Riassunto esame Diritto delle Società, prof. Cetra, libro consigliato Diritto Commerciale III. Diritto delle Società, Cian

Dispensa diritto delle società

(a.a. 2018-2019) Prof. Antonio Cetra

Costituzione

Ci sono due norme che trattano la costituzione:

• Art. 2328 per la società per azioni
• Art. 2463/63 bis per la società a responsabilità limitata

Queste norme contengono l'atto costitutivo (da rivedere le particolarità sul contratto costitutivo).

Principi legati all'atto costitutivo

L'atto costitutivo deve essere un atto pubblico, occorre quindi l'intervento di un pubblico ufficiale che acquisisce la volontà dei soci e stipula di conseguenza l'atto.

Il motivo dell'intervento del pubblico ufficiale è quello di soddisfare l'esigenza di controllo (il diritto europeo impone anche ulteriori controlli: formale e sostanziale. Redigendo per atto pubblico mediante un notaio si soddisfa in parte al controllo).

Un'ulteriore forma di controllo viene effettuata mediante l'omologazione da parte del giudice (volontaria giurisdizione), la quale prevede la verifica che un atto societario privato sia conforme ai principi di legge. L'omologazione costa meno dell'intervento notarile ma è un processo più lungo.

In passato l'atto pubblico doveva essere redatto da un notaio e sottoposto a omologazione. Questo però non aveva senso, infatti, ora è sufficiente che l'atto pubblico sia redatto da un notaio, il quale entro venti giorni deve depositarlo presso l'ufficio del registro delle imprese. Con l'iscrizione la società acquista la personalità giuridica.

L'atto dell'omologazione passa in secondo piano e può essere effettuata solo quando il notaio si rifiuta di redigere l'atto pubblico.

Perché il notaio si dovrebbe rifiutare di redigere l'atto?

Quando il notaio ritiene che non siano soddisfatte le condizioni al momento di costituzione della società:

• Ad esempio, non sono state ottenute le autorizzazioni per iniziare l'attività. Questo porta al concetto di impresa illecita.
• Il notaio potrebbe rifiutarsi anche quando mancano alcuni o tutti gli elementi nell'atto costitutivo che invece sono previsti per il codice civile (es. sede legale, capitale minimo, denominazione, amministratori).

Il contenuto minimo dell'atto costitutivo può essere integrato inserendo delle clausole caratteristiche, le quali non devono essere contrarie alla legge e al tipo di società che viene utilizzata (non si può inserire in una SPA una clausola che prevede l'assenza dell'assemblea. Non è possibile neanche avere una clausola che prevede che tutti i debiti siano pagati da un singolo socio).

Il notaio verifica quindi che nell'atto costitutivo non ci siano clausole contrarie ad elementi essenziali del tipo societario prescelto. Questa verifica viene effettuata non soltanto mediante un controllo nominale ma anche sostanziale (si verifica quindi la sostanza dell'atto). Nel caso in cui una clausola venga dichiarata nulla, si procede all'annullamento, e ci si comporta come se non fosse mai stata applicata (carattere retroattivo) e si applica la disciplina legale.

Atto costitutivo SRL

La SRL può essere unicamente costituita mediante costituzione simultanea, a differenza della SPA per la quale è possibile una costituzione attraverso pubblica sottoscrizione.

Ai sensi dell'art. 2463, la SRL può essere costituita con contratto o con atto unilaterale. È permessa la costituzione di una SRL con unico socio, quindi unipersonale. In tal caso il legislatore prevede delle norme in tutela dei creditori disciplinate dall'art. 2470 e 2464 del c.c.:

• Art. 2470: quando l'intera partecipazione appartiene ad un solo socio o muta la persona dell'unico socio, gli amministratori (o il socio stesso) devono depositare nel registro delle imprese entro trenta giorni dall'avvenuta variazione della compagine sociale una dichiarazione contenente tutte le generalità del medesimo.
• Art. 2464: allo scopo di tutelare l'integrità del capitale sociale, si richiede che sia versato immediatamente l'intero ammontare del capitale sottoscritto, mentre, se la pluralità dei soci viene meno successivamente, i versamenti ancora dovuti devono essere effettuati entro novanta giorni da tale evento.

