Che materia stai cercando?

Anteprima

ESTRATTO DOCUMENTO

Diritto delle società

Lez. 27/2

Direttiva UE 2017/1132

Materia di diritto societario, diritto armonizzato

Spa e srl sono state interessate dal processo di armonizzazione attraverso emanazione di

direttive europee. Esse hanno interessato alcuni profili del diritto delle soc. capitali, in

particolare la prima direttiva ha riguardato:

- la costituzione della società tendendo ad armonizzare il modo in cui costituirsi all interno di

ordinamenti europei;

- le info rese note al mkt in ambito di soc. di capitali ossia gli effetti della pubblicità di impresa

sono effetti che derogano rispetto alla pubblicità d’impresa propria del diritto italiano, I vizi del

contratto costitutivi sia in termini di fattispecie che di conseguenze, cioè quando un contratto

di soc. è invalido.

In secondo luogo è stata armonizzata la formazione del capitale sociale soltanto per le SPA,

cioè come si mantiene il CS in ambito di queste società azionarie;

- apertura di una sede secondaria all’interno di un altro ordinamento di altro paese europeo.

- È stata armonizzata la soc. unipersonale, quindi permettere all’impresa unipersonale..

Altre direttive hanno interessato alcune operazioni straordinarie in primis:

- operazione fusione,

- fusione transfrontaliera (soc. appartenenti ad altri ordinamenti);

- operazioni di scissione.

Riguardo la struttura organizzativa della sco. Con riguardo i sistemi di amministrazione e

controllo altra direttiva è quella sul gruppo di soc. ed un'altra direttiva (che verrà approvata

nelle pross sett) riguardante trasferimento della sede sociale all’estero, che andrà a completare

la direttiva sull’apertura della sede secondaria all’estero.

Altre direttive che hanno trovato attuazione concreta che riguardano:

- bilancio d’esercizio e consolidato

- controlli sui conti, quindi revisione contabile

- operazione di offerta pubblica di acquisto (OPA).

LE prime direttive emanate in materia soc. ad eccezione di quelle sui bilanci, revisione e

sull’OPA, che restano direttive a sé stanti, sono state consolidate all’interno della direttiva

2017/1132.

La direttiva UE a differenza del regolamento UE, diventa efficace solo una volta recepita la

direttiva stessa.

Perché esistono le regole di armonizzazione e i che modo viene effettuata all’interno dell’UE

IL diritto delle soc. di capitali e in particolare diritto azionario, presenta delle fonti normative

che si snodano su 3 livelli:

1) La legge vera e propria, la troviamo sostanzialmente nel c.c. e in altri testi come il TUF;

2) I regolamenti, ad esempio emanati da autorità indipendenti amministrative come la

CONSOB sugli emittenti (soc. che emettono azioni);

3) La Soft law, rappresentati da codici di auto-disciplina, che riguardano le società aperte

al mercato di capitali, che stabiliscono delle regole di comportamento volontario, cioè se

la soc. vuole si adegua altrimenti no, tuttavia se dichiara di adeguarvisi sarà vincolata al

rispetto di quelle regole, se ci saranno delle violazioni a tali codici comportamentali

ovviamente la sanzione non può essere come quella prevista in caso di violazione della

legge ma più che altro la conseguenza è che sarà “emarginata” da certe comunità.

La caratteristica di queste fonti è che esse sono tendenzialmente simili nei diversi

ordinamenti dell’UE, cioè ad es. riguardo la figura dell’amministratore indipendente, il modo

in cui è formato il CS.

L’armonizzazione si giustifica da un principio dal trattato di funzionamento dell’ UE, che

prevede i principi sulla quale poggia il funzionamento dell’unione europea.

Il principio di libertà di stabilimento è importante va di pari passo al principio di libera

circolazione dei capitali e dei soggetti all’interno dell’ UE. Esso è disciplinato sempre nel

trattato di funzionamento dell’UE dall’art.49 e seguenti, sono vietate tutte le restrizioni alla

libertà di stabilimento che vale sia per persone fisiche sia per le società equiparate appunto

ai cittadini dell’unione, con l’eccezione delle società che non perseguono scopo di lucro.

Nell’art.50 lettera G, si stabilisce cosa deve fare le istituzioni dell’UE ai fini di concretizzare

effettivamente la libertà di stabilimento, di fatti l’UE deve coordinare nella necessaria

misura e di rendere equivalenti le garanzie…

L’Ue quindi deve coordinare le diverse discipline degli ordinamenti al fine di rendere

equivalenti gli interessi sia dei soci che dei creditori.

COSA SIGNIFICA LIBERTÀ DI STABILIMENTO?

Libertà di insediarsi in qualsiasi parte dell’UE che riguarda sia persona fisica che società, in

concreto perciò sta a significare, vi sono due declinazioni di tale libertà:

1) la libertà di stabilimento primaria è che una società scelga dove stabilire la sede del

suo primo impianto, ossia dove costituirsi, quindi libertà di scelta del luogo di

costituzione;

2) la libertà di stabilimento secondaria di fatto è la libertà di aprire una sede

secondaria/succursale in qualunque punto del territorio dell’UE.

l’art. 50 dice che l’UE deve cmq coordinare le diverse discipline dei diversi diritti societari

per rendere EQUIVALENTI le misure previste dai singoli sistemi a protezione degli interessi

da un lato dei soci e dall’altro dei creditori.

Nel caso in cui una società SPA O SRL italiana volesse internazionalizzarsi, come fare?

1) Costituendo una società in un altro paese, costituendo quindi una succursale, si

costituisce perciò un nuovo soggetto giuridico sottoposto al diritto inglese;

2) Creando una sede secondaria = filiale della spa italiana, in questo caso invece non

sorge un nuovo soggetto giuridico ma rimane unico ossia è collegata alla spa italiana, vi

è un unico centro di imputazione delle obbligazioni ossia l’SPA italiana.

Il problema che emerge è la disciplina applicabile all’impresa!

Nel primo caso vi è una duplicazione del diritto cioè vi sono regole differenti applicabili a

una medesima impresa;

nel secondo caso non c’è una regola applicabile in maniera univoca, infatti andrà valutato

caso per caso utilizzando la legge denominata legge di diritto internazionale privato, essa

stabilisce quali regole trovano applicazioni in una situazione esterna che viene ad operare

all’interno del regolamento ( o saranno applicate le regole dell’impresa di origine o di quello

ospitante).

Cosa accade quindi in un’impresa transnazionale?

Sarà assoggettata a ordinamenti differenti, anche nel caso in cui operi con la variante della

sede secondaria/filiale. Da qui l’esigenza di COORDINARE le misure a tutela degli interessi

interni dei soci e esterni dei creditori, come impedire che tramite l’esercizio di questa libertà

di stabilimento si crei una riduzione delle tutele dei suddetti interessi.

Lez. 28/2

Art.50 lettera g

L’attuazione della norma contenuta nella g, avviene in due modi per realizzare l’obiettivo di

COORDINAMENTO:

A) Creare strutture sovranazionali, le istituzioni europee creano delle strutture per lo

svolgimento delle imprese nell’ambito del mercato dell’UE , queste strutture utilizzabili

per lo svolgimento di attività mutualistiche quindi che non perseguono come fine ultimo

lo scopo di lucro ma che perseguono lo scopo mutualistico ossia creare dei vantaggi in

capo ai partecipanti al associazione rappresentati ad. Es da vantaggi nella spesa

(pagando meno certi prodotti), queste strutture sovranazionale sono 2:

- Gruppo europeo di interesse economico (GEIE), non ha avuto grande successo in

Europa data la scarsa diffusione, esso serve per lo svolgimento di una o più fasi

dell’attività professionale ottenendo un risparmio in termini di costi (come il consorzio

nel caso italiano), può essere costituita da imprenditori o liberi professionisti però

almeno uno dei partecipanti deve avere residenza in paese differente; il regime di

responsabilità previsto è simile a quello per le SNC quindi rispondono solidalmente tutti i

partecipanti per le obbligazioni del GEIE questo è il motivo della poca diffusione di

queste;

- Cooperativa europea, variante europea della cooperativa che persegue scopo

mutualistico, la differenza principale con la GEIE è che il regime di responsabilità è più

favorevole per i partecipanti poiché risponderà la stessa cooperativa per le obbligazioni,

anche in questo caso i partecipanti non devono essere della stessa nazionalità;

- Società europea (SE) RAPPRESenta una variante europea della SPA in termini di

struttura, es. ALLIANZ ASSICURAZIONI è strutturata in questa forma, è cmq una

struttura relativamente recente che sorge da un regolamento 2157/2001 e dalla

direttiva 2001/86/CE. Questa direttiva è stata attuata con d.lgs 188/2005.

Che ruolo ha la soc. europea nell’ordinamento europeo?

È stata pensata come struttura sovranazionale capace a ristrutturare imprese già

esistenti, il suo utilizzo è consentito solo per imprese già esistenti con l’obiettivo di

ristrutturare queste imprese, quindi attribuire alle imprese che fanno parte della soc.

europea una forma giuridica di carattere europeo e quindi sostituire la forma giuridica

nazionale con una di tipo europeo.

Essa può essere costituita da IMPRESE GIÀ ESISTENTI, devono appartenere al solito a

più ordinamenti europeo, l’obiettivo è consentire di assumere una forma giuridica

allineata al carattere europeo.

Come è possibile realizzare tale passaggio da forma giuridica nazionale a quella

europea?

1) Tramite la FUSIONE, quindi due o più società che devono essere presenti in più

ordinamenti, la fusione può realizzarsi i senso stretto (per unione) quindi dall’unione

delle due società sorge la SE; per INCORPORAZIONE es. la soc. ita incorpora la soc.

francese ovviamente ad essa deve seguire una trasformazione cioè passaggio alla

SE.

(Soc ita e soc francese possono costituire una SE per fusione)

2) TRASFORMAZIONE, soc. di diritto interno che deve avere una presenza all’interno

del mkt europeo, cioè es una soc. ita dovrà avere sede secondaria in un altro

ordinamento dell’UE es. in quello francese. La trasformazione NON avviene in senso

tecnico (cioè passaggio da spa a srl ad esempio) non cambia quindi la forma

giuridica, ma cambierà la disciplina applicata da quella prevista dal diritto interno a

quella applicata in ambito europeo.

3) S.E. HOLDING, DUE società per azioni di due ordinamenti diversi, possono decidere

di creare una struttura di gruppo con al vertice del gruppo rappresentato da una

società europea (SE). Questa operazione come si realizza?la capogruppo avrà le

partecipazioni, I SOCI DEVONO CONFERIRE le partecipazioni al momento della

costituzione e in concambio ottengono delle partecipazioni sulla SE HOLDING.

4) SE AFFILIATA, le soc. nazionali partecipano sulla SE, che opera come società

affiliata delle società nazionali.

5) Una S.E. costituisce S.E. AFFILIATA, solo in questo caso si può cominciare

immediatamente la sua nuova attività, negli altri casi invece si continua l’attività già

presente.

il CAPITALE SOCIALE della SE è diviso in azioni, il minimo corrisponde a 120.000 euro.

LA disciplina è articolata da direttiva 86/2001 e regolamento 2157, il profilo è

rappresentato dal coinvolgimento dei lavoratori negli organi di governo della società,

la SE può avere una governance dualistica o monistica:

- dualistica quando la funzione amministrativa è divisa in due organi CONSIGLIO DI

GESTIONE E CONSIGLIO DI SORVEGLIANZA;

- la monistica invece esiste soltanto CDA nella QUALE vi sono anche amministratori non

esecutivi cioè non attuano le decisioni prese ma hanno una sorta di controllo su quello

che si svolge nella società.

La partecipazione dei lavoratori

Nella SE Nel caso di governance dualistica, vi è un organo di direzione deputato alla

gestione ed un organo di vigilanza deputato non solo al controllo sulla gestione ma

anche alla preventiva autorizzazione di operazioni gestorie. I componenti dell’ organo di

vigilanza sono nominati e revocati dall’assemblea, vi è inoltre una peculiarità, ossia vi

possono essere degli accordi per coinvolgimento dei lavoratori nella gestione della

società, di fatti alcuni di essi potranno nominare alcuni componenti del CDS.

c’è un caso in cui vi è l’obbligo di coinvolgere i lavoratori ossia il caso delle imprese

sociali o NO PROFIT.

La legge di co-partecipazione del 1956 in Germania, prevede che nel caso di più di 500

lavoratori, almeno 1/3 del consiglio di sorveglianza deve essere nominato dai

rappresentanti dei lavoratori, nel caso di più di 2000 lavoratori è necessario che metà

dei membri del CDS deve essere nominata dai lavoratori.

Negli ordinamenti scandinavi comprendenti anche danimarca e olanda, è previsto

sistema di partecipazione meno forte di quello tedesco che prende nome di cooptazione

controllata , cioè i rappresentanti dei lavoratori dovrann presentare dei nomi agli

azionisti che cioè esistono due liste una presentata dai rappresentanti dei lavoratori e

una lista dei soci, dalle quali l’assemblea dovrà attingere per decidere chi saranno i

membri degli organi gestori.

Altri paesi come italia e francia non prevedono forme di partecipazione dei lavoratori.

Nel 2001 attraverso la separazione della disciplina del coinvolgimento dei lavoratori

dalla disciplina della SE si è superato l’empasse.

Cosa contiene la direttiva?

Si vuole lasciare il problema del coinvolgimento dei lavoratori alla decisone dei

diretti interessati (ossia rimesso agli stessi lavoratori) INFATTI QUANDO SI

COSTITUISCE SE si prevede un organo la delegazione speciale di negoziazione (DSN)

formato da lavoratori, IL CRITERIO è che ogni 10 lavoratori, uno di loro dovrà

partecipare nella delegazione. La DSN decide sul coinvolgimento dei lavoratori nella

futura SE, che deciderà come i lavoratori saranno coinvolti nell’organo della SE.

Queste decisioni devono rispettare il principio del PRIMA-DOPO, ossia posto che i

lavoratori hanno piena libertà sul coinvolgimento, tale decisione deve assicurare che

il livello di coinvolgimento pre-esistente deve essere almeno uguale al

coinvolgimento nella SE

ESEMPIO PRINCIPIO PRIMA-DOPO: CI SONO una soc. tedesca e una soc. italiana

che vogliano costituire SE, essendo previsto nella soc. tedesca il coinvolgimento dei

lavoratori nella soc. tedesca, tale livello di coinvolgimento dovrà essere uguale nella

SE a quello presente nella soc. tedesca;

nel caso di 3 società ossia una soc. italiana, tedesca e una olandese, se ci sono più

forme di coinvolgimento, nella SE deve essere presente la forma di coinvolgimento

maggiore intensità,

con in questo caso ovviamente sarà uguale al livello di

coinvolgimento presente nella soc. tedesca ( poiché ha forma di coinvolgimento più

ampio rispetto alle altre).

Le altre nazioni(italia,francia) hanno fatto passare come principio disponibile per

l’autonomia privata, cioè il principio del prima-dopo può essere derogato, questa

deroga però deve essere accettata dai c con una maggioranza pari ai 2/3 dell’avente

diritto(lavoratori) che devono rappresentare i 2/3 dei paesi coinvolti.

Nel caso alla formazione di una SE vi siano una soc. ita e una soc. francese,

caratterizzate da ordinamento in cui non è previsto coinvolgimento dei lavoratori, in

questo caso si applica la disciplina di default o transitoria.

Questa disciplina consiste nel fatto che la delegazione speciale di negoziazione diventa

da organo transitorio (solo in fase di costituzione) a organo permanente, mantenendo

intatta la composizione, diventando Comitato aziendale europeo (anche detto organo di

rappresentanza). Così fatto, possiede funzione consultiva: tutte le volte che le decisioni

da prendere possono avere ripercussioni sui lavoratori viene consultato questo organo.

La funzione consultiva è obbligatoria ma non vincolante.

B) ARMONIZZAZIONE DEI DIRITTI NAZIONALI, avviene attraverso emanazione di

direttive, in alcuni settori si stanno aggiungendo anche regolamenti, riguardo le direttive

esse riguardano soltanto società di capitali quindi la direttiva armonizza la disciplina di

quest’ultime, mentre i regolamenti prevedono delle regole da osservare durante

l’esercizio di una particolare tipologia di imprese (es. imprese finanziarie, banche o

intermediari).

La direttiva di riferimento è la 1132, essa armonizza la costituzione di una società di

capitali.

Con riguardo la costituzione delle società di capitali si ritrova negli art. 2-10, è

armonizzato il contenuto dell’atto costitutivo quindi cosa deve contenere, viene

armonizzato il controllo in sede di costituzione della soc. di capitali.

Nell’atto costitutivo delle società di capitali deve essere sempre presente l’indicazione

del CS pari a 50.000 euro per le SPA e 10.000 pe le SRL e da 1 a 9990 per le SRL

semplificate; la denominazione sociale; oggetto sociale e sede della società.

Altro elemento non può mancare è la nomina degli amministratori.

Altra norma importante è l’art 10 della direttiva europea, che stabilisce la forma

dell’atto costitutivo, in tutti gli stati membri la forma dell’atto costitutivo deve essere in

forma di atto pubblico ( forma vincolante)

Con Riguardo il controllo, esso può avvenire attraverso o atto pubblico o controllo

amministrativo/giudiziario.

COME si esplica questo controllo in sede di costituzione della soc.?

il controllo del notaio è esclusivamente un controllo di legittimità dell’atto costitutivo,

verificare legittimità dell’oggetto ecc. quindi è un controllo di conformità cioè che al tipo

di società dato (spa o srl) corrisponda anche il contenuto essenziale rispetto al tipo

scelto.

Nelle spa controllerà la presenza del patto di limitazione del rischio, la partecipazione

sociale standardizzata, una struttura corporativa della società (CDA, organo di

sorveglianza a seconda del modello di governance adottata).

Nella srl il notaio controllerà che non manchi il patto di limitazione del rischio(risponde

la società alle obbligazioni) una volta controllato ciò non dovrà controllare nient’altro.

Riguardo le SRL semplificate, quindi srl con CS inferiore al minimo, si caratterizzano per

una compagine sociale caratterizzata da sole persone fisiche, in questo caso l’intervento

del notaio non è previsto quindi assenza di atto pubblico. Ciò e conforme al diritto

comunitario?

Nonostante l’assenza di atto pubblico, è conforme tale norma perché ci sarà un controllo

a monte di carattere amministrativo.

Lez. 6/3

Disciplina armonizzata legata alla sede secondaria

Si può realizzare l’ espansione tramite la costituzione della sede secondaria, sede che mantiene

come unico centro di imputazione quello della società madre, a differenza dell’ipotesi in cui

viene costituita una nuova società in questo caso si creano due distinti centri di imputazione.

È Variante organizzativa utilizzabile da un’impresa per avviare espansione territoriale e quindi

per operare su un mercato più ampio rispetto quello nazionale.

La sede sec è un’ipotesi disciplinata dalla direttiva 1132,

le caratteristiche per tale sede secondaria e come vengono attuate la direttiva:

direttiva 1132/2017 art. 29 e seguenti fino al 35, e poi l’art.40.

il succo della disciplina, essa ha obiettivo di equiparare la sede sec rispetto alla società di

nuova costituzione, cioè obiettivo è adattare o utilizzare per la sede la stessa disciplina prevista

sulla costituzione della sede, quindi rendere neutrale per i terzi coinvolti nello svolgimento

dell’attività di impresa, il fatto che l’impresa utilizzi per la sua espansione una nuova società o

una sede secondaria.

L’equiparazione si ha in tema di PUBBLICITÀ sul mercato, obiettivo è equiparare la pubblicità

della sede con la pubblicità della sede secondaria.

È previsto un obbligo di iscrizione della sede secondaria nel registro delle imprese o simile, il

registro delle imprese competente sarà quello del luogo in cui la sede è impiantata/istituita la

sede secondaria.

Cosa deve essere indicato nel RI?

(Art.30) della direttiva 1132/2017 devono essere indicazioni relative alla sede, indirizzo, attività

svolta e indicazioni che consentono di collegarla e risalire alla soc. madre. Poiché quest’ultima

è l’unico centro di imputazione, chiamata in causa per le obbligazioni sorte nel corso dello

svolgimento dell’attività d’impresa.

Il rappresentante della sede colui che può spendere il nome della società, potranno essere

indicati eventuali limiti a tale potere di rappresentanza.

Informazioni contabili (art.31), si richiede di depositare nel RI in cui trova iscrizione la sede,

direttamente l’intero bilancio d’esercizio della società a cui la sede fa riferimento.

L’obbligo informativo si conclude con l’indicazione degli atti e corrispondenza della sede (art.

35), un documento dato a un terzo.

(Art. 40) sono le sanzioni ossia quando gli obblighi pubblicitari non sono adempiuti

correttamente, la norma rinvia alle scelte degli Stati membri le opportune sanzioni da emanare

nei confronti di mancato adempimento degli obblighi pubblicitari precedenti.

Nel diritto interno queste norme sono recepiti con gli art. 2507 c.c. e seguenti, una norma che

stabilisce il principio per cui l’interpretazione delle disposizioni seguenti deve essere fatta in

conformità dei principi della comunità europea. Una regola interpretazione generale.

Qualunque norma oggetto di armonizzazione deve essere interpretata alla luce dei principi UE.

Le norme successive stabiliscono gli obblighi contenuti nella direttiva, ossia obbligo iscrizione

della sede secondaria con rappresentanza stabile quindi c’è un preposto allo svolgimento

dell’attività della sede secondaria (institore), devono essere indicati i dati della sede il soggetto

che esercita la rappresentanza della sede, si fa riferimento che gli atti e corrispondenza delle

sede secondarie devono essere prescritte le condizioni dell’art 2450;

l’art. 2509 bis c.c. prevede la sanzione per il mancato adempimento degli obblighi pubblicitari è

stata molto discussa la sua conformità all’ordinamento comunitario. Questa norma stabilisce

che coloro che agiscono in nome e per conto della soc. rispondono illimitatamente e

solidalmente delle obbligazioni sociali instaurate durante lo svolgimento dell’attività svolta per

la sede.

Essa ha fatto molto discutere perché la sanzione che contiene è congrua o adeguata con i

principi del diritto comunitario oppure no? La responsabilità di coloro che hanno agito è un po’

un limite alla libertà di stabilimento di tipo secondario (riferimento ad apertura sede secondaria

all’estero), quindi sembra essere una norma non in linea con il diritto comunitario.

La sanzione prevista è senza dubbio corretta e congrua rispetto al diritto comunitario non

incidendo alla libertà di stabilimento di tipo secondario, perché replica a livello di sede

secondaria quanto è stabilito a livello di società dall’art. 2231 c.c. che è una norma nella

disciplina della costituzione delle SPA ma anche richiamata dalla norma per le SRL dall’ art.

2509 bis(?)

Art.2231 dice che per le operazioni compiute in nome della soc. prima della costituzione sono

illimitatamente e solidalmente responsabili, finchè non è perfezionata la fase costitutiva della

società, coloro che hanno agito in nome della società, ovviamente lo spazio temporale a cui si

fa riferimento è molto breve +/- 5 giorni, ciò viene applicato anche per e sedi secondaria. Se i

soggetti che compiono atti per la società costituenda, coloro che agiscono ( finchè non è

costituita definitivamente) rispondono di questi atti. Un esempio può essere il conferimento di

un’azienda alla società in quel lasso di tempo che intercorre tra l’iscrizione della società nel RI

e il conferimento, la norma prevede la responsabilità di chi ha agito.

Art. 7 della direttiva 1132, prevede che qualora siano stati compiuti atti in nome della società

Tale responsabilità è prevista per tutelare i terzi che in quella fase non hanno alcuna info sulla

società costituenda, per cui è prevista la responsabilità di coloro che hanno agito. L’art. 2509

bis replica tutto quanto detto a livello di sede secondaria.

