risultato d’es di una coop, al di là di come lo si qualifichi poi in termini concreti in

bilancio, idealmente dovrebbe essere frazionabile in due parti. Poi non lo si fa quasi

mai nella pratica perché c’è un problema. Però idealmente il risultato d’es di una coop

ha una parte che è iscrivibile alla gestione mutualistica e quindi l’avanzo mutualistico

che deve essere assegnato ai soci attraverso i ristorni (che non è utile). L’altra parte

invece, che deriva dalle op che i terzi hanno fatto con la soc, costituisce l’utile in senso

tecnico/proprio. Se così stanno le cose, il problema che potrebbe verificarsi in caso di

una coop è ripartire gli utili in senso tecnico ai soci. In questa prospettiva, il problema

che potrebbe verificarsi è che quest’utile deve essere assegnato ai soci come utile e

cioè in funzione della partecipazione. Questo è utile che può essere utilizzato per

remunerare il patr investito dai soci, cioè per remunerare la part sociale. I soci di una

coop a mutualità spuria hanno diritto ad avere i ristorni, in funzione degli scambi con

la coop, e gli utili, cioè a remunerazione della part sociale/conferimento che hanno

fatto nella soc. Il pericolo che potrebbe realizzarsi in questi casi è che gli utili siano

maggiori dei ristorni e di fatto la cooperativa prediliga la gestione coi terzi rispetto alla

gestione coi soci, cioè che la coop sia una soop solo per nome, ma non nella sostanza.

Il rischio è che l’apertura ai terzi (che non si può precludere, perché comunque la coop

è un’impresa. Anche la coop deve trovare la sua dimensione ideale per stare sul

mercato -> il caso della Reale mutua assicurazione è un caso eccezionale) assecondi

la gestione coi terzi rispetto alla gestione mutualistica. Se vincolo l’operatività della

coop ad operare solo coi soci, rischio di far uscire dal mercato tante imprese. Quindi la

coop deve operare anche coi terzi per avere una dimensione ottimale per stare in

maniera competitiva sul mercato. Però il rischio è che in questo caso si assecondi la

gestione coi terzi (quindi la produzione di utili da distribuire in funzione della part)

rispetto alla gestione mutualistica (per produrre i ristorni da assegnare poi ai soci).

Tutto questo per dire che in via generale, in che modo il pericolo dell’apertura al

mercato (ai terzi, alla produzione degli utili) possono arginare il pericolo? Ponendo dei

limiti alla distribuzione degli utili. Nel senso che tu produci utili, ma in quanto coop non

puoi distribuirli come vuoi, ma devi limitare la distribuzione. Questo limite, in linea di

massima, viene lasciato all’autonomia statutaria. L’autonomia statutaria deve fissare

un limite alla distribuzione degli utili. Ma se così stanno le cose, io metto un limite al

98%! Ci sono delle coop che invece volontariamente si assoggettano al regime della

mutualità prevalente -> si impegnano, statutariamente, a operare in via prevalente coi

soci, quindi ad avere la gestione mutualistica preponderante rispetto a quella

lucrativa, però in più attribuiscono dei limiti molto alti alla distribuzione degli utili. La

norma mi dice che il limite massimo deve essere: fino a consentire ai soci un

rendimento pari al tasso di interesse dei buoni fruttiferi postali, aumentano di 2,5 punti

percentuali. Questo vuol dire che se io ho un’azione di 100€, il limite massimo della

distribuzione degli utili sarà il tasso di interesse dei buoni… es. il tasso d’int è 0,5%.

Facciamo quindi 0,5+2,5 -> il limite massimo che posso distribuire ai soci è il

rendimento della loro azione del 3%. Su 100 di val nominale, ogni anno posso

attribuire al massimo 3€ di utili. Questo è stabilito prima da una legge speciale del 47

(legge Baseri), oggi stabilito dal 2514. È chiaro che l’obiettivo è quello di realizzare un

disincentivo alla produzione di utili. Non si ha interesse a fare questi utili. Perché una

cooperativa dovrebbe volontariamente assoggettarsi alla regola della mutualità

prevalente, quindi assoggettarsi a questo limite di distribuzione degli utili? Vantaggio

fiscale, molto attenuato rispetto al passato anche per ragioni UE. Ci sono stati tanti

procedimenti contro l’Italia perché hanno qualificato queste agevolazioni come aiuti di

Stato e come tali vietati. Se la coop si assoggetta al regime di mutualità prevalente,

quindi stabilisce questi limiti, sugli utili prodotti paga un po’ meno le imposte rispetto

a quanto paga normalmente una soc. Ma se ci sono questi limiti alla distribuzione degli

utili, significa che ci possono essere tantissimi utili non distribuiti. Io posso distribuire

utili in modo tale da assicurare un rendimento dell’azione pari al 3% -> Potrebbero

avanzare (normalmente lo fanno) dunque degli utili molto elevati che non sono

distribuiti, che rimangono in coop.

In una coop a mutualità prevalente, questi utili non distribuiti devono essere

accantonati in una riserva -> questa riserva è certamente una riserva indivisibile -> e

come tale, per definizione, non è disponibile per i soci. Formata con utili accantonati

sui quali è stato applicato un regime agevolato di tassazione. Ma questa riserva si

qualifica come riserva indivisibile assoggettata a un regime di indisponibilità per i soci.

Il fatto che questa riserva sia indisponibile per i soci vuol dire due cose:

1. questa riserva non può essere distribuita durante la vita della soc -> i soci non

possono autoassegnarsi questa riserva.

2. Questa riserva non può essere assegnata nemmeno in sede di scioglimento o

nemmeno quando ad es. la coop si trasforma in SPA.

Quindi non può essere mai assegnata ai soci: né durante la vita della soc, e quindi

come tale rimane a titolo di autofinanziamento all’interno della soc; ma neanche in

sede di scioglimento. Dunque, in sede di scioglimento questa riserva viene

eterodestinata/devoluta ai c.d. fondi mutualistici per la promozione dello sviluppo della

cooperazione, che sono di fatto delle coop di secondo liv alle quali aderiscono le

singole coop. Questi fondi quindi si finanziano attraverso l’acquisizione anche delle

riserve indivisibili dei soci, che una coop ha maturato durante la sua vita e che alla

fine in caso di scioglimento deve destinare ai fondi. Questi fondi producono dei servizi

di assistenza per le coop che aderiscono, per es. formazione del personale, operazioni

di finanziamento anche alla coop. Quindi queste, in senso vero e proprio, sono delle

riserve non disponibili. Quando una SPA coop emette delle obb certamente queste

riserve, che rappresentano poi la parte più grossa del PN, non devono essere tenute

presenti nel calcolo del limite all’emissione delle obb. Quindi questa formula del c. 1

del 2412 ha certamente senso, ma solo se riferita in un contesto diverso da quello

lucrativo, altrimenti c’è una sostanziale coincidenza con le due volte il PN.

2/05

Problema del limite sull’emissione delle obbligazioni. Due volte CS + riserve ecc. se

applicate al di fuori del contesto delle soc mutualistiche non ha molto senso, invece

acquista senso nel caso di cooperative, e abbiamo visto il perché. Vediamo qualche

altra precisazione sul limite. Art. 2412 c. 4: norma stranissima, che è stata introdotta

successivamente all’interno della disciplina delle obb, secondo cui al computo del

limite concorrano anche gli importi relativi alle garanzie … per le obb emesse dalle

altre soc anche estere -> quel limite delle 2 volte il cs + riserva legale + ris disp.

Questo limite deve essere calcolato tenendo anche conto delle garanzie comunque

prestate da parte della soc (ovviamente prestate per altre soc, anche estere) sulla

relativa emissione delle obb -> questo significa che se una Spa rilascia una garanzia

per obb emesse da altre soc, anche all’estero, questa garanzia viene computata ai fini

del calcolo del limite per l’emissione delle obb. Questa norma nasce in seguito allo

scandalo Parmalat. Parmalat SPA non aveva emesso direttamente delle obb ma aveva

rilasciato garanzie sulle soc del gruppo per l’emissione di obb. Quindi l’emittente non

era la soc garante, ma altre soc del gruppo di cui Parmalat aveva acquisito un ruolo di

semplice garanzia. Con la legge 262/2005 è stato introdotto questo c. 4 del 2412,

dicendo che al computo del limite si tengono conto anche le garanzie che la soc ha

rilasciato per l’emissione di obb effettuate da parte di altre soc. questo dovrebbe

significare che alle due volte il CS + … si aggiungono anche le garanzie emesse (si

sottraggono). Se per es. una soc si limita soltanto ad emettere garanzie, senza

emettere obb, queste garanzie possono essere date nei limiti due volte il CS?

Sicuramente, se io emetto obb, sicuramente dalla cifra vista l’altra volta devo sottrarre

l’importo delle garanzie rilasciate. La norma però non mi dice se io posso rilasciare

garanzie a favore dell’emissione di obb di altre soc sempre entro questa cifra, cioè le

due volte il CS + riserve… Cioè, la norma funziona quando io emetto obb, riducendo il

margine/cuscino di emissione delle obb, ma non è chiaro se la norma funziona invece

quando io mi limito ad assumere un ruolo garante. Oppure, per es. se io ho emesso

obb entro il limite stabilito dall’art. 2412, che succede, non posso rilasciare garanzie?

Non è chiaro cioè se la norma preclude il rilascio di garanzie successiva. La norma così

come scritta non è chiaro il suo funzionamento: potrebbe funzionare ai fini di ridurre la

possibilità di emettere direttamente. Una garanzia che viene rilasciata dopo

l’emissione delle obb: può essere fatta o no? Sono questi i dubbi operativi che la

disposizione solleva.

Guardiamo qual è il doc che deve essere preso in considerazione per il calcolo del

limite. L’art. 2412 fa riferimento all’ultimo bilancio approvato, quindi il bilancio d’es,

approvato da parte dell’assemblea, la norma mi dice che questo limite lo devo

calcolare guardando l’aggregato di PN che risulta dall’ultimo bilancio approvato. Dal

punto di vista operativo, anche questa disposiz presenta qualche problema. È pacifico

che io possa sostituire l’ultimo bilancio d’es disponibile con un bilancio infrannuale,

che viene redatto ad hoc a fronte dell’emissione del prestito obb, quasi

contestualmente. Il bilancio infrannuale che è un doc non diverso rispetto al bilancio

d’es, quindi la logica di redazione del doc è sostanzialm la medesima (criteri di

valutazione delle poste uguali) e si ritiene ammissibile la possibilità di redigere questo

doc a sostituzione del bilancio d’es. è pacifico che questa sia una possibilità. È

controverso invece se questo bilancio infrannuale diventi obbligatorio, cioè se la

redazione di un bilancio infrann più recente rispetto a quello d’es diventi obbligatorio.

In quali ipotesi potrebbe diventare obbligatorio? Quando abbiamo un aumento di CS,

però l’aumento di CS normalmente c’è tutto l’interesse della soc di redigere un

infrannuale, per far risultare il PN più consistente. Poi, quando per es. si vogliono

distribuire gli acconti sugli utili: acconti dividendo per es. -> questo è possibile nella

misura in cui risulti che stanno maturando i risultati positivi, quindi anziché attendere

la loro qualificazione in termini di reddito d’es, cosa che è possibile solo nel bilancio, io

posso, se il bilancio è certificato, se si tratta di una soc a posto dal punto di vista della

regolarità del bilancio, posso eventualmente utilizzare la distribuzione anticipata

(acconto) del dividendo. Quindi sicuramente, se devo distribuire acconti, un problema

di obbligo sicuramente c’è. ma in generale c’è un problema di obbligo quando emerge

un PN inferiore rispetto all’ultimo bilancio approvato. Ma anche quando si verificano

delle perdite infrannuale, o quando esiste un andamento economico dell’impresa che

possa far presagire che ci sia un PN inferiore. È discusso se in questi casi io debba fare

il bilancio infrannuale oppure posso utilizzare le risultanze migliori che emergono dal

bilancio d’es! Cioè è chiaro che se nel bilancio d’es ho un PN di 100, se invece ci sono

perdite, ovvero a seguito di acconti quindi riduzioni del netto che portano il netto

magari pari a 90, è controverso se in questo caso devo tenere conto del valore

ufficiale come risulta dal bilancio d’es ovvero debba sostituire questo valore con quello

infrannuale attraverso la redazione di un bilancio ad hoc.

Altra cosa con rif al limite. Quando il limite può essere derogato? Ci sono una serie di

casi che permetto di derogare al limite. C’è una deroga di car generale, che riguarda le

ipotesi in cui la soc ha rilasciato delle garanzie ipotecarie (ipoteche) per l’emissione

del prestito obb, io posso derogare al limite fino ai 2/3 del valore degli immobili su cui

sono state iscritte le ipoteche. L’ipoteca è una garanzia reale -> la devo iscrivere per

un certo importo su un immobile -> i due terzi del valore su cui ho iscritto l’ipoteca mi

consente di derogare al limite. Se io rilascio un’ipoteca a garanzia del prestito obb, fino

a due terzi del valore dell’ipoteca io posso aumentare l’emissione di obb. Poi ci sono

altre ipotesi, che sono delle deroghe concesse dalla legge, quindi con un

provvedimento normativo ad hoc, quindi la possibilità di derogare al limite, che viene

riconosciuta in maniera specifica da parte di un apposito provvedimento normativo.

Questo provvedimento viene rilasciato in caso eccezionale, quando c’è un’esigenza di

car sociale o economico che giustifica l’emissione di una legge che consenta di

finanziarsi in deroga ai limiti generali. Es. guerra: c’è una legge che deroga al limite e

consente di aumentare l’emissione di obb. Però ci sono anche delle leggi emesse per

ragioni differenti: le più importanti in questo mom sono le cosiddette leggi progetto, o

leggi rilasciate su soc di progetto, che normalmente contengono delle deroghe ad

hoc/specifiche sull’emissione del limite. Le soc che devono realizzare un’opera

pubblica, magari particolarmente costosa, questa legge da un lato crea in maniera

singolare la soc. Es. soc che fa il ponte sullo stretto -> soc di progetto. La legge che

crea queste soc, che dà vita alle soc di progetto, normalmente contiene delle norme in

deroga ai limiti generali sull’emissione delle obb e consente appunto la possibilità di

emettere obb oltre quei limiti, quindi sono delle ipotesi specifiche stabilite appunto da

un provvedimento normativo ad hoc. Poi ci sono delle deroghe particolari che però

riguardano società particolari, esse riguardano due ipotesi: quando le obb sono

emesse o nell’ambito del mercato finanziario. Se le obb sono emesse nella prospettiva

del mercato finanziario, in questo caso il limite all’emissione del prestito non è

vincolato. Mercato fin significa o mercato di Borsa, per le obb che sono emesse nella

prospettiva della quotazione in borsa.

Oppure limite per sogg sottoposti a vigilanza prudenziale. Le obb sono indirizzate a

favore di questi sottoscrittori. Il limite non deve essere osservato. I sogg sottoposti a

vigilanza prudenziale sono: banche, assicurazione, altri intermediari (SGR, SIM),

fondazioni bancarie, soc quotata in borsa. In generale, i sogg sottoposti a vigilanza

prudenziale li troviamo guardiamo un regolamento intermediari (art. 31 c. 2), che fa

un elenco dei sogg sottoposti a vig prud. Che è una norma richiamata anche dal

regolamento emittenti. Cosa vuol dire sottoposti a vig? questi sogg possono acquisire

obb emesse da una spa anche in eccedenza rispetto ai limiti visti. Perché c’è la

possibilità che le obb che finiscono nei portafogli di questi sogg il limite non debba

essere osservato? Ci sono certe tipologie di imprese: normalmente le imprese fin, che

cmq attirano dei capitali direttamente dal mercato finanziario, le quali sono

assoggettate a delle regole di gestione particolarmente controllate. Quindi devono

attenersi a uno statuto (molto particolare), finalizzato a contenere il rischio nelle sue

diverse manifestazioni. Le banche sono sottoposte a istruzioni di vigilanza. Finalizzati

ad assicurare che la banca svolga la gestione nella prospettiva di contenere il rischio

nelle sue diverse configurazione. Stessa cosa per assicurazioni ecc. quindi sono sogg

sottoposti a regole stringenti ai fini del contenimento del rischio. Quindi quando le obb

sono acquisite da parte di questi sogg, non c’è bisogno di attenersi a nessun limite.

Una banca può finanziare una SPA quindi senza particolari limiti. Stessa cosa quando

le obb sono immesse direttamente sui mercati regolamentati (vari settori del mercato

di borsa). Perché questa deroga sull’emissione del prestito obb? Perché quando

sottoscrive una banca finanziamenti di impresa, la banca non deve attenersi a nessun

limite? Qual è la ratio/il presupposto di fondo? Si presuppone che i sogg sottoposti a

vig prud si presuppone siano investitori qualificati, cioè che investono per mestiere,

quindi che sanno effettuare una valutazione del merito di credito, cioè in maniera

autonoma dovrebbero sapersi determinare sull’entità di obb da acquistare nei

confronti delle singole imprese. In altri termini, per soggetti che professionalmente

operano sul mercato degli investimenti, non c’è bisogno della eterotutela normativa,

cioè la norma che tutela in maniera rigida dall’esterno il creditore. In questo caso il

creditore, proprio per il tipo di attività che svolge, dovrebbe essere da solo in grado di

autodeterminarsi, quindi non più l’eterotutela normativa, ma l’autotutela, quindi da

solo stabilire qual è il limite all’emissione delle obb. Ovviamente questo discorso regge

fino a un certo punto, non a caso in questo momento si sta parlando tantissimo degli

MPL, che sono dei prestiti deteriorati che sono nei patrimoni delle ns banche,

moltissimi dei quali sono in forma di obb, quindi quello che ci siamo detti è vero in

astratto, però in concreto non si sa quanto questa possa essere considerata una

norma in bianco. Lo stesso discorso vale nel caso della quotazione delle obb sul

mercato di Borsa. Perché quando quoto un’obb sul mercato di Borsa posso derogare

rispetto al limite? Il motivo è lo stesso, il motivo si basa sul presupposto che il mercato

di Borsa sia in grado da solo di autodeterminarsi. Cioè, sul presupposto che il mercato

di Borsa è un modello molto simile a quel modello di mercato di concorrenza perfetta,

quindi un modello di mercato in cui c’è la simmetria informativa, quindi di fatto chi

opera sul mercato, alla luce delle informazioni presenti sul mercato, può indirizzare la

domanda e quindi effettuare delle valutazioni sul merito di credito. Anche qui, questo è

vero in astratto, poi in concreto abbiamo visto cos’è successo qualche anno fa quindi il

mercato da solo forse non riesce ad allocare le risorse distinguendo chi è meritevole di

credito da chi non lo è. quindi, apparentemente la collocazione di obbligazioni su

determinati sogg è una collocazione libera, bisogna però capire in concreto se questa

collocazione libera significa norma in bianco (non c’è limite formale da rispettare) o se

il ricorso al prestito obb deve comunque rispettare qualche limite di car implicito.

Trade off tra una norma in bianco (che consente di prendere capitali a titolo di credito

senza limiti) rispetto all’altra parte della questione (forse c’è una regola gestoria anche

di car implicito che non permetterebbe di pensare questa come una norma in bianco.

Un’altra deroga di questo tipo è stata recentemente aggiunta a quella che abbiamo

appena indicato, e riguarda l’ipotesi in cui le obb sono emesse dando all’obb.sta o un

diritto di conversione in azioni oppure dando il dir di acquistare o sottoscrivere altre

azioni.

Però per com’è scritta la norma si parla non solo di azioni ma anche obb che danno

diritto a sottoscrivere azioni di una soc. L’altra volta abbiamo visto le obb con warrant.

L’emissione di queste obb (obb convertibili o diritto di sottoscrivere quindi warrant) in

questo caso l’emissione del prestito obb è tendenzialmente libera. Il motivo di questa

deroga è un po’ meno chiaro. Il presupposto è che probabilmente l’obb.sta non

dovrebbe rimanere creditore ma potrebbe diventare in qualche modo socio. Ma questo

è vero quando le obb sono convertibili, ma comincia ad essere non vero quando le obb

sono convertibili in modo indiretto. In modo indiretto: danno diritto alla conversione in

azioni di altre soc. Ma non sappiamo quanto questo sia ancora vero in caso di warrant:

io divento anche azionista. C’è una tendenza a bypassare questo limite attraverso

queste tecniche di emissione.

Ultima cosa che guardiamo sul prestito obbligazionario. Ipotesi in cui le obb siano

emesse all’estero. È chiaro che le regole che abbiamo visto fino a adesso riguardano le

ipotesi in cui la soc sia assoggettata all’ordinamento italiano. Capita (ed è capitato)

soprattutto con la nota vicenda Cirio che una o più sogg del gruppo, estere

appartenente al gruppo, abbiano emesso obb sfruttando magari l’inesistenza di vincoli

così come presenti nell’ordinamento italiano. Una soc che si è finanziata secondo un

uso smisurato del prestito obbligazionario. Queste obb però una volta emesse

rimangono pezzi di carta finché non vengono comprate. Succede che queste obb

emesse all’estero vengono acquistate da parte di intermediari bancari e non, operanti

in Italia. Fin qua no prob, perché abbiamo visto che se anche in Italia si emettono obb

acquistate da int fin, non c’è nessun limite. Però quando un int acquista azioni italiane,

è anche sottoposto a un vincolo di portafoglio -> il mercato primario costituito dagli int

fin che comprano le obb emesse in Italia, sono anche obbligati o a mantenerle

all’interno (obb che non circolano), o se circolano (e quindi in conseguenza della

circolazione si crea un mercato secondario), questo mercato deve essere costituito

sempre da sogg sottoposti a vig prud. Quindi, se io-banca compro obb in eccedenza ai

limiti, delle due devo farne una: o mantengo le obb in portafoglio, oppure se decido di

trasferire queste obb, devo farlo a favore di sogg che sono altrettanto sottoposti a vig

prud. Quindi il mercato secondario che eventualmente si può creare è costituito

sempre da sogg sottoposti a vig prud. Cosa succede nel caso in cui si deroghi a questa

regola? Cioè, cosa succede se una banca colloca su un sogg diverso un’obb acquistata

in eccedenza del limite? Succede che ex lege quest’altro intermediario è responsabile

a favore del compratore dell’obb per il rischio di solvenza dell’emittente -> il che vuol

dire che se l’emittente diventa insolvente (non è più capace di adempiere all’obb), ex

lege, è la banca diversa (o l’intermediario diverso) che deve manlevare (cioè tenere

indenne l’emittente).

