Appunti di Diritto delle società - Lezioni Cetra

Diritto delle società

Lezione 26/02/19

Principi sulla costituzione delle società di capitali

Le norme di riferimento riguardo la costituzione della società sono:

• Art. 2328: società per azioni
• Art. 2463 + art. 2463-bis: società a responsabilità limitata

Queste norme contengono l’atto costitutivo: documento negoziale attraverso il quale si costituisce la società di capitali declinata in società per azioni o società a responsabilità limitata.

Principi legati alla costituzione

L’atto costitutivo all’interno delle spa e srl, per regola dell’UE è un atto pubblico, quindi occorre l’intervento di un pubblico ufficiale che acquisisca la volontà di uno o più soci a costituire una società. Le società di capitali possono essere unipersonali fin dall’origine quindi con un unico socio attraverso un atto unilaterale, oppure pluripersonali con più soci, ma in ogni caso l’atto deve avere la forma di atto pubblico. I soci manifestano la volontà di costituire la società che deve essere filtrata da un pubblico ufficiale, il notaio che poi fa il contratto redigendo l’atto pubblico di costituzione.

Perché c’è l’intervento del pubblico ufficiale?

È imposto dalla legislazione europea che richiede infatti l’atto pubblico nella formazione delle società di capitali. Questo perché l’atto pubblico serve per una ragione di controllo, perché il pubblico ufficiale deve svolgere un’operazione di controllo. L’UE richiede che l’atto di costituzione sia controllato attraverso l’atto pubblico. Il diritto europeo impone all’ordinamento nazionale sia il controllo formale che sostanziale, che da noi viene assolto obbligando i soci a redigere l’atto costitutivo come atto pubblico. Ma non è l’unica forma di controllo, ne esistono altre anche. Esempio: omologazione, controllo fatto dal giudice il quale non opera in sede contenziosa ma quando il giudice omologa opera in sede di volontaria giurisdizione, significa che il giudice fa un’attività di controllo, verifica che un atto societario sia conforme ai principi di legge. Il giudice fa quello che a pagamento viene fatto dal notaio, con tempistiche diverse, ma in linea di massima questa attività è equivalente al tipo di controllo che viene fatto dal notaio. L’omologazione che esisteva nel passato si aggiungeva all’attività del notaio, in passato l’atto costitutivo doveva essere redatto secondo atto pubblico più successivo controllo. Ora l’omologazione è venuta meno, la società viene costituita tramite atto pubblico e basta. Omologazione non è stata eliminata del tutto, entra in gioco quando il notaio si rifiuta o ritiene di non poter redigere l’atto pubblico.

Perché il notaio dovrebbe rifiutare di redigere l’atto pubblico?

Perché magari ritiene che non ci siano le condizioni per costituire la società. Il controllo che deve essere realizzato da parte del notaio che potrebbe giustificare la non redazione dell’atto pubblico magari perché l’oggetto sociale richiede delle autorizzazioni che non state ottenute, come per la costituzione della banca che bisogna richiedere l’autorizzazione all’autorità di vigilanza per lo svolgimento dell’attività bancaria. O come per le società sportive, bisogna essere autorizzati in via preventiva dal Coni. Se non si ha l’autorizzazione ci sarebbe la costituzione di una società illecita.

Il notaio potrebbe poi rifiutarsi anche nel caso in cui mancano di elementi minimi previsti dal c.c da inserire obbligatoriamente all’interno dell’atto costitutivo. Come ad esempio: la denominazione della società, la sede legale, il capitale minimo, gli amministratori.

Oppure il notaio potrebbe non accettare di redigere l’atto pubblico quando si introducono delle clausole all’interno dell’atto costitutivo che potrebbero mettere qualche ansia al notaio chiamato per la redazione.

Quali potrebbero essere le clausole che potrebbero creare dei problemi?

Il notaio deve fare un controllo formale (oggetto sociale ed elementi), ma anche un controllo sostanziale, controllo di legalità, accertare che la costituzione sia conforme alla legge sia sul piano formale che sostanziale. Che la forma sociale sia quella giusta in base all’attività che vogliono svolgere i soci è un controllo di merito. Ad esempio, una clausola che viola il divieto del patto leonino. Questo si verifica molto spesso nelle società di piccole dimensioni.

