Appunti di Diritto delle società - Lezioni Cetra

I LIMITI ALLA CIRCOLAZIONE DELLE PARTECIPAZIONI SOCIALI

Il limite del trasferimento della partecipazione sociale significa la subordinazione ad una condizione che

impedisce la libera trasferibilità della partecipazione. Il limite grava sul trasferimento, e quindi l’uscita del

socio o l’entra di qualcun altro. Stabilisce quindi delle condizioni alle quali si può realizzare una modifica

del libro dei soci della spa o dei soci risultanti nel registro delle imprese per una srl.

Condizioni di modificabilità dei libri dei soci da una parte o della compagine sociale che risulta nel registro

delle imprese dall’altra.

I limiti sono 3 tipi:

1) Legali: la legge stabilisce che la quota o l’azione è liberamente trasferibile. Ma ci sono alcuni casi in cui

la legge prevede che la quota o l’azione non può trasferirsi. Ad esempio, un limite legale si ha quando

c’è un conferimento di beni diversi rispetto dal denaro e fino a quando gli amministratori non hanno

effettuato le verifiche che devono effettuare entro sei mesi da quando il bene è stato conferito. Finché

questo controllo non viene realizzato la partecipazione non può circolare.

2) Convenzionali: questi limiti possono essere di due tipi, che sono quelli più diffusi:

a. Statutari: si deve realizzare la condizione prevista dallo statuto affinché l’acquirente subentri al

posto dell’alienante nel libro dei soci. Sono previste delle condizioni. Questi limiti possono

essere, ad esempio, i più importanti sono:

1 – CLAUSOLA DI PRELAZIONE: la prelazione è un limite alla circolazione della quota o

dell’azione che introduce una prelazione, devo offrire in prelazione la mia quota/azione prima a

determinati soggetti. Questa clausola è tipica, l’ordinamento contiene delle varianti di

prelazione, la prelazione nel diritto societario non viene disciplinata, c’è una norma di

riferimento: art. 2355-bis e art. 2469 ma queste norme menzionano la prelazione ma non dicono

niente su come funzione. Il diritto di prelazione segue un obbligo di prelazione, c’è l’obbligo di

trasferire queste quote/azioni in prelazione ai beneficiari del diritto, ossia agli altri soci. Questa

prelazione, quest’obbligo, deve avvenire a parità di condizioni, quindi l’offerta deve essere fatta

agli altri soci alle stesse condizioni con cui un terzo acquisterebbe le azioni/quote. Se voglio

vendere la mia partecipazione a 100.00 euro, e c’è una clausola di prelazione, prima di vendere a

terzi queste azioni devo venderle ai soci allo stesso prezzo.

C’è un onore nel chiedere agli altri se vogliono acquistare le quote/azioni alle condizioni stabilite

che sono uguali a quelle che vengono poi offerte ai terzi. La prelazione avviene tramite

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comunicazione scritta. Prelazione propria (stesse condizioni di un terzo). I problemi che

sorgono a livello pratico è che la prelazione societaria si presenta quasi mai nella variante della

prelazione propria, di solito si tratta di una prelazione impropria. Quindi una prelazione per la

quale non è possibile assicurare la parità di condizioni, è impossibile o molto difficile verificare

il presupposto della parità di condizione, questo succede ad esempio quando un terzo vuole

acquistare alla base se c’è il denaro, e quindi è un bene fungibile, che i 100.000 vengano dati dal

socio o da un terzo è indifferente per il venditore, quindi c’è parità di condizioni. Mentre non

può essere accertato il presupposto quando la partecipazione sociale viene scambiata a fronte di

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qualcosa che è diverso dal denaro, se scambio la partecipazione contro qualcosa diverso dal

denaro è difficile realizzare la parità di condizione, di conseguenza abbiamo una prelazione

impropria. Ipotesi principale in cui questo problema si può presentare: quando alla base dello

scambio ci sono altre partecipazioni sociali. L’operazione quindi si identifica tramite il

trasferimento di partecipazioni, trasferisco delle partecipazioni e divento socio di un’altra

società.

Un altro caso molto rilevante si ha quando il socio trasferisce le sue azioni senza ottenere nulla

in cambio, realizza un trasferimento a titolo gratuito nel caso in cui fa, ad esempio, una

donazione o per cause di successione, causa di morte.

Una prelazione presente nell’atto costitutivo abbraccia le varianti della prelazioni improprie?

La genetica clausola di prelazione prevista nello statuto è assai dubbio che si possa estendere

anche all’ipotesi di prelazione impropria. Se nello statuo è prevista una generica clausola di

prelazione propria non è sicuro che quella clausola debba applicarsi anche nel caso di prelazione

impropria. Il problema potrebbe essere superato indicandolo nello statuto, magari allargando il

più possibile la clausola di prelazione, comprendendo sia prelazioni proprie che improprie. In

mancanza di questa previsione rimane il dubbio.

Supponiamo che la clausola statutaria contenga al suo interno una clausola di prelazione

completa, quindi che contenga anche ipotesi per la quali la prelazione sarebbe impropria. Però

qui subentra un altro problema, ossia la parità di condizione. Se la prelazione deve applicarsi al

caso del conferimento e lo statuto si limita a dire che bisogna osservare la prelazione anche

prima di conferire le mie quote, ma qual è il prezzo che gli altri devono pagare per acquistarle?

