Riassunto del corso di Diritto delle società

Diritto delle società

Direttiva UE 2017/1132

La materia di diritto societario e diritto armonizzato coinvolge Spa e Srl, che sono state interessate dal processo di armonizzazione attraverso l'emanazione di direttive europee. Esse hanno toccato alcuni profili del diritto delle società di capitali, in particolare:

• La costituzione della società, tendendo ad armonizzare il modo in cui costituirsi all'interno degli ordinamenti europei;
• Le informazioni rese note al mercato in ambito di società di capitali, ossia gli effetti della pubblicità di impresa sono effetti che derogano rispetto alla pubblicità d'impresa propria del diritto italiano;
• I vizi del contratto costitutivo, sia in termini di fattispecie che di conseguenze, cioè quando un contratto di società è invalido.

In secondo luogo, è stata armonizzata la formazione del capitale sociale soltanto per le SPA, cioè come si mantiene il capitale sociale in ambito di queste società azionarie:

• Apertura di una sede secondaria all'interno di un altro ordinamento di un altro paese europeo.
• È stata armonizzata la società unipersonale, quindi permettere all'impresa unipersonale.

Operazioni straordinarie e struttura organizzativa

Altre direttive hanno interessato alcune operazioni straordinarie in primis:

• Operazione di fusione;
• Fusione transfrontaliera (società appartenenti ad altri ordinamenti);
• Operazioni di scissione.

Riguardo alla struttura organizzativa della società, con riguardo ai sistemi di amministrazione e controllo, altra direttiva è quella sul gruppo di società ed un'altra direttiva (che verrà approvata nelle prossime settimane) riguardante il trasferimento della sede sociale all'estero, che andrà a completare la direttiva sull'apertura della sede secondaria all'estero.

Altre direttive che hanno trovato attuazione concreta riguardano:

• Bilancio d’esercizio e consolidato;
• Controlli sui conti, quindi revisione contabile;
• Operazione di offerta pubblica di acquisto (OPA).

Le prime direttive emanate in materia sociale, ad eccezione di quelle sui bilanci, revisione e sull’OPA che restano direttive a sé stanti, sono state consolidate all’interno della direttiva 2017/1132.

La direttiva UE, a differenza del regolamento UE, diventa efficace solo una volta recepita la direttiva stessa.

Armonizzazione e diritto delle società di capitali

Perché esistono le regole di armonizzazione e in che modo viene effettuata all’interno dell’UE? Il diritto delle società di capitali e in particolare diritto azionario presenta delle fonti normative che si snodano su 3 livelli:

• La legge vera e propria, che troviamo sostanzialmente nel c.c. e in altri testi come il TUF;
• I regolamenti, ad esempio emanati da autorità indipendenti amministrative come la CONSOB sugli emittenti (società che emettono azioni);
• La Soft law, rappresentata da codici di autodisciplina, che riguardano le società aperte al mercato di capitali, che stabiliscono delle regole di comportamento volontario, cioè se la società vuole si adegua altrimenti no; tuttavia, se dichiara di adeguarvisi sarà vincolata al rispetto di quelle regole.

La caratteristica di queste fonti è che esse sono tendenzialmente simili nei diversi ordinamenti dell’UE, cioè ad esempio riguardo alla figura dell’amministratore indipendente, il modo in cui è formato il capitale sociale.

L’armonizzazione si giustifica da un principio del trattato di funzionamento dell’UE, che prevede i principi sui quali poggia il funzionamento dell’unione europea.

Libertà di stabilimento

Il principio di libertà di stabilimento è importante e va di pari passo al principio di libera circolazione dei capitali e dei soggetti all’interno dell’UE. Esso è disciplinato sempre nel trattato di funzionamento dell’UE dall’art.49 e seguenti, sono vietate tutte le restrizioni alla libertà di stabilimento che vale sia per persone fisiche sia per le società equiparate appunto ai cittadini dell’unione, con l’eccezione delle società che non perseguono scopo di lucro.

Nell’art.50 lettera G, si stabilisce cosa devono fare le istituzioni dell’UE ai fini di concretizzare effettivamente la libertà di stabilimento, infatti l’UE deve coordinare nella necessaria misura e rendere equivalenti le garanzie.