Es. c’è una SPA A che emette delle obb in eccedenza al limite. Queste obb sono

acquistate magari da una banca. La banca è vincolata sul piano del portafoglio, nel

senso che queste obb devono restare nel patr della banca. E da qui il fenomeno noto

in queste settimane degli MPL, normalmente rappresentati da obb acquistati in

maniera un po’ leggera. Se la banca decide di trasferire le obb, il trasferimento deve

avvenire in favore di altre banche, cioè a favore di sogg che potevano sottoscrivere in

prima battuta queste obb, quindi il mercato secondario deve essere costituito dagli

stessi sogg che potenzialmente possono formare il mercato primario -> coincidenza

tra mercato secondario e mercato primario.

Che succede invece se per qualche ragione queste obb fuoriescono da questo circolo,

quindi sono collocate sul mercato secondario che non è rappresentato da intermediari,

ma da risparmiatori non qualificati (es. il privato che compra le obb della soc vendute

dalla banca o dalla SIM)? In questa ipotesi succede che ex lege gli intermediari che

hanno fatto circolare le obb (attenzione: anche l’intermediario che ha rotto il vincolo di

portafoglio). Se io trasferisco la mia obb a un altro, mi espongo a un potenziale

pericolo che ci possa essere questa responsabilità. Nel senso che se l’obb circola e poi

finisce nelle mani di un risparmiatore non qualificato, a favore del risparmiatore non

qualificato c’è una responsabilità da solvenza: questo risparmiatore deve essere

manlevato da parte di chi ha fatto circolare queste obb nel caso in cui la soc emittente

non sia in grado di adempiere alla scadenza le obb.

Quindi è una resp che riguarda tutti gli int che hanno fatto circolare l’obb, a

prescindere dal fatto che sia la banca che in concreto ha dato al risparmiatore non

qualificato l’obb. Cioè tutti coloro che sono stati interessati al meccanismo di

circolazione, sono tutti responsabili per questa resp ex lege, che è una resp da

solvenza.

Apriamo parentesi. Questa cosa rende l’emissione del prestito obb simile a che cosa?

L’altro fenomeno che funziona in maniera identica è cosa? La cambiale finanziaria un

po’. Questo meccanismo di disciplina dell’obb SPA eccedente il limite che finisce negli

int, per la quale scatta la resp da solvenza nel caso in cui gli int abbiano collocato

all’esterno dei sogg sottoposti a vig prud, cosa ricorda? È un istituto che è ugualmente

disciplinato a quale altro? Certamente come accade a una SRL che ha emesso i titoli di

debito di cui agli artt. 2463. Una SRL con la riforma del dir societario del 2003 è stata,

sotto questo punto di vista, resa più vicina alla SPA di quanto lo era in passato ->

anche la SRL oggi può emettere degli strum fin in senso lato, chiamati tit di deb,

attraverso i quali la SRL può acquire capitali direttamente dal mercato. Qual è la

differenza tra un’obb di SPA e un tit di debito? Da un lato certamente il tit di debito

deve avere un mercato primario (mercato di primo acquisto/prima sottoscrizione). Il

mercato primario deve essere costituito dagli stessi sogg che possono acquistare obb

di SPA, quindi dai sogg ex art. 31 del regolamento intermediari. Di fatto i sogg

sottoposti a vig prud, sui quali esiste un vincolo di portafoglio, nel senso che il mercato

primario dovrebbe teoricamente rimanere tale per tutta la vita dello strum. Se invece

questi strum sono fatti circolare, no prob se il mercato secondario è costituito sempre

da quei sogg ex art. 31. Il problema sorge se questo tit di deb viene collocato magari

nelle mani di un risparmiatore non professionale/inconsapevole. In questo caso,

esattamente come nel caso delle obb emesse in eccedenza, succede che ex lege art.

2483 dispone che a favore del sogg diverso ci sia una garanzia per la solvenza

dell’emittente. Quindi la norma fa nascere una responsabilità da solvenza nei confronti

di chi ha fatto circolare il titolo. Che significa che se la soc non paga, gli int devono

pagare in luogo dell’emittente. Quindi non è una resp che viene negoziata, ma trova

origine dal dato normativo.

Quindi sotto questo punto di vista il tit di debito è simile all’obb di SPA emessa in

eccedenza al limite. Però il tit di debito, per essere chiari, forse può presentare

qualche altra diff rispetto all’obb. La SPA può emettere obb entro certi limiti. La SRL di

fatto no. Quindi è vero che può utilizzare lo strum, ma deve interfacciarsi con un

mercato fin del tutto particolare teniamo presente che il titolo di debito, dal punto di

vista della natura potrebbe esser uno strum fin del tutto e per tutto uguale alle obb,

ma potrebbe essere anche profondamente diverso. Abbiamo visto che la caratteristica

di un prestito obb è che l’obb incorpora il valore nominale e cioè in particolare il dir

alla restituzione a favore di chi ha finanziato, però questa cosa accade in tutte le obb,

cioè l’obb è un’op di finanziamento che si struttura come un’op in serie. Cioè, io non è

che emetto un’obb. Io quando emetto un prestito obbligazionario, emetto tante obb,

infatti le obb condividono con le azioni il fatto di essere strum fin standardizzati. Nel

senso che c’è il contratto di mutuo che viene idealmente frazionato in tante parti,

ognuna delle quali è incorporata all’interno del prestito, quindi l’obb ha la

caratteristica di essere un’obb di massa, cioè che finisce nelle mani di diversi

risparmiatori. Il tit di debito può essere uguale, cioè l’emissione di tanti strum fin tutti

uguali tra di loro (standardizzati), ma potrebbe anche non essere così: io potrei avere

anche un tit di deb costituito da uno o pochi strum fin. I tit di deb non devono

necessariamente essere emessi a fronte di una standardizzazione dell’op finanziaria.

Cioè, quello che non è richiesto come caratteristica essenziale del tit di debito è che ci

debba essere una standardizzazione degli strum. Lo strum potrebbe essere anche

unico, o potrebbero essercene pochi. Cioè, sono strumenti che possono essere emessi

a fronte di un’op di finanziamento che viene negoziata direttamente tra le parti.

Quindi, magari c’è una banca che da 150 mila alla SRL, e la SRL emette uno strum fin,

un po’ come la cambiale, che incorpora l’intera op di finanziamento.

Il tit di deb rimane comunque esecutivo? Normalmente sì nella misura in cui il tit di

deb sia una cartula, cioè incorpori il dir alla restituzione dell’apporto fin, cioè nella

misura in cui il tit di deb diventi un tit di cred o, guardato nella prospettiva del

finanziatore, sia un tit di cred. Non deve essere necessariamente un tit di cred,

potrebbe anche essere un contratto puro. Però se viene incorporato in un documento,

normalmente in questo caso un doc cartolare. Quindi è un tit di cred quando è

incorporato in uno strum (es. bene mobile, pezzo di carta) e quindi potenzialmente

destinato alla circolazione. Quindi in quel caso il tit di debito diventa tit di credito e

quindi rispetta tutte le caratteristiche anche in termini di esecutività. Tutto questo vale

soltanto con rif alle emissioni di strum fin italiani.

Quando invece l’emissione viene effettuata utilizzando obb estere? L’obb estera è

regolata dall’ordinamento del sogg emittente l’obb. Cos’è successo con rif a queste

emissioni? È successo che la resp da solvenza è molto forte, che poiché non è

negoziale ma è legale (è subordinata all’esistenza di una norma che preveda questa

resp), questa norma normalmente è una norma eccezionale perché espone sul piano

patr un sogg, a fonte di un evento non controllato dal sogg -> io ho assunto una

garanzia sulla solvenza dell’emittente, ma non l’ho assunta perché l’ho voluto, ma l’ho

fatto perché me lo dice la legge -> quindi questa norma è certamente eccezionale, è

una norma che dal punto di vista interpretativo e applicativo ha un’app limitata a ciò

che la norma dice. Chiaro che quando una banca acquista delle obb estere, se fa

circolare obb estere, in quel caso non c’è la resp da solvenza, perché la disciplina

relativa alle obb magari non prevede questa resp, né posso applicare quella prevista

dal c. 5 del 2412, o dal 2483, perché si tratta di norme eccezionali. Quindi la banca

che acquista obb estere, se le fa circolare sui risparmiatori, questa circolazione è una

classica circolaz che non comporta sulla banca alcuna forma di resp, perché manca

una norma che in maniera specifica preveda questa resp.

Con la vicenda Cirio è successo che le obb Cirio emesse all’estero, filtrate da un po’ di

banche del sistema bancario italiano, sono state ribaltate poi sui risparmiatori,

attraverso delle negoziazioni fatte ad hoc coi singoli risparmiatori, queste obb hanno

transitato sì per il patr bancario, ma poi sono finite nei portafogli dei risparmiatori, con

le conseguenze che quando la Cirio è saltata, i risparmiatori si sono trovati in mano

delle obb il cui valore è 0. A fronte di questa situaz è successo che sempre la legge a

tutela del risparmio (262/2005) ha introdotto una norma nel TUF, in particolare ha

introdotto l’art. 100-bis del TUF. Questo art. riguarda la circolazione di prodotti fin,

ovunque emessi. La norma dice che se una banca o un int acquista delle obb o altri

prodotti fin emessi all’estero e li fa circolare, una banca potrebbe essere obbligata a

tutelare il risparmiatore nei confronti del quale le obb sono collocate attraverso una

tutela informativa, che poi è una tutela molto spesso più apparente che reale, che

viene assicurata attraverso l’obbligo di redazione del prospetto informativo. In altri

termini, queste collocazioni di obb estere ai risparmiatori sono assimilate a op di

sollecitazione del risparmio, quindi delle op di offerta pubblica di vendita. io posso

sollecitare il risparmio attraverso un off pubb di vendita purché tuteli i risparmiatori

dando loro delle info molto complesse e articolate che costituiscono il prospetto

informativo. Quindi di fatto l’art. 100-bis ha obbligato le banche, che collocavano le

obb anche non italiane sui risparmiatori, a sottostare all’obbligo dell’adempimento

informativo. E questo a una condizione: quando i collocamenti effettuati dalle banche

nei 12 mesi successivi sono sistematicamente rivenduti/collocati a sogg diversi da

investitori qualificati. Quindi, il fatto che una banca acquisti obb estere, se poi a

seguito di vendite sistematiche (= tantissime vendite) magari apparentemente slegate

tra di loro (quindi non è un’offerta fatta alla generalità, perché altrimenti in quel caso

ricadremmo nell’offerta pubb di vendita. Quindi op effettuate a trattativa privata), però

op sistematiche, quindi fatte molteplici volte nell’arco dei 12 mesi precedenti. Se è

così, la vendita di questi strum fin, fatte attraverso queste vendite sistematiche, deve

essere preceduta dalla preparazione del prospetto informativo, quindi è assimilato di

fatto a un’offerta pubb di vendita. Se quest’obbligo non viene rispettato, la sanzione è

assai strana: da un lato c’è la classica sanzione che è una responsabilità

dell’intermediario, che però è una resp diversa rispetto a quella che abbiamo visto,

perché è una resp per danni. Quindi io devo provare il danno che la vendita mi ha

causato, quindi posso chiedere il risarcimento del danno. La resp per danni è diversa

dalla resp da solvenza nel senso che qui il dato va provato e quantificato. In secondo

luogo, la norma introduce questa stranissima sanzione rappresentata dalla nullità del

contratto di vendita. Quindi il contratto di vendita è di fatto un’op nulla per violazione

di norma imperativa rappresentata dalla non preparazione del prospetto informativa.

Perché questa sanzione è strana perché? La nullità comporta la restituzione, ma

potrebbe anche comportare il fatto che la banca faccia valere la nullità per non essere

obbligata all’adempimento degli obblighi. Infatti con rif a questa nullità, si discute se

generale

questa nullità debba essere una nullità (di un qualunque contratto) ovvero

una nullità selettiva, nel senso che è una nullità che può essere fatta valere solo dal

contraente “debole”/protetto. Nel mom in cui abbiamo la nullità del contratto di

vendita, c’è la nullità per tutte le vendite sistematiche che sono avvenute da parte

dell’intermediario. Quindi non c’è bisogno che ogni consumatore faccia valere il

risarcimento? Il consumatore non farà valere il risarcimento nella misura in cui riesce a

ottenere indietro l’indebito, in questo caso. Nella misura in cui questa restituzione non

c’è, in quel caso c’è un risarcimento del danno da operazione indebita. Ma questo

anche a prescindere dal fatto che la banca restituisca a me quello che mi ha preso.

Però io potrò far valere altri danni per es. legati al fatto che potevo fare altre op di

investimento. Quindi sono sicuramente entrambe sanzioni cumulative. La resp per

danni, che è una resp più che logica, si cumula con la resp “reale” rappresentata dalla

nullità, che è una sanzione invece non facilissima da inquadrare sul piano delle misure

di protezione previste.

Quando una SPA o SRL nel senso che abbiamo visto deve raccogliere del cap di cred

direttamente dal mercato fin, deve attenersi oltre alla disciplina che abbiamo visto,

alla disciplina contenuta in una delibera CICR, che è un po’ l’organo politico al vertice

del sistema bancario. Il sistema bancario adesso è molto più complicato perché

integrato con gli altri ordinamenti UE, però da un lato abbiamo il sistema bancario

preseduto dalla BI (c.d. autorità indipendente dal potere politico e governativo), poi

però c’è anche l’organo più politico, che è una delle autorità creditizie che opera in

maniera complementare alla BI per la regolamentazione del credito. Tra le altre cose, il

CIRC emana anche dei provvedimenti aventi forza di legge. Tra questi, quello più

importante è quello del 19/07/2005, che poi ne ha sostituiti degli altri di analogo

contenuto. Questo provvedimento è importante perché questo consente di fatto di

stabilire i limiti entro i quali sogg diversi dalle banche possono raccogliere risparmio

tra il pubblico. Perché c’è bisogno di questa precisazione? Perché il TUB di fatto

quando all’art. 10 viene definita l’att bancaria, almeno in Italia l’att bancaria è quell’att

rappresentata dall’unione di raccolta di risparmio tra il pubb ed erogazione del credito

-> è banca quel fenomeno organizzato in forma di impresa che si realizza in maniera

congiunta da un lato raccogliendo il risparmio tra il pubblico e concessione del cred.

L’art. 11 del TUB stabilisce che la raccolta di risparmio tra il pubblico è riservata alle

banche. Viene stabilita questa riserva di attività imposta dalla legge secondo cui la

raccolta di risparmio tra il pubblico è riservata alle banche. Questa delibera del 2005

mi dice in deroga alla riserva di att dell’art. 11 quando un sogg diverso da una banca

può effettuare una raccolta del risparmio senza violare la riserva di att stabilita

dall’art. 11 -> quando una spa può emettere obbligazioni senza fare op di raccolta di

risparmio tra il pubblico, facendo di fatto una banca.

La norma di riferimento sull’emissione di obb è contenuta in questa delibera all’art. 5,

che con riferimento all’emissione di obb o di tit di deb di una SRL stabilisce questo: la

SPA può emettere delle obb (o la SRL può emettere dei tit di deb), però al fine di

rendere compatibile questo tipo di op fin con la riserva di att contenuta nell’art. 11, si

chiede che di fatto la SPA emetta delle obb aventi un taglio min di 50 mila [le singole

obb devono avere un taglio minimo (unitario) di 50 mila]. Perché? Una norma

regolamentare che va a integrare la disciplina codicistica. È così per scoraggiare

l’investitore più piccolo/inconsapevole. È chiaro che se uno deve mettere 50 mila in

un’obb, ci pensa un po’. L’obiettivo di innalzamento di questo taglio del singolo strum

è proprio quello di evitare che su questi strumenti convogli il risparmio dei

risparmiatori inconsapevoli. Ci sono però chiaramente delle eccezioni a questa regola.

Obb quotate o collocate tra gli investitori istituzionali. Ci sono poi delle altre eccezioni

introdotte recentemente da un decreto legge 83 del 2012, che in deroga alla norma

del CICR (art. 5) ha introdotto una possibilità di emettere questi strum fin anche senza

osservare l’importante taglio min. la norma di rif al DL 83 è l’art. 32, il quale si riferisce

appunto a SPA (e anche ad altre SDC) che emettono obb, ma emettono anche degli

altri strum che sono per es. rappresentate dalle cambiali finanziarie. Cambiale fin:

cambiale che viene rilasciata non a fronte di un’op commerciale, ma viene rilasciata

per acquisire del finanziamento: uno mi dà dei soldi, io gli rilascio la cambiale, poi alla

scadenza della cambiale lui me la presenta e io gli restituisco quanto mi ha dato.

Perché se poi non sono adempiente, chiaramente mi porta in esecuzione questa

cambiale per il recupero dei crediti (perché è una cambiale vera e propria). Una soc

che utilizza uno strum di tipo alternativo (come per es. le cambiali finanziarie) può

derogare alla norma del CICR quindi anche senza la quotazione di questi strum (è

chiaro che se la cambiale fin/obb è quotata, esiste una parte del mercato di Borsa,

recentemente sviluppata, che è destinata allo scambio di cambiali finanziarie). Chiaro

che se questi strum vanno sul mercato regolamentato, nessun problema: il mercato

non può sottostare a un limite così alto di valore nominale. Se invece gli strum sono

emessi fuori dal mercato, allora l’art. 5 del CICR deve essere soddisfatto, salvo che

non si ricada nelle condizioni stabilite dall’art. 32 del decreto 83/2012. Quali sono

queste condizioni? Da un lato sono condizioni riservate non a tutte le SPA o alle SRL

(ma di fatto le SRL saranno l’1%), ma soltanto alle SPA (o le SRL) che non sono PMI ai

sensi della raccomandazione 361/2003, di cui abbiamo già parlato. Quindi non sono

PMI come definite da questo provvedimento normativo di matrice europee. Quindi

imprese che hanno un fatturato/investimenti/dipendenti maggiori, che non rientrano

nelle PMI. Quando una soc non è una PMI può emettere obb o camb fin anche senza

attenersi all’art. 5 della delibera CICR se ricorrono una serie di condizioni:

1) L’emissione viene garantita/realizzata attraverso l’utilizzo di uno sponsor. Cioè,

avvenga attraverso l’utilizzo/collaborazione di uno sponsor. In questo caso lo

sponsor è un int fin, quindi di fatto è un int che può essere o una banca o altro.

Questo sponsor di fatto aiuta l’op di finanziamento, realizzando in particolare il

primo collocamento degli strum in questione. L’int che opera in qualità di

sponsor, di fatto acquisisce in prima battuta, fa la prima sottoscrizione di questi

strum. È chiaro che se una banca/altro intermediario accetta di fare lo sponsor,

da un lato non lo fa gratis, ma in secondo luogo significa che ha valutato il

merito di credito dell’emittente e quindi se accetta questo ruolo di sponsor,

allora significa che probabilmente l’op è abbastanza tranquilla.

2) Lo sponsor però, in secondo luogo, deve rispettare dei vincoli di portafoglio,

quindi non può limitarsi a fare la prima sottoscrizione dello strum fin e poi

ricollocare integralmente sul mercato questi strumenti, ma deve osservare dei

vincoli di portafoglio. Sono dei vincoli che troviamo all’interno di questa norma,

ma nella sostanza per es. almeno il 5% del valore complessivo degli strum deve

rimanere all’interno del patrimonio dello sponsor. Oppure un’ulteriore

percentuale del 3% quando l’op eccede i 5 milioni. Quindi per un op superiore ai

5 milioni, un’ulteriore 3% dello strum fin deve rimanere all’interno dello sponsor.

Lo sponsor è obbligato a osservare i vincoli di portafoglio, nel senso che una

volta che ha acquisito questi strum non se ne può liberare completamente, ma

una parte di questi strum devono rimanere all’interno del suo patrimonio,

questo a testimonianza del fatto che lo sponsor ci deve credere all’op, cioè deve

essere in qualche modo consapevole e coinvolto nell’op.

3) L’emittente di questi strum deve avere il bilancio d’es certificato da parte di una

soc di revisione. Di fatto, l’attendibilità dei suoi conti deve essere in qualche

modo attestata da una certificazione di bilancio rilasciata da una soc di rev.

Le prime due regole (ci vuole uno sponsor, vincolo di portafoglio) e il fatto che ci voglia

una certificazione potrebbero essere bypassati nel caso in cui la soc emittente sia

assistita da una garanzia, cioè quando l’emissione è assistita da una garanzia. Quindi,

se si vuole sostituire lo sponsor, questa garanzia deve essere rilasciata per almeno il

25% del valore complessivo di emissione. Se invece si vuole sostituire la certificazione

di bilancio, la garanzia deve riguardare almeno il 50% del valore complessivo di

emissione. In questo modo di fatto si è cercato di sollecitare/consentire alle imprese,

perlomeno quelle che superano certe dimensioni, la possiblità di ricorrere più

agevolmente al mercato di capitale. Normalmente parliamo di una garanzia bancaria o

una garanzia di una compagnia di assicurazione, comunque una garanzia di primaria

qualità che assicuri una fideiussione o un avallo (in caso di cambiale finanziaria), che

garantisca o il 25% o il 50% del valore nominale e quindi in questo modo è possibile

bypassare. Non deve essere necessariamente una garanzia autonoma, non deve

essere necessar una garanzia di una banca, poi chiaramente viene rilasciata da parte

della banca, tutto sommato è comunque importante.

Seconda precisazione. Così come abbiamo visto parlando delle categorie di azioni

delle partecipazioni sociali atipiche, anche nel caso del versante degli strum fin per la

raccolta di finanziamenti a titolo di credito, ci sono di fatto gli strum finanziari

obbligazionari. Cioè strum finanziari che non sono di fatto obbligazioni vere e proprie

ma sono degli ibridi, cioè delle obb “atipiche”. Lo stesso art. 2411 ultimo c. fa rif a

questi strum fin cmq denominati, che condizionano i tempi e l’entità del rimborso del

cap all’andamento economico ecc. che condizionano il pagamento del cap

all’andamento. Due cose da chiarire. 1. Qual è la differenza, sul piano della fattispecie,

tra questi strum che abbiamo chiamato “obbligazionari” e quelli “partecipativi” (di cui

abbiamo parlato nelle lezioni precedenti, utilizzando peraltro lo stesso lessico utilizzato

dal 2346)? Qui si parla di strum fin partecipativi, abbiamo parlato di partecipazione

atipica, per capire meglio. Ora invece parliamo di strum fin comunque denominati,

perché sono simili alle obb, quindi strum fin obbligazionari.