Eventuali restrizioni alla libertà di stabilimento possono essere previste dall’ ordinamento

interno, se le restrizioni tutelano un interesse generale, esso però deve soddisfare il cd. Test

di Gebhart, cioè alcune condizioni:

1) Le restrizioni devono essere idonee/efficaci al raggiungimento di un certo obiettivo;

2) Devono essere proporzionali rispetto al raggiungimento dell’obiettivo;

3) Devono essere misure non discriminatorie, cioè che trattano in maniera differente il

soggetto di diritto interno rispetto a soggetti appartenenti ad altri ordinamenti.

Sentenza UBERSEERING

La prima sentenza un po’ una sentenza che ha superato qualunque dubbio riguardo è alla

Questo provvedimento perché

sentenza relativa Uber Seering del cinque novembre 2002.

nasce e come nasce? Come si è arrivati alla pronuncia relativa a questo caso? Che cosa ha

detto la corte di giustizia ma perché la corte di giustizia è stata investita di questa pronuncia? Il

caso in estrema sintesi era questo. C’era una società olandese Uber Seering che operava in

Germania. Operante nel contesto tedesco, aveva chiesto ad una società tedesca la

realizzazione di un opera edile in particolare doveva essere costruito un motel, una struttura

alberghiera di strada. Questo appalto viene dato, ed eseguito dalla società tedesca NCC, viene

eseguito dalla società tedesca però al collaudo dell’opera appaltata, che viene acquistata

dall’appaltante e quindi c’è l’effetto giuridico sul bene sia in termini di proprietà che di rischi. In

punto di collaudo Uber Seering aveva notato che l’opera appaltata aveva dei problemi, c’erano

dei difetti di realizzazione dell’opera che erano stati accertati in punto di collaudo. Di fatto Uber

non ave accettato l’opera, non solo non l’aveva accettata, aveva cercato di ottenere dalla

società appaltatrice il normale risarcimento del danno per inadempimento contrattuale.

Ovviamente per poter chiedere il risarcimento dei danni, come si fa? Come fa Uber a chiedere il

Come avviene in concreto?

risarcimento dei danni? Il danno viene contestato e la contestazione

avviene in via stragiudiziale, con una lettera diretta all’appaltatore. Normalmente l’appaltatore

a fronte di una richiesta di risarcimento non paga mai, rarissimo che la controversia venga

Purtroppo, si deve investire di questa lite un’autorità

risolta in via bonaria stragiudiziale.

giudiziaria che fa? Il giudice cosa fa? Verifica che ci sia stato l’inadempimento e una volta

accertato di conseguenza determina il danno e procede con la liquidazione del danno. Di fatto

Cosa è successo in questo caso?

accade questo. È accaduto che, per poter investire della

questione un’autorità giudiziaria, è chiaro che io mi devo costituire in giudizio, quindi Uber per

chiedere il risarcimento ha dovuto procedere con una costituzione in giudizio quindi c’è un

giudice, il tribunale di primo grado presso il quale io mi costituisco chiamando in causa a

rispondere innestando il procedimento. Cosa è successo con questa vicenda? Il giudice di primo

grado tedesco competente ha respinto la costituzione di Uber Seering, ha detto che Uber (che

operava in Germania tramite una sede secondaria), il giudice non ha consentito di costituirsi ha

negato la possibilità alla società Uber Seering, al quale era presente in Germania tramite

perché?

rappresentanza stabile di costituirsi per instaurare la lite con la società tedesca, Perché

ai temi in cui si po’ svolta questa vicenda, qualche anno fa , ma non moltissimi, il codice di

procedura civile tedesco ( il codice di procedura civile è una legge ossia il codice che disciplina

il procedimento giudiziario ordinario di tipo civile, mi dice come costituirmi in giudizio, tramite

chi, cosa devo fare nello sviluppo del giudizio) di fatto subordinava la costituzione giudizio al

fatto che l’attore, cioè colui che promuove l’azione, dovesse essere un soggetto di diritto

tedesco. Uber era di diritto Olandese operante con sede secondaria, la quale non realizza un

nuovo soggetto di imputazione e dunque questa condizione era una condizione non rispettata.

Di fatto la costituzione non si è potuta realizzare. Di fatto la mancata instaurazione del

procedimento è stato poi impugnato cioè si è provati a vede se in secondo grado si riuscisse ad

ottenere la costituzione nel procedimento ed il secondo grado tedesco prima di decidere, cioè

nel rigettare o accogliere questa richiesta ha sollevato la cosiddetta pregiudiziale di diritto

comunitario. La stessa cosa che si verifica quando io voglio contestare la conformità di una

che si fa in questo caso?

norma con la costituzione, Lo si può fare se su questa norma c’è una

controversia, quindi andare da un giudice e il giudice deve sollevare la questione di conformità

costituzionale. Questa cosa si chiama pregiudiziale, nel senso che un giudice solleva la

questione pregiudizievole, cioè che prima si sgombra il campo su incertezza di diritto e una

volta chiarita si può procedere. Se c’è un’incertezza di fondo una certa norma, di conformità

della norma con una di rango superiore, questa norma deve essere compatibile con le leggi

della gerarchia delle fonti sono di ordine superiore e quali sono le leggi superiori rispetto le

leggi ordinarie. Noi abbiamo la costituzione e poi i trattati internazionali quindi l’enorme

sovranazionali. Poi si discute se la costituzione sia parigrado con i trattati internazionali oppure

la costituzione è subordinata a questa norme. La risposta non è univoca e bisogna vedere

disposizione per disposizione. La legge ordinaria comunque è sotto le norme costituzionale e

quelle sovranazionali. Poi sotto la legge ordinaria ci sono i regolamenti e piuttosto ancora a

base ci sono le consuetudini. Di fatto in questa priamide, è chiaro che le norme di rango

inferiore devo essere compatibili con quelle di rango superiore, se c’è conflitto tra e fonti è

chiaro e la legge ordinaria non ha effetto nella misura in cui sia contraria con la norma di rango

Cosa è successo nel caso di specie?

superiore. è successo che la legge ordinaria nel caso che

stiamo esaminando quindi un articolo contenuto nell’articolo del codice di procedura civile, ci si

è chiesti se questa legge potesse essere compatibile o confliggente con una disposizione di

rango superiore. Quindi il fatto che il codice di procedura civile subordinasse la costituzione in

giudizio al fatto che l’attore fosse un soggetto di diritto tedesco, quindi di diritto interno, questa

cosa è stata considerata dubbiosa sul profilo di computabilità in ambito di gerarchia delle fonti.

Se il dubbio ha un dubbio di questo tipo deve sollevare la questione pregiudiziale. Cosi come

c’è la corte costituzionale per le questioni di costituzionalità, in Europa vi è la corte di giustizia.

La corte di giustizia si o finiti perché un giudice tedesco ha dubitato per quanto riguarda la

compatibilità con il diritto interno. La questione è stata investita la corte di giustizia europea,

Cosa ha detto in estrema sintesi con questa sentenza,?

che si è pronunciata. Ha detto che la

norma diritto tedesco che preclude ad un cittadino europeo di costituirsi in giudizio è contrario

con i principi del trattato di funzionamento della UE. In particolare, contraria a quale principio?

Contraria con quale principio? Qual è il principio che confligge, nei confronti del quale la norma

interna è in contrasto? La libertà di stabilimento è stata individuata. Sicuramente, quindi la

norma di diritto interno contenuto nel codice di procura civile è contraria al trattato, nello

specifico con l’articolo 49 del trattato che dice che la libertà di stabilimento deve essere

garantita se qualunque registrazione è vietata. Quindi di fatto la norma che impossibilita a Uber

di costituirsi in giudizio è contraria con la libertà europea di stabilimento. Questa norma se p

Perché c’è la contrarietà con il principio di libertà di

contraria è come se non ci fosse.

stabilimento? Scoraggia la formazione di una sede secondaria. La scoraggia perché non si può

tutelare il diritto di difesa. Se la sede secondaria avesse una controversia con un soggetto

operante in Germania, il diritto alla difesa non è tutelato e c’è un disincentivo all’uo della sede.

Un’eventuale esigenza di telarsi in difesa non garantito. La corte dice anche questo: eventuali

restrizioni alla libertà di stabilimento possono eccezionalmente essere previste

dall’ordinamento interno solamente nel caso in cui queste restrizioni, solo se sono restrizioni

che tutelano un interesse generale, però la tutela dell’interesse generale deve soddisfare il

cosiddetto test di “Geb Hart” cioè soddisfare alcune condizioni. Quali sono queste condizioni.

Tre:

1. Le regioni devono essere idonee al raggiungimento dell’obbiettivo

2. Devono essere proporzionali cioè non eccessive rispetto al raggiungimento

dell’obbiettivo

3. Devono essere delle misure non discriminatorie. Non devono essere misure che trattano

in maniera diversa i cittadini interni rispetto agli altri cittadini europei In

Quindi c’era una restrizione discriminatoria per quanto riguarda soggetti come Uber.

particolare, come ha concluso la corte? La Germania ha provato a far valer l’interesse generale

della norma del codice di procura civile interna. Se io richiedo la cittadinanza tedesca per

tutelare un interesse generale. Nel dibattito i giudici si chiedono quale sia l’interesse generale?

Se un’iniziativa produttiva si svolge in Germania è chiaro che gli interessi sollecitati sono gli

interessi tedeschi, i creditori che sono sollecitati o i lavoratori sollecitati sono quelli tedeschi.

Quindi giusto, secondo appunto quest’ottica che i meccanismi di difesa utilizzabili dalle imprese

siano quelli di meccanismo interno. Ma non è assolutamente vero. La corte ha detto che non è

vero che i meccanismi di diritto intero tutelino meglio gli interessi di un’impresa ripsetto ad altri

meccanismi di tutela. La corte ha detto che non è giusto dire che meccanismi di tutela degli

che cosa in

interessi di un’impresa siano quelli dell’ordinamento dove l’impresa ha luogo,

definitivo è emerso da questa sentenza? Si applica o la disciplina del paese d’origine o quella

del paese ospitante. Si riteneva che in Germania le norme applicabili a quella straniera fosse

quella del paese ospitante con il presupposto che le sue regole siano le più efficienti. Il luogo in

cui si volge l’impresa è di fatto la Germania e si pensava di tutelare meglio gli interessi

applicando le regole del paese dove si svolge l’impresa, si parla in questo caso di teoria della

sede. La teoria secondo cui all’impresa straniera devono trovare applicazione le regole del

luogo dove si svolge, con il presupposto che quelle regole garantiscano meglio gli interessi che

li vengono ad essere sollecitati. La corte con questa sentenza ha detto che non è vero, non sta

scritto da nessuna parte che le regole del paese ospitanti siano più efficaci rispetto al paese di

origine. Nell’ambito dell’unione europea, il fatto che si usi una legge del paese ospitante

restrittiva viola il principio di libertà di stabilimento. Il fatto che la legge del paese ospitante sia

.

restrittiva o imponga condizioni gravi è una cosa contraria al principio di libertà di stabilimento

Quindi a partire da questa sentenza, cose ne è derivato praticamente? All’indomani di Uber

Seering cosa si è avuto nel mercato societario europeo? Un’emigrazione verso l’altro principio,

ossia il prendere la disciplina del paese di origine come disciplina regolatrice di una impresa di

un paese appartenente all’unione europea. Cioè questa sentenza ha consacrato a livello di una

qualunque impresa il principio del home country control. Un principio già diffuso a livello di

attività bancaria finanziaria ma che è stato generalizzato con questa sentenza ad una

qualunque impresa. Le regole applicabili all’impresa di un paese della UE, sono le regole del

paese in cui l’impresa ha la sede a prescindere del luogo dove l’impresa vada a operare.

Conclusione: dalla sentenza Uberseering è emerso dal punto di vista pratico, prendere la

disciplina del paese d’origine come disciplina regolatrice di un’impresa appartenente ad un

paese dell’UE. Quindi ha consacrato il principio dell’home country control, le regole applicabili

all’impresa di un paese dell’UE, sono le regole del paese in cui l’impresa ha la sede a

prescindere dal luogo in cui vada ad operare.

Lez. 7/3

Libertà di stabilimento ed altre sentenze della corte di giustizia europea

Con riferimento alle imprese le diverse di del mondo sostanzialmente optano sul base di due

alternative : o si rinvia all’ordinamento di origine, quindi nelle leggi di che adottano la

cosiddetta teoria della costituzione, si va a guardare per capire la disciplina di una impresa

straniera si va a vedere cosa dice l’ordinamento di origine, oppure in alternativa la cosiddetta

teoria della sede effettiva che invece va a guardare le regole del luogo in cui l’impressa si

svolge , quindi sostanzialmente cosa stabilisce l’ordinamento del luogo in cui l’impresa viene

svolta. or in Germania la DIP di quell’o utilizza la teoria della sede effettiva sul presupposto,

dicevo ieri, che le regole del luogo in cui is volge l’impresa vengono supposte sa toro o a

ragione ma si presumono regole più efficienti per tutelare gli interessi che sono sollecitati dalle

imprese in quel luogo. l’assunto è che i meccanismi di tutela degli interessi più efficiente sono

quelli del luogo in cui l’impresa si svolge, di conseguenza facendo applicazione di questo

principio anche la regola di procedura civile tedesco in riferimento alla costituzione dell’attore

la regola è dell’ordinamento ospitante e richiede dunque un soggetto che sia interno quindi un

soggetto diverso dalla persona fisica deve essere costituito secondo le regole dell’ordinamento

ospitante. da parte dei giudici è stata avviata la controversia cioè la richiesta di tute giudiziaria

in applicazione appunto del codice di procedura civile del luogo ha indotto a ritenere che di

fatto quella costituzione in giudizio non fosse possibile. da qui nei successivi gradi del

procedimento, si è sollevata la pregiudiziale di diritto comunitario, che significa che il giudice a

volte potrà di decidere se non è convinto sulla conformità delle regole interne rispetto a quelle

della UE che sono sovraordinate nella gerarchia delle fonte, il fatto che ci sia un dubbio sulla

compatibilità ha indotto quel giudice a sollevare la questione preliminare a soluzione di questo

dubbio nei confronti dell’autorità giudiziaria competente per scogliere questo dubbio. l’organo

giudiziario competente in questo caso è la corte di giustizia europea.

La corte di giustizia è stata investita di questa questione cioè del quesito formulato dai giudici

interni: la norma interna contenuta nel codice di procedura che subordina la costituzione in

giustizio alla circostanza che l’ente sia di diritto interno è conforma ai principi della UE? sì o no ?

La corte tramite la sentenza del due novembre del 2002 ha risposto a questo riguardo che una

norma di diritto interno cosi è contraria e contrasta ed è incompatibile con i principi generali

del diritto dell’UE. perché c’è il conflitto? si rileva che nel fatto di fatto una norma di questo tipo

rappresenta o pio essere considerata come un limite al principio di libertà di stabilimento.,

stabilita dall’articolo 49 del trattato di funzionamento dell’unione europea che consente a

chiunque di insediarsi dove crede all’interno della UE sia in forma primaria, con un nuovo ente,

sia in forma secondaria, tramite sede secondaria.

Questa norma di diritto interno è contrastante con il principio di libertà di stabilimento in

quanto ne rappresenta un sostanziale limite. perché un limite?

Di fatto è una norma che rende gravoso esercizio di difesa, subordinata alla costituzione di una

società tedesca, è più gravoso il diritto di difesa e si distintiva una sede secondaria in

Germania. un limite di questo tipo è chiaramente un limite vietato, l’articolo 49 dice che sono

vietati i limiti di qualsiasi tipo posto a restrizione.

Quindi cosa significa?

Significa che in ottica europea, ossia guardano le norme interne secondo regole interpretative

quella norma è come se non ci fosse. non può assolutamente vincolare il giudice

.

nell’applicazione del diritto perché contrasta con un principio di ordine superiore

Qual è la conseguenza pratica a fronte di questa decisione?

il fatto che un’impresa non possa subire delle, e nell’ordinamento ospitante, condizioni di

esercizio più restrittive rispetto a quelle stabilite nell’ordinamento di origine. il fatto che

l’ordinamento ospitante non ossa imprese regole più pesanti, più restrittive rispetto alle regole

che un’impresa. tar gli ordinamenti interni alla UE di fatto le imprese straniere devono essere

disciplinate in maniera conforme all’ordinamento di origine. in seguito a Uber Seering, le regole

di DIP di tutti gli ordinamenti facenti arte della UE nei confronti delle imprese della UE non nelle

imprese in assoluto straniere, trova applicazione la teoria della costituzione. importante risvolto

pratico derivato da Uber Seering che in Germania un’impresa di altro paese della UE deve

essere disciplinata secondo le regole della sede di costituzione, Uber Serring ha reso inefficace

il principio e la teoria della sede con riferimento ad imprese di altro paese della UE, la teoria

della sede effettiva non trova applicazione. per le imprese della UE in altri paesi UE trova

applicazione la teoria della costituzione: bisogna veder come quella impresa è disciplinata nel

costituita.

luogo dove si è

Cosa è successo in concreto una volta fermato questo principio?

È successo che sul punto di vista pratico le imprese hanno cercato un po’, un fenomeno

rilevantissimo che si è formato nei 15 anni successivi a tale pronuncia, le imprese hanno di

fatto sfruttato al massimo il principio per cui la legge applicabile dovesse essere quella della

costituzione, si è portata all’estero il dispositivo. questa conclusione si è cercato di dare

applicazione al dispositivo nel modo più esteso possibile, creando in seguito ad uno

sfruttamento massimo creando un fenomeno che è ancora molto diffuso ed è stato diffusissimo

poi gli ordinamenti si sono attrezzati per marginare tale fenomeno che è quello delle società

pseudo foreign corporation

estero-vestite. Società formalmente straniere : si tratta di una

società che magari viene costituita e si è prescelto l’ordinamento inglese, Limited, una S.r.l.

sostanzialmente, costituisco in Inghilterra una S.r.l., una società privata a responsabilità

limitata prevista in quell’ordinamento, poi quasi contestualmente apro una sede secondaria,

magari in Danimarca, l’oggetto sociale di queste società o sostanzialmente svolto non dalla

casa madre ma viene svolto all’estero ossia in altro ordinamento tramite la sede secondaria.

quindi la casa madre è una cassetta vuota, l’impresa si trova in un luogo, realizzando questo

fenomeno come esterovestizione di società, società formalmente straniere. se la sede

secondaria è in Danimarca, per la Danimarca è rappresentato da una società inglese che era in

Danimarca, sostanzialmente pero questa è una società inglese di forma, sostanzialmente

questa società svolge tutta l’attività di impresa nell’ordinamento danese. dal punto di vista

sostanziale è una società di diritto interno, cioè danese.

Perché si è diffuso in maniera esagerata questo fenomeno? cosa succederà nei confronti di

questo fenomeno se davvero avrà luogo il procedimento avviato con brexit che di fatto l’80%

delle società esterovestite son inglesi, cosa succede a queste società? Qual è stato il motivo

per cui si è preferito optare per vesti straniere per poi operari in contesti diversi?

La vera ragione più che elusiva, per cui si è guardati all’Inghilterra, il motivo è essenzialmente

un motivo di carattere economico. le società esterovestite a differenze di come a volte si dice,

fattori fraudolenti, è semplicemente radicato questo fenomeno sulla base di carattere

economico, cioè ragioni economiche.

In che senso?

La costituzione di una società in Inghilterra è una costituzione che se confrontata con la

costituzione degli altri ordinamenti in Inghilterra è una costituzione meno cara per lo meno era

poco costosa. se in Italia ci voleva magari circa 12500 per costruire una s.r.l. perché 10 000 di

capitale sociale più 2500 di notaio, in Inghilterra la s.r.l. aveva una cifra variabile tra 300 e le

700 sterline.

Perché questo costo a buon mercato della costituzione?

da un lato c’è un problema di capitale sociale che ai tempi di Uber Seering, di fatto solo

l’Inghilterra stabiliva sicuramente la regola del capitale sociale, anche loro checché se ne dica

hanno come regola di organizzazione del patrimonio del capitala sociale, soltanto che lì il

capitale sociale doveva essere di qualunque cifra, almeno equivalente ad una sterlina. quello

che mancava dunque era il capitale sociale minimo, quindi di fatto con una sterlina costituiva la

società senza dover adempiere d altri obblighi di capitale dal punto di vista della dimensione. in

Italia ai tempi come ancora oggi il capitale sociale è di 100000 per una S.r.l., in Germania ai

tempi era di 25 000 euro, in Olanda e Danimarca circa 6 000 euro. gli ordinamenti continentali

stanno invano non solo il capitale sociale, ma anche il capitale sociale minimo. La seconda

ragione sono le spese di costituzione, il pubblico ufficiale che deve redigere l’atto costitutivo

costa meno, cioè l’equivalente del notaio che utilizza un formato standard per l’atto costitutivo,

il notaio di fatto erogava una prestazione professionale non pagata dall’utente ma dallo stato.

per fare cose minime il notaio riceve un tot dallo stato. quindi il fatto di poter costituire in

Inghilterra una s.r.l. con pochi sodi ha indicato quell’ordinamento come ordinamento preferito

per la costituzione della società anche se quella società non doveva operare in Inghilterra ma in

cosa è successo allora?

altro luogo tramite sede secondaria. tutto questo fenomeno si è un po’

moltiplicato, sicuramente non è stato accettato dagli altri ordinamenti di buon grado. il primo

caso che a posto l’attenzione della giurisprudenza comunitaria la valutazione della contabilità è

stato il caso abbastanza risalente, abbastanza addirittura precedente a Uber Serring, ma

logicamene successivo, il caso noto come Centros, sul quale si è pronunciata la corte di

giustizia con sentenza del 9 marzo 1999.

Caso Centros

È stata originata un’iniziativa posta in essere da un marito ed una moglie i coniugi Bryde, i

quale avevano una Limited in Inghilterra per poi una sede secondaria in Danimarca dove in

concetto questa costa doveva attuare l’oggetto sociale. l’apertura della sede secondaria di

Centros è obbligata alla iscrizione nel registro delle imprese e questi signori hanno presentato

che è successo?

per l’iscrizione la sede secondaria di Centros. successo che il registro elle

su quale presupposto? perché è tata rifiutata?

imprese danese ha rifiutati l’iscrizione. perché il

registro delle imprese, effettuando i suoi controlli formali che sono richiesti anche dal diritto

comunitario si era resa conto che la sede secondaria era l’unica sede effettiva della società, era

una scatola vuota, ma l’operatività di questa società doveva avvenire in concreto tramite la

giustificano

sede secondaria danese. il registro delle imprese ha rifiutato l’iscrizione dicendo,

questo rifiuto con l’idea che una pratica simile, era elusiva del diritto societario danese vuole

raggirare il diritto danese e in particolare quale istituto? quello del capitale sociale minimo. in

Danimarca se si vuole costituire almeno 6000 euro di capitale. il costo di Centros era stato di

300 sterline. si fa una mossa simile un po’ per esercitare l’attività di impresa in regime di

responsabilità limitata senza sottostare a regole del capitale sociale. si aggira il diritto

societario interno. che è successo? è successo che il rifiuto a registrare è stato impugnati

presso il giudice del registro. stato chiesto al giudice competente di emanare una sentenza

tramite la qual venga ordinata l’iscrizione della sede secondaria nel registro. il giudice ha

sollevato la solita pregiudiziale, cioè prima di decidere il giudice del registro ha ritenuto di

dover risolvere il dubbio e quindi di compatibilità tra la legge interna e il diritto della UE.

