Riassunto del corso di Diritto delle società

Diritto delle società

Lez. 27/2

Direttiva UE 2017/1132

Materia di diritto societario, diritto armonizzato

Spa e srl sono state interessate dal processo di armonizzazione attraverso emanazione di

direttive europee. Esse hanno interessato alcuni profili del diritto delle soc. capitali, in

particolare la prima direttiva ha riguardato:

- la costituzione della società tendendo ad armonizzare il modo in cui costituirsi all interno di

ordinamenti europei;

- le info rese note al mkt in ambito di soc. di capitali ossia gli effetti della pubblicità di impresa

sono effetti che derogano rispetto alla pubblicità d’impresa propria del diritto italiano, I vizi del

contratto costitutivi sia in termini di fattispecie che di conseguenze, cioè quando un contratto

di soc. è invalido.

In secondo luogo è stata armonizzata la formazione del capitale sociale soltanto per le SPA,

cioè come si mantiene il CS in ambito di queste società azionarie;

- apertura di una sede secondaria all’interno di un altro ordinamento di altro paese europeo.

- È stata armonizzata la soc. unipersonale, quindi permettere all’impresa unipersonale..

Altre direttive hanno interessato alcune operazioni straordinarie in primis:

- operazione fusione,

- fusione transfrontaliera (soc. appartenenti ad altri ordinamenti);

- operazioni di scissione.

Riguardo la struttura organizzativa della sco. Con riguardo i sistemi di amministrazione e

controllo altra direttiva è quella sul gruppo di soc. ed un'altra direttiva (che verrà approvata

nelle pross sett) riguardante trasferimento della sede sociale all’estero, che andrà a completare

la direttiva sull’apertura della sede secondaria all’estero.

Altre direttive che hanno trovato attuazione concreta che riguardano:

- bilancio d’esercizio e consolidato

- controlli sui conti, quindi revisione contabile

- operazione di offerta pubblica di acquisto (OPA).

LE prime direttive emanate in materia soc. ad eccezione di quelle sui bilanci, revisione e

sull’OPA, che restano direttive a sé stanti, sono state consolidate all’interno della direttiva

2017/1132.

La direttiva UE a differenza del regolamento UE, diventa efficace solo una volta recepita la

direttiva stessa.

Perché esistono le regole di armonizzazione e i che modo viene effettuata all’interno dell’UE

IL diritto delle soc. di capitali e in particolare diritto azionario, presenta delle fonti normative

che si snodano su 3 livelli:

1) La legge vera e propria, la troviamo sostanzialmente nel c.c. e in altri testi come il TUF;

2) I regolamenti, ad esempio emanati da autorità indipendenti amministrative come la

CONSOB sugli emittenti (soc. che emettono azioni);

3) La Soft law, rappresentati da codici di auto-disciplina, che riguardano le società aperte

al mercato di capitali, che stabiliscono delle regole di comportamento volontario, cioè se

la soc. vuole si adegua altrimenti no, tuttavia se dichiara di adeguarvisi sarà vincolata al

rispetto di quelle regole, se ci saranno delle violazioni a tali codici comportamentali

ovviamente la sanzione non può essere come quella prevista in caso di violazione della

legge ma più che altro la conseguenza è che sarà “emarginata” da certe comunità.

La caratteristica di queste fonti è che esse sono tendenzialmente simili nei diversi

ordinamenti dell’UE, cioè ad es. riguardo la figura dell’amministratore indipendente, il modo

in cui è formato il CS.

L’armonizzazione si giustifica da un principio dal trattato di funzionamento dell’ UE, che

prevede i principi sulla quale poggia il funzionamento dell’unione europea.

Il principio di libertà di stabilimento è importante va di pari passo al principio di libera

circolazione dei capitali e dei soggetti all’interno dell’ UE. Esso è disciplinato sempre nel

trattato di funzionamento dell’UE dall’art.49 e seguenti, sono vietate tutte le restrizioni alla

libertà di stabilimento che vale sia per persone fisiche sia per le società equiparate appunto

ai cittadini dell’unione, con l’eccezione delle società che non perseguono scopo di lucro.

Nell’art.50 lettera G, si stabilisce cosa deve fare le istituzioni dell’UE ai fini di concretizzare

effettivamente la libertà di stabilimento, di fatti l’UE deve coordinare nella necessaria

misura e di rendere equivalenti le garanzie…

L’Ue quindi deve coordinare le diverse discipline degli ordinamenti al fine di rendere

equivalenti gli interessi sia dei soci che dei creditori.