L’UE quindi deve coordinare le diverse discipline degli ordinamenti al fine di rendere equivalenti gli interessi sia dei soci che dei creditori.

Cosa significa libertà di stabilimento?

Libertà di insediarsi in qualsiasi parte dell’UE che riguarda sia persona fisica che società. In concreto, vi sono due declinazioni di tale libertà:

• La libertà di stabilimento primaria è che una società scelga dove stabilire la sede del suo primo impianto, ossia dove costituirsi, quindi libertà di scelta del luogo di costituzione;
• La libertà di stabilimento secondaria di fatto è la libertà di aprire una sede secondaria/succursale in qualunque punto del territorio dell’UE.

L’art. 50 dice che l’UE deve comunque coordinare le diverse discipline dei diversi diritti societari per rendere equivalenti le misure previste dai singoli sistemi a protezione degli interessi da un lato dei soci e dall’altro dei creditori.

Internazionalizzazione delle società italiane

Nel caso in cui una società SPA o SRL italiana volesse internazionalizzarsi, come fare?

• Costituendo una società in un altro paese, costituendo quindi una succursale, si costituisce perciò un nuovo soggetto giuridico sottoposto al diritto inglese;
• Creando una sede secondaria, una filiale della spa italiana, in questo caso invece non sorge un nuovo soggetto giuridico ma rimane unico ossia è collegata alla spa italiana, vi è un unico centro di imputazione delle obbligazioni ossia l’SPA italiana.

Il problema che emerge è la disciplina applicabile all’impresa!

Nel primo caso vi è una duplicazione del diritto, cioè vi sono regole differenti applicabili a una medesima impresa; nel secondo caso non c’è una regola applicabile in maniera univoca, infatti andrà valutato caso per caso utilizzando la legge denominata legge di diritto internazionale privato, essa stabilisce quali regole trovano applicazioni in una situazione esterna che viene ad operare all’interno del regolamento (o saranno applicate le regole dell’impresa di origine o di quello ospitante).

Cosa accade quindi in un'impresa transnazionale? Sarà assoggettata a ordinamenti differenti, anche nel caso in cui operi con la variante della sede secondaria/filiale. Da qui l’esigenza di coordinare le misure a tutela degli interessi interni dei soci ed esterni dei creditori, come impedire che tramite l’esercizio di questa libertà di stabilimento si crei una riduzione delle tutele dei suddetti interessi.

Coordinamento e strutture sovranazionali

Art. 50 lettera G - L’attuazione della norma contenuta nella g, avviene in due modi per realizzare l’obiettivo di coordinamento:

1. Creare strutture sovranazionali. Le istituzioni europee creano delle strutture per lo svolgimento delle imprese nell’ambito del mercato dell’UE, queste strutture utilizzabili per lo svolgimento di attività mutualistiche quindi che non perseguono come fine ultimo lo scopo di lucro ma che perseguono lo scopo mutualistico ossia creare dei vantaggi in capo ai partecipanti all'associazione.

Queste strutture sovranazionali sono:

• Gruppo europeo di interesse economico (GEIE), non ha avuto grande successo in Europa data la scarsa diffusione, serve per lo svolgimento di una o più fasi dell’attività professionale ottenendo un risparmio in termini di costi (come il consorzio nel caso italiano), può essere costituita da imprenditori o liberi professionisti però almeno uno dei partecipanti deve avere residenza in paese differente; il regime di responsabilità previsto è simile a quello per le SNC, quindi rispondono solidalmente tutti i partecipanti per le obbligazioni del GEIE, questo è il motivo della poca diffusione di queste;
• Cooperativa europea, variante europea della cooperativa che persegue scopo mutualistico, la differenza principale con la GEIE è che il regime di responsabilità è più favorevole per i partecipanti poiché risponderà la stessa cooperativa per le obbligazioni, anche in questo caso i partecipanti non devono essere della stessa nazionalità;
• Società europea (SE) rappresenta una variante europea della SPA in termini di struttura, esempio Allianz Assicurazioni è strutturata in questa forma, è comunque una struttura relativamente recente che sorge da un regolamento 2157/2001 e dalla direttiva 2001/86/CE. Questa direttiva è stata attuata con d.lgs 188/2005.