Attenzione: la legge interna in questo caso non prevedeva nulla di esplicito. era il modo con

cui il registro delle imprese ha interpretato il diritto interno, essere oggetto di valutazione di

compatibilità con il trattato. il GIUDICIE ha detto che in Danimarca il diritto danese si interpreta

cose si legge nel senso che unse una società chiede l’iscrizione di una sede secondaria

formalmente straniera, questa iscrizione non ammissibile quanto elusiva cioè in grado di

È compatibile

aggirare il diritto societario del paese, in particolare la regola del capitale sociale.

una lettura del diritto intero coni principi della UE? un quesito sul quale la corte di giustizia si è

pronunciata con la sentenza, dicendo che una lettura di questo tipo è incompatibile con i

principi dell’ordinamento della UE ed in particolare po’ incompatibile con il principio di libertà di

stabilimento, una lettura di questo tipo dell’ordinamento interno è né più né meno un limite alla

libertà di stabilimento cioè impedisce l’esercizio della libertà di stabilimento. questa

interpretazione rileva si qualifica come esercizio della libertà di stabilimento, questo limite è

Il limite di questo tipo non può essere apposto. Quali sono state le motivazioni di tale

vietato.

decisione? Centros ha ricordato che la possibilità di prevede dei limiti alla libertà di stabilimento

sono giustificato soltanto se c’è un interesse generale ma l’interesse generale deve soddisfare i

tre requisiti del Geb Hart test. un limite efficace, proporzionale e un limite non discriminatorio,

quali di questi requisiti ad avviso della corte non sono stati rispettati? in questo caso sono stati

individuati la prima e la seconda condizione, un limite che comunque non è giustificato perché

non tutela l’interesse generale e in ogni caso un limite che decide rispetto all’obbiettivo che

vuole perseguire e quindi non proporzionale rispetto all’obbiettivo che cerca di perseguire.

quale sarebbe la regola di diritto interno aggirata Qual è l’interesse generale protetto da tale

?

regola? capitale sociale, cioè l’idea che si debba avere un livello minimo, sul presupposto che

questa regola è contrappeso a tutela dei creditori affinché un’impresa si posa esercitar in

regine di responsabilità imitata. la corte ha detto che potete credere veramente che un capitale

sociale di 60000 sia sufficiente per l’interesse dei creditori. La regola del capitale sociale

minimo non tutela i terzi o i creditori, i creditori di un’impresa non sono più tutelati, in

Inghilterra non hanno il capitale sociale minimo ma hanno regole differenti che sono

ugualmente efficaci per il capitale sociale minimo per tutelare i creditori il fatto che l’Inghilterra

non abbia capitale sociale minimo non significa che non ci siano in Inghilterra un sistema di

tutela dei terzi. la congruenza è tata l’scrizione della sede secondaria nel paese ospite, nel

2003 la ha tolto il capitale minimo. la germina tramite riforma importante ha risposto a questi

fenomeni consentendo ad una S.r.l. di costituirsi con capitale sociale i un euro, recuperando poi

la parte mancata. la stesa cosa ha fatto l’Italia, le S.r.l. semplificata e soprattutto la S.r.l.

capitale sociale ridotto quindi non solo semplificata ma con capitale sociale diritto che può

costituirsi con capitale sociale tra 1 euro e 9999 euro. Questo è possibile in via generale, lo

stabilisce l’articolo 2463 comma 4 del codice. In seguito a centro il fenomeno delle società

esterovestite è legittimo e ammissibile. è compatibile con la libertà di stabilimento il fatto di

andare ad inserirmi in un posto perché quell’ordinamento secondo ragioni economiche è un

ordinamento più conveniente, si può usare la libertà di stabilimento per confrontare gli

ordinamenti e scegliere quello più conveniente. in America si sono 50 diritti societario diversi.

tutte le società vanno no nel Delaware. tuttavia, du questo diritto non si può abusare. non si

può abusare del diritto comunitario per conseguire dei vantaggi impropri, forse del significato

dubbioso. ISPIRE ACT

qual è il presupposto che ha indotto a pronunciare su questa

sentenza 30 settembre 2003.

vicenda? la vicenda quale è stata? la società costituita come Limited inglese è andata ad

operare come sede secondaria effettiva in olanda. la particolarità sta nel fatto che nel sistema

olandese il fenomeno delle società esterovestite è disciplinato anche dal punto di vista

sostanziale. il sistema olandese aveva ed ha ancora oggi una legge che specificatamente

dedicata alla società esterovestite, nel senso che questa legge stabilisce alcune regole che

devono osservare le società formalmente straniera per poter operare in Olanda. quali sono

queste regole ulteriori che la legge olandese il fatto che la società esterovestita lo debba dire di

cioè obblighi di pubblicità, in che senso?

essere, nel senso che una società formalmente

straniera debba un lato indiare questa sua caratteristica nel registro delle imprese che si deve

iscrivere come società formalmente straniera e in secondo luogo le info deli atti e

corrispondenza deve comunicare al mercato che si tratta di una società esterovestita. obblighi

di trasparenza, obblighi di pubblicità che sulla esterovestizione, cioè sulla qualifica di

esterovestizione. in secondo luogo, la legge chiede per le società estro vestite il fatto che

queste società abbiano un fondo di dotazione ci siano insomma die mezzi destinati alla sede,

nei mezzi finanziari o comunque patrimoniali. questo fondo di dotazione deve essere non

inferiore, quindi maggiore o al massimo uguale al capitale richiesto per la società di

riferimento. Se ad esempio ola sede secondaria con cui opera è una s.r.l. il fondo di dotazione

della sede deve essere non inferiore al capitale sociale minimo che l’Olanda richiede per la S.r.l.

circa ai tempi di 6000 euro. Alla legge olandese per altro prevede anche questo: la violazione

del primo tipo di obblighi di pubblicità o del secondo tipo di obblighi quelli patrimoniali sia

sanzionato tramite la responsabilità di coloro che hanno agito. il fatto che io non rispetti queste

regole, c’è la responsabilità di coloro che hanno agito. tanto nel caso di violazione degli obblighi

di pubblicità quanto patrimoniali In questo scenario è successo che Ispire art ha chiesto

l’iscrizione nel registro delle imprese olandese. Ispire Art ha rifiutato questo provvedimento

amministrativo del registro, ha impugnato questo provvedimento e il giudice ha sollevato la

classica pregiudiziale. cioè chiedendo di fatto la compatibilità tra l’ordinamento interno sula

ma questa legge che mi dice quali sono le condizioni

legge relativa alla società esterovestite,

affinché in olanda possa operare una società esterovestita sono o no in linea con i vincoli

dell’unione europea? è una legge incompatibili con i principi del trattato, sempre contro la

libertà di stabilimento, in particolare è una legge che introduce un limite, una restrizione,

all’esercizio della libertà di stabilimento e come tale p u nm km teche non può essere

cosa ha detto la corte?

consentito con quanto vietato o l’articolo 40 del trattato. la corte oltre a

riprende i soliti ragionamenti sia un Centros sia su Uber Serring, di fatto ha detto questo: la

corte ha detto la sede secondari straniera è stata oggetto di diritto armonizzato. l’unione

europea ha di fatto disciplinano la sede secondaria di società straniere, cioè una direttiva che

disciplina armonizzando i diritti aziendali proprio sulla sede secondaria di società straniera.

questo vale per tutte le sedi secondarie, ciò non si può discriminare e base al tipo di sede

secondaria, sede secondaria vera e propria in cui si faccia una vera e propria attività di

impresa. collegando con il caso Centros, visto la corte ha dichiarato ammissibile il fenomeno

dell’esterovestizione, la disciplina sulla sede secondaria non può imporre discriminazione a

seconda del luogo, la corte ha detto che a direttiva sula sede secondaria è esaustiva cioè

contiene di fatto tutte le condizioni alle quali una sede secondaria deve sottostare per poter

operare in un altro ordinamento dell’unione. la direttiva sulla sede, è condizione necessari a

anche sufficiente rispetto alla disciplina della sede e quindi la corte ha concluse che

l’ordinamento interno non io prevedere obblighi ulteriori con riferimento ad alcune sedi, cioè

aggiuntivi rispetto a quello del diritto armonizzato. questi obblighi sono considerati come

restrizioni all’esercizio della libertà di stabilimento. questi limiti sono inefficaci per la sede

secondaria.

pronunce ulteriori hanno guardato al problema della libertà di stabilmente con sguardi diversi.

quella su cui vorrei riflettere con voi è un problema attualissimo è il problema dello

spostamento della sede sociale, quindi principali in un altro ordinamento dell’unione europea.

questo problema, in sintesi, il primo problem di compatibilità tra libertà di stabilimento e

operazioni straordinarie si è avuta con un caso un po’ successivo al caso Ispire Art che non c’è

Cosa ha riguardato questa

bisogno che ve la procuriate che è il caso Sevic, il caso 411/03.

sentenza? Il problema è stato originato dal fatto che una società tedesca appunto la società

Sevic società per zioni aveva realizzato un’operazione di fusione pe incorporazione con una

società del Lussemburgo, c’era stata una fusione per incorporazione. ora la fusione come

sapere, è un procedimento molto complesso che si conclude con l’iscrizione dell’atto di fusione

nel registro delle imprese, prima dell’iscrizione dell’atto fusione. era successo che Sevic ha

chiesto l’iscrizione della delibera nel registro delle imprese tedesco ma c’è stato un rifiuto

perché legge interna sulle operazioni straordinarie non prevede fusioni nelle quali partecipino

imprese straniere. legge interna sulle operazioni straordinarie prevede solo fusione tra società

nazionali e non tra società straniere. il rifiuto di iscrizione, il giudice del registro ha sollevato la

pregiudiziale e la corte con la sentenza Sevic ha detto che la norma di diritto intero non era

compatibilità con la libertà di stabilimento. le norme interne rendono più difficile un’operazione

di ristrutturazione di un’impresa con altre imprese nell’ambito del mercato europeo. una fusine

un’operazione straordinaria che va a ristrutturare la forma giuridica dell’impresa alle specifiche

esigenze. Se io impedisco di fare una fusione in cu prenda forma su una scelta di diversi paesi

della UE, si sta limitando la capacità dell’impresa. come tale è un limite, un limite vietato e

quindi è come se non ci fosse. la corte affermò che non fosse assolutamente rilevante che

un’operazione di questo tipo non fosse stato armonizzato, non era importante che la fusione tra

società tra più diversi paesi perché l’assenza di armonizzazione può essere risolta con

l’adattamento delle regole diritto interno. questa sentenza non è più attuale perché il giorno

dopo la fusione transfrontaliera è stata armonizzata ed è stata sbloccata da una direttiva

europea che da tempo era in cantiere che è stata varata. una direttiva sulle fusioni

transfrontaliere fusioni tra società di paesi differenti. il caso Sevic è superato dunque dal dato

normativo del legislatore che ha emanato regole.

Si fa rifermento ad un’operazione di questo tipo, in questo momento molto praticata a livello di

prasi che anche in prospettiva professionale va sconosciuta. il caso è questo… una società per

azioni che decide di spostare la sede sociale all’estero quindi la società sposta la sede

statutaria all’estero. quindi io faccio un’assemblea con modifica di atto costitutivo. io modifico

la clausola della sede nell’atto costituto e la sposta in un ordinamento differente rispetto a

a quale fenomeno da luogo?

quello italiano. cosa comporta una cosa di questo tipo? la società

qual è il motivo di questa

per azioni non è più italiana la società per azione tedesca, la AG.

operazione? il risultato finale qual è? cambio disciplina nel senso che quella società per azioni

assoggettata a regole diverse o parzialmente diverse che sono appunto la disciplina della

corrispondente società nell’ordinamento di emigrazione quindi io lascio la sede sociale non più

italiana ( quello che è successo la fiat) non più società italiana , ma la sede sociale è stata

spostata in Olanda. Un’operazione di questo tipo può essere chiamata di trasformazione

transfrontaliero, si realizza in senso lato e atecnico un’operazione di trasformazione, cioè il

passaggio di un tipo sociale al corrispondente di un ordinamento diverso si realizza la

trasformazione di S.p.a. in AG con conseguente mutazione della disciplina applicabile a quella

è il

società. L’effetto di cambiamento è un cambiamento della legge societaria applicabile. qual

punto problematico che ha atto pronunciare più volte la corte di giustizia ? il primissimo caso

che riguardato un fenomeno di questo tipo è un caso del ’88, il caso daily mail, società che

in che modo trasferimento della

effettua il trasferimento della sede sociale in Lussemburgo.

sede sociale? con modifica dell’atto costitutivo. si cambia la veste societaria da inglese a

lussemburghese. un’operazione di questo tipo intanto ha senso quando può avvenire senza

cioè?

soluzione di continuità nell’attività di impresa cioè realizzandosi in continuità di impresa,

cosa vuol dire? Vuol dire che di fatto l’impresa prosegue, cioè i rapporti giuridici esistenti non

che sono interrotti o risolti, continuano, quello che cambia è semplicemente la legge applicabile

Cosa era successo

a quella impresa, imprese che dal punto di vista della sostanza non cambia.

in quel caso? in quel caso chiaramente se si modifica l’atto costitutivo delle società di capitali

deve essere iscritta nel registro delle imprese. per rendere efficace questa operazione deve

essere iscritto nel registro delle imprese. nel nostro ordinamento la norma contenuto nel 2435

del codice civile. Il registro delle imprese inglese ha detto no, io non accetto questa iscrizione è

se tu voi andare a quale condizione lo puoi fare? in che modo?

stato detto che sena beneficiare

della continuità, quindi prima ti metti in liquidazione, procede con la liquidazione e dopodiché

realizzi il patrimonio netto e ricostituisci nel paese che vuoi quindi una migrazione che viene

effettuata senza continuità nei rapporti giuridici., il problema è capire che se la trasformazione

transfrontaliera si può fare mantenendo la continuità della impresa. il registro delle imprese

aveva detto no e aveva imposto la liquidazione, fu impugnata e fu messa la questione

pregiudiziale. la richiesta di preventiva liquidazione non contrasta secondo la corte con la

libertà di stabilimento perché libertà di stabilimento significa che l’ordinamento non può

stabilire delle barriere all’entrata ma le restrizioni di uscita sì. libertà di stabilimento nel senso

di non poter stabilire delle condizioni restrittive in ingresso ma un problema che non si pone in

riferimento all’uscita di quel ordinamento, un ritardo in assenza per lo meno di armonizzazione,

perché vene chiesta liquidazione della società? qual è il

è libero di regolarsi come credo.

motivo per cui si subordina l’uscita dalla liquidazione? per tutelare gli interessi dei creditori ed

evitare che la società faccia dei casini, magari assuma debiti e poi ad un certo punto rende e se

ne va chiaramente non è che i crediti non vengono, perché il trasferimento. ma una cosa è un

creditore all’interno dell’ordinamento e una cosa all’estero, ci sarebbe troppa difficoltà du

tutela ei creditori. questi fenomeno di spostamento è successo in altri casi o in altri ipotesi. ci

sono due casi più recenti che in qualche modo modificano la posizione della corte assunta con

riferimento al daily mail:

1) Cartesio caso su cui si è pronunciata la corte di giustizia, caso c 210/06 Cartesio ungherese

voleva trasferire la sede in Italia. Succede che il registro delle imprese ungherese rifiuta la

modifica dell’atto costitutivo con cui si cambiava la sede in Italia. Di fatto sul presupposto che

nell’ordinamento ungherese e nell’ordinamento italiano non contengono una disciplina sulla

sede sociale all’estero. Il registro delle imprese ungherese noma accetta la modifica dell’atto

costitutivo dicendo che un’operazione non disciplinata, non è stata oggetto di disciplina e

quindi di fatto è un’operazione straordinaria e atipica e non può essere accolta

2) Caso successivo e per certi versi speculare che è il caso "vale" il 12 luglio del 2012 caso c

378/10 vale S.r.l. società di Brescia che sposta la sede sociale in romani. Il registro delle

imprese italiano accetta l’iscrizione di modifica in Romania invece l’iscrizione non viene

accettata dicendo che appunto un’operazione non disciplinata nell’ordinamento d'origine e

nemmeno nell’ordimento di migrazione. di fatto la corte ha detto questo che c’è stato

accoglimento della pregiudiziale sia nel primo caso he nel secondo caso la corte ha detto che è

incompatibile per il fatto che il registro delle imprese cella società che vuole uscire rifiuti

l’iscrizione della modifica cosi come è incompatibilità che il fatto che il registro delle imprese di

una società che vuole entrare rifiuti la nuova iscrizione ella società trasformata. il limite alla

libertà di stabilimento in entrambi casi c’è stata una violazione della libertà di stabilimento, nel

caso Cartesio il limite è stato individuato nel registro delle imprese in uscita, nel secondo caso

la corte ha detto è una limitazione della libertà di stabilimento nel caso in cui il registro delle

imprese in entrata blocchi il perfezionamento della vicenda di trasferimento impedendo

l’iscrizione della società che entra nell'ordinamento. la corte ha di fatto detto che anche

un’operazione di trasformazione transfrontaliera era un’operazione di ristrutturazione di

un’impresa, invidiando in questa operazione un caso di ristrutturazione dell’impresa cioè una

forma di ristrutturazione dell’impresa può essere rappresentata dallo spostamento della sede

sociale da un ordinamento che non va più bene ad un ordinamento scelto dall’impresa. quindi

operazione di ristrutturazione che come era accaduto con Sevic e bloccata impedisce

l’esercizio della libertà di impresa. non è importante il fatto che lo spostamento della sede

sociale all’estero sia armonizzata o disciplinato nell’ordinamento di arrivo o di partenza, perché

la lacuna sulla disciplina dell’operazione può essere di fatto superata facendo un’applicazione

analogica della disciplina interna sulla trasformazione. tutti gli ordinamenti hanno una norma

sulla trasformazione societaria, questa è una trasformazione, la quale può esser applicata

analogicamente ad un’operazione transfrontaliera. la corte pro con il caso vale aveva concluso

in questo modo dicendo che la conclusione è assolutamente circoscritta o limitata nel caso in

cui lo spostamento della sede corrisponda anche ad uno spostamento dell’impresa, cioè lo

cosa vuol dire?

spostamento della sede deve dare luogo ad uno spostamento dell'impresa. vuol

dire che io modifico lo statuto per traferire la sede sociale all’estero e questo trasferimento

deve comportare un trasferimento dell'oggetto sociale. quindi se una società italiana si

traferisce all’estero c’è una modifica della sede che comporta uno spostamento all’estero nel

luogo in cui viene svolta l’attività di impresa il caso Cartesio e vale sono stati pronunciati su

questo presupposto cioè che lo spostamento avvenisse con uno spostamento anche del luogo

in cui viene svolta l’attività di impresa. società polacca polbufd, società polacca che voleva

spostare la sede sociale in Lussemburgo senza soluzione di continuità dell’impresa, questo

spostamento non è stato. a differenza degli altri casi la sede sociale veniva spostata in

Lussemburgo ma l’impresa continuava in Polonia ma la sua sede sociale veniva sostata con

l’obbiettivo di creare una società esterovestita di diritto Lussemburgo. rifiuto pregiudiziale. la

corte ha detto che il rifiuto del registro delle imprese polacco, perché fenomeno

dell’esterovestizione è legittimo.

CASO DAILY MAIL

Il primissimo caso che riguardato un fenomeno di questo tipo è un caso del ’88, il caso daily

mail, società che effettua il trasferimento della sede sociale in Lussemburgo.

In che modo trasferimento della sede sociale?

Con modifica dell’atto costitutivo. si cambia la veste societaria da inglese a lussemburghese.

un’operazione di questo tipo intanto ha senso quando può avvenire senza soluzione di

continuità nell’attività di impresa cioè realizzandosi in continuità di impresa,

Cioè? cosa vuol dire?

Vuol dire che di fatto l’impresa prosegue, cioè i rapporti giuridici esistenti non che sono

interrotti o risolti, continuano, quello che cambia è semplicemente la legge applicabile a quella

impresa, imprese che dal punto di vista della sostanza non cambia.

Cosa era successo in quel caso?

In quel caso chiaramente se si modifica l’atto costitutivo delle società di capitali deve essere

iscritta nel registro delle imprese. per rendere efficace questa operazione deve essere iscritto

nel registro delle imprese. nel nostro ordinamento la norma contenuto nel 2435 del codice

civile. Il registro delle imprese inglese ha detto no, io non accetto questa iscrizione è stato

detto che

Se tu voi andare a quale condizione lo puoi fare? in che modo?

Senza beneficiare della continuità, quindi prima ti metti in liquidazione, procede con la

liquidazione e dopodiché realizzi il patrimonio netto e ricostituisci nel paese che vuoi quindi una

migrazione che viene effettuata senza continuità nei rapporti giuridici., il problema è capire che

se la trasformazione transfrontaliera si può fare mantenendo la continuità della impresa. il

registro delle imprese aveva detto no e aveva imposto la liquidazione, fu impugnata e fu messa

la questione pregiudiziale. la richiesta di preventiva liquidazione non contrasta secondo la corte

con la libertà di stabilimento perché libertà di stabilimento significa che l’ordinamento non può

stabilire delle barriere all’entrata ma le restrizioni di uscita sì. libertà di stabilimento nel senso

di non poter stabilire delle condizioni restrittive in ingresso ma un problema che non si pone in

riferimento all’uscita di quel ordinamento, un ritardo in assenza per lo meno di armonizzazione,

è libero di regolarsi come credo.

Perché vene chiesta liquidazione della società? qual è il motivo per cui si subordina l’uscita

dalla liquidazione?

Per tutelare gli interessi dei creditori ed evitare che la società faccia dei casini, magari assuma

debiti e poi ad un certo punto rende e se ne va chiaramente non è che i crediti non vengono,

perché il trasferimento. ma una cosa è un creditore all’interno dell’ordinamento e una cosa

all’estero, ci sarebbe troppa difficoltà du tutela ei creditori. questi fenomeno di spostamento è

successo in altri casi o in altri ipotesi. ci sono due casi più recenti che in qualche modo

modificano la posizione della corte assunta con riferimento al daily mail:

1) Cartesio caso su cui si è pronunciata la corte di giustizia, caso c 210/06 Cartesio ungherese

voleva trasferire la sede in Italia. Succede che il registro delle imprese ungherese rifiuta la

modifica dell’atto costitutivo con cui si cambiava la sede in Italia. Di fatto sul presupposto che

nell’ordinamento ungherese e nell’ordinamento italiano non contengono una disciplina sulla

sede sociale all’estero. Il registro delle imprese ungherese noma accetta la modifica dell’atto

costitutivo dicendo che un’operazione non disciplinata, non è stata oggetto di disciplina e

quindi di fatto è un’operazione straordinaria e atipica e non può essere accolta

2) Caso successivo e per certi versi speculare che è il caso "vale" il 12 luglio del 2012 caso c

378/10 vale S.r.l. società di Brescia che sposta la sede sociale in romani. Il registro delle

imprese italiano accetta l’iscrizione di modifica in Romania invece l’iscrizione non viene

accettata dicendo che appunto un’operazione non disciplinata nell’ordinamento d'origine e

nemmeno nell’ordimento di migrazione. di fatto la corte ha detto questo che c’è stato

accoglimento della pregiudiziale sia nel primo caso he nel secondo caso la corte ha detto che è

incompatibile per il fatto che il registro delle imprese cella società che vuole uscire rifiuti

l’iscrizione della modifica cosi come è incompatibilità che il fatto che il registro delle imprese di

una società che vuole entrare rifiuti la nuova iscrizione ella società trasformata. il limite alla

libertà di stabilimento in entrambi casi c’è stata una violazione della libertà di stabilimento, nel

caso Cartesio il limite è stato individuato nel registro delle imprese in uscita, nel secondo caso

la corte ha detto è una limitazione della libertà di stabilimento nel caso in cui il registro delle

imprese in entrata blocchi il perfezionamento della vicenda di trasferimento impedendo

l’iscrizione della società che entra nell'ordinamento. la corte ha di fatto detto che anche

un’operazione di trasformazione transfrontaliera era un’operazione di ristrutturazione di

un’impresa, invidiando in questa operazione un caso di ristrutturazione dell’impresa cioè una

forma di ristrutturazione dell’impresa può essere rappresentata dallo spostamento della sede

sociale da un ordinamento che non va più bene ad un ordinamento scelto dall’impresa. quindi

operazione di ristrutturazione che come era accaduto con Sevic e bloccata impedisce

l’esercizio della libertà di impresa. non è importante il fatto che lo spostamento della sede

sociale all’estero sia armonizzata o disciplinato nell’ordinamento di arrivo o di partenza, perché

la lacuna sulla disciplina dell’operazione può essere di fatto superata facendo un’applicazione

analogica della disciplina interna sulla trasformazione. tutti gli ordinamenti hanno una norma

sulla trasformazione societaria, questa è una trasformazione, la quale può esser applicata

analogicamente ad un’operazione transfrontaliera. la corte pro con il caso vale aveva concluso

in questo modo dicendo che la conclusione è assolutamente circoscritta o limitata nel caso in

cui lo spostamento della sede corrisponda anche ad uno spostamento dell’impresa, cioè lo

spostamento della sede deve dare luogo ad uno spostamento dell'impresa. Cosa vuol dire?

vuol dire che io modifico lo statuto per traferire la sede sociale all’estero e questo trasferimento

deve comportare un trasferimento dell'oggetto sociale. quindi se una società italiana si

traferisce all’estero c’è una modifica della sede che comporta uno spostamento all’estero nel

luogo in cui viene svolta l’attività di impresa il caso Cartesio e vale sono stati pronunciati su

questo presupposto cioè che lo spostamento avvenisse con uno spostamento anche del luogo

in cui viene svolta l’attività di impresa. società polacca polbufd, società polacca che voleva

spostare la sede sociale in Lussemburgo senza soluzione di continuità dell’impresa, questo

spostamento non è stato. a differenza degli altri casi la sede sociale veniva spostata in

Lussemburgo ma l’impresa continuava in Polonia ma la sua sede sociale veniva sostata con

l’obbiettivo di creare una società esterovestita di diritto Lussemburgo. rifiuto pregiudiziale. la

corte ha detto che il rifiuto del registro delle imprese polacco, perché fenomeno

dell’esterovestizione è legittimo.