COSA SIGNIFICA LIBERTÀ DI STABILIMENTO?

Libertà di insediarsi in qualsiasi parte dell’UE che riguarda sia persona fisica che società, in

concreto perciò sta a significare, vi sono due declinazioni di tale libertà:

1) la libertà di stabilimento primaria è che una società scelga dove stabilire la sede del

suo primo impianto, ossia dove costituirsi, quindi libertà di scelta del luogo di

costituzione;

2) la libertà di stabilimento secondaria di fatto è la libertà di aprire una sede

secondaria/succursale in qualunque punto del territorio dell’UE.

l’art. 50 dice che l’UE deve cmq coordinare le diverse discipline dei diversi diritti societari

per rendere EQUIVALENTI le misure previste dai singoli sistemi a protezione degli interessi

da un lato dei soci e dall’altro dei creditori.

Nel caso in cui una società SPA O SRL italiana volesse internazionalizzarsi, come fare?

1) Costituendo una società in un altro paese, costituendo quindi una succursale, si

costituisce perciò un nuovo soggetto giuridico sottoposto al diritto inglese;

2) Creando una sede secondaria = filiale della spa italiana, in questo caso invece non

sorge un nuovo soggetto giuridico ma rimane unico ossia è collegata alla spa italiana, vi

è un unico centro di imputazione delle obbligazioni ossia l’SPA italiana.

Il problema che emerge è la disciplina applicabile all’impresa!

Nel primo caso vi è una duplicazione del diritto cioè vi sono regole differenti applicabili a

una medesima impresa;

nel secondo caso non c’è una regola applicabile in maniera univoca, infatti andrà valutato

caso per caso utilizzando la legge denominata legge di diritto internazionale privato, essa

stabilisce quali regole trovano applicazioni in una situazione esterna che viene ad operare

all’interno del regolamento ( o saranno applicate le regole dell’impresa di origine o di quello

ospitante).

Cosa accade quindi in un’impresa transnazionale?

Sarà assoggettata a ordinamenti differenti, anche nel caso in cui operi con la variante della

sede secondaria/filiale. Da qui l’esigenza di COORDINARE le misure a tutela degli interessi

interni dei soci e esterni dei creditori, come impedire che tramite l’esercizio di questa libertà

di stabilimento si crei una riduzione delle tutele dei suddetti interessi.

Lez. 28/2

Art.50 lettera g

L’attuazione della norma contenuta nella g, avviene in due modi per realizzare l’obiettivo di

COORDINAMENTO:

A) Creare strutture sovranazionali, le istituzioni europee creano delle strutture per lo

svolgimento delle imprese nell’ambito del mercato dell’UE , queste strutture utilizzabili

per lo svolgimento di attività mutualistiche quindi che non perseguono come fine ultimo

lo scopo di lucro ma che perseguono lo scopo mutualistico ossia creare dei vantaggi in

capo ai partecipanti al associazione rappresentati ad. Es da vantaggi nella spesa

(pagando meno certi prodotti), queste strutture sovranazionale sono 2:

- Gruppo europeo di interesse economico (GEIE), non ha avuto grande successo in

Europa data la scarsa diffusione, esso serve per lo svolgimento di una o più fasi

dell’attività professionale ottenendo un risparmio in termini di costi (come il consorzio

nel caso italiano), può essere costituita da imprenditori o liberi professionisti però

almeno uno dei partecipanti deve avere residenza in paese differente; il regime di

responsabilità previsto è simile a quello per le SNC quindi rispondono solidalmente tutti i

partecipanti per le obbligazioni del GEIE questo è il motivo della poca diffusione di

queste;

- Cooperativa europea, variante europea della cooperativa che persegue scopo

mutualistico, la differenza principale con la GEIE è che il regime di responsabilità è più

favorevole per i partecipanti poiché risponderà la stessa cooperativa per le obbligazioni,

anche in questo caso i partecipanti non devono essere della stessa nazionalità;

- Società europea (SE) RAPPRESenta una variante europea della SPA in termini di

struttura, es. ALLIANZ ASSICURAZIONI è strutturata in questa forma, è cmq una

struttura relativamente recente che sorge da un regolamento 2157/2001 e dalla

direttiva 2001/86/CE. Questa direttiva è stata attuata con d.lgs 188/2005.

Che ruolo ha la soc. europea nell’ordinamento europeo?