L’atto costitutivo è un contratto tipico che ha un contenuto minimo previsto dalle norme precedenti, ma comunque ci sono dei margini per riempire l’atto costitutivo, magari inserendo delle clausole, ma queste clausole che vengono inserite non devono essere contrarie alla legge al tipo di società che viene utilizzato. Esempio: in una società per azioni non si può introdurre una clausola in cui si dice che non c’è un consiglio di amministrazione, non si può escludere un organo amministrativo. La struttura deve essere corporativa, articolata, ci devono essere degli organi, un’assemblea etc. una cosa di questo tipo può essere prevista nelle srl, ma nelle spa no. La gestione delle spa è in maniera indisponibile articolata secondo degli organi attraverso i quali si svolge l’attività.

Inoltre, ci deve essere una partecipazione sociale standard nelle spa, la quale deve standardizzare i diritti e gli obblighi minimi per poter qualificare quel soggetto come socio. La partecipazione deve essere minima, deve contenere il minimo di conferimento che il socio deve fare e i minimi diritti che il socio deve avere per poter essere considerato socio di quella società. Nella spa si minimizza lo status e si danno n partecipazioni standard. Questo non può essere derogato nello statuto, è incompatibile con il tipo di società per azioni.

La partecipazione sociale in una spa normalmente è incorporata in un titolo di credito, documento materiale o immateriale che sia, chiamate azioni; nella prospettiva naturale di incorporare la partecipazione nelle azioni le spa richiedono come elemento imprescindibile che le partecipazioni siano predisposte per essere incorporate in azioni e che quindi siano standard, uguali tra di loro.

Non si può inserire nelle spa e nelle srl una clausola con cui si prevede una responsabilità personale totale o parziale del socio o di qualche socio. Non si possono prevedere delle clausole che attribuiscono responsabilità totale e/o parziale per i debiti della società a un socio o a qualche socio. Non è possibile perché contrasta con l’elementi essenziali delle società, il regime di responsabilità nelle società di capitali non può essere derogato, nelle società di capitali la società risponde in maniera esclusiva per i propri debiti.

Non ci devono essere clausole atipiche, contrarie a uno o più elementi, aspetti, profili essenziali del tipo societario prescelto. Se si decide di fare una spa o srl, bisogna fare il contratto non sono in maniera nominale, ma anche in maniera sostanziale, evitando di inserire delle clausole contrarie alle fattispecie di quella società.

Ci possono essere casi in cui i soci vengono chiamati per la copertura totale o parziale delle perdite, sono inammissibili, perché se si è chiamati a coprire le perdite si è in qualche modo chiamati per coprire i debiti. Se un notaio si rifiuta di rogitare l’atto costitutivo con clausole di questo tipo i soci potrebbero chiedere la redazione al giudice tramite omologazione.

In realtà talvolta queste clausole vengono inserite all’interno delle società, soprattutto in società consortili, anche se sono clausole che contrasto contro il tipo di società. Ma quali sono le conseguenze? Quando il socio paga le perdite non c’è problema. Ma quando questo si rifiuta? Qui il socio viene chiamato in via contenziosa, e il giudice deve valutare una clausola di questo tipo e se il giudice ritiene che non è ammissibile per la società contraria a norma imperativa, quindi clausola nulla, come quindi che non si sia mai verificata potrebbe portare a restituire gli esborsi che si sono verificati. La nullità della clausola porta all’applicazione della disciplina legale, sullo specifico trova applicazione il profilo legale, quindi l’applicazione delle regole assembleari.

Art. 2463 – bis: società a responsabilità limitata semplificata. Che opera in via alternativa all’art. 2463 che è la costituzione di una srl.

Perché è semplificata?