Lez. 13/3

Art 7 regolamento SE

Trasferimento sede sociale all’estero

Se la società europea con sede in italia è trasferita in un altro ordinamento es. tedesco,

stabilisce che ovviamente è ammissibile in ipotesi di continuità dell’impresa quindi si può

spostare in continuità d’impresa , tale articolo prevede delle condizioni/fasi per questo

procedimento di trasferimento sociale ossia:

1) Fase progettuale, quindi redigere progetto contenente i motivi dello spostamento della sede

sociale e quindi le ragioni giuridico-economiche che giustificano il passaggio ad altro

ordinamento e soprattutto l’impatto che tale spostamento generi sugli interessi dei soci e

creditori ma anche gli interessi dei lavoratori;

2) Dopo essere approvato dall’assemblea, quindi dopo la delibera si procede all’iscrizione nel

RI, LA DELIBERA però non è immediatamente efficace cioè c’è un periodo di tempo (2 mesi)

dove gli interessi sollecitati possono esercitare dei meccanismi di autotutela.

Con riferimento agli interessi dei creditori possono esercitare un’opposizione, ponendo

un quesito all’autorità giudiziaria, per bloccare quel procedimento di trasferimento,

ovviamente tale richiesta deve essere giustificata da ragioni oggettive ad esempio dicendo

che il trasferimento renda meno puntuale l’adempimento dell’obbligazione cioè dimostrare

il maggior rischio che la società, che vada all’estero, non soddisfi l’obbligazione

contrattuale.

Es. se c’è già una fase di crisi nella soc.,il trasferimento, può essere una ragione oggettiva

tale per cui il giudice possa bloccare trasferimento all’estero, altra ipotesi è nel caso in cui

la società si trovi in liquidazione coattiva, essa è un altro limite posto alla società che voglia

trasferirsi in altro ordinamento. Anche gli interessi dei soci devono essere tutelati in

questa operazione, essi si potranno tutelare tramite il diritto di recesso, quindi potere

che il socio possiede nel caso non sia d’accordo con la modifica dello statuto che determini

il trasferimento della sede sociale.

Sempre l’art. 7 prevede il controllo di legittimità dell’operazione, da parte del pubblico

ufficiale.

Anche lo Stato può esercitare un’ opposizione al trasferimento della sede sociale nel caso

venga violato o messo in pericolo un interesse generale da un operazione di questo tipo.

Nullità della società

Per concludere, al paragrafo della nullità della società. Ecco la direttiva 1132 articolo 11 e

seguenti, che da noi è recepita nell’unica norma che abbiamo a disposizione suoi problemi

qualificati di nullità della società. Si parla di nullità società perché il diritto europeo parla di

concetto atecnico,

nullità societaria. Il concetto di nullità è un non è la nullità del contratto di

matrice civilistica, è una cosa un po’ diversa. Noi abbiamo l’unica disposizione che è contenuta

nell’articolo 2332 del codice la quale è poi richiamata per lo meno dal secondo comma in poi,

quindi i commi dal 2 al 6, in una società che presenta dei problemi di coordinamento, la società

degli avvocati, che p stata un po’ prevista più in generale del fenomeno delle società tra

professionisti. È incerto il rapporto tra società di avvocati e società di professionisti, forse un

rapporto di regola/eccezione. Fatto sta che esiste, e all’interno della disciplina. Questa norma

invece è la norma conclusiva sulla costituzione della società, sii trova nelle disposizioni della

società per zioni, una norma espressamente indirizzata alla S.p.A., pero richiamata in tota nella

S.r.l. e la cosa non poteva non essere così perché l’articolo 11 della direttiva riferisce questa

disposizione a tutte le società di capitali idi un ordinamento europeo e quindi per l’Italia S.p.A. e

S.r.l.

la

Qual è il fenomeno o che disciplina? Cosa contiene questa disposizione?

Nullità della società. Di fatto questa norma stabilisce le condizioni, cioè quando, un contratto

costitutivo di società di capitali è viziato cioè presenta dei vizi, vizi che sono rilevanti, cioè dice

quando il contratto di società è un contratto viziato, ma adesso vediamolo, perché fa una

selezione di vizi. Cioè i vizi al ricorrere dei quali, la conseguenza della loro presenza in un

contratto, il contratto subisce una certa disciplina cioè la disciplina contenuta nell’articolo

2332. Se il contratto nasce male, cioè affetto da uno di questi vizi rilevanti allora si allaccia la

disciplina del 2232, la disciplina sulla nullità della società. Quindi la società è nulla, quindi si

applica la disciplina della società nulla.

Anzitutto:

1) Primo aspetto

Il legislatore comunitario e quindi anche quello italiano ha previsto un catalogo

esaustivo, chiuso, circoscritto dei vizi, che sono, leggo la norma comunitaria, soltanto

nei seguenti casi:

Mancanza dell’atto costitutivo, e quindi atto pubblico

o Carattere illecito dell’oggetto della società o contrario all’ordine pubblico

o Mancanza nello statuto di ogni indicazione riferente alla denominazione della

o società, i conferimenti, l’ammontare del capitale o l’oggetto sociale.

Incapacità dei soci fondatori

o Numero dei soci fondatori sia inferiore a due

o

Questi sono i vizi al ricorre dei quali una società può essere definita come società nulla, elenco

circoscritto. La norma dice soltanto in tali casi si può dichiarare la nullità della società. Se ci si

pensa una grande emancipazione rispetto ad un contratto diverso viziato. La grande differenza

tra ipotesi di un contratto di società può essere dichiarata nulla solamente per i vizi elencati e

un altro contratto.

Un altro contratto ad esempio di scambio quando può essere dichiarato nullo ?

Mancanza di oggetto, forma, causa, volontà, oggetto o violazione di norma imperativo o

oggetto illecito. Ora, tale ipotesi sono del tutto aperte. Questo problema non c nel caso di

contratto sociale, perché la nullità è circoscritta nei casi espressamente previsti e il nostro

impianto legittimamente riduce ulteriormente. Perché se si guarda il primo comma articolo

2232 le ipotesi di nullità della società sono inferiori rispetto all’elenco della direttiva, cosa che

poteva essere sicuramente fatta:

Mancanza stipulazione atto costitutivo nella forma dell’atto pubblico.

o Perché forma dell’atto pubblico?

Per il controllo di cui si è parlato in punto di legittimità del pubblico ufficiale. Nel

caso del modulo standard questo controllo viene sostanzialmente costituito dal

controllo del ministero che predispone questo modello quindi di fatto il diritto

europeo in quel caso è rispettato

Illiceità dell’oggetto

o Mancanza nell’atto di indicazioni riguardanti nominazione, ammontare capitale

o sociale e oggetto sociale.

C’è una riduzione delle cause. Ora due cose da dire a questo riguardo:

-Prima Considerazione

Perché si circoscrivono le cause di nullità della società?

Ad esempio, non rileva il fatto che sia costituta da fondatori incapaci, nel diritto europeo, il

diritto italiano non prevede questo. Una società non può essere dichiarata nulla se costituita ad

esempio da minori.

Ora, perché insomma si ha avuta l’esigenza di elencare le cause di invalidità?

Per ragioni di certezza, tutelare gli interessi dei terzi non proprio.

Perché come verrebbero tutelati gli interessi dei terzi?

Quindi in generale è un’esigenza di certezza, probabilmente è vero ed è ripreso sotto un'altra

prospettiva. Se ci si pensa questa elencazione un po’ circoscritta tutte un principio che ritorna

nel diritto societario su altri aspetti, tutelare il complesso produttivo, cioè l’investimento

produttivo, ridurre i casi che danno origine a complessi produttivi che possono portare ad una

eliminazione dei complessi produttivi. Le cause circoscritte alla base della nullità della società

hanno come finalità principale, se si costituisce un’impresa questa te la tiene e quinti tuteli il

complesso produttivo. La elimini solamente in casi gravissimi che sono le patologie che fa

riferimento la norma. Questa è la prima considerazione.

-Seconda Considerazione

La norma utilizza un avverbio cioè che ha una portata interpretativa molto importante. Dice

che la nullità può essere dichiara soltanto nei casi seguenti. Una tassatività dei casi che è

rafforzata dall’uso dall’avverbio soltanto.

Cosa vuol dire? come è da leggere questo avverbio? Ha un significato?

Si un grosso significato, cioè che le cause di nullità a cui la norma fa riferimento sono cause

eccezionali. Cioè non solo circoscritte e tassative mance o forse in conseguenza eccezionali,

che significa che le cause devono esser lette per quello che dicono e non possono essere

interpretate in senso estensivo. Vanno letto in termini strettamente non possono essere

ricomprese all’interno di queste cause delle situazioni diverse. Esempio: l’oggetto illecito. La

norma di che he la società è nulla se ha un oggetto illecito.

Ma che significa?

Che l’oggetto deve essere illecito ma il fatto che questo vizio sia un vizio eccezionale, cioè una

disposizione di carattere eccezionale e non può essere interpretato in senso estensivo.

Cosa vuol dire oggetto illecito ?

Illecito significa oggetto statutario illecito, ovvero sia contenuto all’interno dello statuto e

quindi non l’attività che in concreto viene svolta. Si discute ad esempio, questione controversa

è se l’oggetto illecito possa ricomprende delle attività non autorizzate. Una questione dibattuta

teoricamente e praticamente. Per esempio, una società ha e oggetto sociale attività bancaria.

L’attività bancaria per poter cominciare deve essere autorizzata oggi addirittura dalla BCE,

rilasciando la licenza bancaria. Se non è autorizzata ma fa comunque una attività di impresa

bancaria, questo realizza un’attività non autorizzata. Questo è un caso di attività illecita legale

non ci sono problemi della disciplina applicabile.

La questione si ripropone in diritto societario, ci si chiede se tale caso sia illecito ai sensi del

2332?

Una questione aperta e la risposta potrebbe essere negativa essendo l’attività bancaria lecita

in sé. Un altro caso, cioè l’atto costitutivo non deve contenere alcuna indicazione come

denominazione, oggetto sociale, capi sociale. Vuol dire che l’atto costitutivo non deve mancare

alcuna indicazione. La società non è nulla se queste indicazioni ci sono ma sono concrete. Se

costituisco una S.p.a. con capitale sociale di 10 000 euro sta violando la regola del minimo. In

diritto europeo una simile causa, poteva portare ad una nullità. Il diritto italiano ha assunto

altre determinazione, il fatto che il capitale sociale ci sia ma non sia concreto, questo è causa o

concausa di qualcosa di altro ma non può portare alla nullità della società perché il capitale

sociale c’è. Il fatto che sia indicato e che si tratti di capitale società non impedisce la

qualificazione di quella società come nulla. Ora questa lettura molto stretta, molto letterale

delle cause di nullità, oramai è un principio acquisto a livello di giurisprudenza europea. Già da

Mar Leasing

tempo una sentenza importantissima del 13 di novembre del 1990, relativo al caso

la corte di giustizia ha chiarito nell’applicazione della allora prima direttiva, oggi ormai articolo

11 direttiva 11332 deve essere letta nel senso appena spiegato.

Conseguenza della nullità della società

Nella direttiva articolo 12 e che invece in diritto italiano troviamo articoli commi 2 e seguenti

del 2332.

Quali sono le conseguenze?

Non è che ci sono delle conseguenze, c’è una disciplina particolare alla società nulla. Si tratta

di un regime nei principi contenuto nell’articolo 2232 comma 2 e seguenti.

Significa che cosa? Che cosa vuol dire?

Significa anzitutto che è una società che entra in stato di liquidazione, la causa di nullità è

causa di scioglimento della società, quindi è un procedimento di liquidazione finalizzata a

realizzare i rapporti giuridici pendenti, come riscuotere i crediti, pagare i debiti e ottenere un

equo e ripartirlo tra i soci e arrivare all’estinzione della società. La disciplina della società nulla

è una disciplina che sollecita l’applicazione della disciplina della liquidazione ed è quindi

finalizzata all’estinzione della società. Se il socio ad esempio ha un conferimento in denaro e

quindi un debito verso la società, questo debito al pari di ogni altro deve essere riscosso. Il scio

non può essere liberato dal conferimento, deve essere riscosso quel conferimento come

qualunque altro credito che la società abbia con qualsiasi altro creditore.

La ragione di questa disciplina? Il motivo di questa disciplina? Perché è così?

Si vuole evitare che la società che nasce da contrato viziato che nel contratto non si ami

esistito. L’oggetto sociale è un’impresa e l’impresa non che sparisce o c’è o non c’è, egli

interessi sollecitati devono essere sistemati a prescindere dalle cause o dalle ragioni che hanno

fatto nascere la società. Questa disciplina è una disciplina ritagliata sulle esigenze dell’impresa.

Se l’impresa che nasce da un contratto per effetto di un contratto viziato, va marginalizzato,

ossia accompagnata ai margini del mercato compatibilmente e con gli interessi del mercato.

L’estinzione della società può essere evitata e ciò accade nella disciplina della liquidazione e

questa viene revocata. Revocare la liquidazione significa eliminare il vizio genetico alla base

dall’atto costitutivo. Il vizio può essere sanato tramite modificata dell’atto costituivo e quindi

eliminazione del vizio. Questo impedisce di dichiarare la nullità. Si revoca lo stato di

liquidazione.

Questa norma può essere applicata alle societdi capiti unicamente? Una S.n.c. se nasce con un

oggetto illecito che succede? È chiaro che questo rende illecito al contratto e quindi se una

società è irregolare?

È comunque una società di fatto eventualmente, si applica la disciplina della società semplice o

collettiva a seconda del tipo di attività, può essere l’oggetto è illecito , quali sono le

conseguenze della qualificazione della società come nulla? la disciplina del 2232, commi de e

seguenti è una disciplina più espressiva di un principio, mentre le cause delle nullità possono

eccezionali , per una S.n.c. può esser in valida anche se tutti i fondatori sono incapaci, ma le

conseguenze dell’invalidità deve essere in qualche modo realizzato in maniera compatibile con

gli interessi dell’impresa e si capisce la ragione per la aule nella società tra avvocati l’articolo

2232 è richiamato nei comi seguenti.

Lez. 14/3

Struttura finanziaria

Significa capire quali sono le regole di organizzazione del patrimonio della soci. Di fatto il 1

passaggio logico, impone di ricordare qual è l regola attorno alla quale ruota l’organizzazione

del patrimonio. Nell’ordinamento italiano,ma anche europeo, il patrimonio è organizzato

attorno alla regola del CS, è alla base di tutta la disciplina patrimoniale, è onnipresente negli

ordinamenti europei. La disciplina del capitale per molti versi armonizzato è data da art. 44 e

seguenti della direttiva 1132/2017, le regole dettate sono destinate soltanto alle soc. azionarie

e non alle altre soc. capitali.

Il CS rappresenta il vincolo di indisponibiltà su patrimonio sociale, di fatto il patrimonio

sociale,quindi la somma algebrica dell’attivo e passivo, ne rappresenta il patrimonio netto.

Questo patrimonio sociale potrà essere al CS, per cui sin da quando ti costituisci e

perdura la soc. nel tempo, il PN dovrà essere almeno uguale al CS (certamente non inferiore).

Ha una funzione vincolistica, il CS è rappresentato da una cifra all’interno dell’atto costitutivo

tale cifra è una regola di comportamento, cioè fin quando si mantiene attiva la società dovrà

essere presente questa cifra all’interno della soc. Tale cifra potrà essere modificata, tramite

modifica dell’atto costitutivo. Questa è una regola di condotta quella del CS, cioè l’attività

sociale deve essere svolta mantenendo però un PN positivo all’interno della società, il PN

¿

positivo significa che l’Attivo Passivo per cui si può far fronte alle obbligazioni contratte

( questa regola è prettamente europea, infatti le soc. americane non hanno il CS come regola,

ovviamente hanno regole diverse).

Parlare di CS significa parlare di 2 cose:

1) Dimensione del CS

2) Dato che è un vincolo su valori, non si crea problema se si apporta del denaro alla soc.

ma se si apporta entità diverse dal denaro, vi sarà un sistema di controllo, affinchè il

valore dato a tali entità sia reale e realmente acquisito dalla soc., quindi in sostanza ci

riferiamo alla formazione e al mantenimento.

Sulla dimensione del CS, in Europa anche a livello di legislazione europea è stabilita una regola,

cioè è stabilito un CS minimo, con riferimento alle SPA, il CS deve essere almeno di 25.000

euro, mentre in Italia è minimo di 50.000 euro.

Nella SRL il CS, il riferimento alle norme 2463 comma 2, l’atto costitutivo deve indicare

≥ srl semplificata,

l’ammontare del capitale e deve essere a 10.000. Una variante è la che ha

CS

un modello standard il quale non potrà mai essere modificato, la quale prevede un

compreso tra 1 e 9.999 euro. Il problema è che anche in TUTTE le srl, non solo semplificate, si è

previsto che l’art. 2463 c.c. dice che l’ammontare del CS può essere determinato in misura

almeno 1 euro

inferiore a 10.000, ma deve essere di in tal caso i conferimenti devono essere

SRL a capitale ridotto.

interamente versato, si parla infatti di

Il comma 5 impone che la somma da dedurre dagli utili netti risultanti dal bilancio regolarmente

approvato, per formare la riserva prevista dall'articolo 2430 , deve essere almeno pari 1/5 degli

stessi, fino a che la riserva non abbia raggiunto, unitamente al capitale, l'ammontare di 10.000

euro. La riserva così formata può essere utilizzata solo per imputazione a capitale e per

copertura di eventuali perdite. Essa deve essere reintegrata a norma del presente comma se

viene diminuita per qualsiasi ragione.

Per la SRL che ha capitale ridotto, quello che comporta è che di fatto gli utili di esercizio

risultanti dal bilancio, devono avere destinazione particolare e quindi diversa rispetto alla

destinazione degli utili nella srl ordinaria (dove gli utili possono essere destinati per il 5% a

riserva legale e finchè la riserva legale non raggiunge il 20% del CS, fin quando non si

raggiunge tale ammontare risulta INDISPONIBILE) cioè DEVONO esser accantonati a riserva

legale per il 20% (4 volte tanto rispetto srl ordinaria) essa è indisponibile fin quando la somma

tra riserva legale e CS è almeno pari a 10.000 euro(RL + CS 10.000), solo una volta

raggiunto e superato l’ammontare diventa disponibile per i soci e non vi è più obbligo di

accantonamento a riserva.

Tutto ciò che impatto ha sulla cifra del CS nella srl? Qual è la cifra minima di CS nella srl?

È inevitabile dire che il CS minimo è pari ad 1 euro. Tale conclusione deve fare i conti con due

disposizioni:

ART. 2482 c.c. comma 1 riguarda l’ipotesi di riduzione volontaria del CS che può aver luogo

nei limiti previsti dell’art 2463 quindi che sia rispettato se mantengo la cifra almeno pari a

10.000 euro; il secondo comma di questo art.2482 prevede la riduzione obbligatoria del CS

che avviene in caso di perdita rilevante che abbia ridotto il PN al di sotto del minimo previsto

per il CS.

È rilevante la perdita al verificarsi della quale si verificano delle conseguenze dal pt vista della

disciplina applicabile, cioè in caso di perdita ovviamente si dovrà coprire prima la perdita e poi

si procederà eventualmente alla distribuzione degli utili. Se la perdita è considerata rilevante

quando essa è superiore ad 1/3 del CS (quindi se a SEGUITO della perdita, il PN è sceso al di

sotto di 1/3 del CS).

La disciplina della perdita rilevante applicabile, prevede che se ad es. ho CS 30.000, la perdita

risulta essere rilevante quando la stessa ha determinato una riduzione superiore ai 20.000 (NB:

è rilevante se > 1/3 QUINDI la riduzione deve essere maggiore di 10.000 che corrisponde ad

1/3 di 30.000) del PN e quindi ad es. una perdita di 11.000 che riduce il PN a 19.000 euro. Si

verificano certe conseguenze, che dipendono dal fatto se il CS si mantiene o meno al di sotto

del minimo, se come nell’ es. il PN è inferiore ad 1/3 del CS ma superiore a 10.000 euro (cioè il

minimo previsto dalla legge), una volta accertata la perdita, bisogna convocare l’assemblea e

quindi comunicare ai soci la situazione negativa a causa della perdita saranno i soci che

devono decidere i provvedimenti da prendere e sono vari:

1) decidere di non far nulla,

2) coprirla subito con riduzione del CS

3) decidere di aumentate il CS

tutto dipende in base a quanto gli amministratori consigliano ai soci, e dipenderà anche dalla

causa alla base della perdita rilevante se è strutturale o meno. Se nell’esercizio successivo il PN

non è risalito al di sopra del 1/3 del CS, ALLORA IN questo caso bisogna procedere con un

allineamento tra PN E CS, e quindi ridurre il CS e coprire la perdita.

Diverso è il caso in cui la perdita abbia fatto scendere il CS al di sotto del minimo, cioè se si

perde oltre 1/3 del capitale, gli amministratori devono convocare l’assemblea per deliberare la

riduzione del capitale ed il contemporaneo aumento del medesimo ad una cifra non inferiore al

minimo previsto.

Es. CS è 10.000 euro, e la perdita che si verifica è rilevante, quindi perdita di 4000 ha ridotto il

capitale a 6000, gli ammini devono convocare assemblea, i soci inoltre dovranno ridurre il CS

per coprire la perdita e poi ri aumentare per giungere almeno al minimo di questo cS.

Le norme di riduzione volontaria e obbligatoria si applicano a quale srl?

Essendo la norma che introduce la srl a capitale ridotto, è stata introdotta senza modificare le

due norme precedenti, per cui non essendo state modificate le due norme precedenti a seguito

dell’introduzione della norma della srl a cap ridotto, queste due norme di riduzione volontaria e

obbligatoria devono essere applicate per qualunque SRL anche a capitale ridotto.