Che differenza c’è, sul piano della fattispecie, tra questi due strum? Uno è fatto a titolo

di cap proprio e l’altro (strum obbligazionario) raccoglie cap di credito. Ciò

concretamente significa che quelli obbligazionari vengono restituiti, cioè il finanziatore

ha un diritto alla restituzione dell’apporto, l’altro invece non ha diritto soggettivo alla

restituzione -> esattamente come il socio, questo finanziatore sarà rimborsato quando

si liquida la società. poi eventualmente anche, se è previsto il recesso all’interno del

contratto (è una part sociale atipica). Però se non è previsto il recesso, il rimborso

viene effettuato quando la soc è posta in liquidazione. Cioè, viene rimborsato quando

la soc si liquida, con la stessa tempistica del socio. Non c’è una mera postergazione in

questo tipo (i finanziatori a tit di cap proprio sono tutti identici). Una postergazione ci

può essere soltanto sugli strum fin obbligazionari -> possono essere alcuni postergati

rispetto ad altri, oppure dal lato dei mezzi propri, quando ci sono delle cat di azioni:

per es. delle cat privilegiate, però ci vuole la creazione della cat. Quindi sul piano della

fattispecie è chiaro.

In che cosa si differenzia uno strum fin obbligazionario da un’obb? Sulle obb

partecipative possono essere assegnati dei dir amministrativi. Anche l’eventuale

potere di nominare un amm, purché siano dir amministrativi diversi dal voto generale.

Invece quest’assegnazione non c’è nel caso di strum fin obb. Cioè gli strum fin

obbligazionari sono assoggettati alla disciplina non delle part sociali ma alla disciplina

La disciplina della presente sezione si applica

delle obbligazioni (sezione settima).

inoltre agli strum fin cmq denominati ecc. (discipliona delle obb). Quindi sono degli

strum che non danno di fatto dir amministrativi, cioè partecipativi, perché appunto

non sono degli strum partecipativi. Quindi per es. questi strum dovranno essere

assoggettati ai limiti quantitativi, ma anche ai tagli, quindi art. 5 delibera CICR,

trattandoli sul piano della disciplina esattamente come un deb o un cred per la soc.

quindi assegnare un potere di voice/amministrativo come se fosse un socio in questo

caso non ha senso. Ma allora qual è la differenza tra uno strum fin obbligazionario e

un’obb? Questi strum potrebbero essere degli strum postergati, classici strum

postergati -> saranno rimborsati dopo che saranno rimborsati gli altri obbligazionisti o

addirittura gli altri creditori (postergazione sul piano del rimborso). Oppure addirittura

in questo caso potrebbe anche mancare una scadenza. Però attenzione: nel senso che

gli strumenti sono emessi a fronte di un’op di finanziamento c.d. irredimibile: il titolare

di questo strum ha diritto alla remunerazione periodica (5% val nominale) perpetua,

ma non ha mai diritto alla restituzione del cap -> questo sostituisce la restituzione del

cap. un altro aspetto che differenzia questi strum dalle obb lo si può trovare sul piano

del rendimento: il rendimento per es. può essere subordinato al fatto che la soc

produca utili, o addirittura potrebbe essere anche un rendimento misto (parte interessi

e parte patecipazione agli utili), oppure un rendimento di soli interessi oppure

rendimento che viene corrisposto se il bilancio d’es è > 0, cioè si chiude con un

risultato positivo. E allora, sullo strum fin obb cosa non può mancare? L’obbligo di

restituzione. Poi si differenzia dalle obb sotto altri aspetti: può essere un obbligo di

fatto reso equivalente al rendimento irredimibile, può essere postergato ecc. ma un

obbligo di restituz comunque c’è. dagli strum fin partecipativi invece non ci deve

essere l’obbligo di restituz -> pieno rischio di impresa. le obb subordinate

appartengono a questa categoria (postergate). In passato queste obb subordinate

erano emesse quasi solo dalle banche, oggi invece una qualunque soc può emettere

degli strum fin obbligazionari subordinati.

A maggio faremo la governance, governo dell’impresa e del gruppo della soc, quindi

amministrazione e sistemi di controllo. Ci metterà a disposizione un’esercitazione da

fare. Poi ci saranno a disposiz un po’ di letture a sostituzione di parti del manuale.

8/05

GOVERNANCE

In che modo l’impresa può essere gestita all’interno di queste forme societarie? Con

riguardo al dir azionario ne abbiamo già fatto cenno. Nel caso di SPA, da un lato la

gestione dell’impresa è attribuita in via esclusiva all’organo amministrativo. Problema

legato alla ripartizione di competenze tra soci e amministratori. Nella SPA c’è un

sistema di governance non unitario, ma è un sistema c.d. tradizionale, perché da

sempre lo abbiamo, nell’ambito del ns dir azionario, ed è un sistema di governance

che attribuisce la gestione all’organo amministrativo, poi con dei limiti (li vedremo),

con divisibilità della gestione tra l’organo amministrativo e l’assemblea (base sociale)

e poi c’è l’organo di controllo. La governance di una SPA italiana si articola un po’ in

questo modo: amministratori (gestione), controllo, assemblea. Ci sono delle aree di

condivisibilità degli amm con i soci (gestione). Controllo come si svolge l’att sociale e

amminsitrativa. L’organo di controllo è sempre un organo collegiale (coll sindacale). È

possibile, a seguito della riforma del dir societario del 2003, come ormai accade in

diversi ordinamenti “latini”, di alternare il sistema tradizionale di gov con sistemi non

ricorrente nella nostra tradizione: da un lato il sistema dualistico e dall’altro il sistema

monistico. Da cosa sono caratterizzati questi due sistemi di governo dell’impresa?

posto che in entrambi i casi c’è sempre la base sociale/assemblea, come organo che

accoglie i soci. Il sistema dualistico è car dal fatto che la funz amm è splittata in due

organi, cioè la funz amm non ha una struttura unitaria, ma da un lato abbiamo un

consiglio (entrambi organi collegiali) di sorveglianza e dall’altro consiglio di gestione.

Entrambi questi organi fanno parte della funz amministrativa. Il CdA e il consiglio di

gestione sono due organi di car gestorio. Il cdgestione svolge la fase operativa della

gestione d’impresa. il cdsorveglianza ha un ruolo in senso lato di controllo sull’amm,

ma non solo quello, perché ha anche delle funz direttamente gestorie, che sono un po’

individuabili nella sfera dell’alta gestione strategica, che è di competenza del consiglio

di sorv. Nel far questo, il CDS svolge un po’ un ruolo di controllo in senso molto ampio

della gestione, molto diverso rispetto al controllo normalmente fatto dal coll sind, che

è un controllo anche sul merito della gestione -> non è solo un controllo di tipo legale,

cioè di verifica del rispetto della disciplina legale nella gestione dell’impresa. merito

gestorio: bontà o meno di certe scelte. Il cds ha anche delle forme di reazione nei

confronti del cdg che ha fatto scelte. La governance dualistica quindi ha di fatto l’ass

contrapposta alla funz amm, articolata all’interno in questi due organi.

È invece molto più semplice la gov monistica, dove oltre all’ass c’è solo un organo

amm in forma collegiale: CdA. Il cda è sempre collegiale perché all’interno del cda del

dualistico ci sono figure di amministratori che sono figure anche diverse tra di loro, con

competenze professionali differenti: sicuramente c’è la figura dell’amm indipendente,

quindi la figura degli amm non esecutivi e tra questi gli amm indipendenti, e poi ci

sono quelli esecutivi che normalmente sono gli amm delegati.

I non esecutivi all’interno del cda di una gov monistica svolge anche quella funz di

controllo, perché deve essere creato all’interno del cda un comitato che non è un

organo vero e proprio, ma sono degli amm a cui vengono attribuite delle specifiche

funz in seno al consiglio, in quanto comitato (come parte del consiglio), svolgendo

nello specifico alcune funzioni. Il comitato di controllo sulla gestione fa un controllo di

tipo meritorio: vado a guardare il merito delle scelte che fa il consiglio e soprattutto

verifico l’assenza di conflitti di interessi, il rispetto della disciplina legale

sull’amministrazione. Quindi i due sistemi alternativi dualistico e monistico hanno

questi centri di controllo che nel monistico troviamo nel comitato del controllo sulla

gestione, nel dualistico nel cds, che sono più controlli di impresa, cioè il concetto di

controllo è più quel controllo che troviamo nelle discipline anche tecnico-az: si va a

guardare molto quello che è stato fatto dagli amm, sindacandone sul merito. Quindi un

po’ un controllo imprenditoriale in senso proprio, a differenza invece del controllo del

ns sistema tradizionale, che invece è un sistema di stretta legalità: io vado ad

osservare formalmente che le norme (non solo di legge, ma anche di tecnica) siano

state rispettate, ma io non posso mai valutare l’opportunità di una scelta effettuata

dall’organo di gestione. Cioè la verifica dell’opportunità sul merito gestorio, nella

nostra governance tradizionale, riguarda solo l’assemblea -> solo i soci eventualmente

possono sindacare sul perché gli amm hanno fatto una certa cosa o no, seppure

nell’ambito della business judgement rule, cioè sull’opportunità di muoversi in un

a date informazioni

certo modo (business judgement rule – Angelici). In Angelici, nella

lezione dedicata, si capisce il parametro di condotta che devono osservare gli amm nel

prendere delle scelte e quindi di conseguenza i soci nel valutare la bontà o meno di

queste scelte e in ultima analisi chiamarli a rispondere sulle scelte che hanno fatto.

A noi interessa più il sistema tradizionale, ovviamente. Perché il sistema dualistico e

monistico, oltre al fatto che sono dei sistemi relativamente nuovi, non sono molto

diffusi, sono presenti soprattutto nell’ambito di alcune tipologie societarie. Il monistico

certamente si trova nelle soc quotate: sono due le soc quotate che adottano il sistema

monistico. Il dualistico è un po’ più diffuso: si trova nelle quotate e anche in diverse

soc a matrice familiare (vedremo perché c’è la diffusione in queste ultime).

Certamente il 98% delle SPA italiane mantiene ancora il sistema di governance

tradizionale, anche se soprattutto il diritto così come applicato e interpretato anche

nell’ambito delle quotate sta assumendo in questo mom una tendenza ad appiattire i

sistemi di governance tra di loro -> più che guardare le diff e le peculiarità di questi

sistemi, cerca di ridurre ad unità questi sistemi -> tant’è vero che in questo mom ci

sono tantissime posizioni da parte della consob (per es. con rif alle quotate) che

chiedono e pretendono all’organo di controllo delle cose che con l’organo controllo nel

sistema tradizionale non c’entrano assolutamente nulla. Quindi si tende a far

avvicinare (secondo il prof impropriamente) l’organo di controllo un po’ a un consiglio

di sorveglianza perché si chiede all’organo di controllo di fare un controllo di stretta

legalità, seppure non solo formale ma anche sostanziale non è che c’entri moltissimo.

Guardiamo la competenza a gestire un’impresa nell’ambito di una SPA. Nell’ambito

della SRL il discorso invece è molto più semplice: in una SRL di default chiaramente

abbiamo sempre i soci, poi c’è sempre un organo amministrativo, eventualmente c’è

un organo di controllo. Anche in questo caso, nella SRL, l’organo di controllo può

essere anche unipersonale -> costituito da una sola persona. Gli amm possono essere

uno o più. Normalmente nella SRL gli amm sono anche i soci. Ci può essere di fatto un

appiattimento, perlomeno sostanziale, tra l’organo amm e il gruppo dei soci, nel senso

che moltissime competenze degli amm possono essere decise dai soci in quanto tali.

Di fatto, se ci pensiamo, nella SRL io sì ho una governance che affida la gestione ad

alcuni organi, anche se però questa gestione può essere molto simile al tipo di

gestione che si trova all’interno di una SNC, attraverso scelte di statuto. Può essere

resa governance quindi su base personale e non attribuita a degli organi.

A questo punto sicuramente dobbiamo guardare il problema della competenza a

gestire l’impresa. nel caso di SPA, la competenza a gestire l’impresa, almeno

apparentemente è riservata all’organo amministrativo. Gli amm compiono le

operazioni necessarie (art. 2380-bis, c. 1). Questo art. attribuisce la competenza

esclusiva alla gestione dell’impresa all’organo amministrativo. Questa è una norma

richiamata anche dalle norme sul monistico e sul dualistico, cioè questo principio di

competenza esclusiva nella gestione dell’impresa è un po’ trasversale ai diversi

sistemi di governance. Ai sensi di questa norma è chiaro che gli amm hanno

competenza esclusiva della gestione dell’impresa. quindi possono fare tutto ciò che

riguarda la gestione dell’impresa e lo possono fare solo loro. Però chiaramente non

possiamo non segnalare che questo principio di esclusività dell’organo amministrativo

non è assoluto -> nel senso che ci sono anche delle frazioni di gestione che sono

sottratte (vedremo in che modo) dalla competenza degli amm e spostate sul piano

della competenza dei soci.

Problema molto rilevante dal punto di vista pratico: rapporto tra amministratori da un

lato e assemblea dall’altro. Se il 2380-bis stabilisce questo principio di competenza

esclusiva, ora dobbiamo guardare quali sono le competenze dei soci e quindi

dell’assemblea. Nell’ambito delle spa si parla di assemblea ordinaria e strao -> le

norme distinguono in queste due assemblee. La differenza è solo normativa, non ci

sono due assemblee. L’ass può funzionare, secondo le regole dell’ass ord, oppure

secondo quelle dell’ass strao. Quindi utilizzare l’espressione ass ord vuol dire che il

gruppo dei soci opera secondo la disciplina dell’ass ord. La diff tra le due discipline sta

essenzialmente in questo: da un lato c’è una diff di quorum. Ci sono quorum costitutivi

e deliberativi differenti a seconda che l’ass debba deliberare in veste di ass ord o in

veste di ass strao. La differenza è nelle maggioranze che devono essere rispettate.

Quando l’ass deve operare secondo il regime della strao e dell’ord? E poi ci sono diff

soprattutto con rif alle competenze. Alcune materie sono attribuite all’ass strao:

bisogna osservare il procedimento previsto per l’ass strao. Vale lo stesso per

l’ordinaria. Dal punto di vista delle competenze, nell’ass strao, ci sono sostanzialmente

due cose: 1. L’ass strao delibera su tutte le modifiche dello statuto. Qualunque

modifica dello statuto deve essere assunta dall’ass strao salvo che alcune modifiche

molto semplici non siano attribuite all’organo amm es. se devo spostare la sede

sociale, io devo modificare lo statuto. In questi casi è possibile attribuire la

competenza a modificare non all’ass, ma per renderlo più semplice, all’organo

amministrativo. Così come se devo fare delle op di adeguamento dello statuto perché

sono cambiate le norme di rif, anche lì questo adeguamento può essere attribuito

all’organo amm e quindi sottraendolo dalla competenza dell’ass strao. Oppure se devo

fare delle op di modifica del CS per causa di perdite (che abbiamo visto che sono delle

modifiche sostanzialmente obbligatorie del CS), una modifica di questo tipo può essere

attribuita all’organo amm.

Quindi in generale le modifiche spettano all’ass strao salvo le eccezioni consentite

dalla legge. E poi l’ass strao delibera una cosa del tutto particolare, che si trova solo

nell’ordinamento italiano: nomina dei liquidatori. In dir italiano, quando si verifica la

causa di scioglimento, la fase di liquidazione va attribuita a una figura specifica: il

liquidatore. In altri ordinamenti (es. DEU, FR, ES), gli amm nascono liquidatori: quando

si apre la liquidazione, in automatico l’amm in carico diventa anche liquidatore. In

Italia invece bisogna fare un’investitura ad hoc, però occorre una delibera assembleare

che investa eventualmente anche l’amministratore della carica di liquidatore. Invece

l’ass ordinaria delibera su tutte le altre competenze attribuite all’ass. la competenza

dell’ass ordinaria è diversa a seconda che la soc non sia una soc dualistica, quindi

tradizionale oppure monistica, oppure sia una soc dualistica. Ci sono delle differenze di

competenze a seconda della governance adottata. Altra è la competenza dell’ass se la

govern non è dualistica -> in questo caso le competenze sono riprese dall’art. 2364,

mentre se la soc è dualistica, le competenze dell’ass le troviamo all’art. 2364-bis.

approvazione bilancio,

Nel caso della non dualistica, guardiamo le competenze:

nomina e revoca amm, nomina sindaci, del presidente del coll sind e eventualmente la

nomina del sogg a cui si affida la revisione legale dei conti, la determinazione del

compenso degli amm e dei sindaci nel caso in cui esso non sia stabilito dallo statuto,

la delibera sulla resp degli amm e dei sindaci e la delibera sugli altri ogg attribuiti dalla

legge alla competenza dell’assemblea, nonché sulle autorizzazioni eventualmente

richieste dallo statuto per il compimento di atti degli amm, ferme in ogni caso la resp

di questi per gli atti compiuti (art. 2364 n. 5). Ultima competenza: approva l’eventuale

regolamento dei lavori assembleari. La competenza dell’assemblea ordinaria nelle

società dualistiche: nomina e revoca i consiglieri di sorveglianza, ne determina il

compenso se non stabilito dallo statuto, delibera sulla resp dei consiglieri di

sorveglianza, delibera sulle attribuzioni dei dubbi, nomina il sogg incaricato a

effettuare la revisione legale dei conti e poi si applica il 2° comma della norma

precedente (adesso non ci interessa).

Nel 2364-bis non è richiamato questo punto 5, relativo alla deliberazione su

autorizzazioni eventualmente previste dallo statuto di atti degli amm. Si pone un

problema: nel caso in cui la soc adotti la gov dualistica, non è possibile immaginare

che lo statuto attribuisca all’assemblea l’autorizzazione per il compimento di alcuni

atti degli amm? Certamente sì. Il numero 5 del 2364, anche se non espressamente

richiamato dal 2364-bis, lo si ritiene applicabile nel caso dell’ass con gov dualistica,

nel senso che il 2364-bis modifica le competenze dell’ass in relazione al fatto che qui

c’è un cds. Il cds si pone come una sorta di intermezzo tra soci e amm, quindi alcune

competenze che qui normalmente spettano all’ass, sono spostate in capo al cds, ad

es.: nomina dei membri del cdg (amministratori), azione di resp verso i membri del

cdg, l’approvazione del bilancio, che spettano tutti all’ass e invece sono attribuiti al

cds. C’è una ragione dello spostamento di queste competenze al cds. Ma questo per

dire che l’art. 2364 modifica la competenza dell’ass per renderla compatibile con il

funzionamento del cds -> all’ass può essere attribuita anche una competenza non

prevista dal 2364-bis che però non è preclusa dal fatto che la soc adotti appunto una

gov di tipo dualistico.

È per questo motivo che anche una soc che ha un cds che lo statuto preveda delle

autorizzazioni che l’ass debba dare per atti da compiere da parte degli amm. È

possibile sì, perché una competenza di questo tipo è del tutto irrilevante che ci sia un

cds o no -> si ritiene che la norma possa trovare app anche in questo caso.

Autorizzare gli amm al compimento di atti cosa significa? Sotto questo punto di vista,

la norma attribuisce all’ass un potere autorizzativo se lo statuto lo prevede. Quindi lo

statuto di fatto può prevedere attraverso una clausola statutaria l’attribuzione ai soci

del potere di dare autorizz gli amm al compimento di certi atti. Attenzione: i soci

autorizzare

possono al compimento di certi atti, quindi lo statuto non sta attribuendo

una competenza gestoria vera e propria. Lo statuto di fatto può investire i soci di un

potere autorizzativo, del fatto che gli amm compiano alcuni atti. Il potere di

autorizzare cos’è? L’autorizzazione è un po’ come quella che rilascia il comune quando

io devo fare dei lavori di ristrutturazione in casa o edificare un edificio e ristrutturarlo.

L’autorizzazione è il potere di rimuovere un eventuale ostacolo al fatto che un sogg

eserciti un suo potere/diritto. Quindi lo statuto, creando queste competenze

autorizzative, non fa altro che mettere degli ostacoli agli amm sull’esercizio dei loro

poteri, che restano però poteri degli amm: gli amm rimangono titolari dei loro poteri,

che però possono esercitare se autorizzati dall’ass. Quindi lo statuto può dire che

prima di poter compiere certi atti, tu devi farti autorizzare dall’ass. Una volta che

l’autorizzaz c’è, gli amm sono poi liberi di decidere se compiere o meno quell’atto ->

una volta che l’ass ha dato gli ok, cioè autorizza il compimento dell’atto, gli amm

decidono liberamente se compiere o no quell’atto, tant’è vero che gli amm restano

sempre responsabili per quegli atti. Se autorizzati, possono compiere o meno l’atto

gestorio.

Il problema è quando i soci per es. rifiutano di autorizzare gli amm al compimento di

certi atti sociali. Cioè non c’è autorizzazione. In questo caso, se è autorizz, il fatto che i

soci neghino l’autorizz, impediscono agli amm di esercitare quel potere. Se i soci non

autorizzano il compimento degli atti sottoposti ad autorizz, gli amm non possono

esercitare il loro potere. Quindi praticamente l’autorizzazione serve per attribuire ai

soci una sorta di potere di veto sul compimento di certi atti, che possono fare negando

l’autorizz. Però in questo modo lo statuto introduce per i soci una competenza di car

autorizzativo, quindi del tutto complementare rispetto al principio che abbiamo visto,

cioè di competenza esclusiva in capo agli amm -> il fatto che gli amm devono essere

autorizzati non sposta la gestione in capo ai soci. se i soci autorizzano, gli amm sono

liberi di realizzare o no l’atto sottoposto ad autorizz. Quindi il 2364 n. 5, applicabile

anche alle soc dualistiche, parla di competenza autorizzativa, che seppure ha delle

ripercussioni sulla gestione, non è una competenza gestoria.

Con rif all’esclusiva competenza a gestire l’impresa, ci possono essere delle

competenze delle quali l’ass può essere investita, che sono competenze non

autorizzative, ma gestorie. Queste possono essere attribuite solo dalla legge ->

competenze legali e non statutarie. Quindi sicuramente in una SPA lo statuto non può

attribuire competenze gestorie all’ass, può limitarsi ad attribuire delle competenze di

car autorizzativo. Delle competenze gestorie all’ass possono essere attribuite solo da

una norma di legge -> sono sempre delle competenze legali. Quali sono queste

norme? Ce ne sono diverse. Indichiamone due tipologie molto importanti. Per es. una

l’abbiamo già vista parlando delle obb: art. 2410 (2412?): se le obb non sono

convertibili, la competenza spetta agli amm salvo diversa disposizione dello statuto.