In caso di violazione di tali obblighi il socio ne risponde personalmente e illimitatamente delle obbligazioni sociali. Come già affermato, per dare vita ad una SRL occorre redigere l'atto costitutivo in forma di atto pubblico. L'atto costitutivo deve indicare, sempre secondo l'art. 2463, oltre la durata della società, l'introduzione di vincoli alla circolazione delle partecipazioni, l'attribuzione di diritti particolari ai soci, i seguenti aspetti:

• Elementi identificativi di ciascun socio fondatore;
• Elementi essenziali e identificativi della società (denominazione, comune ove è posta la sede, attività economica che costituisce l'oggetto sociale);
• Elementi identificativi delle risorse destinate alla società e delle corrispondenti partecipazioni assunte dai soci fondatori;
• Norme relative al funzionamento della società, le persone cui è affidata l'amministrazione, il sindaco o il soggetto incaricato di effettuare la revisione legale dei conti, nel caso in cui la sua presenza sia richiesta dalla legge.

All'interno dell'atto costitutivo può essere previsto il c.d. arbitrato gestionale, il quale prevede la possibilità di introdurre clausole con le quali si differiscono a uno o più terzi i contrasti tra coloro che hanno il potere di amministrazione in ordine alle decisioni da adottare nella gestione della società.

Per le operazioni compiute in nome della società prima dell'iscrizione sono illimitatamente e solidalmente responsabili verso i terzi coloro che hanno agito e, anche, il socio unico fondatore e quelli tra i soci che nell'atto costitutivo o con atto separato hanno deciso, autorizzato o consentito il compimento dell'operazione: qualora successivamente all'iscrizione la società approvi l'operazione, la stessa sarà responsabile in sostituzione dei suddetti soggetti.

Nullità della società

Sia nelle SRL che nelle SPA, il legislatore determina i casi che possono dare luogo a nullità della società. Più precisamente, in forza dell'art. 2332, espressamente richiamato per la SRL dall'ultimo comma dell'art 2463, la nullità della società può essere pronunciata soltanto in caso:

• di mancata stipulazione dell'atto costitutivo nella forma dell'atto pubblico;
• di illiceità dell'oggetto sociale;
• di mancanza nell'atto costitutivo di ogni indicazione riguardante la denominazione della società, i conferimenti, l'ammontare del capitale sociale o l'oggetto sociale.

Art. 2463 bis

L'art. 2463 bis riguarda la SRL semplificata ed opera in via alternativa all'articolo 2463. La ragione che ha portato la formazione della SRL semplificata è dovuta all'eccessivo costo del controllo notarile. Per questo motivo società anziché costituirsi in Italia si sono costituite all'estero (es. in Inghilterra la costituzione di una SRL costa molto poco e ha un'efficacia molto simile a quella italiana, infatti il notaio è stipendiato dallo stato) e poi venivano ad operare in Italia come società formalmente straniere (sostanzialmente operanti nel nostro ordinamento). Per cercare di dare risposta a questo fenomeno nasce la SRL semplificata. L'atto costitutivo di tale società è un modulo standard predisposto dal ministero della giustizia. Naturalmente anche in questo caso l'atto deve essere redatto mediante atto pubblico ma si fa divieto al notaio a percepire un compenso.

Limiti della SRL semplificata

La SRL semplificata ha due limiti:

• È riservata alle sole persone fisiche.
• Le clausole dell'atto costitutivo standardizzato non possono essere modificate, in caso contrario la società si deve trasformare in SRL.

Capitale sociale

La SRL ha l'ulteriore problema della determinazione del capitale sociale. Esso durante il tempo è stato ridotto per cercare di alleggerire i costi di costituzione (in Inghilterra il capitale sociale minimo di una SRL è una sterlina!). In Italia il capitale sociale minimo per avviare una SRL resta 10,000 euro, in una SPA è 50,000.

Si è introdotta la possibilità di costituire una SRL semplificata con almeno 1 euro fino a 9,999 euro (capitale sociale minimo per usare la forma societaria).

Che succede quando si adotta questa possibilità?

Quando il capitale sociale sia compreso tra 1 e 10,000 euro il PN deve essere regolamentato da normative differenti da quelle ordinarie. Queste regole consistono nel fatto che eventuali utili prodotti dallo svolgimento dell'impresa devono essere accantonati ad una riserva legale (5% all'anno fino a quando la riserva diventa il 20% del capitale sociale per SRL normale) nella SRL semplificata il 20% degli utili devono essere accantonati a riserva legale fino a quando capitale sociale + riserva legale non raggiungano 10,000 euro.