La conseguenza pratica è che nella srl resta il CS minimo rimane di 10.000 euro, ciò vuol dire

che se in srl a capitale ridotto, posto che il minimo per quella soc. è 10.000 euro, NON SI Può

ridurre volontariamente il CS, LO si può soltanto aumentare. Altra cosa, se la riduzione del CS è

involontaria cioè a causa di perdite nella srl a capitale ridotto, quindi nel caso si verifichino

perdite nella srl a capitale ridotto, in questo caso qualunque perdita verificatasi impone la

sua copertura immediatamente con l’ aumento del CS fino alla cifra indicata nello statuto( cifra

statutaria)

Il CS MINIMO è quanto devo spendere come soggetto giuridico affinchè io abbia un

determinato vestito societario.

Non bisogna confondere la regola del minimo con la regola del capitale proprio come tipologia

di finanziamento d’impresa.

La finanza con riferimento alla struttura finanziaria d’impresa, stabilisce che tanto più mi

indebito più si eleva il rischio di insuccesso poiché il capitale di terzi(debito) ovviamente si

dovrà restituire a determinate scadenze fisse maggiorato di interessi.

Non esiste un mix preciso tra le fonti di finanziamento propri e di terzi, sono previsti però degli

indici tra i tanti quello di indebitamento o di liquidità grazie ai quali si potrà capire in quanta

parte di equity e di debito è strutturata l’impresa ed inoltre se il rapporto tra mezzi propri e di

terzi si mantengono entro una certa cifra tendenzialmente vi sarà equilibrio e quindi l’attività di

impresa potrà proseguire senza problemi con maggiore probabilità.

Quanto detto in diritto ci si è chiesti se il CS debba essere adeguato all’oggetto sociale, si è

concluso che l’obbligo di adeguatezza al CS non è possibile, però esiste un divieto di

manifesta inadeguatezza cioè NON POSSO portare avanti una soc se è palese che i mezzi

propri siano inadeguati all’oggetto sociale.

Le norme con riferimento al divieto di manifesta inadeguatezza è stata individuata in maniera

implicita nel art. 2484 comma 2, il quale stabilisce elenca le cause di scioglimento della

società, tra le quali la sopravvenuta impossibilità di conseguire l’oggetto sociale. L’oggetto

magari è conseguibile però se non ho mezzi finanziari adeguati per il raggiungimento

ovviamente non posso svolgere quell’attività di impresa.

Quindi gli amministratori devono passare la parola ai soci, i quali dovranno decidere se

deliberare altro capitale o procedere alla liquidazione della soc.

SE i soci bypassano il problema, sono gli amministratori che dovranno far accertare al

tribunale la causa di scioglimento e con questo provvedimento il giudice nominerà il liquidatore

e si procede alla liquidazione.

Se gli amministratori proseguono l’attività anche in caso di manifesta inadeguatezza,

ovviamente sono esposti a responsabilità di carattere sociale di risarcire i danni

determinati dalla loro condotta per colpa, quindi c’è una responsabilità nei confronti della

società e anche nei confronti dei terzi. A fianco di questa responsabilità degli amministratori vi

è una tendenza soprattutto per quanto accade in altri ordinamenti, di affiancare anche una

responsabilità dei soci oltre a quella degli amministratori.

Però quali soci rispondono? Tutti i soci?

La norma art. 2476 comma 7c.c, nella srl, dice che sono responsabili in solido agli

amministratori i soci vicini a quest’ultimi che hanno intenzionalmente deciso o autorizzato atti

dannosi nei confronti della società o di terzi. Si può ritenere che i primi responsabili nel corretto

finanziamento delle soc. sono i soci. Nelle spa invece rispondono i soci di controllo, nella misura

in cui abbia un influenza sul piano della governance societaria.

(AI FINI DELL’ESAME BASTA SAPERE CHE ESISTE ANCHE IN ALCUNI CASI RESPONSABILITÀ

ANCHE DEI SOCI NELLE SRL E SPA)

Il fatto che CS minimo di 1 euro è una situazione di manifesta inadeguatezza a svolgere

l’attività di certe tipologie d’impresa.

A livello di prassi non è raro che una soc. abbia il CS minimo di 1 euro nelle srl e nelle spa

50.000, però i soci realizzano altre forme di finanziamento per rendere credibile la società. Tali

forme alternative di finanziamento dei soci sono:

- Apporti spontanei, realizzati spontaneamente dai soci senza che abbiano alcun dovere

nel farlo;

- Prestiti dei soci.

Gli apporti spontanei, avvengono su richiesta sempre degli amministratori però cmq è il socio

che decide spontaneamente di versare ulteriori apporti. Tali finanziamenti si presentano in

diverso modo: versamenti in conto capitale, versamenti in conto perdite o copertura perdite,

versamenti in conto futuro aumento capitale, versamenti in conto aumento capitale.

Il regime applicabile a tali finanziamenti e le regole a loro applicabili.

il socio potrà pretenderli indietro o no?

Non potrà nei primi due casi di versamenti ossia in conto capitale e in conto perdita, tali

versamenti sono fatti a titolo di capitale proprio e quindi potranno essere restituiti nel caso di

liquidazione della soc. salvo eventuali altre decisioni. La restituzione è subordinata ad una

delibera dell’assemblea. Non possono essere restituite in quanto vanno a costituire delle

riserve di PN, sono assimilate a riserve di sovrapprezzo che risulta essere indisponibile finchè lo

è la riserva legale.

Gli altri due versamenti invece sono finanzi che possono diventare finanziamenti a titolo di

capitale proprio ma nascono come finanziamenti a titolo di credito, infatti in bilancio sono

iscritte non in PN, ma in DEBITI VS SOCI.

Magari la soc. ha necessità immediata di avere il finanziamento per aumentare il CS, per cui il

debito vs soci verrà estinto per compensazione con il successivo credito da conferimento. Si

distingue tra futuro aumento e conto aumento capitale perché il primo ovviamente l’aumento

non è ancora avvenuto, non è stato deliberato, mentre il secondo è stato deliberato.

Prestiti dei soci invece sono finanzia a titolo di capitale di debito, per cui quel finanziamento

dato alla soc. dovrà poi essere restituito al socio in virtù di clausole di restituzione come accade

per il prestito obbligazionario o per mutuo bancario.

Di fatto tali forme di finanziamento sono disciplinate dalla norma 2467 c.c., tale norma non si

occupa di tutti i finanziamento dei soci, infatti NON considera i cd. finanziamenti normali

effettuati dai soci (finanziamenti effettuati alle stesse condizioni economiche richieste ad es. da

una banca ad esempio) cioè quando il socio è perfettamente sostituibile con un altro operatore

del mercato;

la norma art. 2467 prende in considerazioni finanziamenti anomali/anormali effettuati in

situazioni particolari come eccessivo squilibrio finanziario tra mezzi propri e indebitamento, è

anormale un finanziamento quando un normale operatore del mkt non lo concederebbe mai,

ma è concesso dal socio in quanto tale e non come operatore di mercato. È concesso tale

finanziamento in forma di prestito per tutelare i suoi interessi di socio, dove l’utilità del socio

sta nel fatto che se l’attività di impresa vada male, performance negativa allora in virtù della

clausola di restituzione potrà riceverlo indietro. La norma interviene stabilendo che se il socio

abbia effettuato questa tipologia di finanziamento anomalo, viene trattato in maniera molto

simile al conferimento, è assoggettato solo in questo caso specifico alla regola della

postergazione, cioè la norma blocca il tentativo del socio di aggirare i creditori, nel senso che

SOLO questi finanziamenti sono postergati, cioè esiste un divieto di pagamento prima che tutti

i creditori terzi vengano pagati, e se questo divieto è violato ed in conseguenza di ciò la soc.

fallisce, in sede di fallimento potrà recuperare l’intero finanziamento restituito al socio.

Lez. 21/3

Direttiva 1132/2017 da attuazione al art.46 i cui destinatari sono soggetti societari, come è

stato attuato dal ns ordinamento e come la srl si discosta relativamente al principio contenuto

in questa norma.

I problemi legati alla formazione del CS, ci soffermai sull’obbligo di conferimento, fondamentale

per ogni socio nasce dall’art 2247, stabilisce in capo al socio e per tutte le soc l obbligo di

apportare entità patrimoniali beni/servizi, utili allo svolgimento dell’attività sociale. Una

disciplina quella del conferimento che questa obbligazione è vincolata da regole europee

interne alla direttiva 1132 che riguarda solo la spa.

Il capitale sottoscritto può essere costituito unicamente da:

elementi dell’attivo suscettibile di valutazione economica, ad eccezione delle prestazioni di

servizi o esecuzione di lavori.

Questa norma è la norma che stabilisce in termini generali quali siano i conferimenti, però ai

fini della formazione del CS, le disposizioni dettate dal diritto della srl che non sono vincolate

dalla direttiva 1132, riguardano l obbligazione di conferimento di capitale ai fini della

formazione del CS, ai fini di raggiungere la cifra di CS prefissata, quindi le norme si

preoccupano che le società si dotino di CS, non verranno considerati quei conferimenti non

valutabili economicamente.

La disciplina quindi riguarda quei conferimenti di capitale, utilizzabili ai fini della formazione del

capitale, non riguarda quindi tutti i possibili conferimenti, l’art 2247 c.c prevede che i

conferimenti possano essere beni/servizi utili al raggiungimento dell’oggetto sociale.

Tra questi conferimenti c’è una parte di conferimenti, un sottoinsieme, che possono concorrere

a formare il CS, ossia quei beni e servizi che oltre ad essere utili sono anche suscettibili di

valutazione economica, cioè che può essere effettuata in termini di ragionevolezza e

attendibilità.

Quindi in sintesi l’art.2247 c.c stabilisce cosa i soci possono conferire.

Riguardo i conferimenti di capitale sono appunto quelli che concorrono a formare il CS

effettivo. Essi si distinguono in:

- conferimenti in denaro;

- conferimenti in beni diversi.

I conferimenti in denaro non danno problemi di valutazione ovviamente, per definizione si

conosce la sua valutazione; in questo caso il vero problema è l’adempimento di questo

conferimento in denaro, le norme regolano quindi il problema dell’adempimento, ossia

prevedono che il socio adempia fin da subito parte del conferimento in denaro, pari al 25% del

valore nominale del conferimento.

Nel diritto azionario per SPA si parla in sede di costituzione della soc. che il versamento in

denaro sia effettuato su un c/c vincolato che non possa essere usato in alcun modo se non

dopo aver completato l’iter costitutivo. È chiaro che se il versamento del 25% riguarda

l’aumento del CS, in questo caso non si prevede c/c vincolato ma soltanto un normale c/c.

il versamento del 25 % per la SRL, può avvenire nelle mani dei futuri amministratori, il tutto

verrà accertato da notaio, che gli amministratori siano dotati di questa somma di denaro.

La parte restante dei conferimenti può essere acquisita dalla società in qualsiasi momento su

richiesta degli amministratori, quindi quando ritengono necessario riscuotere i conferimenti

potranno richiedere la restante parte dei conferimenti in caso si necessiti di liquidità.

L’adempimento può essere richiesto in maniera parziale o totale, decidono sempre gli

amministratori.

Quindi per i conferimenti successivi si pone un problema di adempimento, se il socio non

adempie entra in gioco la disciplina del socio moroso, prevista dall’art.2344 per le spa e art.

2466 per srl.

Tali norme derogano alle regole generali sull’adempimento delle obbligazioni, cioè sono norme

alternative sull’adempimento di un obbligazione, nel senso che il socio è debitore della società,

se lui non paga, ovviamente si prevedono delle regole forzate per risolvere la sua

inadempienza, questa disciplina è una disciplina di diritto comune, che si sostanzia

essenzialmente con la messa in mora del soggetto inadempiente, se continua si procede con

un provvedimento giudiziario, una sentenza che mi permetta di aggredire il patrimonio del

socio inadempiente tramite decreto ingiuntivo, si potrà procedere al pignoramento dei suoi

beni, dopo di che i beni pignorati vengono venduti e dalla loro liquidazione verrà soddisfatto il

creditore(qualora rimanesse del denaro in eccedenza verrà restituito al soggetto pignorato).

Nel disciplinare il socio moroso, in alternativa al diritto comune/privato, è previsto che si può

procedere ad una esecuzione più rapida, ossia l’esecuzione riguarda una parte specifica del suo

patrimonio, che è rappresentata dalla sua partecipazione sociale nella società. La

partecipazione sociale dovrà essere oggetto di vendita, quindi in maniera coattiva la soc. vende

la partecipazione sociale, tale vendita è semplificata perché il prezzo di vendita non sarà un

prezzo di mkt, ma normalmente un prezzo più basso ossia il valore contabile della

partecipazione stessa (ossia la parte di PN corrispondente quella partecipazione) è più basso il

valore perché è previsto il principio di prudenza per chi adotta i PCN, ma anche chi adotta quelli

internazionali, perché non si tiene conto dell’avviamento di quella società, quindi il Valore

contabile è più basso poiché non tiene conto delle cd riserve occulte (rappresentate dal fatto

che si tenga conto del principio prudenziale o dei beni immateriali quali l’avviamento). Quindi

sarà anche un incentivo ad acquistare questa partecipazione dato il prezzo più basso di quello

di mkt, tale partecipazione sarà proposta in primo luogo ai soci, se questi non vorranno

acquistare, eventualmente, si cercherà un terzo soggetto che sarà disposto ad acquistare la

partecipazione.

Ovviamente accedere sul mkt per trovare un terzo soggetto disposto ad acquistare non sempre

è facilissimo, possono essere previste dallo statuto ad esempio delle prelazioni o quant’altro,

però se i soci non la acquistano e non si trovano manco i terzi disposti ad acquistarla, la

partecipazione rimarrà come invenduta, in questo caso la partecipazione sociale viene

ANNULLATA viene eliminata, quindi si ha una riduzione del CS, per cui il socio moroso non

farà piu parte della soc. in quanto verrà escluso e mandato via dalla soc., in questo caso il

versamento effettuato del 25% rimane in capo alla soc. come danno cagionato dallo stesso ed

eventualmente potrà richiedere altri danni al socio escluso.

I conferimenti diversi dal denaro

Il primo problema è l’adempimento, in riferimento al problema inadempimento di beni diversi

da denaro abbiamo differenza tra diritto europeo e interno, il diritto europeo prevede all’art.48

della direttiva 1132/2017 le azioni devono essere interamente liberate entro 5 anni dalla

costituzione o dal momento dell’autorizzazione, ci può essere quindi un credito vs il socio per

conferimento, può essere un credito per il intero valore del conferimento, l’unica differenza è

che dovrà essere acquisito dalla società entro un termine MAX. di 5 anni.

Per il diritto interno, è diverso, la norma di riferimento è l art 2342 c.c,3 comma, le azioni

devono essere integralmente liberate, quindi il legislatore prevede che per i conferimenti

diversi da denaro bisogna liberare integralmente i beni diversi dal denaro, quini non è possibile

avere una voce di credito vs socio per conferimento ancora dovuto in caso di beni diversi da

denaro.

Stessa scelta del legislatore è stato previsto per la SRL anche qui, le partecipazioni relative ai

conferimenti diversi dal denaro, dovranno essere integralmente e immediatamente liberati.

Il problema che sorge è che si restringe l’area di quanto può essere oggetto di conferimento,

(meno tipologie di beni) più limitato rispetto a quanto previsto dal diritto europeo. Un esempio

può essere ad es. un bene generico, futuro, altrui, prestazione di durata (es. somministrazione).

Quindi nel diritto italiano, è escluso, tutto quei beni per i quali non si può avere la disposizione

materiale degli stessi.

L’art 2254 e art.2255 sono norme delle società personali snc, permette di regolare il rischio dal

socio alla società, norma in base alla quale si possa distinguere il conferimento a:

- A Titolo di proprietà se il conferimento avviene a titolo di proprietà ,si realizza tale

passaggio del rischio con il consenso, quindi con la sottoscrizione, per cui il rischio è

trasferito alla società;

- A Titolo di godimento se il conferimento è in godimento, allora il socio resta

proprietario del bene es. macchinario, fabbricato in questo caso il rischio rimane in capo

al socio, la conseguenza è che se il conferimento non può più essere utilizzato(es. il

bene si distrugge a seguito di incendio, diventa obsoleto) , allora il socio verrà escluso

dalla società.

La seconda norma riguarda conferimenti di crediti, credito conferito alla soc. esso dovrà

chiaramente essere oggetto di valutazione, il valore assegnato sarà sicuramente il valore di

realizzo del credito, tale credito verrà conferito tramite l’istituto giuridico della cessione.

Con la cessione, che normalmente avviene PRO SOLUTO, Il cedente garantisce per il debitore

ceduto, che qualora non paghi, esso dovrà corrispondere il valore di realizzo del credito e non

per il valore nominale.

Il problema della valutazione esiste nel caso di conferimenti diversi dal denaro. occorre che sia

un entità valutabile e oggetto quindi di valutazione economica.

Chi fa la valutazione di questo conferimento? SEMPRE i SOCI.

Il perito, invece, interviene nell’ambito del processo di valutazione puramente a titolo di

controllo.

Art. 2343 per SPA e art. 2465 per SRL.

Nel caso SPA il perito (un dottore commercialista nominato dal tribunale) deve essere nominato

da un tribunale, mentre nelle SRL è nominato direttamente dai soci della SRL. Anche se scelto

dal socio, ovviamente esso nel momento in cui svolge la perizia giurata di stima è cmq

soggetto a responsabilità civili qualora sia falsata.

La relazione di stima sui conferimenti cosa contiene e che funzione ha?

Deve contenere la descrizione dell’oggetto di conferimento, i criteri utilizzati per la valutazione,

da questa relazione ne deve emergere che il valore attribuito in maniera oggettiva non sia

inferiore al valore assegnato dai soci, in sostanza contiene il valore massimo che può essere

attribuito a quel bene ai fini del conferimento.

La direttiva impone anche agli amministratori di effettuare un ulteriore controllo, ossia una

valutazione da parte degli amministratori art.2343 comma 3 c.c è la norma di riferimento, essa

dice che il valore attribuito al conferimento da parte dei SOCI deve ,entro 6 mesi, essere rivisto

da parte degli amministratori, se in seguito alla revisione del valore degli amministratori i valori

che potranno emergere sono 3: o uguale, più alto o più basso. Se il valore dei beni o crediti è

inferiore di oltre 1/5 a quello per cui avvenne il conferimento, la soc. deve proporzionalmente

ridurre il CS ANNULLANDO le azioni che risultano scoperte, tuttavia il socio può versare la

differenza in denaro o recedere dalla soc. il socio avrà diritto alla restituzione del conferimento,

qualora sia possibile, in tutto o in parte in natura.

Se dalla revisione degli amministratori risulta una valore inferiore di oltre 1/5, ci sono di fatto

tre possibilità:

1) Il socio versi la differenza;

2) Il socio receda dalla società,(NB: l’unico caso in cui si consente la restituzione del bene)

nell’ipotesi di recesso avviene con la restituzione del bene;

3) Il socio si riduca il valore della sua partecipazione, quindi il CS corrispondente viene

ridotto in proporzione.

La ragione per cui gli amministratori devono revisionare la stima già fatta da soci e controllata

da un terzo esterno.

Gli amministratori devono effettuare questa revisione/valutazione per sapere il valore del

conferimento ,non dopo la costituzione della società, ma quanto vale nel momento stesso in cui

viene effettuato il conferimento, quindi la valutazione temporale è uguale sia per i soci che per

amministratori.

La logica di valutazione del conferimento è una logica negoziale (non è altro che la fissazione

del prezzo della partecipazione che verrà attribuita in seguito al conferimento), si tratta di

fissare il prezzo (chi vende vorrebbe un prezzo più alto chi compra un prezzo più basso).

Intervengono gli amministratori quando è costituita la soc. entro mesi, per revisionare la stima

fatta dai soci e controllata da un terzo, per la ragione che gli amministratori devono valutare il

conferimento. Secondo la logica dell’attività di impresa, perchè il conferimento andrà a finire in

bilancio nelle immobilizzazioni e prima di ciò dovranno passare dalle scritture contabili redatte

appunto dagli amministratori (che ne sono proprio responsabili).

Perché effettuano questa rivalutazione?

Scritture contabili traducono in termini di valori i vari elementi del patrimonio dell’impresa

Con quale logica il bene rientra nelle scritture contabili? Gli amministratori valuteranno quel

bene in virtù dell’utilità che quel bene apporterebbe all’economia dell’impresa, quindi la

valutazione degli amministratori poiché sono responsabili delle scritture contabili, devono

rivedere quanto stimato dai soci e controllato dai terzi.

Nel caso in cui il valore di quel bene stimato dai soci sia inferiore (100) rispetto al valore dato

dagli amministratori (200), in questo caso per il principio di prudenza per chi adotta i PCN, non

fanno nulla.

Nel caso i soci dicano valga (100 )e gli amministratori un valore minore (79), in questo caso la

norma dice che se il valore dato dagli amministratori è inferiore di oltre 1/5 rispetto al valore

dato dai soci, la differenza non va a CE sotto forma di minusvalenza ( come nel caso in cui

invece di 79 avessero dato una valutazione di 90, e quindi una valutazione inferiore non oltre

1/5), ma si svaluterà la partecipazione di quel socio oppure dovrà essere coperta dal socio

stesso e in extremis se al socio non sta bene la valutazione dettata dagli amministratori,

eserciterà il recesso e inoltre gli verrà restituito il bene.

Nella SRL, la revisione degli amministratori non è prevista dalla norma al contrario di quanto

avviene nel caso di SPA, (tendenzialmente i soci sono anche amministratori nelle srl per

questo).

Nel caso di amministratore terzo in srl, la rivalutazione verrà fatta, anche perché al solito gli

amministratori sono responsabili della redazione delle scritture contabili e quindi anche nelle srl

il conferimento andrà rivalutato.

Il vero problema è che se il valore assegnato dai soci sia(100) maggiore al valore revisionato

dall’amministratore (90), l’orientamento prevalente è che si procederà per analogia con

quanto accade nelle SPA.

L’art 50 della direttiva europea, stabilisce alcuni casi in cui la relazione di stima non è

obbligatoria, quindi alcuni casi in cui è possibile derogare alla relazione di stima.

È stata recepita nel nostro ordinamento dall’art 2343 ter e quater.

Ci sono dei casi quindi in cui è possibile omettere tale relazione di stima, almeno in prima

battuta, questa deroga è possibile ESCLUSIVAMENTE nelle SPA e non nelle SRL.

La deroga riguarda due ipotesi:

1) il caso in cui sono conferiti valori mobiliari o strumenti del mkt monetario;

2) altri conferimenti.

Riguardo ai valori mobiliari e strumenti del mkt monetario, si fa riferimento a strumenti

finanziari che sono negoziati in un mkt regolamentato; gli strumenti del mkt monetario sono

dei valori mobiliari che hanno una durata max. di 12-18 mesi.

Si può evitare la relazione di stima, nella misura in cui il valore dei beni assegnato dai soci non

sia superiore (quindi almeno pari) al prezzo medio ponderato dell’ultimo semestre (poiché

quest’ultima è valore nota basta vedere i giornali di borsa), quindi è un valore noto per questo

non si necessiterà sostenere del costo della perizia.

Riguardo agli “altri conferimenti”, la relazione di stima non è richiesta quando il valore

assegnato dai soci a questi conferimenti sia almeno pari a :

- al fair value;

- qualora ci sia già stata una relazione di stima sul conferimento in questione, cioè una

relazione di stima anteriore non oltre i 6 mesi( che non sia più vecchia di 6 mesi).

Lez.27/3

Continuazione: I conferimenti diversi dal denaro in cui l’UE fa una deroga alla disciplina di

revisione di stima come l’elemento di controllo nella valutazione del conferimento. La norma di

riferimento a livello direttiva è l’articolo 50 e anche articolo 51. invece nel nostro ordinamento

2343ter quater Ma in che modo la fanno? Cosa

sono gli articoli e che attuano una deroga.

avevamo detto l’altra volta sulle possibili deroghe alla relazione dell’esperto nominato per la

spa dal tribunale? Avevamo detto che queste deroghe riguardano solamente società azionarie.