Quindi la legge consente la possibilità di sottrarre all’organo gestorio la competenza

all’emissione del prestito obb e attribuirla (ovviamente se non è organo

amministrativo deve essere necessariamente) all’assemblea. Tant’è vero che avevamo

detto che se c’è un’attribuzione ad altro organo (quindi assembleare) con rif

all’emissione di obb, si parla sempre di ass ord, perché la strao deve essere sempre

specificamente richiamata come tale da parte della legge.

Quindi il 2410 mi dice: tu statuto puoi eventualmente attribuire la competenza ad

emettere il prestito obbligazionario. Questa è classica/vera e propria op gestoria (op di

car finanziario – gestione fin – emissione di obb – acquisizione del cap di cred

attraverso l’emissione di un prestito obb). Stessa cosa accade per es. con rif ai c.d.

destinati allo specifico affare

patrimoni , che sono una delle cose più mal riuscite della

riforma del dir societario, cioè di fatto questi patrimoni non esistono nella pratica,

perlomeno i patrimoni di tipo A. La norma di rif è l’art. 2447-bis, norma che attribuisce

la competenza a costituire un patrimonio allo specifico affare salvo che lo statuto non

stabilisca diversamente. Quindi ancora una volta lo statuto, poiché è previsto dalla

legge, può spostare in capo all’ass questa competenza strettamente gestoria sulla

costituzione di un patr allo specifico affare. Questo patr allo specifico affare non

diciamo cos’è perché tanto questa è una cosa che esiste solo in astratto: si dà questa

possibilità a una SPA (e ormai anche un ente del terzo settore, non si sa per quale

motivo). Sarebbe una destinazione patrimoniale fatta dalla soc ad uno specifico affare

fatto dalla soc, in modo tale da far sì che per le obb di quell’affare risponda solo il

patrimonio destinato, quindi ci sia una segregazione di resp, un frazionamento della

garanzia patrimoniale, quindi con riguardo all’affare individuato, la resp per le obb

correlate con l’affare gravano sul solo patr destinato. L’idea è quindi quella di creare

un patrimonio nel patrimonio, cioè la soc può circoscrivere la resp di un affare a una

parte specifica del suo patrimonio. Comunque, queste cose nella prassi non sono mai

esistite finora. Però sappiamo che se si vuole costituire un patrimonio destinato a uno

specifico affare, bisogna che ci sia una decisione amministrativa, salvo che lo statuto

non attribuisca questa competenza all’assemblea e quindi i soci possono decidere

sull’op anche se di tipo gestorio.

Quindi da un lato la legge consente allo statuto di sottrarre parti delle decisioni

gestorie all’organo amministrativo e di attribuirle all’ass. Art. 2361, norma molto

importante. È la norma stessa che attribuisce all’ass il potere di compiere degli atti

gestori. La norma riguarda il problema dell’assunzione di partecipazioni in altre soc. Il

2361 disciplina la competenza relativa alla decisione e all’assunzione di part

(interessenze veicolate da una part in altre soc). Immaginiamo per es. una SPA che

deve acquisire delle partecipazioni in un’altra soc: la norma mi dice quando si può fare

e soprattutto chi deve decidere con rif a questa questione.

Quando si può fare? Bisogna guardare l’art. al c. 1: l’assunzione di partecipazioni in

altre imprese, anche se previsto genericamente dallo statuto non è consentita se per

la misura o per l’ogg … l’ogg sociale determinato dallo statuto. Quindi l’assunzione di

part in altre imprese, anche se genericamente prevista dallo statuto, non è consentita

se per la misura o per l’ogg della part ne risulta sostanzialmente modificato l’ogg

sociale determinato dallo statuto. Quindi la norma, con rif al quando si può assumere

una part sociale in un’altra impresa dice: tu puoi assumerla, però a patto che la part

che hai assunto, vuoi per il tipo di att che fa la partecipata, vuoi per la misura della

part, quindi per l’investimento che tu devi fare per questa partecipazione, ne risulta

sostanzialmente modificato l’ogg sociale.

Es. se io acquisto una part su un’altra impresa, es. c’è una SPA con un cap sociale min

di 50 mila si è imbarcata in un’op di acquisto di una part sociale spendendo 50 milioni.

Un’op di questo tipo, a prescindere dall’ogg della soc partecipata, sicuramente

qualche modifica sostanziale dell’ogg sociale la comporta, perché di fatto il patr

sociale della soc confluisce pressoché integralmente sulla partecipazione. Quindi

prima dell’acquisto io ho una patr sociale di carattere aziendale, ora questo lo liquido e

lo sostituisco con la part che ho acquisito. Quindi con un’op di questo tipo io modifico

l’ogg sociale perché passo dallo svolgere una certa att (produzione di beni di un certo

tipo) ad una situazione in cui la soc ha in pancia la part sociale e deve gestirla. Quindi

sostanzialm cambio l’ogg perché passo da una soc operativa a una soc che esercita i

poteri connessi con la part sociale acquistata. Quindi io ho un’az che utilizzo per lo

svolgimento di un’impresa che produce dei beni e servizi, a un certo punto vendo l’az

per acquisire i soldi per comprare questa part sociale e quindi di fatto il tipo di impresa

che i soci mi dicevano di fare, che hanno formalizzato nell’ogg sociale, è sostanzialm

cambiato perché io con quest’op di acquisto di partecipazioni sociali faccio altro. Un’op

di questo tipo nella SPA è vietata. Es. una soc che opera in un certo settore, che

acquista tante part sociali di imprese operanti in altri settori. Il rischio è che il tipo di

att che i soci hanno voluto/programmato/iscritto nell’ogg sociale venga di fatto

modificato. Op di questo tipo, che comportano una qualche modifica di fatto dell’ogg

sociale non sono consentite. Quindi per poter acquisire questa part sociale io devo

modificare lo statuto, quindi devo dire che la soc è destinata ad acquistare

partecipazioni e a gestirle, quindi modifico lo statuto e dopodiché posso effettuare

l’op.

Ma se modifico lo statuto e quindi l’ogg sociale, si dà la possibilità al recesso in capo ai

soci, per cambiamento del programma societario. Quindi l’assunzione di partecipazioni

non si può fare tutte le volte in cui l’impatto che questo acquisto ha sulla soc è di

cambiare il tipo di att che la soc deve svolgere, perché in questo modo si impedisce al

socio che non è d’accordo di poter esercitare il dir di recesso. Quindi devo prima

modificare lo statuto con rif all’ogg sociale (quindi consentire al socio dissenziente di

esercitare il recesso) e dopodiché posso effettuare l’acquisto di cui stiamo parlando.

La seconda parte del 2361 riguarda invece la competenza ad assumere partecipazioni.

acquisto di part che sono sicuramente ammissibili. L’assunzione di part in altre

imprese, comportante … danno specifica informazione nella NI del bilancio. La norma

attribuisce alla competenza dell’ass (ordinaria, evidentemente) la delibera (non è

un’autorizzazione, ma è una decisione) l’acquisto di part in altre imprese che

comportano la resp illimitata per le obb delle medesime imprese. Il caso classico è

quando una spa voglia comprare una part sociale in una SNC. La part in una SNC, per

il fatto che si partecipi in una SNC, il socio risponde per tutte le obb sociale della soc

partecipata, al di là dell’entità della partecipazione, al di là di quello che faccio. Una

spa che vuole diventare socia di SNC o, cosa che accade più frequentemente, che

vuole diventare socio accomandatario di una SAS, questa è un’op di car gestorio, però

quest’op deve essere decisa dall’ass. Ma perché? Guardiamo un po’ la ratio di questa

norma. E poi proviamo a capire se questa è una ratio eccezionale, e quindi che si

giustifica soltanto con rif a questo tipo di op, oppure è una ratio che sottende un

principio più generale, e quindi se così è, forse la norma può applicarsi anche a op

gestorie di tipo differente. Però per fare questo bisogna capire perché il 2361 c. 2 ha

attribuito all’ass la competenza decisoria/piena di decidere sull’acquisto di

partecipazioni che comportano una resp illimitata per le obb di imprese partecipate.

Qual è la ragione di questa competenza? Si modifica il rischio assunto nella fase di

costituzione. I soci costituiscono una SPA per esercitare un’impresa in regime di resp

limitata. Non che se io compro una part di una SNC i soci rispondono personalmente

per le obb sociali. Perché qui se io acquisto una part di SNC, è la SPA che diventa socia

della SNC e quindi è la SPA che risponde per le obb sociali. Ma quindi in che senso si

modifica il rischio assunto? La SPA risponde con il suo patrimonio e quindi la SPA è

esposta al rischio di impresa non solo dell’impresa che i soci hanno programmato di

fare, ma anche dell’impresa della soc partecipata. Perché se la partecipata va male, la

SPA è chiamata a pagare per le obb della partecipata, quindi di fatto attraverso questa

part è come se si introducesse all’interno della soc un doppio rischio: il rischio

dell’impresa che si svolge e il rischio della partecipata.

Secondo passaggio, che è un po’ il più delicato. Ipotesi di SPA che comprano part di

SAS come soci accomandatari ci sono, ma non diffusissime. Il motivo di questa

chiacchierata sta in questo: abbiamo capito la ratio. Questa ratio si giustifica solo per

questo tipo di op oppure è una ratio che consente di applicare la norma a casi

analoghi? La seconda. Quali sono i casi analoghi? In sintesi, la norma mi dice che se io

all’interno della soc devo fare un’op pur gestoria che esponga la soc a un rischio

d’impresa atipico, cioè diverso da quello che si immaginavano i soci nel mom in cui

hanno costituito la soc, tu lo puoi fare ma lo devi fare decidere dai diretti interessati,

quindi dai soci. Quindi si attribuisce una competenza dei soci a decidere su questioni

gestorie, che introducono nella SPA un rischio atipico.

Ci possono essere dei casi in cui c’è l’introduzione di un rischio atipico all’interno della

SPA, diversi da quello di partecipare come socio di una SNC? Si. Es. ipotesi di soc che

opera in certi mercati ormai consolidati, che a un certo punto decide di cambiare di

passare in mercati che non conosce o turbolenti. Es. una soc adesso decide di

trasferire il suo centro degli affari/baricentro di attività in Medio Oriente. Questi sono

dei mercati interessantissimi dal punto di vista del rendimento perché sono rischiosi. Il

principio secondo cui c’è diretta proporzionalità tra rendimento e rischio non vale solo

nel mercato finanziario, ma vale in generale nel mercato. Quindi io cambio mercato di

rif perché voglio guadagnare di più, però introduco dei rischi molto più alti: mercati

che non conosco, esposti a turbolenze di car politico ecc. mi può andare bene o male.

Un’op gestoria di questo tipo (cambio di mercato) a chi compete? Caso un po’ da

manuale: immaginiamo di avere una spa che a un certo punto decide, anche perché

consentito dallo statuto, perché l’ogg sociale lo consente, la spa investe e quindi

partecipa in un’altra spa che magari opera nello stesso ramo di attività (ogg sociale

abbastanza coincidente). Quindi io conferisco la mia az sulla spa magari di nuova

costituzione. Conferisco l’az (scorporo) nella partecipata e quindi svolgo in maniera

indiretta lo stesso ogg sociale che facevo in passato con la mia az. Un op di questo

tipo chi la decide? Un’op di questo tipo è senz’altro di car gestorio. Come facciamo a

dire che sono i soci? L’art. 2361 c. 2 sembrerebbe eccezionale, perché si pone ad

eccezione del principio di competenza esclusiva, però questa conclusione, che

sicuramente è legittima, probabilmente va un attimo meditata alla luce della ragione

per cui si attribuisce questa competenza. Ora, se la ragione è quella di evitare che

rischi atipici vengano introdotti senza passare per i soci, probabilmente, nel caso in cui

io faccia un’op diversa dall’acquisto di part in SNC, ma che come l’acquisto di part in

SNC introduce un rischio atipico, forse qualche dubbio sul fatto che non sia di

competenza degli amm ma debba comunque finire ai soci il prof ce l’ha.

Ma questo non dovrebbe dipendere dai limiti della delega che i soci conferiscono agli

amm? Gli amm non vanno visti come una sorta di mandatari dei soci. Gli amm hanno i

poteri per realizzare degli interessi dei soci. gli americani quando spiegano queste

cose sui rapporti tra soci e amm, parlano di soci come principles e amm come agents.

Il rapporto tra soci e amm viene inquadrato nell’ambito del contratto di agenzia, sul

presupposto che il socio sia il titolare dell’interesse e l’amm sia l’agente che cura

quell’interesse. Però la portata di questo rapporto tra soci e amministratori -> cosa

devono fare gli amm per curare gli interessi dei soci? Lo dice la legge. La legge dice:

gli amm, nel realizzare gli interessi dei soci, devono gestire in via esclusiva l’impresa.

quindi la delega che i soci danno agli amm è che nominandoli come amm, gli

attribuiscono la gestione esclusiva dell’impresa. Qui il problema è capire se ci sono

delle frazioni di gestione che possono essere sottratte a questo principio di esclusività

e quindi devono essere attribuiti ai soci o no. Noi abbiamo una norma che fa rif

all’acquisto di part sociali che in maniera inequivoca mi dice la competenza dei soci. Il

punto è: ma questa è una norma eccezionale o è un’espressione di un principio?

Potrebbe essere eccezionale perché di fatto deroga il principio della competenza

esclusiva. Riflettiamo guardando la ratio del 2361 c. 2, laddove dice perché c’è questa

attribuzione di competenze: per evitare che op che comportano rischi così importanti

per i soci siano gestite dagli agent e non vengano guardate invece dai diretti titolari

dell’interesse, cioè dal principle. Ora, se questa è la ratio, probabilmente c’è un

margine di applicazione del 2361 anche per casi diversi dall’acquisto di part in SNC,

come per es. la decisione di cambiare mercato e passare da un mercato stabile e

consolidato a uno nuovo e inesplorato -> se va bene va bene, ma se va male ci perdo

tutto. Quindi, un’op di questo tipo probabilmente la decidono i soci, in app analogica

dell’art. 2361, sempre che si condivida l’idea che il 2361 sia una norma di principio,

cioè da una ratio eccedente lo specifico contesto e non da una ratio che si giustifica

solo in quello specifico contesto (norma eccezionale).

Stessa cosa con rif all’op di scorporo. Qui di fatto gli amm decidono con rif al

conferimento dell’az sociale in una soc di nuova costituzione. In realtà, un’op di questo

tipo, frequentissima a liv di prassi, cioè una soc decide di ristrutturarsi e per diverse

ragioni decide di attribuire ad una soc operativa la sua az mantenendo la gestione

della part che ha acquisito attraverso il conf della sua az.

Ora, chi decide questo? Guardando il 2380-bis, competenza esclusiva, una decisione di

questo tipo spetta senza dubbio agli amm. Se io però guardo il 2361, e la ragione per

cui la norma ha attribuito delle competenze gestorie ai soci, forse questa risposta non

è più così tranquilla. Perché cosa accade in questo modo? Cosa succede a seguito

dell’op di scorporo? In questo modo, a seguito dell’op di scorporo può modificarsi l’ogg

sociale ma potrebbe anche non modificarsi nella misura in cui l’ogg sociale consente lo

svolgimento di un’impresa o direttamente o indirettamente. Però quando io decido di

esercitare l’impresa indirettamente, cioè tramite la SPA partecipata, e quindi a gestire

la part, quindi svolgere la funz di capogruppo, quindi esercitare direzione e

coordinamento su questa soc. In questi casi succede cosa? Gli amm della SPA

partecipata svolgono materialmente l’impresa. Essi vengono nominati dai soci della

SPA partecipata. I soci della SPA partecipata sono la SPA. La SPA si muove tramite gli

amm, quindi sono gli amm che nominano gli amm della soc partecipata. La SPA

partecipante approva il bilancio e quindi gli amm. L’eventuale azione di resp degli

amm della soc partecipata viene esercitata dalla SPA, che si muove sempre tramite gli

amm. Allora, in questi casi, quando si verifica un’op di questo tipo, succede che gli

amm/agent diventano particolarmente importanti sul piano delle sorti dell’impresa

gestita. Questo produce la conseguenza che i soci della SPA partecipante vengono

spogliati di una serie di poteri che prima avevano direttamente sui loro amm. Cioè di

fatto, i soci della SPA partecipante possono controllare gli amm della loro soc, ma non

(quantomeno non direttamente) gli amm nominati nelle soc a valle. Quindi il

principle/titolare dell’interesse della soc partecipante è privato/alleggerito di un suo

potere. Una cosa di questo tipo quindi non può essere effettuata su iniziativa degli

amm. Quindi anche con rif a questo tipo di op deve trovare app il 2361 c. 2 e quindi la

competenza è dei soci. questa conclusione che in maniera così faticosa e neanche

certa (è solo un’idea di lettura della norma che il prof pare condivisibile!) -> questa

conclusione che nella SPA è assolutamente frutto di un’interpretazione (incerta), nella

SRL è invece una conclusione prevista ex lege. Nella SRL il rapporto tra soci e amm è

molto più elastico. Nel senso che da un lato certamente ai soci della SRL sono

attribuite le op che modificano sostanzialm l’ogg sociale o che possono incidere sui dir

dei soci, quindi di fatto le op che abbiamo visto. L’art. 2479 attribuisce alla

competenza dei soci modifiche che seppur gestorie modificano l’ogg sociale o op che

incidono sui loro diritti. Se io compro una part di una SNC, è chiaro che il dir agli utili

viene modificato e quindi il 2479 n. 5 spetta alla competenza dei soci. il problema

visto con rif alla spa è un non problema nella SRL. poi però alla competenza dei soci è

attribuito anche altro: ci sono delle op gestorie che possono essere richiamate volta

per volta dai soci. Cioè i soci che rappresentano un terzo del CS possono richiamare

una o più op gestorie e sottoporle alla loro decisione -> chi ha un terzo del CS può

quindi dire: no amministratore, non decidi tu su quello specifico punto, decidiamo noi

soci. La stessa cosa può accadere se uno o più amm attribuiscono una o più questioni

alla decisione dei soci. Cioè un singolo amm può dire: su questa questione siano i soci

a decidere. Quindi da un lato i soci possono attribuirsi, dall’altro gli amm possono

devolvere ai soci la decisione su alcune questioni. E poi in linea di massima ai soci

possono essere attribuite altre competenze sulla base di quanto stabilisce lo statuto.

Mentre nella SPA lo statuto è rigido sul piano della gestione, quindi non può attribuire

nulla ai soci a liv di competenza gestoria, nella SPA è solo la legge che può fare

questo. Nella SRL invece, certamente, lo statuto ha max flessibilità di attribuzione ai

soci di competenze gestorie fino a ipotizzare il caso estremo in cui c’è un’assemblea

che viene investita della competenza integrale a decidere. Quindi l’ass

amministratrice. Anche se però anche in queste ipotesi (nelle soc piccole è molto

frequente che siano i soci a prendere le decisioni di qualunque tipo, anche gestorie). È

chiaro però che anche in questo caso, un amm nella SRL ci deve essere perché l’amm

ha la competenza qui sì esclusiva e inderogabile a dare esecuzione alle decisioni dei

soci, che normalmente non si auto-eseguano, hanno bisogno di qualcuno che le

esegua e questo qualcuno non può che essere l’amm che ha potere di rappresentanza

della soc.

9/05

Struttura della funz amministrativa. Ieri abbiamo guardato le competenze con la

precisazione con rif al rapporto tra amm e soci sia nella SPA che nella SRL. manca

ancora, per completare questa parte sulle competenze, una precisazione (tra l’altro

molto importante) che riguarda gli altri poteri a cui si faceva riferimento ieri in

conclusione: i poteri di rappresentanza. Di fatto anche in una SRL in cui ci può essere

coincidenza tra soci e amm, immaginiamo un po’ quindi l’assemblea amministratrice,

o cmq i soci una funz amministrativa praticamente staccata dal gruppo dei soci non

può cmq mancare per il fatto che le decisioni dei soci devono essere cmq attuate, non

sono di auto attuazione, hanno bisogno di qualcuno che gli dia concreta attuazione: il

sogg investito dei poteri di rappresentanza sociale. La rapp sociale è un potere che

può investire e riguardare solo gli amministratori. Con riferimento alla rappresentanza

precisiamo che la rapp di fatto è un problema/tema/questione che trova

armonizzazione sul piano del diritto societario europeo e quindi di fatto coincidente,

anche a liv di norme, in tutte le SDC (SPA e SRL e poi in termini sostanzialmente

identici in altre SDC nell’UE). Rappresentante sociale: necessariamente un

amministratore, o cmq investito formalmente di questo ruolo. La rapp sociale spetta a

colui che ha la formale investitura dell’amm e si caratterizza nel poter spendere in

nome della soc nei rapporti che instaura coi terzi. Quindi il potere di rapp è il potere di

dichiarare il nome della soc in maniera valida, quindi vincolare la soc a liv contrattuale

attraverso una valida spendita del nome. Questo presuppone anzitutto un aspetto,

cioè che il rappresentante della soc deve emergere in quanto tale nell’ambito dell’atto

cost, ovvero successivamente nella delibera/decisione con cui si investono i poteri di

amm. Quindi nell’atto cost bisogna distinguere tra amm e amm con rappresentanza.

Quindi perlomeno per i primi, nell’atto cost c’è una clausola immancabile: chi tra gli

amm (eventualmente anche tutti) sono investiti di questo potere di rappresentanza. I

successivi, nel caso in cui la funz si caratterizza per essere ciclica, quindi con

successive nomine degli amm nel corso della vita della soc, la delibera che nomina gli

amm deve anche indicare gli amm che hanno il potere di rappresentanza.

Normalmente, soprattutto nella SPA, dal punto di vista pratico, il potere di rapp viene

ricompreso nell’ambito del potere di delega, che viene dato a uno o qualche amm.

Potrebbe però anche capitare che io nella prassi attribuisca questo potere a un sogg

diverso, per es. il presidente del cda (pur non essendo amm delegato è cmq investito

del potere di rappresentanza). L’individuazione del rappresentante è un’individuazione

formale che deve essere fatta nel mom in cui si investono sogg nella qualifica di amm,

e quindi o all’inizio, attraverso l’atto cost oppure successivamente, con la decisione

dei soci (che nel caso della SPA è una delibera), attraverso la quale si rinnova la carica

amministrativa, quindi nel caso in cui nella SPA essa sia di car ciclico, quindi

periodicamente rinnovata.