La norma esplica quindi che al posto di accantonare i conferimenti devo accantonare gli utili, il problema che si può presentare è che non si capisce quale sia il capitale sociale minimo della SRL (in sede costitutiva è possibile inserire una clausola per ridurre il capitale sociale minimo). In caso si verifichino delle perdite di esercizio rilevanti (quando si riduce il PN al di sotto di 1/3 del capitale sociale) bisogna coprire la perdita, nel caso sia sotto la soglia del minimo bisogna coprire la perdita e portare il Capitale Sociale al minimo. Nel caso di SRL a capitale ridotto se la perdita è rilevante bisogna coprire la perdita e procedere all'aumento del capitale fino a 10,000 euro.

Riduzione del capitale sociale

Art. 2482 e 2482 ter disciplinano la riduzione del capitale sociale sia per le SPA che per le SRL (le operazioni in aumento sono differenti).

La prima norma prevede la riduzione volontaria del capitale sociale, i soci quindi riducono volontariamente il capitale sociale modificando l'atto costitutivo e scrivendo una cifra inferiore (liberano una parte del patrimonio dal vincolo di indisponibilità, la parte disponibile rimane al netto). Questa decisione produce effetti quando è iscritta nel registro delle imprese, l'iscrizione ha efficacia normativa (ha effetto dopo l'iscrizione), in particolare prima di rendere disponibile la parte di patrimonio liberata bisogna attendere 3 mesi (in questo periodo i creditori possono fare opposizione, se l'opposizione viene accolta dal giudice l'operazione di riduzione del capitale non può avere luogo).

La seconda ipotesi di riduzione del capitale sociale (2482 ter) riguarda una riduzione di capitale sociale dovuta a perdite. La perdita rappresenta un vincolo sugli utili futuri (possono essere distribuiti solo se viene ricoperta la perdita). Il discorso cambia se la perdita è rilevante (riduce il PN al di sotto di 1/3 del capitale sociale), le norme impongono alcune azioni per recuperare:

• Si deve convocare l'assemblea
• L'assemblea avanza proposte sui provvedimenti da assumere per far fronte a questa situazione: se la perdita ha ridotto il PN al di sotto del 1/3 ma comunque al di sopra del minimo, la scelta viene lasciata ai soci stessi (sono liberi), non necessariamente devono operare sul capitale (è possibile anche temporeggiare, se poi nell'esercizio successivo la perdita non è stata riassorbita bisogna allora procedere con una copertura obbligatoria riallineando PN a Capitale Sociale).

Se la perdita ha ridotto il PN al di sotto del 1/3 e ha fatto scendere i mezzi propri al di sotto del minimo del capitale sociale. I soci devono reintegrare e riportare immediatamente i mezzi propri per un valore almeno pari al minimo (riduzione del capitale e contestuale aumento fino al livello minimo). Se i soci non procedono con il reintegro si procede con lo scioglimento. Nel caso di perdita rilevante in una SRL a capitale ridotto automaticamente si ricade nella situazione scritta sopra.

Capitale sociale

Capitale sociale = capitale che i soci vogliono vincolare nell'impresa, rappresenta quindi una regola di comportamento che si attribuiscono i soci in seguito alla quale stabiliscono una parte di patrimonio equivalente da lasciare a servizio dell'impresa. Il valore del capitale sociale si può trovare nell'atto costitutivo o nello statuto.

Patrimonio netto = attivo-passivo deve essere almeno pari al capitale sociale.

• Il capitale sociale minimo deve essere adeguato al tipo di oggetto sociale (telecom non può avere un capitale minimo di 50,000), adeguato alle esigenze economico, patrimoniali in base al tipo di attività che si intende esercitare.
• Divieto di manifesta sottocapitalizzazione (divieto di avere un capitale sociale manifestamente incongruo rispetto al tipo di attività che si svolge).

La norma di riferimento è l'art. 2484, comma 1, numero 2 c.c. (causa di scioglimento) sopravvenuta possibilità di conseguire l'oggetto sociale. Quando i mezzi propri sono manifestamente insufficienti e l'oggetto sociale non può più essere conseguito si deve procedere con lo scioglimento.