È stata pensata come struttura sovranazionale capace a ristrutturare imprese già

esistenti, il suo utilizzo è consentito solo per imprese già esistenti con l’obiettivo di

ristrutturare queste imprese, quindi attribuire alle imprese che fanno parte della soc.

europea una forma giuridica di carattere europeo e quindi sostituire la forma giuridica

nazionale con una di tipo europeo.

Essa può essere costituita da IMPRESE GIÀ ESISTENTI, devono appartenere al solito a

più ordinamenti europeo, l’obiettivo è consentire di assumere una forma giuridica

allineata al carattere europeo.

Come è possibile realizzare tale passaggio da forma giuridica nazionale a quella

europea?

1) Tramite la FUSIONE, quindi due o più società che devono essere presenti in più

ordinamenti, la fusione può realizzarsi i senso stretto (per unione) quindi dall’unione

delle due società sorge la SE; per INCORPORAZIONE es. la soc. ita incorpora la soc.

francese ovviamente ad essa deve seguire una trasformazione cioè passaggio alla

SE.

(Soc ita e soc francese possono costituire una SE per fusione)

2) TRASFORMAZIONE, soc. di diritto interno che deve avere una presenza all’interno

del mkt europeo, cioè es una soc. ita dovrà avere sede secondaria in un altro

ordinamento dell’UE es. in quello francese. La trasformazione NON avviene in senso

tecnico (cioè passaggio da spa a srl ad esempio) non cambia quindi la forma

giuridica, ma cambierà la disciplina applicata da quella prevista dal diritto interno a

quella applicata in ambito europeo.

3) S.E. HOLDING, DUE società per azioni di due ordinamenti diversi, possono decidere

di creare una struttura di gruppo con al vertice del gruppo rappresentato da una

società europea (SE). Questa operazione come si realizza?la capogruppo avrà le

partecipazioni, I SOCI DEVONO CONFERIRE le partecipazioni al momento della

costituzione e in concambio ottengono delle partecipazioni sulla SE HOLDING.

4) SE AFFILIATA, le soc. nazionali partecipano sulla SE, che opera come società

affiliata delle società nazionali.

5) Una S.E. costituisce S.E. AFFILIATA, solo in questo caso si può cominciare

immediatamente la sua nuova attività, negli altri casi invece si continua l’attività già

presente.

il CAPITALE SOCIALE della SE è diviso in azioni, il minimo corrisponde a 120.000 euro.

LA disciplina è articolata da direttiva 86/2001 e regolamento 2157, il profilo è

rappresentato dal coinvolgimento dei lavoratori negli organi di governo della società,

la SE può avere una governance dualistica o monistica:

- dualistica quando la funzione amministrativa è divisa in due organi CONSIGLIO DI

GESTIONE E CONSIGLIO DI SORVEGLIANZA;

- la monistica invece esiste soltanto CDA nella QUALE vi sono anche amministratori non

esecutivi cioè non attuano le decisioni prese ma hanno una sorta di controllo su quello

che si svolge nella società.

La partecipazione dei lavoratori

Nella SE Nel caso di governance dualistica, vi è un organo di direzione deputato alla

gestione ed un organo di vigilanza deputato non solo al controllo sulla gestione ma

anche alla preventiva autorizzazione di operazioni gestorie. I componenti dell’ organo di

vigilanza sono nominati e revocati dall’assemblea, vi è inoltre una peculiarità, ossia vi

possono essere degli accordi per coinvolgimento dei lavoratori nella gestione della

società, di fatti alcuni di essi potranno nominare alcuni componenti del CDS.

c’è un caso in cui vi è l’obbligo di coinvolgere i lavoratori ossia il caso delle imprese

sociali o NO PROFIT.

La legge di co-partecipazione del 1956 in Germania, prevede che nel caso di più di 500

lavoratori, almeno 1/3 del consiglio di sorveglianza deve essere nominato dai

rappresentanti dei lavoratori, nel caso di più di 2000 lavoratori è necessario che metà

dei membri del CDS deve essere nominata dai lavoratori.

Negli ordinamenti scandinavi comprendenti anche danimarca e olanda, è previsto

sistema di partecipazione meno forte di quello tedesco che prende nome di cooptazione

controllata , cioè i rappresentanti dei lavoratori dovrann presentare dei nomi agli

azionisti che cioè esistono due liste una presentata dai rappresentanti dei lavoratori e

una lista dei soci, dalle quali l’assemblea dovrà attingere per decidere chi saranno i

membri degli organi gestori.