Il ruolo della società europea

Che ruolo ha la società europea nell’ordinamento europeo? È stata pensata come struttura sovranazionale capace di ristrutturare imprese già esistenti, il suo utilizzo è consentito solo per imprese già esistenti con l’obiettivo di ristrutturare queste imprese, quindi attribuire alle imprese che fanno parte della società europea una forma giuridica di carattere europeo e quindi sostituire la forma giuridica nazionale con una di tipo europeo. Essa può essere costituita da imprese già esistenti, devono appartenere al solito a più ordinamenti europei, l’obiettivo è consentire di assumere una forma giuridica allineata al carattere europeo.

Come è possibile realizzare tale passaggio da forma giuridica nazionale a quella europea?

• Tramite la fusione, quindi due o più società che devono essere presenti in più ordinamenti, la fusione può realizzarsi in senso stretto (per unione) quindi dall’unione delle due società sorge la SE; per incorporazione, ad esempio la società italiana incorpora la società francese, ovviamente ad essa deve seguire una trasformazione cioè passaggio alla SE (Società italiana e società francese possono costituire una SE per fusione).
• Trasformazione, società di diritto interno che deve avere una presenza all’interno del mercato europeo, cioè ad esempio una società italiana dovrà avere sede secondaria in un altro ordinamento dell’UE, ad esempio in quello francese. La trasformazione non avviene in senso tecnico (cioè passaggio da spa a srl ad esempio), non cambia quindi la forma giuridica, ma cambierà la disciplina applicata da quella prevista dal diritto interno a quella applicata in ambito europeo.
• SE Holding, due società per azioni di due ordinamenti diversi, possono decidere di creare una struttura di gruppo con al vertice del gruppo rappresentato da una società europea (SE). Questa operazione come si realizza? La capogruppo avrà le partecipazioni, i soci devono conferire le partecipazioni al momento della costituzione e in cambio ottengono delle partecipazioni sulla SE Holding.
• SE Affiliata, le società nazionali partecipano sulla SE, che opera come società affiliata delle società nazionali.
• Una SE costituisce SE Affiliata, solo in questo caso si può cominciare immediatamente la sua nuova attività, negli altri casi invece si continua l’attività già presente.

Il capitale sociale della SE è diviso in azioni, il minimo corrisponde a 120.000 euro. La disciplina è articolata da direttiva 86/2001 e regolamento 2157, il profilo è rappresentato dal coinvolgimento dei lavoratori negli organi di governo della società, la SE può avere una governance dualistica o monistica:

• Dualistica quando la funzione amministrativa è divisa in due organi, consiglio di gestione e consiglio di sorveglianza;
• Monistica, invece, esiste soltanto il CDA nel quale vi sono anche amministratori non esecutivi, cioè non attuano le decisioni prese ma hanno una sorta di controllo su quello che si svolge nella società.

Partecipazione dei lavoratori

Nel caso di governance dualistica, vi è un organo di direzione deputato alla gestione ed un organo di vigilanza deputato non solo al controllo sulla gestione ma anche alla preventiva autorizzazione di operazioni gestorie. I componenti dell’organo di vigilanza sono nominati e revocati dall’assemblea, vi è inoltre una peculiarità, ossia vi possono essere degli accordi per coinvolgimento dei lavoratori nella gestione della società, di fatti alcuni di essi potranno nominare alcuni componenti del consiglio di sorveglianza.

C’è un caso in cui vi è l’obbligo di coinvolgere i lavoratori ossia il caso delle imprese sociali o no profit. La legge di co-partecipazione del 1956 in Germania prevede che nel caso di più di 500 lavoratori, almeno 1/3 del consiglio di sorveglianza deve essere nominato dai rappresentanti dei lavoratori; nel caso di più di 2000 lavoratori è necessario che metà dei membri del consiglio di sorveglianza deve essere nominata dai lavoratori.

Negli ordinamenti scandinavi, comprendenti anche Danimarca e Olanda, è previsto un sistema di partecipazione meno forte di quello tedesco che prende il nome di cooptazione controllata, cioè i rappresentanti dei lavoratori dovranno presentare dei nomi agli azionisti, esistono due liste, una presentata dai rappresentanti dei lavoratori e una lista dei soci, dalle quali l’assemblea dovrà attingere per decidere chi saranno i membri degli organi gestori.