Resta il problema riguardante l’ipotesi in cui per qualche ragione il rappresentante non

viene specificamente nominato. Il problema riguarda l’ipotesi in cui non sia palesato in

maniera formale chi è il rappresentante. Problema: l’atto cost è completo e quindi

ricevibile nel caso in cui manchi questa clausola? La delibera dei soci che nominano gli

amm è completa nel caso in cui manchi l’individuazione del rappresentante? Il punto è

molto discusso, sia a liv teorico che pratico.

Probabilmente, secondo il prof, forse la lacuna che riguarda la mancata individuazione

del rappresentante potrebbe essere una lacuna che non intralcia la vita della soc, cioè

una lacuna che potrebbe essere in qualche modo risolta in via suppletiva, cioè dal

sistema di disciplina che attiene alla funz amministrativa. Potrebbe essere risolta nel

senso che la rappresentanza spetta a tutti -> quindi se non si dice nulla (FORSE) la

rapp spetta a tutti. A differenza della lacuna che attiene alla nomina dei primi

amministratori: se manca l’indicazione dei primi amm, l’atto cost non può essere

ricevuto da parte del notaio, così come il RI non può procedere all’iscrizione. Non si sa

se la conclusione è la medesima (potrebbe esserlo) nel caso in cui manchi invece la

specificazione di quali tra gli amm sono anche rappresentanti. Probabilmente questa

lacuna, che è meno grave, perché alla luce del sistema di disciplina sulla funz amm, è

una lacuna risolvibile nel senso che nel silenzio dell’atto cost o della delibera di

nomina i rappresentanti sono tutti gli amm e operano anche in maniera disgiunta.

Questa conclusione potrebbe essere sostenuta appena guardiamo i problemi legati ai

limiti al potere di rapp, perché se il rapp è il sogg che ha il potere di spendere in nome

della soc, quindi impegnare la soc contrattualmente, quindi di dichiarare in attuazione

una decisione sociale/amministrativa che viene presa, quindi se questa decisione si

traduce poi (come normalmente accade) in un contratto, quindi per stipulare un

contratto ci vuole qualcuno che firmi. Quindi l’indicazione del rapp è molto importante

perché i terzi devono sapere che se chi spende in nome della soc lo fa in maniera

corretta o no, cioè se chi spende in nome della soc ha potere di vincolare la soc

contrattualmente o no. Mancando questo sogg sicuramente ci sarebbe un’incertezza.

Quest’incertezza può essere appianata appena si guardano gli eventuali limiti apposti

al potere di rapp. Se c’è un limite è chiaro che il limite per essere tale deve in qualche

modo essere reso opponibile nei confronti del terzo. Se il limite manca è chiaro che io

posso esercitare il potere di rapp per tutte le decisioni sociali, quindi in attuazione di

queste decisioni io posso spendere in nome della soc. Se invece c’è un limite, la

spendita del nome della soc deve rispettare questo limite. I limiti possono essere

essenzialmente di diverso tipo: il limite può essere o legale, cioè stabilito dalla legge, o

convenzionale -> convenzionale si divide in: statutario (ben più frequente) cioè

apposto dallo statuto, o limite dalla decisione. C’è qualche limite legale ma sono

abbastanza rari. Uno per es. l’abbiamo incontrato a proposito degli acquisti pericolosi

che vengono fatti nei rapporti tra soci e soc: quando il socio conferisce in denaro, se

poi vende un bene alla soc e quindi c’è il pagamento del bene e quindi la restituzione

del bene in denaro alla soc, questa è un’op pericolosa perché rischia di aggirare la

disciplina che abbiamo visto in materia di conferimenti.

Se il prezzo del bene acquistato è eccedente il 10% del valore del conferimento che il

socio ha effettuato. Cioè es. il socio conferisce in denaro 100, se il prezzo del bene che

il socio stesso che prima ha conferito del denaro è superiore al 10% (oltre 10), quando

viene effettuata nei primi due anni di vita della soc, è necessario sottoporre quest’op a

lo stesso procedimento di valutaz che abbiamo per i conf diversi dal denaro. Quindi

un’op di questo tipo deve essere da un lato autorizzata dall’assemblea, previa

presentazione di una relazione giurata di stima che abbiamo visto nel caso dei

conferimenti con cui si dice che il valore effettivo del bene compravenduto tra socio e

società non è inferiore rispetto al prezzo pattuito dalle parti. L’obiettivo di questa

relazione è di effettuare un conferimento diverso dal denaro in maniera mascherata.

Se io conferisco 100 e poi vendo un bene alla soc di pari importo, è chiaro che io sto

facendo un conf diverso dal denaro (perché il denaro prima viene dato alla soc e poi

viene restituito a titolo di prezzo, acquisendo il bene). In questo modo è un’op di conf

mascherato senza rispettare la disciplina dei conf diversi dal denaro. Per evitare degli

aggiramenti della disciplina di formazione del CS e quindi dell’effettività del CS. Il dir

europeo (e quindi anche in Italia art. 2343-bis, in particolare con rif alla SPA) è

richiamato anche dall’art. 2465 c. ultimo (pur non essendo obbligato a farlo, perché la

SRL nella formazione del capitale non è vincolata dalla dir comunitaria). Quest’art

richiama l’app della norma sugli acquisti pericolosi anche nel caso di SRL.

Quindi si vuole che nell’ipotesi in cui il socio conferente in denaro venda nei primi due

anni di vita della soc un bene diverso dal denaro, venda con una relazione di stima con

cui il perito dichiari sotto giuramento che secondo la sua valutazione il valore effettivo

del bene non è inferiore rispetto al prezzo pattuito tra socio e soc. un’op di questo tipo

va subordinata all’autorizzazione dell’assemblea. Nel caso in cui questa disciplina non

venga rispettata, ne consegue che gli amm hanno eventualmente attuato un contratto

di compravendita con il socio senza averne i poteri, cioè non osservando un limite

legale apposto dalla norma di legge sui poteri di rappresentanza. Quindi di fatto è

come se gli amm fossero dei falsi procuratori. Cioè si ricade nella fattispecie del falso

sprocurato, cioè un rappresentante senza potere, in quanto la conclusione di quel

contratto, che non è stato assoggettato alla disciploina degli acquisti pericolosi, è

stato fatta da un rappresentante che non ha i poteri per compiere quel particolare

contratto. La violazione del limite legale è certamente opponibile nei confronti del

terzo. Il terzo, cioè il socio che vende, nel caso di specie, non può dire che non sapeva

che non c’era questo limite, quindi non può richiedere l’adempimento del contratto

effettuato da un amm che non era stato autorizzato col procedimento previsto. È un

contratto che sostanzialmente inefficace, cioè incapace di produrre effetti per

mancanza dell’elemento della volontà -> è come se non fosse nato in quanto manca di

un elemento essenziale. Violazione di limiti legali da parte degli amm quindi comporta

l’inefficacia assoluta del contratto stipulato, in violazione di questi limiti. Il diritto

europeo appunto stabilisce che quando un contratto è stipulato in violazione di limiti

legali, questa comporta come conseguenza l’inefficacia del contratto. il discorso

invece è in gran parte diverso nel caso in cui il limite al potere di rappresentanza sia

inserito come normalmente accade da parte dello statuto: quindi non è la legge che

appone limiti a questo potere, ma è l’autonomia privata (soci). in che modo i soci

possono stabilire questi limiti? Qual è il contenuto delle clausole statutaria che

introducono nella soc questi limiti? Il contenuto può essere il più vario: i limiti possono

essere di tipo qualitativo o quantitativo. Per es. si dice a un amm con poteri di rapp di

non poter operare in certi mercati, oppure di non poter operare con certi fornitori, di

non poter stipulare contratti con det sogg (limite qualitativo), oppure limite

quantitativo: cioè per es. si impedisce a un amm di stipulare contratti oltre un certo

ammontare. Si stabilisce che un amm può stipulare contratti con la soc entro un

milione ma non oltre. Ma se la soc deve fare un contratto che ecceda questa somma?

Normalmente la prassi statutaria, quando appone dei limiti quantitativi al potere di

rappresentanza, introduce una forma di esercizio del potere di rapp che è una forma

congiunta. Cioè impone di fatto ai due o più rappresentanti di firmare congiuntamente

quel contratto, oppure per es., se il rappresentante è unico, quando si superano certe

soglie quantitative del contratto, occorre per es. una delibera consigliare, di

autorizzazione al compimento del contratto o addirittura anche una delibera

assembleare di stipulazione di quel contratto. Quindi il limite quantitativo

normalmente viene superato o chiedendo un esercizio congiunto del potere di

rappresentanza oppure chiedendo delle preventive autorizzazioni da parte degli organi

sociali, che possono essere o il CdA o decisione dei soci. Quindi autorizzati, io posso

compiere questo contratto.

Queste sono delle conseguenze, stabilite dal dir UE (dir 1133), con riguardo alla

violazione del limite quantitativo. Che succede se io non potevo contrattare con un

fornitore o operare in certi mercati e invece l’ho fatto? Quindi violo il limite apposto

dallo statuto. Che succede se io non potevo stipulare contratti per oltre il milione di

euro senza la firma congiunta oppure senza essere autorizzato da parte

dall’assemblea e io stipulo il contratto? Che succede nell’ipotesi di violazione di limiti

convenzionali (limiti apposti o dall’atto cost o dalla delibera di nomina dei rapp.nti)?

Qual è la conseguenza? Teoricamente la conseguenza dovrebbe essere che il contratto

è inefficace, questo perché il limite è superato, ma il limite, se contenuto nello statuto,

lo statuto è registrato nel RI. Se contenuto nella delibera di nomina, la delibera di

nomina è registrata anche (quando nomino un amm, i nuovi amm devo procedere a

registrare la delibera, seppure per stralcio, cioè nella parte di cui dispone di

attribuzione di poteri agli amm rapp.nti ed eventualmente apponendo dei limiti).

Questi limiti convenzionali teoricamente dovrebbero rendere il contratto inefficace

perché sono dei limiti pubblicizzati, cioè sottoposti a pubb legale, cioè pubb di impresa

attraverso il RI e giustamente: per le iscrizioni che devono essere fatte nel RI vale la

presunzione di assoluta conoscenza. Quindi di fatto il terzo non può opporre

l’ignoranza sulla sussistenza del limite perché quel limite è iscritto nel RI, quindi

certamente opponibile sul presupposto, proprio del sistema di funzionamento della

pubb di impresa, per cui le iscrizioni obbligatorie avvenute nel RI contengono delle

informazioni che il dato normativo presume conosciute da parte del terzo e questa

presunzione non è passibile di essere ribaltata (cioè una presunzione assoluta di

conoscenza). Invece questa conclusione, sicuramente vera in astratto, cioè ragionando

alla luce dei principi di funzionamento del RI, non vale nel dir europeo (c’è una norma

all’interno della direttiva che lo stabilisce) non vale con riferimento ai limiti

convenzionali al potere di rappresentanza degli amm delle SDC. Nel senso che la

direttiva dice che il limite convenzionale, cioè quello che i soci hanno introdotto, non è

opponibile al terzo anche se il limite è iscritto nel RI, salvo le ipotesi che il terzo abbia

agito intenzionalmente a danno della soc (exceptio doli), quindi non solo

consapevolmente, ma con l’intenzione specifica di danneggiare la soc. quindi abbia

contratto non solo perché era in malafede (non basta il fatto che il terzo conoscesse

l’esistenza di quel limite del potere di rapp), occorre anche provare che il terzo sta

concludendo quel contratto con l’obiettivo di danneggiare la soc. il terzo quindi si trova

in una situaz di dolo. In questo caso il limite può essere opposto.

Per es. il terzo sa che se non conclude quel contratto subisce una sua conseguenza

perché magari la soc è in crisi, magari non si sa se nel futuro potrà operare o sarà

assoggettata a procedure concorsuali, quindi il contratto magari è a condizioni non

particolarmente in linea con quelle di mercato, il socio ne approfitta, danneggiando la

soc per portare a sé un vantaggio. Questa è una situaz di exceptio doli, che

chiaramente deve essere provata da parte della soc e solo rendendo la prova appunto

che il terzo abbia agito consapevolmente a danno della soc, il limite può essere

opposto. Altrimenti il limite, convenzionale al potere di rappresentanza, è inopponibile

al terzo, anche se si prova che il terzo era a conoscenza (malafede del terzo, perché il

limite era iscritto nel RI, quindi noto).

Questa situaz, ovviamente recepita dal dir italiano tanto nel caso di SPA (art. 2384) e

troviamo poi la norma perfettamente coincidente che è rappresentata dall’art. 2475-

bis, che è la norma speculare del tutto identica nel caso di SRL. Leggiamo il 2384 e il

2475-bis, perfettamente uguali. C. 2. Le limitazioni… salvo che si provi che questi

abbiano intenzionalmente agito a danno della soc (non solo in malafede, ma

addirittura in dolo). Il motivo di questa disposizione, che deroga in maniera incredibile

alle regole di funzionamento della soc della pubb commerciale. Il motivo di questa

disposizione è di natura europea, quindi noi l’abbiamo recepita in quanto stabilita dalla

dir comunitaria, è presente in tutti gli ordinamenti europei in materia di SDC. Il chiaro

obiettivo che il legislatore europeo persegue derogando al sistema di pubb d’impresa

anche se il limite pubblicato non può essere opposto nei confronti del terzo. La ragione

di questa deroga, apportata ai principi di funzionamento della pubb d’impresa qual è?

Chiaramente è una norma finalizzata a tutelare il terzo, nel senso che si vuole tutelare

il terzo a fronte di possibili mancate conoscenze di limiti statutari al potere di

rappresentanza. In questo modo, il terzo viene tutelato perché il contratto resta

efficace (mantenimento dell’efficacia del contratto) e quindi in questo modo viene

salvaguardata la stabilità dei rapporti di impresa realizzati da parte di una SDC. La

tutela indiretta è una tutela di mercato, cioè viene tutelato il mercato mantenendo la

stabilità dei rapporti commerciali, che sono instaurati da parte di imprese che

assumono la forma di SDC, che poi è la forma normale attraverso cui un’impresa opera

nell’ambito di un mercato europeo.

Alla luce di questo, si può dedurre che in assenza di un’espressa indicazione di chi

siano gli amministratori con potere di rappresentanza, poiché l’obiettivo della

disciplina della rapp.nza è quella di assicurare il + possibile la stabilità dei contratti

stipulati, salvo il caso dell’eccezione di dolo (ma il dolo deve essere provato, quindi è

un’ipotesi molto difficile che si verifichi in pratica: è difficile che la soc riesca a provare

che il terzo ha agito intenzionalmente a danno della soc, quindi bisogna provare un po’

quello che pensava il terzo, quello che gli passava per la testa -> prova quasi

diabolica, non facile da rendere). Quindi normalmente l’obiettivo della norma,

introducendo l’eccezione di dolo in questa materia, è quello di salvaguardare al

massimo la stabilità e il mantenimento dell’efficiacia dei contratti di impresa. Ora, se è

questo l’obiettivo, si può anche dire che se lo statuto carente dell’indicazione dei

rapp.nti, ovvero la decisione che nomina gli amm è carente dell’indicazione dei

rapp.nti, forse il silenzio mantenuto da parte dei soci a questo riguardo può essere

supplito in via interpretativa dicendo che i rapp.nti sono tutti gli amm che chiaramente

operano in un regime di rapp.nza disgiunta (ognuno può fare quello che vuole senza

doversi coordinare con gli altri). questa conclusione non è applicabile (almeno per

diritto europeo) nell’ipotesi in cui. Questa conclusione può essere riferibile al caso raro

in cui lo statuto/decisione sociale non dica chi siano i rappresentanti. La conclusione

non si applica invece nel caso in cui lo statuto/decisione fa rif ai rapp.nti, cioè in altri

termini indica chi sono i rapp.nti: es. nomina come amm T e C e attribuisce il potere di

rapp a T. La conclusione che ci siamo detti non si applica all’ipotesi in cui C, che per

statuto o per decisione dei soci non è rapp.nte. Nel caso in cui sia C ad operare come

rapp, in questo caso a C, per dir europeo, si applica integralmente la disciplina del

falsus procurator. In altri termini, il dir europeo sui limiti al potere di rappresentanza

soggettivo

non copre/riguarda il caso di limite al potere di rapp. Quindi, il caso in cui

tra due amm uno venga formalmente investito del potere e l’altro ne resti senza. Chi è

senza potere di rappresentanza, nel caso in cui dovesse stipulare un contratto non

avendone i poteri attribuiti dallo statuto/decisione, questo è qualificabile come falsus

procurator. Quindi il contratto stipulato è inefficace, salvo la ratifica da parte della soc.

La ratifica la può fare chi ha i poteri di rapp.nza. Qua bisogna distinguere: se C ha

deciso di stipulare un contratto, bisogna distinguere: chi ha potere decisorio? Se C ha

anche potere decisorio, ad es. è un amm delegato senza rapp.nza, quindi ha deciso,

però ha eseguito in maniera scorretta la decisione quindi la ratifica deve essere fatta

dal rapp.nte. Se invece C è privo di poteri autonomi dal punto di vista decisionale, è

chiaro che la ratifica deve passare prima dalla decisione di chi ha poteri decisionali e

poi anche da una ratifica di chi può eseguire questa decisione.

Queste sono le più note forme di rapp.nza. Ce ne sono poi altre non specifiche alla

SDC. Quello che abbiamo detto fino a adesso riguarda il caso della rappresentanza

sociale/organica, che appartiene all’organo amministrativo. Poi anche nella SPA o nella

SRL ovviamente ci può essere un’altra forma di rapp.nza: la rapp.nza di impresa, cioè

non sociale. Immaginiamo per es. che la classica figura del direttore generale ha

anche poteri di rapp.nza. il direttore generale non è un amm, è un institore

(collaboratore di impresa). Di fatto, anche se il direttore generale ha normalmente

poteri di rapp.nza, questi poteri derivano dalla disciplina institoria, quindi sono delle

forme di rapp.nza di impresa, quindi in questo caso i limiti eventuali apposti al potere

di rapp.nza seguono le regole ordinarie della pubb commerciale, quindi le regole del

2206, sull’apposizione di limiti al potere di rapp.nza dell’institore, quindi come forma di

rapp.nza di impresa. C’è poi ulteriormente la possibilità di avere un a rapp.nza per

procura, cioè io posso dare una procura ad un qualunque sogg (rapp.nza per procura):

attribuisco la rapp.nza a qualche sogg, attribuendogli una procura di dir privato e

quindi in questo caso si applica normalmente la rapp di dir privato di cui agli artt. 1387

e seg., quindi la rapp.nza classica che si rilascia attraverso una procura, che però in

questo caso è circoscritta al singolo atto che il rapp.nte può porre in essere.

Vediamo la disciplina della funzione amministrativa guardando un po’ la struttura della

funz amministrativa. Abbiamo visto le competenze gestorie, dichiaratorie (di

esecuzione delle decisioni gestorie, competenze quindi di rapp.nza) e adesso vediamo

come si struttura la funz. La struttura della funz che qui invece la Spa ha delle regole

molto strette che riguardano la struttura della funz a diff del dir della SRL in cui la

struttura della funz è solo dispositiva, ma può essere liberamente modellata alle

specifiche esigenze da parte dell’autonomia statutaria. Guardiamo il caso delle SPA,

che è sicuramente quella più complessa, anche perché la struttura della funz amm

appartiene a una parte del dir azionario su cui c’è poco margine di manovra, quindi

deve essere tendenzialmente rispettata.

Nella SPA la struttura amministrativa è certamente organizzata per uffici. Questo vuol

dire che è una funz che attribuisce a un organo (quello amministrativo) alcune

competenze (appena viste), decisorie o dichiaratorie, di gestione o di esecuzione delle

decisioni gesorie. Queste competenze sono riferite ad un centro di potere che è un

organo sociale. Quindi quanto abbiamo visto prima ricade di fatto all’interno delle

competenze dell’organo amm e quindi viene attribuito a un certo di potere che si

qualifica come organo. Quest’organo può essere unipersonale o pluripersonale. Se è

unipersonale significa che c’è un amministratore, se pluripersonale significa che ci

sono più amm. Nel caso plurip, l’organo per definizione diventa un CdA.

Questo significa che l’organo amministrativo esercita i suoi poteri di decidere

attraverso la regola collegiale: c’è una convocazione con un ordine del giorno, c’è una

riunione, c’ un dibattito (confronto) tra gli amministratori aventi diritto al voto, c’è

infine una votazione e quindi l’assunzione della decisione, che chiaramente in quanto

presa da organo collegiale o che funziona con la regola collegiale, questa decisione si

delibera.

chiama La delibera è la decisione sociale, assembleare oppure del cda, che si

connota per il fatto che alla base è stata applicata la regola collegiale di decisione.

Quindi c’è il gruppo degli amm che decide convocandosi, riunendosi in riunione,

discutendo, votando e infine raggiungendo la decisione. L’organo amministrativo

ovviamente opera secondo la regola di maggioranza. Quindi il cda non decide se non a

maggioranza. Nella pratica possiamo trovare alcuni statuti che prevedono per alcune

decisioni l’unanimità -> derogare alla regola di maggioranza. Ora, è molto dubbio che

queste clausole siano ammissibili. Ovviamente il problema si pone quando qualcuno

non vuole decidere e quindi non fa raggiungere l’unanimità, e quindi si pone un

problema di validità o meno della decisione amministrativa. Nei casi in cui si è creata

giurisprudenza relativa alla validità delle decisioni amministrative che non hanno

osservato la regola statutaria dell’unanimità, ci sono delle sentenze che dicono che tu

quella clausola non dovevi osservarla perché inammissibile. Quindi se la decisione è

stata presa a maggioranza, è certamente valida. Cioè, se sullo statuto c’è scritto che

la decisione di effettuare degli investimenti per oltre 5 milioni deve essere osservata

all’unanimità, poi c’è qualcuno, magari un amm che non è d’accordo all’assunzione

della decisione e quindi c’è un voto contrario -> è chiaro che se c’è anche solo un voto

contrario, l’unanimità non viene raggiunta, quindi la conseguenza è: la decisione presa

è una decisione amministrativa o no? Teoricamente questa decisione non sarebbe una

decisione amministrativa perché viola la regola introdotta dallo statuto dell’unanimità.