La ragione è dovuta al fatto che in Italia c’è il controllo notarile che non è un controllo gratuito, anzi è oneroso, il notaio presenta una parcella come costo di costituzione, ed è successo che molte società anziché costituirsi in Italia si sono costituite all’estero, in Inghilterra, dove c’è un ordinamento di elezione per la costituzione di una società, perché questa costa molto poco, e inoltre non sconta oneri di costituzione per il pagamento del controllo di un notaio. I controlli in Inghilterra vengono fatti in maniera simile all’omologazione, quindi costa poco, come se fosse una tassa. Viene presentato l’atto costitutivo ad un’autorità giudiziaria, che viene pagata da uno stato quindi i costi sono abbattuti. Di conseguenza, c’erano molte società che andavano in Inghilterra a costituirsi e che poi operavano in Italia come imprese straniere, questo perché si voleva dedurre i costi di costituzione, abbattendo gli oneri notali. Per cercare di dare risposta a questo problema è stata introdotta la srls. È una società il cui atto costitutivo è un mondo standard predisposto dal ministero della giustizia, attraverso un decreto 138/2012. Questo decreto ha realizzato un atto costitutivo standardizzato, quindi basta solo compilare questo modulo per poi costituire la società, viene richiesto anche in questo caso l’atto pubblico, però con riferimento a questo atto pubblico si crea un divieto per il notaio di percepire un compenso.

Anche altri diritti che devono essere pagati al registro delle imprese per perfezionare la costituzione della società sono stati abbattuti. La srls è stata pensata per dare in qualche modo una prima risposta al fenomeno di migrazione delle società all’estero e che poi tornavano in Italia ad operare come società straniere.

Qual è il limite della srls?

• Il tipo di socio: questa società è riservata solo alle persone fisiche, non può essere mai una società di gruppo, salvo che il capogruppo non sia una persona fisica. Inizialmente doveva essere un under 35, ora questo vincolo è stato eliminato.
• Comma 2 – bis: le clausole nell’atto costitutivo standardizzato non possono essere modificate, l’atto costitutivo standardizzato non è suscettibile di modifica da parte dei soci, se voglio modificare le clausole la società deve diventare una srl. L’atto costitutivo è immodificabile.

Il secondo problema è in riferimento al capitale sociale. Il capitale sociale deve essere almeno un capitale sociale minimo, sempre nella prospettiva di alleggerire i costi di costituzione, gli oneri per l’accesso al regime di rischio, etc. Perché si andava a costituire in Inghilterra? Non solo per diminuire i costi, ma anche perché il capitale minimo in Inghilterra è di una sterlina per costituire una srl.

Anche in Italia poi si è provveduto a consentire la costituzione della srl con un capitale sociale di 1€. Ma questa cosa è stata fatta in maniera molto caotica, era più semplice dire che l’ammontare di capitale sociale fosse almeno di 1€. Ma noi abbiamo fatto un po’ di cose diverse, nella srl il capitale sociale minimo resta a 10.000€, mantiene lo stesso livello antecedente alla riforma del 2003. Nella spa invece il capitale sociale è stato ridotto da 120.000€ a 50.000€.

All’interno dell’art. 2463 è stata introdotta una possibilità che interessa anche la srls, al 4° comma si ha: l’ammontare del capitale può essere determinato ad un ammontare inferiore a 10.000€, pari almeno ad 1€. In tal caso il conferimento deve essere effettuato in denaro e devono essere versati per intero alle persone a cui è affidata l’amministrazione.

SRL = Capitale sociale minimo = 10.000€ da la possibilità di costituire una società il cui capitale sociale è compreso tra almeno a 1€ e inferiore a 10.000€, quindi una cifra oscillante nel range. 1 <= CS > 10.000

Se adotto il caso della srl semplificata, trova applicazione il 5° comma dell’art. 2463 il quale prevede che quando il capitale sociale sia inferiore a 10.000 e pari ad almeno un euro il patrimonio netto deve essere regolato da regole diverse rispetto a quelle ordinarie. Il funzionamento del patrimonio netto è governato diversamente, come per il fatto che gli eventuali utili che vengono prodotti dallo svolgimento dell’impresa, questi utili invece di essere accantonati ad una riserva legale, pari al 5%, fino a raggiungere il 20% del capitale sociale, c’è un accantonamento obbligatorio. Nel caso di srls, l’obbligo di accantonamento a riserva legale è come se fosse accelerato, ossia non si prevede il 5% ma il 20% degli utili accertati dal bilancio d’esercizio devono essere accantonati a riserva legale, questo obbligo di accantonamento accelerato c’è fin quando la sommatoria tra capitale sociale e riserva legale non siano almeno uguali a 10.000€, poi l’obbligo non c’è più.