In che modo possono essere sostituite? Qual è il prezzo che si applica in caso di prelazione

impropria? Questo è il problema più rilevante. Sulla prelazione impropria anche se prevista

dallo statuto c’è una disciplina della giurisprudenza. Si cerca di risolvere questo problema

attraverso il fatto che il prezzo dovrà essere determinato attraverso i criteri stabiliti per la

liquidazione della partecipazione sociale nel caso del diritto di recesso. Il prezzo che il venditore

deve dare alla partecipazione deve essere calcolato attraverso i criteri previsti per il diritto di

recesso. La prelazione impropria tratta il socio che esercita il suo exit alla società alla stessa

stregua del socio recedente. Art. 2437 (spa) e art. 2473 (srl).

2 – CLAUSOLA DI GRADIMENTO: il gradimento significa che si rimette ad una valutazione,

qualcuno deve gradire qualcuno che entra. Il socio che diventa socio per la società può entrare a

far parte della società nella misura in cui ottiene il gradimento da parte della società. questa

valutazione viene fatta dagli altri soci, con una decisione dei soci che viene presa, ad esempio in

assemblea, oppure se non sono i soci saranno gli amministratori, il cda, che rilascia o meno i

gradimenti.

A quali condizioni viene rilasciato il gradimento? Quali sono le condizioni?

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1) Condizioni oggettive ad esempio deve svolgere una determinata professione, avvocato,

deve avere delle condizioni oggettive che sono contenute all’interno della clausola. Di fatto così

il socio se vuole avere successo deve scegliere un compratore che corrisponda alle condizioni

oggettive per il gradimento. La valutazione rappresenta un riscontro verificando che le

condizioni oggettive ci siano su chi ha acquistato la partecipazione sociale.

2) Condizioni discrezionali la valutazione è discrezionale, senza regole oggettive, stabilite a

priori. In questa eventualità il gradimento prende il nome di mero gradimento, gradimento

puro. Questa clausola però porta con sé un rischio, il rischio è che un soggetto venga bloccato,

magari un soggetto che vuole uscire rimane bloccato nella società, magari i soci o gli

amministratori continuano a negare il gradimento. Se il gradimento viene negato il socio può

comunque uscire dalla società esercitando il recesso.

3 – CLAUSOLA DI INTRASFERIBILITA’: impedisce il trasferimento della partecipazione

sociale. La clausola di intrasferibilità può essere relativa (può circolare tra i soci attuali, non nei

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confronti dei terzi, ma deve essere specificata) o assoluta (non posso mai trasferire la mia

partecipazione, neanche a favore degli altri soci). Se c’è una clausola di intrasferibilità il socio

può esercitare il diritto di recesso AD MUTUM, cioè soltanto subordinato alla semplice

comunicazione. È un recesso che si realizza con cui il socio informa la società di voler uscire

dalla società. La clausola di intrasferibilità deve avere una durata limitata, non superiore ai 5

anni.

b. Parasociali: limiti contenuti in un contratto parasociale, diverso da quello contenuto nello

statuto, che prende il nome di Sindacato di blocco.

Lezione 03/04/19

Cosa cambia quando i limiti rappresentati dal gradimento, la prelazione e l’intrasferibilità si trovano fuori

dall’atto costitutivo?

Questi si possono trovare in un patto parasociale, la formazione può essere la stessa rispetto ad una clausola

statutaria. Quello che cambia è la forma del limite, perché non è una forma statutaria ma è una forma

contrattuale quindi parasociale e almeno, normalmente, il contratto parasociale è distaccato dal contratto

sociale, è un documento distinto e autonomo.

Il contenuto di questi contratti che prendono il nome di SINDACATI DI BLOCCO è del tutto identica a

quella vista per lo statuto, la differenza sta negli effetti non nell’oggetto del contratto. In quest’ottica la

differenza sta negli effetti: mentre quello sociale produce un effetto erga Omnes, cioè soci più terzi, gli

effetti del patto parasociale sono relativi, valgono solo per i soci che hanno stipulato il patto parasociale.

La cosa risulta più complessa nel caso in cui i soci che costituiscono i patti parasociale sono anche tutti i

soci, non è raro, anzi è molto frequente nelle PMI che assieme al contratto realizzano anche un patto

parasociale. La clausola contenuta nel sindacato di blocco ha effetto interno per i soci che stipulano il patto,

mentre se la clausola è all’interno del contratto l’efficacia è sia per i soci che per i terzi. E nel caso in cui

subentri un nuovo socio è chiaro che la clausola para statutaria non vincola il nuovo socio, a differenza di

quella statutaria che invece crea un vincolo anche per lui.

Un altro aspetto che differenzia che riguarda l’eventuale violazione del limite, quali sono le conseguenza

nell’ipotesi di violazione del limite. Le conseguenze statutarie e para sociali sono differenti.

Le conseguenze della violazione di clausole para sociale ha la normale conseguenza di qualunque

inadempimento, se non rispetto il contratto l’inadempimento diventa una responsabilità contrattuale art.1218,

normalmente la violazione di una clausola di blocco è una vicenda irrile