Talvolta però si è creata controversia, quindi si è finiti davanti a un tribunale che ha

deciso in ordine alla validità della decisione amministrativa e non sono mancati dei

casi in cui i tribunali hanno detto: no guardate, quella decisione è assolutamente

valida se retta dalla maggioranza, perché la regola dell’unanimità che tu hai previsto

nello statuto è come se non ci fosse, perché è una regola inammissibile in quanto

deroga al principio di funzionamento dell’organo collegiale, che è un principio

essenzialmente di maggioranza.

Vediamo adesso un po’ quali sono i meccanismi di nomina degli amministratori, cioè

come membri dell’organo amministrativo, che vanno un po’ anche a prescindere dal

fatto che l’organo sia unipersonale o pluripersonale (CdA). Più o meno su

quest’aspetto abbiamo già detto qualcosa. Quindi la nomina degli amm. Da un lato ci

sono i primi amministratori, che sono nominati necessariamente attraverso lo statuto.

È irricevibile uno statuto che non contempla una clausola che stabilisca chi sono i

primi amministratori, poi potrebbe discutersi l’accettabilità di uno statuto che non

indichi i rappresentanti (ma quello è un altro discorso), ma certamente mai uno

statuto potrebbe essere ricevuto da un notaio (viceversa il RI dovrebbe bloccarlo in

punto di iscrizione) nel caso in cui manchi l’indicazione dei primi amm. Può essere un

amm, possono essere più (cda), ma certamente gli amm devono essere indicati. Il

fatto che nella SPA ci sia un organo, e quindi gli amm siano membri dell’organo, vuol

dire dal punto di vista pratico che gli amm nella SPA sono necessariamente ciclici:

hanno un “mandato”. Il rapporto di amministrazione ha una durata limitata. Non può

mai pensarsi, nel caso di SPA, che un amm sia nominato a tempo indeterminato. La

rinnovabilità dell’organo è una regola un po’ connaturata con l’organo medesimo,

quindi c’è una durata che la legge stabilisce entro un max di anni. Quindi in Italia max

3 anni, in Lux max 6. Quindi allo scadere del triennio, l’amm deve essere rinnovato,

quindi in questo caso i successivi amm devono essere eletti con una delibera

assembleare che rinnova gli amm. Questo non significa che gli amm possono essere

anche rinnovati nella carica -> se non ci sono dei limiti di mandato stabiliti dallo

statuto, sicuramente un sogg può essere rinnovato nella carica di amm, però deve

rinnovato,

essere quindi occorre appunto un nuovo atto di investitura, che è una

decisione sociale, cioè una delibera di ass ordinaria, nel caso di società non dualistica.

Nella soc dualistica, invece, la delibera di rinnovo nella carica di amm spetta al cds e a

sua volta i membri del cds devono essere eletti da parte dell’assemblea. La nomina

degli amm normalmente è una prerogativa del socio di maggioranza. Quindi chi ha la

maggioranza elegge gli amm. Uno degli indici per capire se un sogg controlla o meno

al soc: può nominare gli amm? Se si, ne consegue che è verosimile che quel sogg

abbia il controllo della soc. Poi, se approva il bilancio d’es, è sicuro che abbia il

controllo. Cmq, normalmente la nomina dei successivi amministratori spetta alla

maggioranza plutocratica (di capitale) dei soci in ass.

Ci possono essere però delle regole che in qualche modo derogano a questo principio

secondo cui gli amm sono di nomina assembleare e quindi di maggioranza,

espressione del socio/soci di maggioranza attraverso delle regole particolari, quindi

extra assembleari. Oppure regole particolari di matrice assembleare che in qualche

modo derogano al principio di maggioranza. Per quanto riguarda la nomina extra

assembleare, nel caso di SPA è molto circoscritta questa possibilità. Un potere extra

assembleare è un potere che viene assegnato a qualcuno come una sorta di dir

particolare di nominare gli amm. Per quanto ci riguarda, il dir (almeno azionario)

vigente prevede questa possibilità in due casi: il primo caso con rif agli strum fin

partecipativi, che tra i poteri possono essere riconosciuti al finanziatore anche quello

di nominare un amm, che deve essere indipendente. Invece l’altro caso riguarda

l’ipotesi in cui partecipi alla soc un ente pubblico, che può essere investito

direttamente dallo statuto del potere di nominare uno o più amm, in proporzione, fino

a un numero massimo pari al suo investimento all’interno della soc. Quindi se io ho per

es. il 20% del cap, in qualità di ente pubblico, lo statuto mi può assegnare un dir

particolare di nomina degli amm fino a un max del 20% degli amm che devono sedere

in consiglio. Sono soltanto questi due casi, almeno il dir azionario italiano prevede

questi due casi: strum fin partecipativi e soc partecipate in enti pubblici, come ipotesi

di nomina extra assembleare degli amm.

È molto discusso (secondo il prof la risposta è negativa) che si possa riconoscere o

generalizzare il potere particolare di nomina degli amm anche al di fuori di questi casi.

Cioè è molto discusso che l’autonomia statutaria possa attribuire a qualche socio

poteri extra assembleari di nomina degli amm. Nella pratica, questo risultato di potere

particolare viene sostanzialm perseguito e realizzato mediante i patti parasociali

(convenzioni parasociale tra soci), mediante i quali si riescono a trovare degli accordi.

Molto spesso in forza di questi accordi, uno o più soci hanno potere di nominare alcuni

amm, però è una cosa parasociale, quindi non statutaria, molto frequente a liv di

prassi, ma è una regola contrattualizzata al latere/a parte rispetto al contratto sociale

(infatti è parasociale). Invece con riguardo alla deroga del principio di magg, la tecnica

più diffusa per realizzare questa deroga rispetto al principio di magg si ha prevedendo

nello statuto uno strum rappresentato dal voto di lista (di cui in questo mom tanto si

parla). Sostanzialmente: eleggere gli amm attraverso un voto di lista, che è un modo

particolare di esercizio del dir di voto, sempre all’interno dell’assemblea, ma ha come

obiettivo quello di evitare che tutti gli amm vengano eletti dalla lista più votata. Cioè,

il voto di lista ha un senso nella misura in cui ci siano soci di maggioranza e soci di

minoranza. Si introduce il voto di lista quando si devono un po’ contemperare gli

interessi di maggioranza e minoranza e quindi si devono attingere degli amm dalle

liste di magg e anche da almeno una lista di minoranza. Quindi in questo modo io ho

amm di magg e amm di minoranza che sono scelti attraverso il sistema delle liste più

votate. Questa tecnica del voto di lista (molto diffusa) è peraltro obbligatoria nel caso

di soc quotata. In questo caso, l’elezione degi amm avviene per legge attraverso il

voto di lista (art. 127-ter, TUF), che impone agli statuti di soc quotate di prevedere il

voto di lista e soprattutto impone che almeno un amm sia nominato/eletto dalla lista di

minoranza, assolutamente scollegata/autonoma rispetto a quella di magg. Poi nella

prassi non è mai un solo amm di minoranza, normalmente sono più amm, che

vengono eletti in consiglio insieme a quelli della lista più votata.

Vediamo adesso le modalità di revoca o cessazione dalla carica di amministratore. Le

norme di rif al riguardo sono l’art. 2383 c. 3 e 2385 e 2386. Revoca: ipotesi di

cessazione più diffusa. Revoca: io ti ho nominato e io ti posso anche revocare. La

revoca normalmente è appannaggio dell’assemblea. Ma anche i primi amministratori

amm sono nominati dallo statuto e possono essere in ogni mom revocati dall’ass,

quindi c’è una revoca assembleare di uno o alcuni amm. La revoca può essere o per

giusta causa o senza giusta causa (ad nutum, in maniera discrezionale). Questo ci fa

capire che la revoca è un’arma molto forte in mano ai soci, attraverso la quale i soci

riescono a effettuare il controllo sostanziale sul merito gestorio. Se a me non piace

come stai gestendo la soc, ti revoco. Ti revoco anche senza giusta causa. Ovviamente

la revoca senza giusta causa comporta un diritto dell’amm a un risarcimento del

danno che normalmente è commisurato al mancato incasso degli emolumenti previsti

per quella carica. Poi talvolta, soprattutto nelle quotate, le revoche sono sempre

accompagnate da meccanismi di buona uscita di fine mandato, molto importanti (i c.d.

golden parachutes -> io revoco senza giusta causa e do degli emolumenti abbastanza

importanti agli amm revocati, come deterrente all’esercizio della revoca). Però la

revoca in linea di principio può essere esercitata in ogni tempo dall’assemblea e

questo come forma di controllo sostanziale o del merito gestorio da parte dei soci.

però è molto discusso come operi la revoca nei casi di eccezione assembleare e

l’eccezione alla regola di maggioranza. Cioè se normalmente l’ass nomina e revoca,

questo potere rimane in mano all’ass quando la nomina degli amm extra assembleare,

per es., o quando la nomina degli amm avviene attraverso il voto di lista, al prof pare

che salvo i casi in cui la legge o lo statuto non prevedano qualcosa di differente,

l’assemblea è sempre libera di revocare gli amm. Quindi anche per es. nell’ipotesi in

cui un amm è nominato dal titolare dello strum fin, quell’amm, salvo che lo statuto

non preveda diversamente, può essere normalmente revocato da parte dell’ass. Poi

sarà sostituito nuovamente dal titolare dello strum fin, però la revoca rimane sempre

uno strum in mano all’ass, proprio in ragione della sua attitudine a esercitare un

controllo sulla funz. Così come nel caso in cui l’amm venga eletto attraverso il sistema

di voto di lista, salvo che lo statuto o la legge non preveda diversamente, l’ass è libera

di revocare l’amm e poi ci sarà un problema di sostituz dell’amm, ma certamente il

potere di revoca rimane pienamente all’ass. La legge prevede diversamente soltanto

nel caso di nomina particolare degli amm di ente pubblico (art. 2449 – nomina di amm

attraverso un esercizio in dir particolare di un ente pubblico). Il 2449 attribuisce

all’ente pubblico il potere di nominare e revocare l’amm, quindi in quel caso però è

una norma che sottrae all’ass il potere di revoca e lo attribuisce al socio. Quindi, salvo

che non ci sia una disposizione di questo tipo, o che lo statuto non introduca una

disposizione di questo tipo, il potere di revoca degli amm rimane in mano all’ass e

quindi può essere regolarmente esercitato da essa. Questo con l’obiettivo di

consentire ai soci di esercitare una piena att di controllo nell’ambito della soc.

Altre cause di cessazione. Queste nella pratica danno un po’ più problemi. es. vicenda

telecom-vivendi. C’è stata una cosa molto simpatica che ha interessato questo

problema. In che modo possono realizzarsi le altre forme di cessazione dalla carica di

amm? Un modo in cui si può realizzare la cessazione da carica di amm è la rinuncia,

quindi un atto unilaterale con cui l’amm rinuncia al suo “mandato”. Ai sensi del 2385

la rinuncia ha effetto immediato, alla condizione che rimanga in carica la maggioranza

del cda, quindi la magg degli amm eletti dall’ass. Quindi in questo caso io rinuncio,

cioè trasmetto la mia intenzione di rinuncia alla soc, una volta che la soc riceve la

rinuncia, questa produce gli effetti, alla condizione che restano in carica la magg degli

amm. Questa puntualizzazione è stata fatta perché nella pratica a volte si riscontrano

degli atti di rinuncia di uno o più amm a effetto posticipato. Cioè in questi atti, l’amm

stabilisce lui quando ha effetto la rinuncia. La cosa che si è verificata nella recente

vicenda Telecom-Vivendi, dove c’era stata la rinuncia di alcuni amm, ma non da subito,

ma dopo l’ass di approvazione del bilancio (rinuncia a effetto posticipato).

Sicuramente questa è una questione di dubbia ammissibilità: non si sa quanto l’amm

possa disporre degli effetti della sua rinuncia, nel caso in cui appunto rimanga in

carica la magg del cda, però nella prassi, (l’ultima vicenda Telecom-Vivendi l’ha un po’

confermato) c’è una tendenza a ritenere disponibile l’effetto immediato di rinuncia,

nonostante resti in carica la magg dell’organo amm.

Se invece la maggioranza dell’organo amm viene meno (rinuncia la maggioranza degli

amm), allora in questo caso la rinuncia non ha effetto immediato, ma impone

all’organo amministrativo un’immediata convocazione dell’assemblea per procedere

alla sostituz degli amm che hanno rinunciato. Quindi la rinuncia ha effetto posticipato

(perché la legge lo dice) quando l’organo amm è reintegrato attraverso la sostituzione

degli amm rinuncianti con i nuovi amm. Se la rinuncia invece ha effetto immediato,

l’integrazione dell’organo amm avviene attraverso l’organo medesimo, cioè attraverso

il sistema della cooptazione -> l’organo amm si auto-integra, quindi sceglie da solo un

nuovo amm che sostituisce l’amm rinunciante. La cooptazione chiaramente deve

essere confermata alla prima assemblea utile, cioè di fatto i soci devono confermare o

meno l’amm che hanno cooptato cooptazione. Quindi l’integrazione dell’organo viene

effettuata attraverso un provvedimento/decisione dell’organo medesimo. Se invece

viene meno la magg degli amm, gli effetti della rinuncia sono posticipati, bisogna

convocare un’ass per procedere alla reintegrazione dell’organo e quindi far decorrere

gli effetti della rinuncia. La stessa cosa accade quando la cessazione si verifica per

altre causa (non di rinuncia), per es. in caso di morte di uno o più amm. Quindi se

rimane in carica la magg degli amm, il consiglio coopta i nuovi amm che poi vanno

approvati, confermati dalla prima ass successiva (non deve essere appositamente

convocata -> la prima assemblea successiva, quindi magari l’ass di approvazione del

bilancio d’es -> quell’ass, convocata per approvare il bilancio, dovrà anche

eventualmente confermare gli amm cooptati. Invece se per altre cause, viene meno la

magg degli amm, allora in questo caso bisogna procedere a un’immediata

convocazione dell’ass e quindi in queste eventualità l’ass deve reintegrare gli amm

che sono venuti meno. Ipotesi molto particolare quando vengono meno tutti gli amm

(magari c’è un unico amm che viene meno), in questo caso c’è un problema di

competenza della gestione, perché è chiaro che bisogna convocare l’ass per

reintegrare l’organo, ma nel frattempo chi gestisce l’impresa? quando vengono meno

tutti gli amm, per cause di forza maggiore, in questo caso la gestione è pro tempore

attribuita al coll sind, in via eccezionale, il quale però può limitarsi a compiere soltanto

gestione

gli atti di gestione ordinaria/ordinaria amministrazione (poi cosa significhi

ordinaria non è chiaro).

Negli statuti è diffusa la presenza della previsione di cui all’art. 2386 c. 4, che è stato

un aspetto che ha un po’ caratterizzato la vicenda telecom-vivendi, e cioè lo statuto

prevede una clausola secondo cui al venir meno di uno o più amm, viene meno tutto il

consiglio. In telecom c’era una clausola di questo tipo secondo cui la dimissione della

maggioranza degli amm faceva cadere tutto il consiglio. Ci sono clausole addirittura

più stringenti secondo cui quando addirittura si dimette/viene revocato/viene meno un

amm, viene meno tutto il consiglio. Queste clausole sono definite come simul stabunt

vel simul cadent (SSSC). Nella prassi sono diffuse, sono molto poco studiate, molto

importanti, che quando poi operano danno una serie di problemi dal punto di vista

operativo. Viene meno uno/vengono meno alcuni -> il consiglio decade. In questo caso

la clausola è operativa, il consiglio rimane pro tempore in funzione finché non viene

sostituito dall’ass che viene convocata per procedere alla sostituz. Può capitare, in

alcune ipotesi, che la SSSC renda immediata la caducazione del consiglio e attribuisca

la gestione pro tempore al coll sind, che deve limitarsi a gestire l’impresa facendo atti

di amm ordinaria.

Regole di funzionamento del consiglio

Queste regole non ci sono nel caso di amm unico, perché funziona che lui decide e

esegue le decisioni. Invece ci sono problemi quando c’è un cda: come funziona il

consiglio? Il consiglio delibera sempre a maggioranza, ovviamente una maggioranza

per teste (ogni amm conta uno). L’amm non può farsi sostituire all’interno del

consiglio (non può votare per rappresentanza), deve sempre partecipare

personalmente alle adunanze del cda. Quindi la delibera del consiglio viene approvata

nel caso in cui decida in senso conforme la magg degli amm presenti in quella

specifica adunanza. Il consiglio è validamente costituito quando partecipa la magg

degli amm. Il quorum costitutivo può essere legittimamente qualche volta elevato

dallo statuto, cioè lo statuto può chiedere per es. i 2/3 degli amm. È dubbio invece

anche qui che possa richiedere la presenza di tutti gli amm, anche se molto frequente.

Anche in realtà la magg deliberativa può essere talvolta anche molto elevata, con il

limite di non arrivare all’unanimità, per le ragioni prima espresse. Il consiglio

chiaramente ha un presidente (presidente del cda), il quale ha delle funz di car

ordinatorio del cda: egli convoca il consiglio, stabilisce l’ordine del giorno, regola i

lavori all’interno del cda ecc. All’interno del cda ci possono essere degli amm che

hanno funz particolari: gli amm delegati. Può esserci o un unico amm delegato o due o

più delegati, ma addirittura l’organo delegato può essere anche un organo collegiale:

in questo caso si parla di comitato esecutivo, cioè la delega è attribuita ad un gruppo

di persone, che devono operare secondo il normale funzionamento delle regole

collegiali.

Salvo casi molto marginali in cui ci sia un unico amm, non esiste SPA che non preveda

la figura dell’amm delegato. Quindi quando c’è un cda c’è sempre anche un delegato.

Chi nomina l’amm delegato? Il cda, sicuramente. La delega è attribuita con delibera

se lo statuto o l’ass lo

del cda. Però, stando all’art. 2381 c. 2, questa delega,

consentono, il cda può delegare le proprie attribuzioni ad un comitato esecutivo,

composto da alcuni dei suoi componenti, o ad uno o più dei suoi componenti. Quindi la

norma dice che la fonte della delega è il cda, però è subordinata al fatto che lo statuto

o la decisione/delibera assembleare consentano all’organo amm di delegare una parte

delle sue funz. Cioè la fonte è da rinvenirsi nella delibera consigliare, la norma però mi

dice che questa delibera consigliare non può essere adottata a piacimento dal cda, ma

è subordinata al fatto che ci sia un’autorizzazione in questo senso o dallo statuto o

dalla delibera di nomina degli amm. Cioè, in altri termini la delega deve essere

autorizzata. Nella prassi si riscontra, soprattutto nelle piccole realtà societarie, la

delega non autorizzata, in cui è il solo organo amm con delibera che attribuisce le funz

a un amm, quindi anche a prescindere dal fatto che lo statuto abbia autorizzato la

delega, è frequente nella prassi che la delibera consigliare, nonostante l’assenza di

autorizzazioni, proceda ad attribuire le competenze in delega a qualcuno degli amm. Il

problema vero in questi casi sta nel capire: ma qual è la diff, se si può fare la delega

autorizzata? La norma prevede un’autorizzazione. Ma c’è diff tra delega autorizzata e

non? Gli amm scelgono di fare a prescindere anche in assenza di autorizzazione.

Probabilmente c’è una diff, è molto discussa quale sia questa diff, ma si ritiene che ci

sia. Al di là del dibattito sorto, in conclusione il prof pensa questo. Secondo il prof la

diff sta sul contenuto della delega. Nel senso che quando la delega è autorizzata, può

avere un contenuto a tutto tondo (pieno), esattamente come prevede l’art. 2381.

Invece la delega non autorizzata può avere un contenuto molto più modesto, e

comunque non coincidente con quello di cui al 2381.

Qual è allora il contenuto della delega? Spieghiamo proprio sul contenuto le ragioni

per cui il prof pensa questo. Il contenuto della delega risente del fatto che la delega sia

autorizzata dai soci (con statuto o con decisione) oppure sia un atto autonomo preso

all’interno del consiglio. Se è autorizzata, la delega deve avere il contenuto previsto

dall’art. 2381, il quale non dice cosa deve contenere una delega, ma dice cosa

sicuramente la delega non contiene, cioè le materie che non possono essere oggetto

Non

di delega (non delegabili), e sono le materie che noi troviamo al c. 4 del 2381.

possono essere delegate le attribuzioni indicate negli artt. 2420-ter, 2423, 2443, 2446,

2447, 2501, 2506-bis. 2423 delega alla formazione del bilancio. Il cda prepara il

progetto di bilancio d’es, che è un atto non delegabile, quindi deve rimanere in seno al

cda. Così come devono rimanere all’interno del cda gli altri progetti (2501 ter e 2506-

bis), che sono i progetti di fusione e scissione. 2420-ter, 2443, 2446, 2447 -> materie

che non spettano agli amm, ma che sono eventualmente attribuite agli amm per

delega da parte dei soci. Questi artt. riguardano materie relative alle op sul capitale:

aumento, eventualmente anche aumento del CS a servizio delle obb convertibili.

Quindi posso delegare questa funz agli amm. Oppure riduzione del CS, però soltanto

nel caso di perdite (riduzione obbligatoria). In questo caso, se si verifica il presupposto,

cioè la perdita rilevante che riduce il PN al di sotto di un terzo del CS, la riduzione

diventa obbligatoria e questa può essere delegata agli amm.

Queste materie dunque sono certamente fuori dalla delega. Perché? è nostro compito

capirlo. Si tratta di materie eccezionali o di materie che possono essere

eventualmente allargate in via interpretativa (ratio non specifica a queste ipotesi)? Il c.

5 del 2381 dice che gli organi delegati curano l’assetto amministrativo, organizzativo e

contabile della soc. Ne curano l’adeguatezza rispetto alla natura e alla dimensione

dell’impresa. in altri termini, il delegato deve verificare che la struttura organizzativa e

informativa che presenta nella soc sia adeguata in base al tipo di impresa che viene

svolta e alla dimensione che ha quell’impresa. ci sono dei presidi per es. di assunzione

delle decisioni adeguate, ci sono dei sistemi informativi adeguati: sistema contabile

che sappia rilevare adeguatamente quello che accade come fatto di impresa -> curare

l’adeguatezza degli assetti organizzativi.