Altri paesi come Italia e Francia non prevedono forme di partecipazione dei lavoratori. Nel 2001, attraverso la separazione della disciplina del coinvolgimento dei lavoratori dalla disciplina della SE si è superato l’empasse.

Contenuti della direttiva

Cosa contiene la direttiva? Si vuole lasciare il problema del coinvolgimento dei lavoratori alla decisione degli interessati (ossia rimesso agli stessi lavoratori). Infatti, quando si costituisce SE si prevede un organo, la delegazione speciale di negoziazione (DSN), formato da lavoratori, il criterio è che ogni 10 lavoratori, uno di loro dovrà partecipare nella delegazione. La DSN decide sul coinvolgimento dei lavoratori nella futura SE, che deciderà come i lavoratori saranno coinvolti nell’organo della SE.

Queste decisioni devono rispettare il principio del prima-dopo, ossia posto che i lavoratori hanno piena libertà sul coinvolgimento, tale decisione deve assicurare che il livello di coinvolgimento pre-esistente deve essere almeno uguale al coinvolgimento nella SE.

Esempio principio prima-dopo: Ci sono una società tedesca e una società italiana che vogliono costituire SE, essendo previsto nella società tedesca il coinvolgimento dei lavoratori, tale livello di coinvolgimento dovrà essere uguale nella SE a quello presente nella società tedesca. Nel caso di 3 società, ossia una società italiana, tedesca e una olandese, se ci sono più forme di coinvolgimento, nella SE deve essere presente la forma di coinvolgimento maggiore intensità, con questo caso ovviamente sarà uguale al livello di coinvolgimento presente nella società tedesca (poiché ha forma di coinvolgimento più ampio rispetto alle altre).

Le altre nazioni (Italia, Francia) hanno fatto passare come principio disponibile per l’autonomia privata, cioè il principio del prima-dopo può essere derogato, questa deroga però deve essere accettata dai lavoratori con una maggioranza pari ai 2/3 dell’avente diritto, che devono rappresentare i 2/3 dei paesi coinvolti.

Nel caso alla formazione di una SE vi siano una società italiana e una società francese, caratterizzate da ordinamenti in cui non è previsto coinvolgimento dei lavoratori, in questo caso si applica la disciplina di default o transitoria.

Questa disciplina consiste nel fatto che la delegazione speciale di negoziazione diventa da organo transitorio (solo in fase di costituzione) a organo permanente, mantenendo intatta la composizione, diventando Comitato aziendale europeo (anche detto organo di rappresentanza). Così fatto, possiede funzione consultiva: tutte le volte che le decisioni da prendere possono avere ripercussioni sui lavoratori viene consultato questo organo. La funzione consultiva è obbligatoria ma non vincolante.

Armonizzazione dei diritti nazionali

L’armonizzazione dei diritti nazionali avviene attraverso l’emanazione di direttive, in alcuni settori si stanno aggiungendo anche regolamenti. Riguardo le direttive, esse riguardano soltanto società di capitali, quindi la direttiva armonizza la disciplina di quest'ultime, mentre i regolamenti prevedono delle regole da osservare durante l’esercizio di una particolare tipologia di imprese (es. imprese finanziarie, banche o intermediari).

La direttiva di riferimento è la 1132, essa armonizza la costituzione di una società di capitali. Con riguardo alla costituzione delle società di capitali si ritrova negli art. 2-10, è armonizzato il contenuto dell’atto costitutivo, quindi cosa deve contenere, viene armonizzato il controllo in sede di costituzione della società di capitali.

Nell’atto costitutivo delle società di capitali deve essere sempre presente l’indicazione del capitale sociale pari a 50.000 euro per le SPA e 10.000 per le SRL e da 1 a 9990 per le SRL semplificate; la denominazione sociale; oggetto sociale e sede della società. Altro elemento che non può mancare è la nomina degli amministratori.

Altra norma importante è l’art. 10 della direttiva europea, che stabilisce la forma dell’atto costitutivo, in tutti gli stati membri la forma dell’atto costitutivo deve essere in forma di atto pubblico (forma vincolante).

Con riguardo il controllo, esso può avvenire attraverso o atto pubblico o controllo amministrativo/giudiziario.