Nella S.R.L. il procedimento deve essere invece sempre rispettato. Le deroghe riguardano due

ipotesi: conferimento di un valore mobiliare oppure uno strumento del mercato monetario.

Conferimento di valori mobiliari e quindi strumento negoziato in un mercato di riferimento nel

quale questo strumento finanziario è oggetto di scambio, gli strumenti del mercato monetario

sono specificazione essendo scambiati in una parte ideale del mercato finanziario costituita

dagli strumenti finanziari a breve con scadenza cioè entro i 18 mesi. Ora, se si conferisce una

entità di questo tipo non sarà necessario redigere la relazione di stima nella misura in cui il

valore attribuito a questa entità sia almeno pari (o inferiore) al prezzo medio ponderato del

semestre precedente; quindi un entità nota, già acquisita , quindi essenzialmente per valutare

questa attività si utilizza il prezzo medio ponderato dell’ultimo semestre e visto che è un dato

noto se i soci si mantengono al disotto o comunque non lo eccedono, non c’è bisogno di , il

dato di valutazione è oggettivo, alcun controllo ulteriore a tale riguardo.

Tutti gli altri conferimenti diversi dal denaro, in quale caso vi è la possibilità di derogare la

relazione, sono possibili quando? Nel caso in cui esiste un prezzo equo, il fair value dell’entità

conferita. In questa eventualità la società che conferisce il bene iscritto nel bilancio sottoposto

a revisione legale e che non ha fatto rilievi in ordine alla valutazione dell’oggetto del

conferimento, in questo caso, se il valore attribuito dai soci è contenuto o uguale al fair value,

che risulta da quel documento, allora in questo caso non è necessaria la revisione di stima ai

sensi del 2343.

L’altro caso è il caso in cu il bene sia già stato oggetto di perizia da parte di un perito che abbia

dei requisiti di indipendenza e la perizia non sia anteriore di oltre sei mesi, dal momento in ci

viene effettuato il conferimento. Anche in questo caso se il valore attribuito dei soci è un valore

compreso o uguale al valore risultante dalla perizia già esistente allora non è necessario

effettuare una richiesta ad hoc di perizia ulteriore per effettuare il conferimento. Ipotesi tipica

di questo caso è quando si realizza che inizialmente si stava facendo un conferimento per cui

era stata richiesta una perizia poi questo conferimento non viene completato e di questa

perizia si può usufruire nel caso in cui l’oggetto del conferimento debba essere fatto in una

nuova operazione. Una ipotesi di questa tipo, la norma successiva del codice riprendendo

quanto stabilito dall’articolo 50 della direttiva, in questa ipotesi, quando viene omessa la

relazione, gli amministratori vengono investiti di ulteriori obblighi specifici e particolari. Ci sono

obblighi ulteriori degli amministratori che devono dare delle informazioni tramite una relazione

che va allegata all’atto costitutivo, quindi va redatta una simile relazione e pubblicata con le

altre informazioni contenute all’interno del contratto di società.

Cosa devono fare gli amministratori e questi obblighi ulteriori in che rapporto sono con gli

obblighi della stima richiamata dall’articolo 2343? quando sono stati conferiti beni diversi dal

denaro sfruttando deroghe consentite dal dato normativo. Leggiamo la norma.

“Gli amministratori entro trenta giorni dalla costituzione della società devono effettuare una

verifica, con riferimento ai valori mobiliari e agli strumenti del mercato monetario, devono

verificare che non siano intervenuti dei fatti eccezionali che hanno inciso sul prezzo dei valor

mobiliari e degli strumenti del mercato monetario, in modo tale da modificare sensibilmente il

valore di tali bene alla data di iscrizione della società nel registro delle imprese.”

Fatti eccezionali intervenuti successivamente al semestre considerato ai fini del prezzo medio

ponderato. Invece con riguardo alle altre tipologie di deroga, un altro bene che è stato

conferito sfruttando il fair value il valore della perizia già esistente, con riferimento agli altri

conferimento cioè, gli amministratori devono controllare, verificano nel medesimo termine, 30

giorni dalla costituzione società o 30 giorni dall’aumento di capitale, se successivamente al

termine dell’esercizio a cui si riferisce il bilancio contenente il fair value, oppure

successivamente alla data di valutazione della perizia, si siano verificati fatti nuovi rilevanti tali

da modificare sensibilmente il valore dei beni o dei crediti conferiti alla data di iscrizione della

società nel registro delle imprese. devono poi controllare in ultimo i requisiti di professionalità e

indipendenza dell’esperto che ha fatto la valutazione della perizia disponibile. Vediamo uno in

cosa consiste questo obbligo di controllo degli amministratori e qui c’è qualcosa che non va.

Quindi si verifica che i dati di valutazione acquisiti permettono di evitare il passaggio ad una

non si passa dalla relazione?

nuova relazione di stima quindi perché Perché ho a diposizione nel

patrimonio conoscitivo un valore, vuoi che sia rappresentato dal prezzo medio ponderato di

borsa per i valori mobiliari o dal fair value o dal valore contenuto in un’altra perizia, si controlla

che questo valore sia ancora attendibile e utilizzabile ai fini di valutare quel conferimento, che

questi fatti eccezionali consentano ancora di rendere credibile e utilizzabile prezzo medio

ponderato, che non ci siano stati nuovi fatti che consentano di usare il fair value o il valore esca

da un altro perizia. Si verifica l’attendibilità di valori noti per vedere se possono essere utilizzati

o meno ai fini del conferimento. Si vuole creare cioè un capitale sociale effettivo con dei valori

attendibili, cioè non siano sora valutati, non devono essere delle eccedenze, il corso medio

ponderato non deve essere più alto di quello effettivo, il fair valute non deve essere più alto del

valore effettivo del bene, etc. quindi si verifica l’attendibilità dei dati di valutazione che ho a

disposizione. Quello che è strano veramente tanto è il periodo di osservazione cha cui si deve

fare riferimento. Questo è il dato di diritto italiano assolutamente strano che probabilmente una

non corretta attuazione della direttiva.

Qual è il periodo di riferimento esplicito a cui il codice civile fa riferimento? Successivo ai 30

giorni e fino all’iscrizione del registro delle imprese. Nei 30 fanno il controllo, questi devono fare

però una verifica successiva, cioè dopo il semestre. noi abbiamo un semestre e il prezzo

ponderato del semestre dopo i 30 giorni della costituzione della società, dal prezzo del sempre

considerato sino all’iscrizione nel registro delle imprese, se in questo lasso non si siano

verificati fatto eccezionali. Per gli altri invece, dal bilancio di esercizio redatto oppure dalla

perizia già esistente, da qui nel periodo successivo e fino all’iscrizione nel registro delle

imprese, non ci debbono essere stati fatti nuovi per rendere non attendibili o utilizzabili il valore

di fari value o il valore di perizia. Da un lato un fatto eccezionale rappresentato ad esempio

(che può rendere poco credibile la media ponderata dell’ultimo semestre) dal fatto che il

mercato abbia una situazione di liquidità differente rispetto a quella precedente. È chiaro che

se c’è una contrazione di liquidità la media del semestre precedente forse non va bene, è un

fatto eccezionale, ne eccessiva contrazione, un eccessiva liquidità, un fatto eccezionale che

mette in dubbio che quel prezzo non vada bene. Il funzionamento del mercato dopo il semestre

considerato funziona in maniera anomala rispetto a prima e se funziona in maniera anomala

perché c’è meno o più liquidità perché il prezzo medio ponderato nel precedente semestre

potrebbe non andare bene e cioè potrebbe non essere un valore attendibile al fine del

conferimento. dopo il bilancio o perizia si deve verificare che non ci siano fatti nuovi che

inducono a dubitare del fair value o dell’attendibilità del valore a cui si è giunti prima. Ecco la

cosa strana è che la norma mi dice che io devo prendere in osservazione per vedere fatti nuovi

o eccezionali, il periodo che va dal semestre di riferimento fino all’iscrizione della società nel

registro delle imprese. cosi come dalla chiusura del bilancio o data perizia fino all’iscrizione nel

registro delle imprese. e una norma che confligga questo eneo letteralmente quello che è

stabilito dal dato normativo comunitario perché la norma comunitari dice questo:

“tuttavia qualora vi siano stati fatti eccezionali con riferimento ai valori mobiliari, (stiamo

parlando di articolo 50) che abbiano inciso ad una modifica del prezzo del valore che le attività

hanno alla data effettiva del loro conferimento, si procede nel senso che adesso vediamo”.

Il dato comunitario uim0en controllo sulla esistenza di fatti eccezionali considerando la data del

semestre fino alla data effettiva del conferimento, quindi no iscrizione società nel registro delle

imprese. fino alla data effettiva del conferimento. stesso discorso con riferimento al fair value o

al valore contenuto in una perizia già esistente, secondo paragrafo articolo 50 secondo

capoverso

“Qualora intervengono fatti nuovi e rilavanti che modificano valore quuio attività alla data

effettiva del conferimento, si procede come vediamo”.

C’è uno scollamento quanto meno formale, tra la norma di recepimento della direttiva europea

che considera il periodo oggetto di osservazione ai fini di rilevare fatti nuovi o eccezionali, il

dato europeo dice che devono guardare fino alla data effettiva del conferimento in entrambe le

ipotesi. C’è una differenza almeno lessicale. La norma europea dice una cosa la norma italiana

È una differenza solo formale o più

che ne rappresenta l’attuazione però ne dice un’altra.

sostanziale? sostanziale perché il dato europeo dice “data effettiva conferimento”, mentre la

tra queste due date c’è

norma italiana dice “data di iscrizione nel registro delle imprese”,

coincidenza o differenza? normalmente c’è differenza perché qual è la data effettiva del

conferimento? La sottoscrizione del contratto o la delibera in assemblea dell’aumento del

capitale. Il dato europeo considera che il periodo di osservazione debba essere un periodo che

va da quello in cui il valore è disponibile fino al conferimento. L’iscrizione nel registro è

successiva, perché una volta che il notaio ha perfezionato atto costituivo deve depositare l’atto

costituivo nel registro delle imprese ai fini dell’iscrizione. du componenti che non sono

coincidenti ma differenti cioè la data effettiva del conferimento viene prima dell’iscrizione. Poi il

uesto

notaio ha il suo tempo per depositare presso il registro delle imprese il contratto. Q

scostamento è uno scostamento legittimo, cioè una registrazione legittima o no? La volta sorsa

abbiamo visto che il diritto italiano sui conferimenti diversi dal denaro ha recepito la norma

europea in maniera molto più restrittiva. (Ad esempio, i conferimenti che debbono essere

liberati subito). Era una restrizione che non presenta delle incompatibilità con il diritto

comunitario. questa invece è una restrizione, in cui allargare il periodo, significa

è una restrizione accettabile oppure no alla luce del

responsabilizzare di più gli amministratori,

diritto UE? insomma questa restrizione va bene o non a bene? e perché? è una restrizione che

non va bene. Il dato normativo nazionale non recepisce forse in maniera corretta il dato

Perché non va bene?

europeo che non a caso fa riferimento alla data affettiva dl conferimento.

qual interesse tutela la norma? C’è un problema di interpretazione teleologica della norma.

essendo noi vincolati alla norma di ordine superiore questa norma deve essere scritta e letta

con la norma di rango superiore. La data effettiva del conferimento è importante perché se è

vero come è vero quello che abbiamo detto cioè che il contratto di società, e quindi il

conferimento è un’obbligazione di carattere consensuale, cioè significa che si perfeziona con il

consenso ciò egli effetti del conferimento quando si producono, quando io socio sono obbligato

ad effettuare il conferimento nel momento della firma. perché il contratto di società e

l’obbligazione che ne deriva è un’obbligazione consensuale. Il contratto di società is perfeziona

con il consenso non con la dazione reale di qualcosa. Non è un mutuo che si perfeziona quando

i beni sono a diposizione del mutuatario. con il consenso il passaggio del rischio relativo al

conferimento avviene con consenso. una volta che il consenso è stato perfezionato i valori

mobiliari o gli altri beni conferiti sono quando il consenso si è perfezionato, sono della società.

quindi è chiaro che qualunque problema legato al valore del conferimento è un problema

sociale cioè un problema che deve rimanere in capo alla società, non può essere un problema

del socio. quindi dal momento in cui è stato dato il consenso in più anche se la società non è

iscritta nel registro delle imprese, la società esiste, perché il contratto sociale è terminato, poi

la società non ha conseguito la persona giuridica che di per sé non ha significato. è chiaro che

,

se si va a guardare il periodo fino alla data di iscrizione nella società del registro delle imprese

quale interesse si rischia di compromettere? del socio conferente, nel senso che questo rischia

di dover subire in capo a lui conseguenze su un bene che non è più suo perché è della società.

Se questi fatti nuovi eccezionali accadono? Se vengono rilevati dagli amministratori devono

attivare il procedimento ordinario di valutazione, cioè devono investire il tribunale della nomina

di un perito che verifichi per l’appunto il valore attribuito dai soci secondo l’iter normale. Se il

valore è eccedente a quel punto non va più bene e si deve ridurre il valore. ES. supponiamo

che io sto conferendo un valore mobiliare che è 1.000, gli amministratori controllano se ci sono

stati fatti eccezionali, si verifica il fatto eccezionale e succede che questo valore acquisibile dal

giornale è dubbio che possa andar bene oppure no, si necessita di nominare un perito secondo

l’iter ordinario. se dalla relazione del perito emerge che di fatto nonostante il fatto eccezionale

il valore mobiliare conferito vale attorno a mille euro o più di mille euro allora va benissimo; se

invece dalla relazione emerge che il valore mobiliare è 800 euro non va bene. Il socio

pagherebbe per un fatto di un bene che non è più suo. Se invece i fatti nuovi o eccezionali non

ci sono gli amministratori lo devono dire perché sono obbligati a produrre una relazione,

quando ci sono questo tipo di conferimenti dà ciò risulta che ci devono essere informazioni che

debbono essere a messe diposizione di tutti. Devono descrivere i beni, ribadire il valore ad esso

attributo per il conferimento, dare la dichiarazione che questo valore sia almeno pari a quello

attributo per la determinazione del capitale sociale e soprattutto la dichiarazione che non sono

intervenuti fatti eccezionali e rilevanti per la determinazione del valore die beni stessi. il valore

assegnato dai soci va bene in rapporto dei parametri valutativi a disposizione che sono o il

prezzo di mercato il fair value o altre perizie se non ci sono fatti che hanno messo in

discussione questi valori. questa relazione è pericolosissima. gli amministratori sono esposti ad

eventuali azioni di responsabilità.

La norma europea non ammette tuttavia prestazione di opere o servizio come oggetto di

conferimento.

Per il diritto azionario non possibile il conferimento di opere o servizi, lo dice anche l’articolo

2342 quinto comma. non sono oggetti di conferimenti prestazioni o servizi, afferma il

legislatore comunitario. anche dal punto di vista pratico questo punto è fonte di equivoci.

Nella S.r.l. per il diritto italiano invece è possibile conferimento di opere e servizi, la norma di

riferimento nella S.r.l. è il 2464, sesto comma. il dato normativo nella S.r.l. 2464, comma sesto,

consente il conferimento di prestazioni di opere e servizi, cioè impegni di fare del socio di

lavorare a favore della società, un impegno che deve esser determinabile, non può essere

infinito e questo impegno di conferire la prestazione d’opera del socio deve essere circoscritta

dal punto di vista del tempo, cioé l’impegno in un periodo convenuto di fare verso la società.

Ciò è concesso nella S.r.l. con la condizione di stipulare una polizia assicurativa e/o di una

fideiussione bancaria.

In concreto cosa vuol dire? ci deve essere una garanzia qualificata molto particolare. come

opera concretamente questa cosa? il primo passaggio è la prestazione del socio che può essere

stiamo parlando di conferimento a capitale e chi è che valuta questa

oggetto di valutazione,

prestazione? sempre i soci solo che però alla prestazione io do una valutazione e la norma dice

che per l’intero valore ad essi assegnato alle prestazioni di opere e di servizi deve esistere una

garanzia. se i soci hanno detto che prestazione vale 1000 euro per l’intero valore ad esso

assegnato ci deve essere una garanzia procurata che abbia valore facciale cioè nominale per

l’intero valore cioè di 1000 possono iscrivere questa cifra a capitale sociale a patto che

l’impegno, la prestazione d’opera sia una prestazione garantita da una garanzia di equivalente

valore.

Perché deve essere bancaria o polizza assicurativa? perché è una garanzia particolare e come

tutte le garanzie garantisce contro il rischio dell’inadempimento. quindi il fatto che le garanzia,

la fideiussione, l’avallo cambiario, serve a tutelare contro l’inadempimento del debitore ne

consegue che se il socio non lavora, non rende la prestazione che aveva immaginato di dare

alla società che succede si escute la garanzia e dovrà sostituire il socio e rientrare in quel

valore e trovare i soldi escutendo la garanzia. questa garanzia però non protegge solo contro il

Qual è il rischio

rischio di inadempimento e da qui esigenza di essere bancaria o assicurativa.

che giustifica la garanzia? La perdita di valore cioè nel senso che se il socio è diligente però

non rende alla società l’intero importo che la società voleva ricevere è chiaro che il

conferimento è stato sopravalutato quindi se il socio dice va bene senti io faccio il magazziniere

per un anno e mi dovete dare 1000 con il presupposto che se il socio va a lavorare ogni giorno

e però non riesce a fare tutto quello che il magazzino gli chiede, l’utilità della società viene

quindi la valutazione fatta dai soci sul conferimento è una valutazione di che tipo

ridotta. ?

sopravalutata e con il rischio di annacquare il capitale sociale. quindi se il socio nonostante

adempia, non rende alla società l’utilità complessiva che si immaginava di avere da quella

prestazione la società escute la garanzia se riceve meno in termini di valore di quanto si

immaginava, cioè se il socio effettua la sua prestazione e rende 8000 e quindi c’è un

supplemento di un altro magazziniere e se questo magazziniere lo devo pagare 2000 è chiaro

che il conferimento è stato sopravvalutato di 2000. questa garanzia si chiama garanzia

importante chiamata garanzia autonoma. Normalmente una banca o una compagnia di

assicurazione da oltre alla normale fideiussione dà anche queste fideiussioni bancari molto

particolari che si caratterizzano per coprire non solo rischio di inadempimento ma anche rischi

ulteriori che possono essere nel nostro caso il fatto che una società non riceva in termini di

prestazioni il valore che immaginava di ottenere. quindi mancano 2000 euro e si escute la

garanzia. ovviamente per la differenza. perché sono autonome queste garanzie? da errore di

chiamata garanzia a prima domanda o a prima

valutazione. ci si protegge da questo caos.

richiesta. questa garanzia però cosa sostituisce? nell’iter del conferimento? la relazione ovvio.

nel senso non che se io chiedo al socio di portare la garanzia devo anche chiedergli di resettare

la relazione, sono due cose alternative e non complementari. la garanzia sostituisce la

perché sostituisce? qual è il motivo?

relazione. il controllo del valore attribuito dai soci è

oggettivizzato tramite la garanzia che consente alla società di recuperare valore per lo meno di

quell’importo sia tramite relazione sia tramite garanzia. È chiaro che della relazione di stima

non me ne faccio nulla e in questo caso la relazione di stima non sarebbe rendibile neanche.

molte volte ci sono soci che conferiscono prestazioni e gli altri chiedono oltre alla garanzia la

relazione ma è una cosa che non ha senso perché l’effettività del capitale è già tutelata. la

perché?

relazione di stima in questo caso sarebbe difficilmente rendibile. è una relazione che

ma si tratta di entità valutabile?

dovrebbe determinare un valore della prestazione d’opera,

Perché non è valutabile?

molto difficilmente. Non ci sono criteri tecnici che permettono di

effettuare questa valutazione e da qui la ragione che giustifica la norma comunitaria che dice

che queste non possono essere conferite. la ragione di quel divieto è che si tratta di

conferimenti difficilmente valutabili. Il rischio che il valore sia sbagliato, e sia sbagliato in

eccesso è un rischio molto alto. quindi il diritto italiano della S.r.l. ha ottemperato questo rischio

tramite garanzia. il diritto azionario ha evitato cioè ha eliminato il pericolo di questo rischio

dicendo che non sono apportabili.

Lez.28/3

Conferimenti

Il know how non è necessariamente un entità patrimoniale non valutabile, esistono tecniche di

valutazione che servono per attribuire un valore allo stesso know how e imputarlo a CS, però

non tutti i know how sono valutabili in termini economici e attendibili, in questo caso rimane

nell’area di conferimenti che non possono essere imputati a capitale sociale, nella srl il

problema può essere superata con la stessa disciplina applicata per i conferimenti di opera e

servizi.

In una a spa quando il conferimento non è valutabile facilmente, prendono il nome di

conferimenti ATIPICI o di patrimonio, essi sono conferimenti rappresentati da entità patrimoniali

per cui non si tiene conto a fini della formazione del CS, perché sono conferimenti di difficile

valutazione innanzitutto, un es. sono prestazione d’opera/servizi che non possono essere

valutati in termini ragionevolmente attendibili, quindi rientrano in questa tipologia di

conferimenti:

1) conferimenti non valutabili o difficilmente valutabili es. prestazioni d’opera, alcuni tipi

di know how non ancora testati sul mercato

2) elementi attivi di bilancio, che non incrementano direttamente il patrimonio della soc

ma che possono essere utili alla società. es. la concessione ad avere l’utilizzo di

demanio pubblico, come nel caso degli stabilimenti balneari.

Queste entità sono acquisibili attraverso lo strumento del conferimento, quindi attraverso il

contratto sociale, tutto ciò che può essere conferito in una soc. è tutto ciò che è utili alla

stessa.

Il problema del conferimento di queste entità in una soc. di capitali, è che nel caso di

conferimento di know how in una spa o srl il problema sta nel fatto che il socio che

conferisce elemento patrimoniale atipico che non concorre a formare il CS, dovrà capire

quale sia la sua partecipazione sociale.

Il CS nelle soc. di capitali, ha due funzioni:

ha una funzione vincolistica cioè mantenere stabilmente una parte del patrimonio al servizio

dell’impresa;

una funzione organizzativa cioè il parametro che serve a misurare il peso del socio all’interno

della soc., esiste un principio di proporzionalità tra partecipazione sociale e CS in queste

società cioè il socio ottiene una partecipazione in proporzione ha quanto esso ha conferito.

(Diritto di voto diritto agli utili rientrano tra i diritti inclusi nella partecipazione sociale). Nelle

SPA L’ammontare dei conferimenti complessivamente non può essere inferiore all’ammontare

globale del CS, questa norma è presente anche nella disciplina della SRL art. 2464 c.c. Questa

cosa permette di risolvere il problema del socio che conferisce patrimonio non imputabile a

capitale, quindi attraverso una deroga, in deroga al principio di proporzionalità è possibile un

assegnazione non proporzionale della partecipazione sociale vuol dire che la partecipazione

teoricamente assegnabili ai soci che hanno concorso a formare il CS, viene

riassegnata/ridistribuita a tutti i soci della società che hanno conferito entità anche se non

abbiano contribuito queste alla formazione del CS.

Es. costituzione SRL(stessa cosa nel caso di SPA, si necessitava di conferimento pari a 50.000)

SOCIO A conferisce 10.000 SOCIO B conferisce know-how (conferimento atipico),in questo

caso essenzialmente il CS sarà pari a 10.000 euro, teoricamente quindi la partecipazione

sociale (una sola) dovrebbe essere conferita al socio A, però il socio B ha conferito cmq

qualcosa, per cui una parte della partecipazione di A viene redistribuita all’altro socio B che ha

effettuato un conferimento atipico, in maniera non proporzionale.