Altri paesi come italia e francia non prevedono forme di partecipazione dei lavoratori.

Nel 2001 attraverso la separazione della disciplina del coinvolgimento dei lavoratori

dalla disciplina della SE si è superato l’empasse.

Cosa contiene la direttiva?

Si vuole lasciare il problema del coinvolgimento dei lavoratori alla decisone dei

diretti interessati (ossia rimesso agli stessi lavoratori) INFATTI QUANDO SI

COSTITUISCE SE si prevede un organo la delegazione speciale di negoziazione (DSN)

formato da lavoratori, IL CRITERIO è che ogni 10 lavoratori, uno di loro dovrà

partecipare nella delegazione. La DSN decide sul coinvolgimento dei lavoratori nella

futura SE, che deciderà come i lavoratori saranno coinvolti nell’organo della SE.

Queste decisioni devono rispettare il principio del PRIMA-DOPO, ossia posto che i

lavoratori hanno piena libertà sul coinvolgimento, tale decisione deve assicurare che

il livello di coinvolgimento pre-esistente deve essere almeno uguale al

coinvolgimento nella SE

ESEMPIO PRINCIPIO PRIMA-DOPO: CI SONO una soc. tedesca e una soc. italiana

che vogliano costituire SE, essendo previsto nella soc. tedesca il coinvolgimento dei

lavoratori nella soc. tedesca, tale livello di coinvolgimento dovrà essere uguale nella

SE a quello presente nella soc. tedesca;

nel caso di 3 società ossia una soc. italiana, tedesca e una olandese, se ci sono più

forme di coinvolgimento, nella SE deve essere presente la forma di coinvolgimento

maggiore intensità,

con in questo caso ovviamente sarà uguale al livello di

coinvolgimento presente nella soc. tedesca ( poiché ha forma di coinvolgimento più

ampio rispetto alle altre).

Le altre nazioni(italia,francia) hanno fatto passare come principio disponibile per

l’autonomia privata, cioè il principio del prima-dopo può essere derogato, questa

deroga però deve essere accettata dai c con una maggioranza pari ai 2/3 dell’avente

diritto(lavoratori) che devono rappresentare i 2/3 dei paesi coinvolti.

Nel caso alla formazione di una SE vi siano una soc. ita e una soc. francese,

caratterizzate da ordinamento in cui non è previsto coinvolgimento dei lavoratori, in

questo caso si applica la disciplina di default o transitoria.

Questa disciplina consiste nel fatto che la delegazione speciale di negoziazione diventa

da organo transitorio (solo in fase di costituzione) a organo permanente, mantenendo

intatta la composizione, diventando Comitato aziendale europeo (anche detto organo di

rappresentanza). Così fatto, possiede funzione consultiva: tutte le volte che le decisioni

da prendere possono avere ripercussioni sui lavoratori viene consultato questo organo.

La funzione consultiva è obbligatoria ma non vincolante.

B) ARMONIZZAZIONE DEI DIRITTI NAZIONALI, avviene attraverso emanazione di

direttive, in alcuni settori si stanno aggiungendo anche regolamenti, riguardo le direttive

esse riguardano soltanto società di capitali quindi la direttiva armonizza la disciplina di

quest’ultime, mentre i regolamenti prevedono delle regole da osservare durante

l’esercizio di una particolare tipologia di imprese (es. imprese finanziarie, banche o

intermediari).

La direttiva di riferimento è la 1132, essa armonizza la costituzione di una società di

capitali.

Con riguardo la costituzione delle società di capitali si ritrova negli art. 2-10, è

armonizzato il contenuto dell’atto costitutivo quindi cosa deve contenere, viene

armonizzato il controllo in sede di costituzione della soc. di capitali.

Nell’atto costitutivo delle società di capitali deve essere sempre presente l’indicazione

del CS pari a 50.000 euro per le SPA e 10.000 pe le SRL e da 1 a 9990 per le SRL

semplificate; la denominazione sociale; oggetto sociale e sede della società.

Altro elemento non può mancare è la nomina degli amministratori.

Altra norma importante è l’art 10 della direttiva europea, che stabilisce la forma

dell’atto costitutivo, in tutti gli stati membri la forma dell’atto costitutivo deve essere in

forma di atto pubblico ( forma vincolante)

Con Riguardo il controllo, esso può avvenire attraverso o atto pubblico o controllo

amministrativo/giudiziario.

COME si esplica questo controllo in sede di costituzione della soc.?

il contr