Da un punto di vista operativo una normazione di questo tipo qualche problema lo porta, la norma impone di formare il capitale netto non attraverso degli apporti ma attraverso degli utili. Quindi anziché fare dei conferimenti parti pure con un capitale inferiore ma accantona l’utile fino ad arrivare a 10.000€.

Il problema operativo è il vincolo del capitale sociale. Inizialmente, questa regola inferiore a 10.000€ nasce con la srls, nella quale non ci sono oneri notarili, poi successivamente è stata generalmente a tutte le società, ora è possibile anche ad un’altra società costituire una srl con un capitale sociale ridotto, avendo delle conseguenze in relazione all’utilizzo del patrimonio netto.

Il problema di questa tecnica legislativa è stato che non si capisce effettivamente quale sia oggi il capitale sociale minimo della srl, se il capitale minimo è 10.000€ o 1€, dal punto di vista operativo cosa significa? Si capisce se io ho una società con responsabilità limitata che ha un capitale sociale di 10.000€ e posso decidere di modificare l’atto costitutivo con un capitale inferiore, io questo posso farlo o non posso farlo? Oppure un capitale sociale inferiore a 10.000 è consentito solo in sede di costituzione o anche nella fase di svolgimento dell’attività? Solo in sede di costituzione.

In sede costitutiva è possibile derogare a questa regola con capitale minimo inferiore, solo in fase di costituzione non si può passare ad una cifra inferiore del capitale sociale durante la vita dell’azienda.

Ma cosa succede in caso di perdite d’esercizio? Soprattutto quando la perdita d’esercizio è rilevante, ossia quando riduce il patrimonio netto di 1/3 del capitale sociale per esempio, in queste ipotesi la perdita è rilevante e bisogna fare qualcosa. In questi casi l’ordinamento italiano impone che bisogna coprire la perdita e immediatamente aumentare il capitale sociale portandolo fino ad almeno la soglia del minimo. Ma in questa eventualità bisogna procedere con la copertura della perdita e l’aumento del capitale sociale almeno pari a 10.000€.

Quindi il modo in cui è stata formata la srl a capitale ridotto è solo in sede di costituzione, per aiutare le start-up innovative magari, ma questo deve essere confermato ogni anno con la formazione dell’utile, se poi si verificano delle perdite questa possibilità viene meno, perché se si verificano perdite bisogna reintrodurre il capitale sociale fino al minimo.

Lezione 27/02/19

Nella srl a capitale ridotto, anche se è stato consentito l’inizio dell’attività con un capitale inferiore a 10.000€, in realtà questa modifica non tocca la regola secondo cui nella srl il capitale sociale minimo sia pari a 10.000€. sarebbe stato più semplice ridurre il capitale minimo, piuttosto che introdurre questo ulteriore comma.

Come si fa a dire che nella srl nonostante sia possibile la costituzione con un capitale inferiore a 10.000, comunque non intacca il capitale minimo? Se si ritiene vero che il capitale sociale minimo è pari a 10 mila euro, si ritiene che durante la vita della società questo capitale non può scendere, non sono ammesse operazioni di diminuzione di capitale sociale, il capitale può essere solo aumentato. Bisogna ricordare che quest’affermazione discende da due norme in materia di operazione del capitale, contenute nell’ambito di diritto della srl, da cui si può sostenere che nonostante l’introduzione della variante del capitale, il minimo rimane comunque quello di 10.000. Le due norme sono quelle relative la riduzione del capitale sociale: art. 2482 comma 1, e art. 2482-ter comma 1. Queste due norme permettono di sostenere quella determinata affermazione.