Poi ancora, l’art. 2381 al c. 2 fa capire che eventualmente possono costituire ogg di

delega anche la relazione dei c.d. piani strategici, nel senso che il cda può essere

chiamato ad approvare quando elaborati i piani strategici, industriali e finanziari della

soc, e valuta sulla base delle info ricevute l’adeguatezza degli assetti organizzativi,

amministrativi e contabili. Cioè, l’amm delegato redige/può essere chiamato a redigere

i c.d. piani strategici industriali, finanziari e amministrativi della soc (ma possono

essere anche commerciali o di altro tipo). I piani strategici sono i budget. Possono

essere di lungo periodo, ma anche su base annuale. Sono previsioni con cui si

stabiliscono degli obiettivi a liv industriale, finanziario, che ci si impegna a raggiungere

attraverso lo svolgimento della gestione. Il piano strategico sostanzialmente

formalizza un po’ la strategia della soc. chi redige il budget è competente a decidere

strategica, di massima

sulla strategia della soc, quindi la c.d. gestione cioè che la soc

deve osservare. Quindi possono essere delegate all’amm delegato le competenze del

cda che attengono a quest’area della gestione (alta gestione – gestione strategica).

In secondo luogo, l’amm delegato puà essere investito del compito di curare gli assetti

organizzativi, amm e contabili della soc e quindi poi alla fine l’amm delegato, anche se

la cosa non è menzionata dal dato normativo, può essere delegato (normalmente è

così) alla gestione corrente. Quindi verificare che la struttura di funzionamento

organizzativa della soc sia adeguata, eventualmente sul piano gestorio io ti attribuisco

la delega all’alta gestione, quindi alla strategia della soc e poi chiaramente ti

attribuisco la delega con rif alla gestione day by day (gestione corrente), attraverso la

quale io devo attuare la gestione strategica. Questo è un po’ il contenuto del massimo

che può avere la delega autorizzata nell’ambito di una SPA di dir italiano. Se invece la

delega non è autorizzata, quindi manca dell’autorizzazione, al prof pare che il

contenuto debba sgonfiarsi e, in particolare, non possa comprendere delle materie che

sono delegabili soltanto nel caso di delega autorizzata. Cioè, l’art. 2381 fa rif alla cura

degli assetti e all’eventuale strategia della soc nel caso di delega autorizzata. Questo

vuol dire che se l’autorizzazione dei soci all’uso della delega non c’è, io non posso

delegare né la cura degli assetti, che quindi rimane all’interno del consiglio, né posso

delegare la gestione strategica, che quindi rimane all’interno del cda. Quindi nel caso

di delega non autorizzata, io posso delegare soltanto alla gestione corrente, cioè posso

effettuare una delega interna (con semplice decisione del cda), ma limitata soltanto

alla gestione corrente.

Ma se c’è una delega cosa fanno gli amm non delegati? Cosa fa il cda in caso di

delega? Qual è il suo ruolo/compito nel caso una parte, anche ampia, della sua funz sia

ogg di delega? Il cda vigila. Quindi, gli amm non delegati sono normalmente amm non

esecutivi. In alcune ipotesi i non esecutivi possono avere altri requisiti (di

indipendenza), quindi possono essere degli amm eventualmente indipendenti, che

siedono nel consiglio, ma per definizione non hanno delle deleghe gestorie. I non

esecutivi di fatto hanno una funz di controllo sul modo con cui l’amm delegato esercita

la delega. Quindi il cda (i non esecutivi) deve di fatto effettuare un’att di controllo sulle

modalità di gestione dell’impresa, attraverso l’esercizio della delega.

In che modo viene realizzato questo controllo? Il controllo è essenzialmente di car

informativo, nel senso che ogni amm deve rispondere al principio dell’agire informato

(c. 6 dell’art. 2381) -> importantissimo principio che investe tutti gli amm: obbligo di

agire in maniera informata. Quindi il cda deve essere informato dal delegato su come

sta attuando la delega, quindi attraverso un’info, che è un’informazione periodica: c’è

un obbligo di informare il cda periodicamente, tutte le volte che si ha l’esigenza di

effettuare l’info di consiglio o perlomeno ogni 6 mesi (dice la norma), però la

tempistica di info (quindi la dialettica) tra delegato e cda è molto più frequente. In

particolare, il delegato dice del modo con cui sta andando l’impresa, del modo con cui

si sta sviluppando. La norma chiede che venga riferita anche un’info sull’impresa

eventualmente del gruppo, cioè sull’andamento delle controllate (nel caso in cui si

tratti di un’impresa di gruppo): il modo con cui l’impresa di gruppo si sta sviluppando

per il tramite delle controllate. Quindi attraverso questo flusso informativo periodico

che si realizza dal delegato al consiglio.

Il consiglio cosa può fare, una volta che riceve le informazioni? Le deve valutare. Se il

consiglio ritiene che tutto vada bene, nessun problema. Ma se il consiglio ritiene che ci

sia qualche problema nel modo in cui il delegato sta interpretando e attuando la

delega, il cda come reagisce? Reagisce o con la revoca della delega -> il cda può

sempre (in ogni momento) effettuare una revoca della delega, revoca che può essere

totale o parziale. Nel caso in cui la revoca sia parziale, per es., il cda si riprende una

parte del contenuto della delega, quindi acquisisce nuovamente la titolarità a decidere

su qualche materia che è stata in precedenza delegata. Oppure, nei casi meno gravi, il

cda può impartire istruzioni, che nell’attuazione della delega devono essere seguite da

parte del delegato.

Cosa succede nella SRL? I discorsi che abbiamo fatto nella SPA, come sono regolati dal

dir della SRL? Anzitutto, come è organizzata la funz amministrativa della SRL? Nel

silenzio dello statuto, è organizzata esattamente come la SPA. Quindi una funz

organizzata per uffici. nel silenzio dello statuto, c’è un organo che ha le competenze

viste ieri e oggi, quest’organo, esattamente come la SPA, può essere unipersonale o

pluripersonale. Se è pluripersonale, nel silenzio dello statuto, è un cda. Però, mentre

nella SPA il cda è inderogabile, qui nella SRL il cda può essere derogato introducendo,

attraverso lo statuto, la regola del consenso scritto o espresso per iscritto. Questo vuol

dire che la regola collegiale che qualifica l’organo come cda può essere sostituita di

fatto dalla raccolta del consenso scritto (regola di referendum). Cioè ogni amm viene

informato del fatto che bisogna prendere una decisione. In questo caso manca una

riunione, un dibattito/confronto tra gli amm e ogni amm decide in senso positivo o no

rispetto alla specifica decisione. La decisione viene assunta dai singoli amm e

comunicata a qualcuno che deve acquisire tutte queste decisioni, c’è la conta delle

decisioni. Quindi, se prevalgono i SI, la decisione è approvata, altrimenti non è

approvata. Quindi, il procedimento della raccolta del consenso per iscritto è un

procedimento che un po’ semplifica le modalità di decisione dell’organo amm della

SPA, nel senso che non rende necessaria una riunione fisica, quindi un confronto tra gli

aventi diritto, ma semplicemente ognuno si forma un’idea, vota in senso positivo o

negativo sulla decisione e quindi la decisione viene o meno presa.

Quando si introduce questa regola, l’organo amm non è più qualificabile

evidentemente come cda. Cioè, c’è un organo amm non collegiale che decide

attraverso queste modalità semplificate di assunzione della decisione. Anche nella

SRL, sebbene la norma di rif (2475) non dica nulla a riguardo, anche nella SRL il cda (o

eventualmente l’organo non consigliare) può utilizzare una delega gestoria. La delega

gestoria nella SRL non sembra debba essere autorizzata dai soci, quindi è del tutto

irrilevante che i soci autorizzino l’uso della delega (potrebbe non essere autorizzata)

perché la delega nella SRL è ammissibile soltanto con rif alla gestione corrente. Quindi

non può essere delegata né la cura degli assetti organizzativi, né la decisione

strategica nella SRL, che rimane all’interno dell’organo. La gestione corrente

eventualmente può essere delegata, sicuramente. Perché diciamo questo? Perché ha

senso delegare solo la gestione corrente? Ricordiamo che la gestione nella SRL è in

posizione dialettica tra amm e soci. cioè, i soci che rappresentano un terzo del CS

potrebbero chiedere di decidere su alcune cose, quindi chiaramente non possono

essere delegati. Ovvero uno o più amm possono attribuire ai soci alcune decisioni

gestorie. Questi richiami da parte dei soci o attribuzioni dagli amm ai soci hanno senso

al di fuori delle op di gestione corrente -> per questo motivo la delega in queste

ipotesi è ammissibile solo nel caso di gestione corrente. Però lo statuto della SRL può

sostituire l’organizzazione della funzione amministrativa per uffici, cioè attraverso

per persone,

l’istituzione di un organo amministrativo per il tramite del modello nel

senso che la funz amm non è attribuita ad un organo, ma è attribuita direttamente ai

singoli amm, cioè le competenze viste tra ieri e oggi non sono filtrate/rimesse ad un

organo, ma sono assegnate direttamente ai singoli amministratori -> ad uno o ad

alcuni amministratori. In questo caso, se c’è l’amministrazione per persone,

nell’ipotesi in cui ci siano più amministratori, gli amm decidono o cmq funzionano

secondo le regole della SNC e cioè secondo il modello di amministrazione disgiuntiva

(2257) oppure secondo il modello di amm congiuntiva (2258).

Concretamente, che diff c’è tra modello di amm per persone e per uffici? Se ci sono

più amm e decidono disgiuntamente, ognuno può fare quello che vuole in attuazione

all’ogg sociale; congiuntamente si devono coordinare, quindi devono prendere una

decisione come gruppo (possono prenderla con delibera, con la raccolta del consenso

mediante il metodo referendario ecc.). Ma che cosa vuol dire che la funz

amministrativa è attribuita a un organo o a singoli amm? Dal punto di vista pratico,

questi due modelli di organizzazione della funz amm quale diff presentano? Sì è vero

che nel modello per persone si può decidere anche all’unanimità perché il 2258 me lo

consente; decisione che può essere però sostituita. La vera diff però sta nel fatto che

se c’è un ufficio, la nomina dell’amm, esattamente come nel caso di SPA, è una

nomina ciclica, quindi periodicamente il “mandato” dell’amm va a scadenza e deve

essere rinnovato. Nel caso in cui l’amministrazione sia per persone, la nomina viene

effettuata a quella persona, quindi l’amm è tale senza limiti di tempo, e se voglio

sostituire l’amm, nominato in quanto tale dall’atto cost, devo modificare l’atto cost,

cioè devo prendere una decisione che comporta la modifica dell’atto cost -> non basta

una decisione ordinaria dei soci per sostituire gli amm, ma occorre una decisione che

comporta una modifica dell’atto cost.

15/05

Cap primo del libro “dir societario europeo internazionale” a cura di Benedettelli

(2017). Lo troviamo nell’ufficio fotocopie da domani mattina. È disponibile la prima

esercitazione che riguarda le lezioni fino al 30 apr. 29/05: intervento di un CFO di

Ferrero UK che ci racconterà cosa fa un direttore generale e i rapporti che ha con il

CdA (ci sarà anche il prof). Domani la pausa sarà di 20 min intorno alle 3.30,

dipendente dagli impegni del prof.

Riprendiamo il ns discorso. Ci manca da accennare, prima di guardare i doveri del cda

di una soc, il problema legato alla validità delle delibere consigliari. Espressamente

disciplinata all’art. 2388 (dir azionario), ne abbiamo già parlato. Il consiglio è

regolarmente costituito se interviene la magg degli amm, salvo quorum previsto dallo

statuto ecc. Quindi vediamo non tanto la validità fisiologica, ma quella patologica:

cosa succede se una delibera del cda è affetta da un vizio? Quando una delibera del

cda può ritenersi viziata? A quale condizione? Tutte le delibere, anche quelle dei soci,

quindi una delibera dell’organo sociale è viziata nella misura in cui questa non sia

presa in maniera conforme alla legge o allo statuto. le delibere/decisioni di amm e soci

producono delle regole amministrative, cioè sono regole attraverso le quali si svolge

l’att sociale. Quindi queste regole organizzative si possono produrre nella misura in cui

si segua un procedimento legale o eventualmente statutario. Quindi una delibera è

viziata quando non è conforme alla legge o allo statuto, cioè quando c’è una violazione

di regola che è stabilita per l’assunzione di quella decisione. Nel dir azionario però si

stabilisce anche quali sono le conseguenze nell’ipotesi in cui una delibera consigliare

non sia conforme alla legge o allo statuto. Cosa succede quando gli amm prendono

una decisione senza rispettare l’ordine del giorno o senza adeguata discussione o con

magg non corrette? Succede che questa decisione può essere invalidata, cioè su

iniziativa dell’amm che non partecipa al consiglio, quindi assente, o su iniziativa

dell’amm dissenziente, o in ogni caso su iniziativa dei sindaci (qualora ci sia il coll sind,

che deve sempre vigilare sulla correttezza di tutta l’att sociale e la correttezza dello

statuto). quindi si impugna la delibera chiedendo all’autorità giudiziaria di invalidare

questa delibera. Invalidare: emanare un provvedimento attraverso il quale la delibera

viene annullata, ovvero non viene considerata come regola organizzativa da seguire

nello svolgimento dell’att sociale. Quindi emanare un provvedimento: sentenza,

oppure un provvedimento cautelare (in caso di urgenza di decidere) -> il giudice

dichiara come inapplicabile quella decisione da tener conto nello svolgimento dell’att

sociale. Il procedimento peraltro è un po’ mutuato in quanto compatibile dal

procedimento assembleare: se guardiamo l’art. 2388 c. 4, si richiama l’art. 2378 in

quanto compatibile, quindi il procedimento che è stabilito per l’impugnazione delle

delibere assembleari.

C’è una pronuncia del tribunale di Milano a questo proposito, di qualche settimana fa:

il 2378 stabilisce che per poter impugnare una delibera ass è necessario che il socio

depositi le sue azioni e le mantenga ferme per tutta la durata del procedimento. Ciop,

per impugnare una decisione sociale io devo essere socio e non è che dopo che

impugno vedo le azioni e non sono più socio -> devo rimanere socio durante tutto

questo periodo.

Il tribunale di Milano ha ritenuto che impugnare una delibera consigliare da parte di un

amm assente o dissenziente presuppone il fatto, in simmetria con quanto si stabilisce

per i soci, che questa qualifica deve rimanere per tutto il corso del procedimento,

quindi se io sono amm e poi per es. mi dimetto o vengo revocato, verrebbe meno il

presupposto per poter proseguire l’azione di invalidità della delibera consigliare.

Quindi io per poter impugnare una del ass, devo essere amministratore assente o

dissenziente. Ok. Poiché l’art. 2388 c. 4, in quanto compatibile all’art. 2378, che

stabilisce il procedimento da osservare per l’invalidità delle delibere ass, tra le

condizioni è richiesto che il socio che impugna deve rimanere socio per tutto il

procedimento, tanto che quelle azioni devono rimanere vincolate per la durata del

procedimento di invalidità della delibera. Applicando questo requisito anche

all’impugnazione delle delibere consigliari, qualche sett fa, il tribunale di MI, sezione

specializzata impresa, ha detto che l’amm dissenziente o assente che impugna la del

consigliare deve rimanere amm per tutto il corso del procedimento: io impugno ma

sono anche obbligato a mantenere la qualifica di amm finché dura il proced. Quindi

non posso per es. impugnare e poi dimettermi, ovvero perdere in qualche modo la

qualifica di amm. Sembra una decisione un po’ assurda, seppure c’è una costanza

nella giurisprudenza. La giuri ritiene che la qualifica di amm debba persistere per tutto

il procedimento finalizzato all’invalidità della delibera.

Questa conclusione al prof sembra un po’ assurda perché abbiamo visto che l’amm

dura 3 anni, quindi il proced potrebbe durare anche più, però soprattutto gli amm

possono essere revocati ad nutum dall’ass! Questo al prof pare che sia un modo

semplice per interrompere degli scomodi procedimenti di invalidazione delle delibere

consigliari. Il prof non sa quanto sia compatibile l’app del 2378 nel punto in cui

preveda che il socio deve essere socio per tutta la durata del proced, riferito al cda.

Questa fattispecie potrebbe comportare un’azione di revoca per giusta causa da parte

dell’ass dei soci. Quindi a questo punto l’amm impugnato non sarebbe più amm.

Quindi non soltanto c’è una revoca ad nutum e strumentale a far cadere la qualifica di

amm per non far proseguire il procedimento, ma anche se c’è, ma anche se c’è una

giusta causa di revoca, l’ass revoca, ma la valutazione di una delibera assembleare

non si può ancorare alla sussistenza della qualifica di amm, è un po’ assurdo, anche

perché l’amm deve impugnare a prescindere. Cioè, mentre il socio ha un potere di

impugnazione, nel caso di amm non è così: l’amm ha un dovere di impugnazione. Al

prof pare che mentre il socio tutela un suo interesse, impugnando, l’amm (almeno in

astratto) non tutela un suo interesse, ma tutela un interesse sociale (dei soci). Questo

quindi è un interesse al fatto che l’att sociale si svolga in maniera conforme alla legge

allo statuto e quindi l’impugnazione, sì, è rimessa all’amm assente/dissenziente (ma

l’amm può anche venir meno il giorno dopo!), ma una volta avviata, l’azione dovrebbe

proseguire d’ufficio. Questo è quello che pensa il prof, ma molta giuri è orientata in

senso contrario.

Il c. 4 dell’art. 2388 ci dice un’altra cosa: l’impugnazione delle delibere consigliari può

avvenire anche su iniziativa dei soci, nel caso delle delibere lesive dei soci stessi. Il

problema è capire quando un socio è legittimato ad impugnare -> quando la delibera

lesive dei loro

del cda può essere lesiva degli interessi/diritti dei soci -> che significa

diritti? (condizione che consente al socio di esercitare direttamente l’impugnazione di

queste delibere) è un discorso molto complesso. A conclusione dell’interpretazione più

convincente secondo il prof, la delibera lesiva del dir dei soci dovrebbe riguardare non

un diritto del socio come terzo (es. dir di credito, dir soggettivo del socio), ma

dovrebbe riguardare un dir del socio in quanto socio della soc. È stato scritto un libro

su “lesivo del diritto del socio”.

Es. di delibera lesiva di un dir (patrimoniale) del socio: aumento del CS senza

sovrapprezzo -> quando per es. il sovrapprezzo è obbligatorio, quello è un caso di

delibera lesiva del dir del socio, perché entra un terzo all’interno della soc acquisendo

una posizione che va a depauperare quella preesistente del socio. Oppure aumento

del CS senza diritto d’opz, senza che ce ne siano i presupposti. Quella è un’altra

delibera consigliare lesiva del dir del socio: viene leso un dir del socio in quanto socio.

A questi presupposti il socio può impugnare la delibera del cda. L’art 2388 c. 4

richiama, a diff delle generiche delibere del cda, non solo l’art. 2378, con rif

all’impugnazione della delibera da parte del socio, ma richiama anche l’art. 2377 e

2378. Questo richiamo del 2377 (norma dettata in materia di annullamento delle delib

ass), si ritiene voglia dire questo: il 2378 deve osservare il procedimento: devo essere

socio, mantenere la qualifica di socio per tutta la durata del procedimento, è un mio

interesse, quindi devo mantenere la qualifica.

Il fatto che venga richiamato il 2377 vuol dire che quest’impugnazione non è attribuita

ai soci in quanto tali, ma ai soci che sono legittimati a impugnare le delibere ass. Esse

non possono essere impugnate da ogni socio, ma sono impugnate da quelli che hanno

una certa aliquota del CS -> il potere di impugnare le delibere assembleari è

riconosciuto alla minoranza: 5%, 1x1000 (se la soc è quotata). Al prof pare che queste

aliquote, richiamandosi l’art. 2377, debbano essere soddisfatte anche quando

impugno una delibera del cda lesiva degli interessi dei soci. Quindi se voglio

impugnare una delibera, per le ragioni che abbiamo visto prima, non posso farlo in

quanto socio, ma posso farlo se ho il 5% del CS ovvero l’un per mille, ovvero se mi

unisco insieme a tanti soci e insieme soddisfiamo quest’aliquota del CS, raggiungendo

il presupposto di minoranza.

Nella SRL per questi problemi di impugnazione delle decisioni amministrative, stiamo

delibere consigliari

più attenti a parlare di perché non è detto che l’organo

amministrativo della SRL sia un cda (non lo è sempre), quindi si parlerà genericamente

decisioni amministrative.

di Con rif all’invalidità delle decisioni amm della SRL, invece,

non ci sono delle norme esplicite, ad eccezione dell’art. 2475-ter, che riguarda la

possibilità di impugnare una decisione degli amm nel caso di un vizio del tutto

particolare che è il conflitto di interessi. Quindi la norma sembrerebbe dire: nelle SRL

le decisioni degli amm non sono mai impugnabili, salvo il caso particolare di conflitto

di interessi. Ovviamente una decisione amministrativa che è in conflitto di interessi è

per definizione non conforme alla legge perché la legge impone all’amm di perseguire

l’interesse sociale. Quindi anche nel caso del dir azionario, è chiaro che il CDI è

assorbito dalla non conformità alla legge.

La srl prevede come unico caso di impugnazione della delibera amm il fatto che la

delibera sia viziata da conflitto di interessi. Negli altri casi invece non si dice nulla.

Anche qui abbiamo un orientamento contrapposto: da un lato c’è chi ritiene che anche

nella SRL altri casi di non conformità allo statuto legittimano l’impugnazione delle

decisioni amministrative, qualcun altro (secondo il prof in maniera più convincente)

ritiene al contrario che nella SRL non si possa impugnare la decisione amministrativa

al di fuori dell’ipotesi prevista dal 2475-ter. Quindi il 2475-ter rappresenta il caso unico

in seguito al quale una decisione amm della SRL possa essere invalidata.

Che significa conflitto di interessi? Analizziamo l’art. 2475-ter e poi vediamo cosa

succede nel dir azionario (dove le cose sono più complicate). Conflitto di interessi: una

decisione viene presa nell’interesse particolare dell’amm e non in quello della soc. se

c’è un conflitto di interessi, ci sono due interessi: uno confligge con l’altro. Interesse ->

<- interesse. Questi interessi contrapposti sono da un lato un interesse particolare

(dell’amm, ma può essere anche di un terzo, per cui l’amm si fa espressione).

Dall’altro lato c’è un interesse generale, che è l’interesse della soc. Quindi in concreto

una situaz di questo tipo cosa può essere? Es. la soc compra il bene di un amm. Il

discorso è perfettamente identico per i soci. qualcuno la pensa diversamente.