Come si determina questa assegnazione della partecipazione tra A e B? SI attribuisce

internamente (tra i soci).

Quel know-how ad esempio può valere 100.000 euro per i soci. Alla luce di questa valutazione

che rimane interna tra soci finalizzata a stabilire i rapporti reciproci tra soci di una società, cioè

la partecipazione sociale all’interno della società.

Alla luce di questo quale sarà l’assegnazione non proporzionale della partecipazione ?

Il socio A avrà un decimo della partecipazione mente B 9/10. Sul base dalla valutazione

interna, se ne deduce, la partecipazione sociale unica deve essere redistribuita in maniera non

proporzionale in maniera tale da fissare un equilibrio dei rapporti di forza in termini di 1 a 10.

Ovviamente questo p un esempio in questo modo anche il socio che conferisce qualcosa che

non possa formare il capitale sociale ha la sua partecipazione e il potere di partecipazione

all’attività sociale. Nell’esempio era solo A. Ma se ci sono tre soci di cui due conferiscono

denaro, 5000 euro ciascuno e l’altro know-how. L’assegnazione non proporzionale deve colpire

in proporzione tutti i soci che conferiscono capitale, in proporzione ovviamente. Se uno

conferisce 4.000 e altro 6.000, il rapporto di riassegnazione deve investire i soci

proporzionalmente.

Altre soluzioni alternative allo strumento del conferimento, per apportare queste entità

patrimoniali:

1) prestazioni accessorie, nel caso delle srl si parla di quote. Cosa sono? Art. 2345 c.c le

prestazioni accessorie sono prestazioni aggiuntive alla prestazione di conferimento. Es.

socio A che effettua conferimento a capitale dal quale riceve poi azioni, oltre a fare il

conferimento il socio si impegna ad apportare servizio, opera o know how come

prestazione aggiuntiva. Le azioni che riceve tale socio, hanno delle regole particolari

riguardo la circolazione, essa è sempre subordinata al gradimento degli amministratori,

quindi si valuta che il soggetto che entra in società sia idoneo; altra caratteristica è che

può essere modificato il contenuto della azione però non possono essere modificati

senza il consenso unanime di tutti i soci.

2) Emissione strumenti finanziari partecipativi, il riferimento normativo è l’art. 2346

comma 6 c.c. essi sono come delle partecipazioni sociali atipiche, perché non

attribuiscono di per sé la qualifica di socio a chi è titolare di tale strumento finanziario

(diverso dalle azioni), sono chiamati partecipativi perché attribuiscono al titolare dei

poteri/facoltà tipici del socio, fa riferimento la norma a diritti patrimoniali o

amministrativi (come la possibilità di nomina di un componente del CDA o di un organo

di controllo) ad eccezione del voto nell’assemblea dei soci; partecipativi anche perché

chi apporta alla società risorse sotto forma di finanziamento in natura o denaro avviene

a titolo di capitale proprio, e quindi il finanziatore non ha diritto soggettivo che consente

allo stesso di averne il rimborso che di fatti avviene solo nel caso di recesso o di

scioglimento del rapporto sociale o scioglimento unilaterale del rapporto.

La rappresentazione in bilancio di questo finanziamento a fronte di emissione di

strumenti finanziari partecipativi avviene in PN.

D.l 179/2012 art 25 e seguenti contenuto di queste norme è riferito alle START UP

INNOVATIVE, essa puo assumere la forma giuridica di soc, capitali o cooperativa, l’art 26

di questo decreto consente l emissione si strumenti finanziari partecipativi anche alle

SRL start up innovative, decreto esteso anche alle PMI innovative, dove la differenza con

la start up è che le regole applicabili alla start up hanno durata di 5 anni dopo di che

non è piu considerata start up, mentre per le PMI innovativi la disciplina prevista per

queste è applicabile sempre.

Il D.L 50/2017 art.5.. dice che la disciplina è estesa a tutte le PMI, dove per PMI si

intendono quelle che hanno attivo inferiore a 10 milioni, impiegano meno di 250

dipendenti ecc. quindi a queste PMI è stato esteso lo statuto previsto per le start up

innovative. Il 98% di PMI sono SRL, per cui potenzialmente sono beneficiarie di questo

statuto.

Non si farà tutta la parte della distribuzione delle risorse, operazioni su azioni

proprie

L’Aumento del CS.

È una modifica dell’atto costitutivo, esso avviene in alcuni modi:

1) Aumento gratuito o nominale, che prevede sostanzialmente una modifica delle

voci disponibili di PN, cioè le riserve di fatto sono spostate a CS. Le riserve che

possono essere capitalizzate e quindi spostate a CS, sono: la riserva legale però per

il 20% essa dovrebbe risultare indisponibile, mentre la parte restante/ECCEDENTE

sembra essere disponibile per l’imputazione a CS; altre riserve come la riserva

sovrapprezzo; la riserva statutaria in questo caso si dovrà modificare lo statuto per

liberare la riserva; riserve volontarie; infine la più disponibile fra tutti sono gli utili.

Solo i soci possono effettuare questa decisione di passaggio da riserva a capitale,

solo i soci possono decidere questa cosa, dovrà essere rispettato il principio di parità

di trattamento, cioè il fatto che con questa operazione non possa essere modificata i

rapporti tra i soci; esiste però un eccezione l’art. 2349 c.c. che prevede l

assegnazione di utili ai dipendenti in senso generico, e quindi assegnazione di

partecipazioni sociali, si parla sostanzialmente del caso delle STOCK OPTIONS in

particolare a favore del management.

2) Aumento capitale a pagamento, questa operazione avviene tramite aumento

delle risorse apportate alla società come conferimenti in denaro o altro. Il primo

aspetto è che l’aumento a pagamento non può essere eseguito, se il capitale GIÀ

sottoscritto all’inizio non è stato interamente versato; altro aspetto è che essendo

una modifica dello statuto, la decisione spetta ai soci in assemblea straordinaria,

essa può essere però delegata agli amministratori (il cui periodo di delega è di max

5 anni); è richiesta la forma dell’atto pubblico per questa operazione; la delibera di

aumento di CS è solitamente una delibera unitaria, cioè l’operazione di aumento

deve svolgersi interamente oppure l’operazione non avviene( se si decide di

aumentare per 10.000 euro, 10.000 dovranno essere versati interamente a CS e

non parzialmente, qualora venissero sottoscritti e versati 8000, allora ufficialmente

l’aumento sarà stato di 8000 non più 10.000).

Chi ha diritto a sottoscrivere l’aumento di CS? SONO I SOCI.

Il diritto di opzione, che appartiene allo status di socio, qualificato come diritto

patrimoniale da alcuni e da altri come diritto amministrativo, esso è il diritto di

partecipare in caso si aumento di capitale in proporzione alla sua partecipazione,

quindi il diritto d’opzione ha un obiettivo, rendere neutra l’operazione di aumento tra

i rapporti tra soci, cioè esercitando il diritto d’opzione mantenere inalterata la

partecipazione al socio pre-esistente nella società. Infatti se tutti i soci aventi diritto

d’opzione, lo esercitano, la partecipazione degli stessi all’interno della soc. non

cambierebbe.

Il diritto d’opzione è chiamato diritto di sottoscrizione nelle SRL, dal punto di vista

concettuale è lo stesso del diritto d’opzione nella SPA, è un diritto pienamente

disponibile nel caso di soci di SPA, nella SRL è MENO disponibile tale diritto

d’opzione. Quando qualcuno non esercita diritto opzione, nel caso di società chiusa

(esiste una clausola di trasferibilità, non si possono trasferire partecipazioni) i diritti

di opzione non assegnati possono essere assegnati agli altri soci se questi ne fanno

richiesta, se hanno espresso quindi prelazione, in altro caso se è prevista la libera

circolazione delle partecipazioni gli amministratori possono decidere, per l’eventuale

parte non collocata ai soci, di collocarli a terzi. Nel caso di soc. quotate … deve

essere collocato sul mkt di borsa per almeno 5 sedute, dopo di che se non ci sono

stati sottoscrittori, gli amministratori potranno deciderne la destinazione.

La maggioranza può ridurre o escludere del tutto il diritto di opzione, quindi in

questo caso il capitale non è sottoscritto dai soci pre-esistenti ma da soggetti

esterni, in questo caso i rapporti intenri alla società vengono così modificati. Ci sono

differenti regole PER SPA E SRL a seconda di soc. chiusa o aperta.

Lez.4/4

Continuazione aumento capitale a pagamento

Il diritto d’opzione nelle SPA può essere disponibile per una maggioranza qualificata, anche

se oggi basta la maggioranza ordinaria degli azionisti possono limitare o ridurre la disponibilità

del diritto d’opzione, ci vuol però un interesse sociale che esiga di escludere o ridurre il d.

opzione, quini bisogna trovare una ragione sociale compatibile con l’interesse della soc. che

permetta di sacrificare il diritto del socio all’aumento del capitale, un motivo che permetta di

escludere in tutto o in parte il diritto d’opzione.

Qual è questo interesse sociale?

La norma fa riferimento ad un interesse sociale ossia quando la soc. richiede conferimenti

diversi dal denaro, i questo caso c’è un esigenza che possa giustificare un esclusione o

limitazione del diritto d’opzione. Altri casi in cui vi è un interesse sociale che possa ridurre o

escludere il diritto d’opzione sono quando ad es. si vuole far entrare un nuovo soggetto terzo in

soc. che è utile al tipo di impresa che si svolge, come l’ingresso di un socio finanziatore o

industriale, che possa contribuire allo svolgimento dell’oggetto sociale o a finanziare la società

stessa; altro caso è quando si voglia ampliare la compagine sociale. (17mi)

La condizione necessaria richiesta per derogare al diritto d’opzione prevista dal diritto azionario

con l’art. 2441 comma 6 c.c., ci deve essere di fatto un sovrapprezzo, cioè il valore nominale +

un delta che si aggiunge, sovrapprezzo che andrà accantonato in apposita riserva

sovrapprezzo. Per questo sovrapprezzo è richiesta che vi sia congruità da un eventuale collegio

sindacale qualora esista altrimenti a soc. di revisione.

È necessario che vi sia questo sovrapprezzo, il motivo è intuitivo

La relazione di congruità stabilita dal collegio sindacale stabilisce e chiarisce quale sarà il

prezzo di emissione delle azioni in caso di aumento con esclusione del diritto d’opzione

Le tesi sulla relazione di congruità del sovrapprezzo sono 2:

1) il sovrapprezzo deve essere calcolato secondo criteri/valori contabili, guardo il valore del

PN guardo di quanto aumenta il capitale e poi stabilisco il sovrapprezzo, sarà necessario

in questo caso un bilancio infrannuale;

2) il sovrapprezzo vada calcolato secondo criteri/valori effettivi, dove sarà necessario non

solo un bilancio infrannuale ma anche un bilancio straordinario redatto secondo criteri di

valutazione differenti rispetto quelli contabili per valutare eventuale riserve.

Nella pratica bisogna sapere che esiste una controversia riguardo a quale criterio bisogna

adottare, questa controversia potrebbe riflettersi nell’ottica di relazione di congruità, la quale

assume esiti differenti in base ai criteri utilizzati per calcolare il sovrapprezzo.

La scelta tra le due alternative verrà stabilita dall’assemblea dei soci.

Nel caso di soc. quotate, SPA quotate, l’art. 2441comma 4, stabilisce che fino al 10% dei diritti

d’ opzione in queste soc., possono essere attribuiti all’organo amministrativo (amministratori) il

quale può gestirli a suo piacimento, il quale potrà collocare liberamente le nuove azioni, però

per fare ciò è necessario che il p.e. delle nuove azioni deve esser in linea con i valori di mkt.

(cenni) Una prassi conosciuta come aumento del capitale iperdiluitivo, si tratta del caso in cui

le azioni della soc. siano senza valore nominale (CS/n. azioni), nel 2003 con la riforma delle

società, si è concesso di emettere azioni senza valore nominale, la ragione pratica

dell’eliminazione del VN è il risparmio dei costi amministrativi in caso di operazioni

straordinarie.

Es. CS=100.000 n.azioni=1000 VN= 100 per mantenere tale VN di 100 in caso di aumento di

CS di altri 100.000 ovviamente saranno necessaria emissione di altre 1000 azioni quindi CS

100.000 +100.000/1000 + 1000 azioni, MENTRE nel caso di assenza di VALORE NOMINALE

ovviamente tale problema di emissione di altre 1000 azioni non si porrebbe per cui meno costi

amministrativi.

L’art 2354 c.c. deve indicare il contenuto delle azioni, il titolo azionario dovrà indicare il valore

nominale oppure nel caso si tratti di azioni senza valore nominale, si dovrà indicare il numero

complessivo delle azioni emesse, nonché l’ammontare complessivo del CS.

Gli aumenti di CS iperdiluitivo sono quell’aumento il cui valore di emissione delle nuove azioni è

effettuato molto al di sotto della parità contabile delle azioni stesse, quindi il valore

rapporto tra PN e n.azioni

contabile dato dal (PN/N.AZIONI) è molto al di sotto ad esempio

valore contabile delle azioni 1$ e a seguito di aumento di CS iperdiluitivo, l’emissione di nuove

azioni avviene a 0,1 o 0,01$.

Il problemi di un operazione di questo tipo (aumento CS iperdiluitivo) sostanzialmente non vi

sono, se cmq sono rispettate alcune condizioni, ossia che non danneggi i soci pre-esistenti e

che quindi:

1) Non vi sia esclusione del diritto d’opzione;

2) Si presuppone l’esercizio in concreto del diritto d’opzione da tutti i soci pre-esistenti,

quindi tutti hanno la possibilità di partecipare all’aumento di capitale esercitando il

diritto d’opzione.

Qualora non si realizzano queste condizioni sia la 1)( cioè se si esclude il diritto di opzione è

chiaro che le partecipazioni del socio pre-esistente saranno iperdiluite da quelli entranti) che la

2) ( cioè quando tutti i soci pre-esistenti non esercitano il diritto di opzione), la partecipazione

sociale del socio pre-esistente post aumento del CS è molto inferiore rispetto a quella che

aveva in precedenza, ciò può essere un problema perché operazioni di questo tipo possa

essere utilizzata dai soci di maggioranza per mettere ai margini i soci di minoranza. E quindi

tutto ciò si realizza in società in cui le azioni sono senza VN.

L’ART.47 della direttiva 1132/2017 della normativa comunitaria stabilisce che le azioni non

possono essere emesse per importo inferiore al VN o, in mancanza di questo, al valore

contabile.

Le operazioni di cui parlato sopra sono compatibili con il dettato comunitario? È discutibile sul

piano dell’ammissibilità.

Tuttavia gli stati membri possono permettere alle banche che collocano queste azioni,

corrispondano un importo inferiore all’importo totale delle azioni da essi sottoscritte nel corso

di tale operazioni.

Il diritto di sottoscrizione nella SRL, art. 2481 bis c.c., norma che attribuisce ai soci il

diritto di partecipare in proporzione alla quota pre-esistente all’aumento di CS e mantenere

dunque la propria partecipazione in società. Il diritto di sottoscrizione è disponibile alla

maggioranza, la norma dice che la decisione di aumento di CS, spetta ai soci il diritto di

sottoscrivere partecipazioni da essi possedute, l’atto costitutivo può prevedere inoltre che

l’aumento di CS può avvenire anche effettuato mediante offerta di quote di nuova emissione a

terzi, in tal caso spetta ai soci che non hanno acconsentito a questa operazione, il diritto di

recesso.

Il diritto di sottoscrizione, la grande differenza tra diritto azionario SPA e diritto

societario per le SRL, è lo statuto che, in una SRL, stabilisce l’eventualità che il diritto di

sottoscrizione possa essere ridotto o escluso e che quindi l’aumento di CS possa essere

riconosciuto a e dei soggetti terzi.

Dal pt. Vista pratico c’è un problema ossia:

Se lo statuto non contiene una clausola, una previsione di questo tipo, l’aumento di capitale

dovrà avvenire dai soci esclusivamente.

Però è possibile che una clausola di questo tipo possa essere introdotta tramite modifica

dell’atto costitutivo, è richiesta però per l’introduzione di questa clausola un consenso unanime

di TUTTI i soci.

Se avviene l’aumento di CS in cui viene ridotto o escluso il diritto di sottoscrizione, in questo

caso l’aumento di CS dovrà avvenire con un eventuale sovrapprezzo, eventuale perché

l’aumento finisce nelle mani dei soci in proporzione alla loro partecipazione, per cui dire che ci

sia o non ci sia sovrapprezzo non ha molto incidenza/significato.

Esiste invece un obbligo di sovrapprezzo, nel caso in cui avviene un aumento del CS in deroga

totale o parziale al diritto di sottoscrizione, è obbligatorio perché altrimenti di danneggerebbero

i soci pre-esistenti, in quanto si avrebbe un passaggio di ricchezza tra soci e terzi, per questo

SOLO ed esclusivamente nella SRL, è previsto il caso di recesso per il socio dissenziente.

Lez.10/4

Le azioni. Creazione della partecipazione sociale

Gestito dai soci a seguito operazione di conferimento.

In una SPA la partecipazione sociale, è una partecipazione STANDARDIZZATA, cioè nasce in

forma standard ed è elemento essenziale del tipo societario della SPA. Essenzialmente ogni

socio ha diverse partecipazioni sociali quindi sono multiple; inoltre la partecipazione standard

presuppone che lo status di socio possa essere reso essenziale, cioè è espressione che indica lo

status di socio che indica gli obblighi e i diritti/poteri minimi affinchè un socio possa essere

considerato tale in una SPA. Ci sono quindi diritti e obblighi che si esercitazione in proporzione

della quantità di partecipazione che si posseggono, quindi diritto agli utili è in proporzione al n.

delle partecipazioni.

Esistono anche diritti che possono essere esercitate in base ad aliquote di partecipazioni

possedute dai soci, per poter esercitare un certo diritto, ad es. diritto convocare l’assemblea è

subordinata al fatto che 1/3 delle partecipazioni siano detenute da un socio, questi diritti sono

talvolta definiti a tutela della minoranza o del socio; esistono altri diritti/obblighi che

presuppongono una partecipazione sociale es. diritto di intervento nell’assemblea.

Le partecipazioni sono standardizzate affinchè siano uguali tra loro, sono partecipazioni che

tendenzialmente circolino e che quindi siano incorporate in documenti materiali/immateriali

che siano di facile circolazione (riferimento ad azioni), le azioni sono assimilati ai titoli di credito

sul piano della circolazione.

L’eguaglianza tra le partecipazioni non è di carattere assoluta, nel senso che è possibile

differenziare lo status di socio attraverso una modifica dell’atto costitutivo o in via originaria nel

momento in cui si costituisce la società, tramite la creazione di categorie di azioni,

che prevede la modifica di uno o più elementi dello status di socio.

La norma sulle categorie di azioni art. 2348, stabilisce l’eguaglianza delle partecipazioni ma

anche in deroga a tale principio la creazione di categorie che modifichi alcuni elementi dello

status di socio, il contenuto delle categorie è lasciato all’autonomia statutaria. Quando

vengono create, in automatico si avrà luogo alla creazione di due categorie: azioni ordinarie e

altre categorie.

Si parla di azioni ordinarie, quando si è creata un’altra categoria differente da questa, in

assenza di categorie si parlerà semplicemente di azioni.

Le azioni ordinarie incorporano lo status di socio basico, cosi come stabilito dalla disciplina del

diritto azionario;

le altre categorie diverse dalle ordinarie, incorporano lo status di socio variato in qualche

aspetto rispetto al socio che detiene azioni ordinarie.

In che modo è modificato lo status di socio quando si crea una categoria?

Se si crea una categoria, certamente sarà formata da n azioni (non una singola azione). Gli

elementi che potrebbero essere modificati in caso di creazione di categoria sono:

- i diritti patrimoniali art. 2350 che fa riferimento alla quota di utili o di liquidazione;

- i diritti amministrativi.

In alcune soc. può capitare che alcune azioni siano assoggettate a regole differenti riguardo la

circolazione, regola che riguarda il titolo azionario e non una regola che riguardi il socio.

L’art. 2350 riguarda i diritti patrimoniali di un socio sul piano della distribuzione della quota di

utili o di liquidazione, possono essere modificati con la creazione appunto di una categoria. Le

azioni che si possono creare ai sensi di questo articolo sono:

- azioni subordinate o postergate, può essere più esposta alle perdite rispetto alle azioni

ordinarie

- azioni privilegiate, ossia quelle che partecipano agli utili in via prioritaria, quindi prima a

vantaggio di queste azioni viene distribuito l’utile, mentre la parte che avanza sarà destinata

alle restanti azioni.

Le azioni correlate si deroga al principio di proporzionalità, cioè partecipano soltanto ad una

quota in base ai risultati ottenuti in un certo ramo di attività. È una categoria nuova, sorta dalla

riforma del 2003, che presuppone il fatto che si possa individuare il risultato parziale della

attività cui l’azione correlata, individuare il contributo che da un certo ramo alla formazione del

risultato d’esercizio ed in base a questo, dare una percentuale sull’utile. Per misurare ciò, si

necessita di una contabilità separata che permetta di individuare l’aliquota sul risultato che

sarà destinata poi ai detentori di azioni correlate.

È una divisione ideale, cioè a fini interni che non può intaccare l’unicità del bilancio d’esercizio

ed in particolare l’unicità del risultato economico che emerge dal bilancio.

Cosa vuol dire ciò? Il bilancio d’esercizio deve essere unico, nel caso in cui si chiuda in perdita

ciò preclude una distribuzione dell’utile ovviamente anche in presenza di azioni correlate. Es un

ramo A produce 100 di utile e ramo B -300, il risultato netto sarà una perdita di -200 per cui

nessuno beneficia della distribuzione dell’utile.

Sul piano dei diritti amministrativi, art.2351, si occupa essenzialmente della differenziazione

del diritto al voto. Nel caso delle azioni ordinarie, ogni azione ha diritto a un voto è un principio

basico, che appartiene allo status di socio minimo;

per le altre categorie di azioni come è modulato il diritto al voto? si prevede invece che, fino al

2014 l

a deroga del principio 1 azione=1 voto, poteva realizzarsi soltanto verso il basso, cioè attribuire

ad 1 azione MENO di un voto, ciò significa che per es. azioni a voto condizionato, è possibile

creare azioni che sono subordinate ad una condizione, purchè non sia meramente

azioni sviluppo

discrezionale, ad es. quando si verificano certi risultati d’esercizio, le cd.

emesse dalle spa, quando il risultato d’esercizio è superiore a determinati livelli; oppure azioni

che attribuiscono il diritto di voto al verificarsi di situazioni di crisi, non necessariamente

un’insolvenza, a cui l’impresa può essere esposta, altro caso di azioni a voto limitato, è il caso

in cui i possessori di queste potranno votare solo nel caso di assemblee straordinarie.

Al ribasso, si può realizzare anche una totale esclusione del diritto di voto, fino alla riforma del

2003 erano azioni fruibili solo dalle quotate, ed erano rappresentate dalle cd. azioni di

risparmio, presupponendo che l’azionista non avesse interesse all’attività gestoria ma ad una

remunerazione, e quindi non riconoscevano il diritto di voto. Dopo la riforma, tutte le SPA

possono emettere delle azioni senza voto (rientrano tra queste le azioni di risparmio).

La categoria delle azioni di risparmio differiscono, da una generica azione senza voto, per il

fatto che l’assenza di voto deve essere sostituita da un privilegio di carattere patrimoniale,

tale privilegio è dato nel caso di soc. quotate. da un privilegio agli utili ad esempio. La

caratteristica delle azioni senza voto, a voto limitato, soprattutto nel caso in cui il limite riguardi

il voto nelle assemblee ordinarie, in questo caso le azioni DI QUESTO TIPO non possono

eccedere la metà del CS. Se scende al di sotto della metà, la proporzionalità va ripristinata

entro 2 anni, se non è ripristinata essa può essere causa di scioglimento della società.