Chi è chiamato per far osservare questo divieto? Amministratori. Gli amministratori di Spa devono gestire con la diligenza del professionista (non del buon padre di famiglia), quando accertano la causa di scioglimento devono comunicarlo all'assemblea e decidono se ricapitalizzare o liquidare. Se i soci non decidono nulla l'amministratore deve chiedere al giudice la nomina giudiziale del liquidatore. La responsabilità prima o dopo il fallimento è sempre una responsabilità per danni (amministratori devono risarcire i danni derivanti da una condotta negligente es. continuare ad operare quando è più conveniente liquidare tutto), si deve verificare infine se possono essere coinvolti i soci in solido con gli amministratori in una responsabilità per danni (soci che hanno indotto o autorizzato gli amministratori a effettuare una certa scelta in una Srl, mentre nella Spa non è ancora ben chiaro il ruolo dei soci in questa fattispecie, infatti si fa riferimento ad una norma di tipo interpretativo).

Finanziamenti da parte dei soci (SRL)

Anche nella SRL come nella SPA, i soci possono spontaneamente procedere (in proporzione o meno alla partecipazione posseduta) a dei versamenti alla società. Tali versamenti sono delle vere e proprie fonti di finanziamento alternative con cui i soci possono finanziare la società (prassi utilizzate per raggiungere soprattutto il capitale minimo).

Tali finanziamenti possono essere:

• Finanziamenti a titolo di capitale di credito: il socio diventa a tutti gli effetti un creditore della società.
• Apporti spontanei normalmente a titolo di capitale proprio (anche se si deve andare a vedere nello specifico di che si tratta). I principali sono:
  • finanziamenti in conto capitale.
  • finanziamenti in conto copertura perdite (a titolo di capitale proprio e come un conferimento sono effettuati per coprire una perdita). Questo tipo di finanziamento non ha diritto di rimborso quindi può anche non essere restituito al socio. La restituzione di questo finanziamento viene deliberata mediante una votazione nell'assemblea (si applica la disciplina della riserva da sovrapprezzo art.2431).
  • finanziamenti in conto aumento capitale.
  • finanziamenti in conto futuro aumento capitale (questi tipi di finanziamenti rappresentano dei debiti della società nei confronti del socio). Il fatto che in contabilità figurano nei debiti (anticipano dei soldi alla società), se l'operazione di capitale non si conclude, i soci che hanno versato il finanziamento hanno diritto a riprendere la parte prestata.

Prestito da parte del socio

(Operazioni effettuate a titolo di capitale di credito, con diritto al rimborso pieno, alla scadenza pattuita)

Art. 2467 c.c. co. 1 determina che in caso di finanziamenti effettuati dai soci a favore della società, il rimborso è postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori. Mentre il comma 2 di tale articolo esplica quali sono i finanziamenti soggetti a tale norma: sono tutti quei finanziamenti che sono stati concessi in un momento in cui risulta un eccessivo squilibrio dell'indebitamento rispetto al patrimonio netto (inadeguatezza patrimoniale/sottocapitalizzazione) oppure in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento.

Le forme di finanziamento quindi consentono comunque di reperire capitale. L'articolo si vuole focalizzare sul prestito dato dal socio in una situazione di sottocapitalizzazione.

Nel 1 comma ritroviamo la regola della postergazione, la quale afferma che il diritto al rimborso del socio è postergato (posticipato) rispetto alla soddisfazione degli altri creditori. Quindi il socio viene rimborsato solo quando tutti i creditori diversi dai soci sono stati rimborsati. Con la postergazione si allinea il prestito al conferimento, il rimborso avviene solo in un secondo momento, si evita quindi che i soci invece che conferire facciano finanziamenti.

POSTERGAZIONE divieto nei confronti agli amministratori di procedere con il rimborsare i prestiti rientranti nell'ambito del 2467. L'obiettivo del legislatore pare evidente: evitare che i soci, nel momento in cui, invece di procedere ai conferimenti di capitali, optino per il finanziamento, vedano soddisfatto il loro credito prima dei creditori terzi.

(RATIO DELLA POSTERGAZIONE: Può però accadere che, ad un certo punto essa si trovi a essere sottocapitalizzata, ovvero con un capitale nominale che risulta inadeguato per l'attività svolta (sottocapitalizzazione nominale). Il modo più corretto per risolvere il problema della sottocapitalizzazione consiste...