Perlomeno nella SRL non c’è diff nelle due fattispecie. Quindi, concretizzando, si può

avere una cosa di questo tipo quando l’amm ha un bene che viene comprato dalla soc

(o della moglie, o dell’amico dell’amm). In questo caso c’è conflitto di interessi? Di per

sé il semplice fatto che l’amm venda il bene alla soc non integra la fattispecie del

conflitto di interessi, perché io posso realizzare un mio interesse particolare attraverso

l’interesse sociale. Cioè nell’ipotesi in cui l’interesse particolare è conforme

all’interesse sociale. Io posso quindi realizzare l’interesse particolare attraverso

l’interesse generale. Cioè, se io ho un bene e la soc lo compra, non per questo io

faccio una decisione in conflitto di interesse. Quindi in questo caso ci sarà CDI

(conflitto di interessi) quando le condizioni non saranno di mercato. Condizioni

economiche di vendita in contrapposizione con le condizioni economiche di mercato.

Quindi di fatto devo andare a vedere quanto la soc ha pagato questo bene. Se l’ha

pagato al prezzo di mercato, tutto sommato ok, la cosa può funzionare: l’amm ha

realizzato il suo interesse a vendere, la soc ha realizzato il suo ad acquistare, è stato

pagato il prezzo di mercato -> quest’op si è compiuta con l’amm, ma poteva compiersi

anche con un sogg diverso -> op di per sé neutra con l’interesse sociale. Poi bisogna

anche vedere se la soc aveva l’interesse all’acquisto di questo bene. Se l’amm ha una

macchina di cui non ha bisogno e la soc non se ne fa nulla, anche se quella macchina

è comprata pagando il prezzo di mercato, in questo caso il fatto che venga acquistata

l’auto è un’op in conflitto di interessi -> manca l’interesse sociale all’acquisto.

Qual è il presupposto immancabile del conflitto di interessi, perlomeno nella SRL? una

cosa di questo tipo si concretizza: compro un bene non a condizioni di mercato, o di

cui non me ne faccio nulla. una decisione in conflitto di interessi deve essere una

decisione che danneggia la soc, quindi capace di produrre un danno che può essere,

nel caso degli amm, tendenzialmente effettivo. Quindi la decisione in CDI è tale nella

misura in cui ragionevolmente produce un danno patrimoniale alla soc. Questa

conclusione si basa sul presupposto che l’interesse sociale, perlomeno all’interno della

SRL, cos’è? L’interesse sociale è l’interesse dei singoli soci in quanto soci. perché uno

entra in soc? per avere un ritorno economico, che passa per il tramite della produzione

di utili, che poi devono essere distribuiti ai soci. Questo è l’interesse del socio in

costitutivo

quanto tale. Quindi di fatto il danno, come elemento quasi della fattispecie

del CDI, perlomeno nella SRL, si giustifica perché nella SRL l’interesse sociale è

l’interesse dei soci in quanto soci. Quindi sogg che conferisce qualcosa sul

presupposto di mettere a frutto questo apporto patr che conferisce -> io conferisco

per consentire a questo conf di produrre l’utile, per essere remunerato con gli utili

prodotti. Questo discorso sul conflitto di interessi è replicabile (secondo il prof) pari

pari con rif ai soci. che succede quando l’amm opera in CDI? L’amm in CDI

chiaramente non potrebbe operare. Ma che succede se agisce in CDI? Se questo

divieto viene violato, quali sono le conseguenze? Art. 2375-ter indica le conseguenze,

che sono legate un po’ al modo con cui è composta la funz amministrativa della soc,

nel senso che cambia se c’è un amm o se c’è un gruppo, quindi se devono essere

prese delle decisioni. Se c’è un amm, egli non può agire in CDI, ma se lo fa, egli ha una

resp però il CDI può rilevare sul piano contrattuale, cioè il contratto che l’amm unico

ha concluso in CDI è un contratto che eventualmente rimane fermo, eventualmente

può essere annullato nella misura in cui sia conoscibile con la normale diligenza da

parte della controparte contrattuale. Quindi il CDI nel caso dell’amm unico rileva come

nel caso del rappresentante, quindi ai sensi dell’art. 2391), quindi l’amm in CDI stipula

un contratto in CDI. Immaginiamo l’ipotesi dell’amm che fa un contratto con se stesso,

o con la moglie/parente -> l’amm in CDI comporta sul piano contrattuale

l’annullamento del contratto se il conflitto era conoscibile con la normale diligenza da

parte del terzo.

Lo stesso discorso vale nell’ipotesi in cui ci sia un gruppo, quindi ci sia più di un amm.

Però quest’eventualità quando gli amm sono organizzati per persone e operano

secondo il modello disgiuntivo. Di fatto il modello disgiuntivo presuppone il fatto che

l’amm operi l’attuazione dell’ogg sociale indipendentemente da quello che fanno gli

altri. Quindi secondo il modello disgiuntivo, gli amm sono molto vicini all’amm unico,

quindi fanno tutto a prescindere dagli altri. Allora anche in questo caso quindi il CDI

rileva sostanzialm solo sul piano contrattuale. Quindi il contratto è annullabile nella

misura in cui il terzo contraente sapeva o poteva conoscere il conflitto d’interessi.

Invece il discorso cambia un po’ nel caso in cui ci sia una decisione, quindi il gruppo di

fatto prenda una decisione, cioè il gruppo vada ad assumere una certa decisione, che

potrà avvenire o attraverso il metodo congiuntivo di amministrazione, potrà avvenire

se c’è il referendum (consultazione scritta), potrà venire attraverso la regola collegiale

(se c’è un consiglio). In questo caso l’amm in CDI non può partecipare alla decisione.

Se però questo divieto viene violato, la decisione è annullabile, quindi invalidabile

nella misura in cui l’amm in conflitto superi la c.d. prova di resistenza, e cioè il suo

voto sia stato determinante per l’assunzione della decisione. L’amm in conflitto quindi

non può votare. Ma se vota, la decisione potrà essere invalidata alla condizione che il

suo voto sia stato determinante per l’assunzione di quella decisione. Qui deve trattarsi

conflitto

di di interessi, non semplicemente di un interesse. Quindi la ragionevole

certezza da parte dell’amm che quella decisione, se assunta, può provocare un danno

alla soc. questo può portare un’infedeltà patrimoniale degli amm, anche a liv penale.

Infatti, il CDI è un’ipotesi specifica dei doveri di fedeltà verso la soc -> doveri fiduciari.

Uno di questi doveri degli amm è rappresentato dal CDI. Nel diritto penale

sicuramente l’ipotesi di condotte di questo tipo, reati di infedeltà patrimoniale sono

anche di questo tipo. La decisione viene impugnata o dagli amm dissenzienti, se c’è

un consiglio degli amm, eventualmente anche assenti, e poi in ogni caso, nel caso in

cui ci sia, anche da parte dell’organo di controllo, quindi secondo le regole normali.

Adesso vediamo il discorso nell’ambito della SPA, che è un po’ più complicato, perché

esiste una norma ulteriore rispetto al 2388 c. 4 (invalidità delle delibere consigliari),

rappresentata dall’art. 2391. L’art. 2391, disciplinando l’interesse dell’amm è una

delle norme (ce n’è quanto meno un’altra: la norma precedente) che stabilisce degli

obblighi di car fiduciario, quindi obblighi di lealtà che gli amm devono osservare nei

confronti della soc che amministrano. Questi obblighi sono diversi da quelli di

diligenza, cioè io ho degli obblighi di prestazione: gestire correttamente la mia società,

sicuramente. Però, oltre a questi, ho degli obblighi di comportarmi in maniera corretta,

leale -> non tradire la fiducia che la soc ha riposto in me, nominandomi amm.

Vediamo un po’ come questa norma disciplina il problema degli interessi degli amm.

Anzitutto, la norma non parla solo di CDI, ma più genericamente di interessi. L’obbligo

normativo che adesso guardiamo non scatta nel caso in cui ci sia un conflitto, quindi

non è necessario che si abbia un conflitto, l’obbligo normativo scatta anche prima.

Mentre nel caso di SRL l’obbligo normativo (astensione) scatta in caso di conflitto ed è

l’amm però che decide o valuta ragionevolmente se il suo interesse è compatibile o

meno con quello sociale. Se non è compatibile, deve astenersi. Se lo ritiene

compatibile può andare avanti, con le conseguenze che abbiamo visto in punto di

validità della decisione amministrativa. Qui invece il discorso è un po’ diverso.

Anzitutto l’obbligo normativo non è astensione o partecipazione alla decisione sociale,

ma l’obbligo normativo è di informazione. L’obb di informazione scatta tutte le volte in

cui l’amm ha un interesse, a prescindere dal fatto che esso sia compatibile o

confliggente con l’interesse sociale. L’amm deve dare notizia agli altri amm e al coll

sind di ogni interesse che, per conto proprio o di terzi, abbia in una det op della soc,

precisandone la natura, i termini, l’origine e la portata. Se si tratta di amm delegato

deve altresì astenersi dal compiere l’op … alla prima ass utile. Qui si dice

semplicemente: se ho un interesse, lo devo comunicare al cda. Se addirittura sono

amm delegato, in questo caso la decisione sull’op interessata passa al cda, quindi

l’amm delegato deve fare trasparenza, comunicare l’interesse e rimettere la decisione

all’intero cda. Quindi, salvo l’ipotesi marginale di amm unico (in questo caso c’è un

obbligo di trasparenza nella prima ass successiva), nel caso di più amm, ogni interesse

deve essere passato al consiglio e addirittura investendo il consiglio del compito

operativo di prendere la decisione sulla decisione interessata. Quindi perché il cda

deve essere informato? Cosa fa una volta informato? Il cda in questi casi (lo dice il

resto della norma) deve valutare l’interesse rispetto a quello della società. quindi, il

cda deve decidere sull’op, motivando la convenienza per la soc dell’op. il cda quindi

deve decidere quando ritiene che l’interesse particolare dell’amm sia compatibile con

quello sociale. Quindi, la valutazione che nella SRL viene effettuata dall’amm in

conflitto, quindi nella sua testa, nella SPA invece questa valutazione deve essere

effettuata in seno al consiglio. Questa valutazione quindi è sottratta al singolo e viene

rimessa al consiglio.

L’ultima parte della norma riguarda l’ipotesi dell’inosservanza degli obblighi di

informazione. In quei casi, la decisione interessata (con interesse dell’amm) che viene

presa senza trasparenza da parte dell’amm interessato può essere impugnata da parte

di tutti gli amm, cioè non solo gli assenti o dissenzienti, ma tutti, e sempre poi

eventualmente il coll sind, alla condizione che il voto dell’amm interessato sia stato

determinante e soprattutto alla condizione che la decisione interessata si sia poi

rilevata decisione in CDI. In ogni caso, se l’informazione è stata resa dall’amm

interessato. Nel caso in cui l’amm abbia comunicato il suo interesse e il consiglio si sia

determinato nel prendere la decisione, ecco, questa decisione può essere impugnata

da parte di un amm dissenziente o assente, sempre che ritenga la decisione sia in CDI.

Quindi se manca l’informazione, tutti gli amm possono impugnare la decisione (che è

stata presa in maniera non conforme alla legge, perché non c’è stato l’obbligo

informativo) se invece la trasparenza è stata data, la decisione può essere impugnata,

ma soltanto dagli amm assenti a quel consiglio o dissenzienti e sempre che la

decisione risulti potenzialmente dannosa per la soc, quindi si possa configurare come

decisione in CDI.

Qual è il motivo di questa differenza delle due discipline? Perché nella SPA la

valutazione dell’interesse dell’amm è sottratto all’amm medesimo e rimessa nel

consiglio? Qual è il motivo di questa complicazione del procedimento decisionale?

Mentre nella SRL l’amm pensa/riflette e agisce all’esito della sua personale

insindacabile riflessione -> la sua riflessione potrà essere sindacata ex-post, cioè

quando la decisione viene presa, questa espone la soc a un potenziale danno e quindi

impugno la decisione. Qui no, qui si vuole effettuare una valutaz ex-ante, cioè la

valutaz sulla compatibilità dell’interesse è sottratta alla valutazione personale

dell’amm e viene imposta come valutaz del consiglio: il consiglio valuta, se ritiene sia

compatibile l’interesse particolare con quello generale, decide, altrimenti in caso

contrario, con le conseguenze che abbiamo visto in punto di invalidità eventuale delle

decisioni. Ma qual è il motivo di questa complicazione? Perché qui non è l’amm che

può valutare la compatibilità del suo interesse con quello sociale. Perché la platea dei

portatori di interesse in una SPA è maggiore rispetto a quella della SRL. Quindi mentre

l’interesse sociale nella SRL è l’interesse del socio, non in tutte le SPA l’interesse

sociale è l’interesse dei soci in quanto soci, quindi in una SPA, soprattutto quando è

grande, quotata ecc., è riduttivo pensare che l’interesse del socio sia solo l’interesse

del capitalista, cioè l’interesse a far fruttare un conferimento che è stato effettuato.

L’interesse del socio alla massimizzazione del valore è uno degli interessi sociali in una

SPA, ma non è il solo! L’interesse sociale in una SPA non si può esaurire nell’interesse

del socio! Ora non possiamo dire cosa sia l’interesse sociale in una SPA. Probabilmente

all’interno di una SPA, gli interessi che costituiscono l’int sociale sono anche degli altri,

oltre quelli dei soci. E, anche se nessuna norma di legge impone di farlo, non a caso,

soprattutto nelle quotate, il cda non solo ha la funz, tipica del cda, di ponderare le

decisioni. Cioè, il cda è un consiglio perché applica la regola collegiale con funzione

ponderatoria, cioè io prendo una decisione dopo che ci ho riflettuto, discusso con gli

aventi diritto ecc. Quindi sicuramente ha una funz ponderatoria. Però il cda,

soprattutto nelle soc grandi, ha anche una funz compositoria -> cerca di mettere

assieme espressioni di interessi diversi, e non a caso uno degli amm di una quotata

deve essere un amm di minoranza, in ragione della funz non solo ponderatoria ma

anche compositoria che c’è in consiglio. La scorsa settimana abbiamo parlato della

clausola simul stabunt vel simul cadent. Questa tutela la funz compositoria attribuita

dallo statuto al consiglio, per assicurare che il consiglio mantenga una composizione

che esprima diversi interessi che confluiscono all’interno della soc. Quindi per questo

motivo l’amm non può valutare la compatibilità del suo interesse con quello sociale,

ma è una valutazione che deve essere fatta dal cda perché più complessa, che

presuppone un interesse sociale non solo circoscritto e limitato all’interesse dei soci.

Guardiamo un caso un po’ particolare del CDI. Da un lato il c.d. approfittamento delle

situazioni sociali: rif ultimo comma 2391: l’amm risponde altresì dei danni che siano

derivati dalla soc dalla utilizzazione a vantaggio proprio … appresi nell’esercizio del

suo incarico. La norma espone gli amm al risarcimento del danno nel caso in cui nello

svolgimento dell’att di gestione abbiano approfittato di dati, notizie, ovvero abbiano

approfittato o sottratto alla soc un’opportunità di affari. Una trattativa che si stava per

concludere a favore della soc. questa trattativa non viene più conclusa e l’amm o una

persona fisica o giuridica vicina all’amm interviene nell’affare e lo conclude. Cioè la

soc è in trattative, sta per concludere un affare, per qualunque motivo la trattativa

salta. Questa trattativa viene poi conclusa da sogg diverso (lo stesso amm o un altro

sog, dunque legato all’amm). Quindi c’è di fatto una sottrazione di un’opportunità di

affari alla soc a vantaggio dell’amm. Oppure un amm ha preso delle info nello

svolgimento dell’att amm, e le utilizza per concludere magari un acquisto di strum fin

sul mercato fin. L’amm beneficia di occasioni che possono essere o occasioni concrete

di concludere degli affari a scapito della soc, oppure l’amm approfitta di notizie o info

per farne uso proprio per concludere delle op sfruttando dei vantaggi informativi

derivanti dallo svolgimento dell’att sociale. La norma dice che in questi casi l’amm è

esposto a risarcire i danni alla soc. danni derivanti dal fatto che la soc ha il beneficio

esclusivo delle info, ma sono state utilizzate da altri ecc.

Questa sanzione risarcitoria/fenomeno è un po’ al limite o simile rispetto al CDI, rientra

sempre nei doveri fiduciari: la letteratura, in rif a queste vicende, parla di corporate

opportunities. Per es. gli americani trattano questo problema nell’ambito delle op con

parti correlate. Che è un po’ in senso ampio un CDI, ma non è il CDI spicciolo, nel

senso che il CDI spicciolo che abbiamo visto prima riguarda op sociali concluse o

comunque l’interesse che l’amm ha con rif a un’op sociale. Qui di fatto l’op sociale è

sottratta alla soc e viene conclusa o dall’amm o da un terzo, o addirittura non viene

sottratta un’opportunità di affari alla soc, ma vengono sottratte notizie che io utilizzo a

mio beneficio pur non avendone la disponibilità giuridica. La sanzione risarcitoria in

questi casi può essere una sanzione non pienamente esaustiva. Questo fenomeno

delle corporate opportunities ricorda cosa? Un amm che si comporta in questo modo

fa da un lato insider trading (184 TUF), quindi eventualmente esponendosi a

conseguenze di tipo gravissimo; magari poi creo un danno morale, all’immagine; però

dall’altro lato sottraggo un’opportunità, dando vita a concorrenza sleale. Il fenomeno

delle corporate opportunities, quindi sottrazione di opportunità di affari alla soc,

sottrazione di notizie, dati e quindi uso di queste cose per i fatti miei, al di là della

configurabilità penale del fenomeno ai sensi del 184, un fenomeno di questo tipo

molto si avvicina alla concorrenza sleale. Quindi la conseguenza, oltre al risarcimento

del danno, è l’eventuale inibitoria: qualunque illecito concorrenziale è sempre

sanzionato attraverso richiesta a un giudice di un’azione inibitoria, quindi un

provvedimento che inibisca la perpetuazione di un comportamento slealmente tenuto.

Problemi legati alla norma successiva. Siamo passati dagli interessi alle opportunità di

affari, alle op con parti correlate, che rappresentano il modo di essere del CDI in una

soc quotata. Le op con parti correlate sono disciplinate in maniera molto tecnica

(regolamento CONSOB). In sintesi, la disciplina sulle parti correlate in dir italiano cosa

comporta? Anzitutto, la disciplina è interessata nel mom in cui vengono fatte delle

operazioni singole

con parti correlate. Quindi siamo passati da operazioni interessate a

opportunità di affari a operazioni con parti correlate, nel senso che l’op con parti

correlate non comprende quasi mai la singola op, ma l’op qui è una frazione di att.

Tant’è vero che il classico es. di op con parti correlate si ha quando una soc di gruppo

deve operare con un’altra soc di gruppo. quindi affari che normalmente vengono

effettuati nell’ambito del gruppo, gruppi di operazioni effettuati dalla controllante con

la controllata, o dalla controllata con la controllante, o tra due controllate sorelle tra di

loro, quelle sono op con parti correlate. Oppure per es.: forme continuative di att tra

soc vicine ad un’altra, queste sono op con parti correlate. Io un’op con parti correlate

la posso fare, es. op intragruppo, però bisogna osservarne la disciplina. La decisione se

fare o meno quest’op deve essere sempre presa dal consiglio e deve essere istruita

dagli amm non esecutivi, e in particolare dagli amm indipendenti. Cioè, gli amm

indipendenti devono portare al consiglio una certa istruzione sull’op -> ciò vuol dire

che devono spiegare analiticamente i motivi della convenienza o non convenienza a

fare l’op. Quindi una volta che gli indipendenti istruiscono la decisione, il consiglio

decide in un senso o in un altro. Se il consiglio respinge l’op con parti correlate, in

alcuni casi questa decisione potrebbe essere presa dall’ass: cioè l’ass potrebbe

eventualmente decidere nel senso di fare l’op con parti correlate, osservando però la

regola particolare del whitewash -> le parti che hanno interesse o i soci di

maggioranza non possono votare. Quindi la decisione assembleare viene presa, ma

sostanzialmente con il voto esclusivo della minoranza (o comunque non interessati

rispetto alla specifica operazione). Quindi sono tutti modi un po’ complessi di risolvere

il CDI.

L’ultimo dovere fiduciario previsto dal ns ordinamento (ma un po’ in tutti gli

ordinamenti), che è un dovere di cui all’art. 2390. È il dovere in negativo (divieto) di

fare concorrenza all’att sociale. Un amm non può fare un’att di impresa in concorrenza

all’att sociale: quindi un amm non può fare un’att di impresa in concorrenza con l’att

sociale, ovvero egli non può essere socio personalmente resp di una soc concorrente

con la soc. Perché sarebbe troppo facile: io sono amm su cui la soc ripone la fiducia

esclusiva, che opererà soltanto per la stessa. È chiaro che è una contraddizione di

termini se l’amm fa un’att in concorrenza con l’att sociale, ovvero se è socio

personalmente resp di una soc concorrente. Il socio personalmente resp normalmente

è anche amm. Il socio di una SNC normalmente è anche amm di una SNC. Il socio

personalmente resp di una SAS è un accomandatario, e per definizione è un amm. Si

tratta però di un divieto non assoluto, cioè che può essere rimosso con decisione

assemblare: l’assemblea può legittimare gli amm a svolgere att in concorrenza. Ci

sono stati dei casi anche molto recenti. Fine 2016 ci fu un’ass, convocata a metà

dicembre, di Telecom perché Vivendi voleva autorizzare gli amm che aveva nominato

in consiglio a svolgere att in concorrenza con telecom. L’ass ha negato

quest’autorizzazione: la maggioranza assembleare ha detto NO a questa possibilità.


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DESCRIZIONE APPUNTO

Appunti presi in classe, A.A. 2017/2018 - Prof. Antonio Cetra, Unicatt.
Programma:
1. La costituzione
2. Il finanziamento
3. La governance: a) SRL: il modello legale e statutario; b) le società azionarie: il modello tradizionale, dualistico e monistico; c) il gruppo di società
4. La voice: a) SRL: il modello legale e statutario; b) le società azionarie: l’assemblea
5. Le operazioni straordinarie: trasferimento della sede sociale; la trasformazione; la fusione; la scissione; le operazioni sul capitale sociale; lo scioglimento
6. Le cooperative (cenni)


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in economia e legislazione d'impresa (MILANO)
SSD:

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