Dal 2014 è stata introdotta la categoria di azioni a voto plurimo, derogando al principio 1

azione=1 voto, cioè al rialzo per cui 1 azione= corrisponde a PIÙ DI UN VOTO, le azioni a voto

plurimo possono attribuire fino ad un massimo di 3 voti. Queste azioni sono riservate alle

soc. NON quotate, però se una soc. prima della sua quotazione deteneva già azioni plurime,

la successiva quotazione non farà venire meno queste azioni a voto plurimo in circolazione.

Per le soc. quotate, esiste una tecnica particolare invece, ossia la maggiorazione del diritto di

voto al ricorrere di determinate circostanze, es. un socio, alla condizione che esso lo sia tale da

un certo periodo di tempo, e quindi non sia uno speculatore, in questo caso lo statuto può

riconoscere a tale socio, una maggiorazione del diritto di voto che può attribuire un numero di

voti maggiore fino ad un massimo di 3.

La differenza netta tra azioni a voto plurimo e maggiorazione del diritto di voto, è che

quest’ultima NON rappresenta una categoria di azioni ma corrisponde a diritti particolari

riconosciuti a singoli azionisti.

La maggiorazione del voto (o degli utili) riconosciuto agli azionisti è applicabile solo nel caso di

società quotate di diritto azionario, è cmq uno strumento di carattere eccezionale.

Qual è la ragione del fatto di detenere fino ad un max di 3 voti con le azioni a voto plurimo?

In ragione del fatto che ciò favorisce la QUOTAZIONE, quindi rendendo possibile l’utilizzo di

azioni a voto plurimo nel ns ordinamento è stata incentivata la quotazione(non riscontrato però

nelle norme).

Perchè si vuole mantenere le azioni a voto limitato entro ½ del capitale sociale?

Mantenere un certo equilibrio tra il rapporto rischio-potere, principio non proporzionale.

Oggi è stato modificato , nel caso normale per avere il controllo della soc. deve avere pari al

rischio del 50%+1 del capitale sociale, nel caso di azioni a voto plurimo combinate alla

presenza di azioni senza voto invece basta qualcosa meno per poter controllare la società, si è

ridotto il rapporto rischio-potere, infatti basterà che si possegga il circa il 9%+1 per ottenere

una posizione di controllo(perché 9%x3 voti ed ottengo il 27%);

nel caso di presenza di azioni senza voto un soggetto basti che possiede il 25%+1 delle azioni

per controllare la società; basterà il 16,7%+1 per ottenere il controllo (nel caso di assenza di

azioni a voto limitato).

Lezione 11/4

Riepilogo lezioni precedente

Stavamo guardano ieri le problematiche legate alle azioni con differenziazione dei diritti di

voto. Quello che avevamo visto è questo finanziamento dell’estensione tra rischio e potere

nelle S.p.a. Quindi abbiamo visto che tramite azioni a voto limitato è possibile, utilizzando

questo strumento, scendere alla metà del fabbisogno finanziario per acquisire il controllo di una

società; con l’introduzione delle azioni a voto plurimo addirittura questa esigenza si riduce.

Aliquota che potrebbe essere ulteriormente ridotta nella misura in cui si possa combinare da un

lato, le emissioni di azioni a voto limitato e, dall’altro, le azioni a voto plurimo. Tuttavia, si deve

ricordare che tale combinazione è incerta sul piano della ammissibilità nel senso che è,

sebbene non ci sia un limite esplicito da parte del dato normativo, c’è un dubbio interpretativo

sulla reale possibilità di combinare le azioni a voto limitato e le azioni a voto plurimo.

Combinando queste due categorie azionarie di fatto il costo del controllo e quindi l’estensione

del rapporto rischio e potere si estende ulteriormente fino a scendere al di sotto della soglia del

10% del capitale.

È vero che c’è la massima disponibilità riconosciuta dalla legge all’autonomia statutaria per la

creazione di categoria di azioni? Quindi posso essere create a piacimento dall’autonomia

statutaria, ma non esiste un limite?

Il limite esiste sicuramente. Dal punto di vista delle azioni che incidono sui diritti patrimoniali, il

limite è di sistema e lo troviamo nell’ambito 2265, nel divieto di patto leonino:

“È nullo il patto con il quale uno o più soci sono esclusi da ogni partecipazione agli utili o alle

perdite”

Art. 2265

Questo è il limite che deve essere rispettato nella creazione di azioni che derogano al principio

di proporzionalità rispetto alla partecipazione agli utili. Con riferimento alle categorie di azioni

che indicono sul voto, quindi diritti amministrativi, il limite è rappresentato dal rispetto di quelle

cifre viste nella lezione di ieri: il 25%, il 16% o il 10%, nel caso ovviamente in cui sia

ammissibile la combinazione dei due tipi di azioni. Questi limiti sono da considerarsi come

inderogabili cioè diritti rigidi al ribasso cioè lo sconto per l’acquisto del controllo può esistere

ma non può derogare quanto previsto dalla legge. In questa prospettivista di rigidità, si

giustifica il dubbio di ammissibilità sulla possibilità di combinare le due categorie di azioni e

scendere al di sotto del 16% e arrivare sotto al 10% nella acquisizione del controllo della

società.

NUOVA Lezione

Azioni a voto scaglionato o limitato verso l’alto

Da segnalare soltanto che l’articolo 2351, visto con riferimento alle azioni che incidono sui

diritti amministrativi, si parla di una categoria di azioni, che sono le azioni a voto scaglionato

o limitato verso l’alto. Si fa riferimento a queste azioni al terzo comma del 2351 secondo cui

lo statuto può prevedere che in relazione alla quantità di azioni detenute da uno stesso

soggetto, il diritto di voto può essere limitato o disporne di scaglionamenti.

“Lo statuto può altresì prevedere che, in relazione alla quantità di azioni possedute da uno

stesso soggetto, il diritto di voto sia limitato ad una misura massima o disporne

scaglionamenti”

Art. 2351, comma 3

Anche in questo caso si deroga il principio “una azione un voto” stabilendo dei voti limitati

quantitativi massimi oppure scaglionamenti di voti sulla base delle azioni possedute.

1. Azioni a voto limitato verso l’alto

Ad esempio, lo statuto può prevedere che i voti possano esser esercitati fino a possedimenti

massimi di azioni pari al 5%. Tutti i soci votano dunque nel limite dei 5%. La partecipazione

eccedente questa soglia è irrilevante ai fini del calcolo del voto. Fino al 5% si vota liberamente,

al di sopra dello stesso la partecipazione è “sterilizzata” sul piano del voto. Situazioni di questo

tipo vengono previste per incentivare per la formazione di società nella variante della public

company. Se io non posso eccedere un certo limite è chiaro che tutto l’interesse di rispettare

tale limite. Quindi la compagine azionaria risulta essere molto più ampia e variegata dando

luogo ad un classico fenomeno di public company. Questi limiti non a caso sono previsti dalla

legge come obbligatori nelle società cosiddette privatizzate, cioè società in passato enti

pubblici che vengono poi trasformate in società per azioni e per favorire azionariato diffuso

devono inserire tali limiti nell’atto costitutivo.

2. Azioni a voto scaglionato

Il voto può crescere in maniera scalare sulla base di scaglioni di azioni. Si può prevedere che

per possedimenti azionari che vanno da 0 a 5 ogni socio può esercitare tre voti poi dal 5% al

10% il socio può esercitare altri tre voti e così via. Quindi in questo modo viene introdotta la

figura delle azioni a voto scaglionato. Tali azioni si giustiano non in tutti i contesti societari e

sono tipiche della prassi di società che non perseguono scopo di lucro ma scopo diverso: uno

scopo sempre egoistico ma di tipo mutualistico. Come le società consortili dove il peso di ogni

socio viene sganciato dall’ammontare del conferimento effettuato e viene ancorato ad altri

parametri e formalizzato tramite utilizzo di azioni a voto scaglionato. Quindi una tipologia di

azioni che è pensata per questi contesti.

Assemblee speciali di categoria

Qual è la disciplina della categoria di azioni? Cioè il fatto che si crei all’interno di una società

dell’una categoria di azioni cosa comporta sul piano della disciplina applicabile?

Di fatto questa è contenuta esenzionante all’interno dell’articolo 2376 del codice e in più per le

S.p.a. quotate all’interno del 146 del testo unico della finanza. Queste norme prevedono nel

caso di creazione di una categoria che venga previsto inserimento all’interno della società delle

cosiddette assemblee speciali di categoria. Quindi ogni categoria di azioni ha la propria

assemblea speciale.

Quindi il fatto che la categoria debba essere dotata della presenza dell’assemblea speciale.

Cosa decide l’assemblea speciale? Qual è la competenza dell’assemblea speciale?

Dunque, la competenza dell’assemblea speciale è diversa alla luce dell’articolo 2376 del codice

e 146 del testo unico della finanza. La norma del codice chiama l’assemblea speciale a

pronunciarsi ogni qual volta la società deve decidere su una decisione pregiudizievole, cioè che

crei un pregiudizio, sulla categoria. Quando la decisione riduca il rapporto tra la categoria di

azioni speciali, come essenzialmente fissato, e ordinarie. Un esempio tipico: si immagini una

azione privilegiata, per le quali viene ridotto l’ammontare del privilegio. Se un’azione è

privilegiata al 3% dei dividendi, quindi un ammontare dei dividendi superiore del 3% se si

riduce tale ammontare, si genera un pregiudizio che è subordinato all’approvazione

dell’assemblea sociale. Il testo unico della finanza prevede tale possibilità con riferimento alle

azioni di risparmio. L’articolo 146 del testo unico di fatto stabilisce l’assemblea speciale con

riguardo alle azioni di risparmio.

Però questa assemblea delle azioni di risparmio rappresenta un po’ il parametro normativo per

tutte le assemblee speciali per ogni categoria di società quotata. Se c’è una categoria anche

diversa dalle società quotate, le norme che regolano il funzionamento non derivano dalla

norma codicistica, bensì dall’articolo 146. Quindi si tratta di una norma specificatamente

prevista per le azioni di risparmio ma poi applicata ad ogni categoria di azioni emessa in una

S.p.a. quotata. Guardando questa norma, ci si rende conto che la competenza è molto ampia

rispetto a quella prevista in via generale dalle altre società. Cioè l’assemblea speciale in una

società quotata ha una serie di competenze che si trovano indicate nella norma del testo unico:

C’è il problema di rappresentanza comune. Cioè la categoria speciale deve avere un

- rappresentante comune che partecipa in luogo degli azionisti all’assemblea generale.

Oppure l’approvazione delle decisioni pregiudizievoli rispetto alla categoria, oppure

- eventuali decisioni che riguardo transazioni di controversie con la società. Per esempio,

c’ un conflitto tra azionisti di categoria e di società, in rodine alla modifica del privilegio

di queste aioni. I controversi non viene portata a giudizio, ma viene risolta in via bonaria

tramite contratto di transazione con cui le parti si fanno reciproche concessioni. Queste

devono essere apportate a parte dell’assemblea di categoria.

Quindi si evince una competenza ampia rispetto a quella prevista dalla norma del codice.

Qual è la ratio dell’assemblea speciale e qual è la conseguenza nel caso in cui disposizioni sulla

assemblea speciale dovessero essere applicate? Perché esiste l’assemblea speciale? Qual è il

motivo? Cioè a che pro?

Essenzialmente, il motivo è quello di sostituire il consenso individuale di ogni scio con un

consenso di gruppo. (Questo principio non è un fenomeno isolato, ci sono altri casi in cui e

norme richiedono o sostituiscono un consenso individuale sul cambiamento di un rapporto

contrattuale che intercorre tra soggetti e società.) Il consenso individuale è sostituito tramite

consenso che si forma con regola organizzativa.

Qual è l’obbiettivo?

Sostituire il consenso individuale con consenso formato su criteri maggioritari. L’assembla

speciale delibera secondo un principio maggioritario. Sono previste, in particolare, le

maggioranze richieste per l’assembla ordinaria. Ci sono anche maggioranze specifiche per

l’assemblea di categoria della S.p.a. quotate che sono nel caso di pregiudizio almeno il 20% dei

titoli del capitale delle categorie e per le altre decisioni il 10%. Il concetto di fondo è che

l’assembla speciale permette di prendere una decisione improntata alla regola della

ad personam

maggioranza in sostituzione di un eventuale richiesta del consenso medesimo.

Quindi velocità nell’assunzione della decisione.

Conseguenze nel caso in cui assemblea speciale non venga interpellata?

Introducendo l’assembla speciale che cosa si fa?

Il dato normativo prevede assembla speciale e richiede nient’altro che una complicazione, un

ampliamento dell’articolazione del procedimento decisionale della società, il quale si

arricchisce di un passaggio dall’assembla speciale. Il fatto che una decisione di un certo tipo

può essere adottata nella misura in cui si sia l’approvazione della assemblea di categoria. Il

processo si articola, diventa più complesso perché bisogna passare dalla categoria. In questa

ottica è semplice capire quali sono le conseguenze del mancato passaggio. La conseguenza è il

fatto che la delibera si invalidata, che poi nella S.p.a. sarebbe disinclinata come ipotesi di

annullamento della delibera, in quanto si tratta di una violazione di obbligo di legge. Se

l’assemblea speciale è un obbligo di legge nel procedimento decisione, una qualunque

violazione dell’obbligo ha come conseguenza l’invalidità della delibera e, in diritto azionario, è

un’ipotesi di annullamento della delibera decisionale. Se la società sceglie senza raccogliere la

maggioranza dell’assemblea speciale ha come conseguenza che la delibera è invalida e può

essere eventualmente annullata per violazione di obbligo di legge.

Una piccola apertura con riguardo al problema nel contesto della S.r.l. Cioè come si differenzia

la compagine sociale all’interno della S.r.l. Qui teoricamente il discorso dovrebbe esser molto

diverso perché, anzitutto nella S.r.l. non ci dovrebbe essere la standardizzazione della

partecipazione sociale, anzi in passato o forse anche attualmente, la circostanza che la

partecipazione sociale non sia standardizzata spesso è considerato come connotato tipologico

della S.r.l. stessa. Quindi in questo caso, la partecipazione sociale può essere unica nel caso in

cui il socio si unico, quindi ogni socio ha la sua partecipazione, che normalmente è attribuita in

proporzione a quanto ogni socio ha partecipato alla formazione del capitale sociale. In una S.r.l.

la partecipazione sociale è né più e né meno, cosi come è all’interno delle società di persone,

quanto il socio ha apportato alla società, determinando così partecipazioni tagliate sulla

persona del socio quindi ho diritti e obblighi che di fatto sono misurati sulla persona del socio.

Questo è un equivoco spesso diffuso: non significa che il socio non possa frazionare la sua

partecipazione sociale. Può capitare che il socio voglia frazionare la sua partecipazione per

venderla parzialmente. Per in linea di principio in S.r.l. ci sono partecipazioni che sono ritagliate

sulla specifica figura del socio. Queste dipendono da quanto quel socio ha concorso a formare il

capitale sociale cioè sono attribuite in proporzione al capitale sociale. In questo caso per poter

differenziare o derogare lo status di socio rispetto alla partecipazione sociale che acquisisce dal

contratto, ci sono i diritti particolari, cioè la possibilità di assegnare diritti particolari in capo

a singoli soci che sono molto simili a quei diritti di ieri con riguardo la società quotata. Le norme

delle società quotate che riconoscono questi diritti particolari per le maggiorazioni sia sul voto

che nel divenendo. Nel caso di una S.r.l. è possibile che lo statuto riconosca diverse condizioni

un diritto particolare non sulla partecipazione, ma sul singolo socio questo diritti particolari

possono riguardare sia i diritti patrimoniali sia l’amministrazione della società. Leggiamo la

norma 2468 comma tre:

“Resta salva la possibilità che l’atto costitutivo preveda l’attribuzione a singoli soci di diritti

particolari riguardanti l’amministrazione della società o la distribuzione di utili”.

Art. 2468, comma terzo

È molto controverso dal punto di vista teorico ma anche pratico, capire la portata concreta di

un diritto particolare. Non c’è assolutamente univocità di opinioni sia a livello teorico che di

prassi istantanea, su cosa possano contenere questi diritti particolari. Il problema non è tanto il

primo tipi di diritti, cioè i diritti sulla partecipazione particolari che possono essere più

generalmente di cattare patrimoniali. Il fatto che la norma usi il termine “diritti particolari”

rende dubbio se si può includere la postergazione. Questo elemento è dubbio nel caso della

S.r.l. sul presupposto che qui si deve trattare di privilegio ed è un po’ l’equivalente dell’azione

privilegiata, ma è controverso che is possa fare l’equivalente delle azioni postergate o

subordinate. Però, tutto sommato ci interessa poco tale questione. È abbastanza controverso

cosa sia il diritto particolare di natura amministrativa. Cioè è controverso quale debba esse la

portata del diritto particolare di natura amministrativa.

Cosa significa diritto particolare di natura amministrativa?

Si ritiene che un diritto particolare di natura amministrativa possa concedere al socio una

situazione diversa in punto di voto. Cioè per esempio posso essere riconosciuto ad un socio un

voto più che proporzionale rispetto alala sua partecipazione. Un voto maggiorato se svolete.

Oppure è dubbio se possa attribuire un socio possa prendere determinate decisioni o

quantomeno un socio possa avere eventualmente un potere di autorizzare l’assunzione di

determinate decisioni. Ad esempio, il potere di veto in capo ad un soggetto. Anche qui, il fatto

che si tratti di diritto particolare avete natura amministrativa rende dubbio se un diritto di

questo tipo possa sottrare ai soci poteri dal punto di vista dell’esercizio del diritto di voto cioè

se sia compatibile la riduzione del diritto di voto. Ieri abbiamo visto azioni senza voto a voto

limitato. Quello che è maggiormente controverso, riguarda in particolare se il diritto particolare

di natura amministrativa possa attribuire al socio che ne è beneficiario la competenza a

scegliere uno o più amministratori cioè se possa avere ad oggetto di un diritto particolare di

natura amministrativa il fatto di poter nominare di uno o più amministratori. La questione è

controversa. L’orientamento di prassi tendenzialmente è permissivo; nel senso che esistono

delle pozioni professionali (anche abbastanza importanti) come il consiglio notarile di Milano ha

scritto una massima sul tema ritenendo ammissibile che un diritto particolare sia buono a far

tutto e quindi anche, nello specifico, a consentire ad un socio la nomina di un alcuni o tutti gli

amministratori. Se si attribuisce ad un socio questo potere e se poi si aggiunge ad esempio il

potere di approvare il bilancio di esercizio (su cui ci sono ancora più dubbi), tramite un diritto

particolare può realizzare un controllo della società. Cioè un totale annientamento o comunque

una fissazione del limite del rapporto tra rischio e potere del tutto a piacimento. Con il diritto

particolare è un diritto che per definizione è sganciato dalla partecipazione sociale perché

viene riconosciuto alla figura del socio al quale riconosce un diritto particolare. Il cambiamento

di un diritto particolare è subordinato non a caso alla regola dell’unanimità.

Perché così?

Perché il diritto particolare è un po’ un diritto più contrattuale piuttosto che un diritto

organizzativo. Il diritto organizzativo è regolato dalle disposizioni sulle decisioni dei soci. Il

diritto particolare è un diritto contrattuale riconosciuto ad un socio e si applica la regola

contrattuale di cambiamento del contratto che è possibile solo con il consenso di tutti i

contraenti. In questa prospettiva, il controllo della società può essere riconsulto a prescindere

dal conferimento che un socio effettua. Nella S.p.a. ci sono dei limiti al di sotto dei quali non si

può scendere. Nella S.r.l. questi limiti possono essere stabiliti in maniera autonoma e

indipendente. Quindi fissazione del rapporto rischio e potere secondo quanto previsto e voluto

da parte dei cosi in sede di autonomia statutaria. Anche un socio che abbia investito 1 euro con

diritto particolare può esercitare controllo dentro la società. Bisogna tuttavia capire quanto può

essere tutto questo allacciato nella variante della S.r.l. di cui abbiamo già parlato che è

rappresentata dalle PMI ai sensi della raccomandazione 361 del 2003 della commissione

europea.

Perché?

Per le PMI che apprestano di fatto il 98% delle S.r.l. iscritte nei registi delle imprese. Queste

società possono beneficiare senza soddisfare nessun altro requisito oltre ad essere piccole

medi imprese, dello statuto introdotto nel 2010 delle start up innovative. A questo riguardo

l’articolo 26 del decreto legge 179 del 2012, il secondo comma mi dice questo

“L'atto costitutivo della start-up innovativa costituita in forma di società a responsabilità

limitata può creare categorie di quote fornite di diritti diversi e, nei limiti imposti dalla legge,

può liberamente determinare il contenuto delle varie categorie anche in deroga a quanto

previsto dall'articolo 2468, commi secondo e terzo, del codice civile”

Decreto Legge n. 179/2012, art. 26 comm. 2

Si introduce sostanzialmente la possibilità nella S.r.l. di creare categorie di quote. Possono

creare categorie di quota anche in deroga alla norma appena vista, che riconosce un diritto

particolare ai soci cioè modalità di differenziazione di soci tra di loro, cioè derogare il rapporto

di proporzionalità tra partecipazione e capitale sociale.

Cosa presuppone il fatto che si possa creare una categoria di quota?

Presuppone il fatto che anche nella S.r.l., cosi come nella S.p.a., la partecipazione sociale possa

essere standardizzata perché ci seve essere une uguaglianza tra partecipazione che io

differenzio tramite la creazione di categoria, ma ciò presuppone che la partecipazione sociale

anche nella S.r.l. siano standard cioè siano standardizzate quindi le partecipazioni tutte uguali

tra loro che sottendono uno status di socio minimo. In questa ottica, partecipazioni come

quelle di una S.p.a. sono tutte uguali e possono essere differenziate tramite creazione di

categoria. Categoria che la norma dice con ampia libertà di formare la categoria e cadono tutti

i dubbi a proposito del diritto particolare.

Ci può essere la categoria postergata o subornata, cosi come quella a voto limitato o

addirittura senza voto, quindi tutti i dubbi che abbiamo visto esser propri del diritto particolare

tramite categoria.

Qual è il beneficio o il vantaggio di consentire ad una S.r.l. di creare categoria?

Dovrebbe essere lo stesso motivo. Si crea una partecipazione sociale standard per mercato di

circolazione. Il fatto che la S.r.l. debba standardizzare la partecipazione presuppone che la S.r.l.

a differenza di come ci è stata data dal legislatore del 2003, si può standardizzare la quota e

diviene una società tipologicamente aperta a vocazione di mercato. Si crea così il presupposto

perché la S.r.l. possa fare raccolta di capitale sul mercato dei capitali e questo non a caso è un

aspetto sostanzialmente anche previsto dall’articolo 26 del decreto 2012, dove si dice che nella

S.r.l. le quote a differenza del codice possano costruire oggetto di sollecitazione del pubblico


ACQUISTATO

1 volte

PAGINE

89

PESO

209.40 KB

AUTORE

MIKE.10

PUBBLICATO

3 mesi fa


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in economia e legislazione d'impresa (MILANO)
SSD:

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher MIKE.10 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto delle società e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Cattolica del Sacro Cuore - Milano Unicatt o del prof Cetra Antonio.

Acquista con carta o conto PayPal

Scarica il file tutte le volte che vuoi

Paga con un conto PayPal per usufruire della garanzia Soddisfatto o rimborsato

Recensioni
Ti è piaciuto questo appunto? Valutalo!

Altri appunti di Diritto delle società

Appunti di diritto delle società validi per il superamento dell'esame con Cetra
Appunto
Appunti di diritto delle società validi per il superamento dell'esame con Cetra
Appunto
Diritto pubblico 1 Parte
Appunto
Appunti Diritto Tributario
Appunto