Appunti di diritto delle società validi per il superamento dell'esame con Cetra

Appunti diritto delle società (2° semestre 2017)

Prof. Antonio Cetra

Facoltà di economia e legislazione d’impresa

In questo corso focalizzeremo la nostra attenzione principalmente sulla piccola e media impresa, intendendo però per piccola e media impresa il significato dal punto di vista economico e non giuridico. Adottando il secondo, infatti, per piccola e media impresa si intendono le imprese in forma di società semplici, che quindi non rientrano nel diritto delle società.

Finanziamento

Costituzione

Per parlare di finanziamento bisogna parlare prima di costituzione (come si costituisce una società di capitali che gestisce una piccola media impresa). In contrasto con quelle che erano le iniziali intenzioni del legislatore, oggi la spa può essere utilizzata per gestire un'impresa di non grandi dimensioni, anche per via del recente forte abbassamento del costo della forma giuridica.

Innanzitutto si è abbassato il costo del capitale sociale necessario; oggi sono richiesti solo 50.000 euro per poter costituire una spa. Il costo della srl invece è pari a 10.000, anche se di recente è stata consentita la costituzione di una srl con un capitale sociale inferiore a 10.000 euro, anche fino al valore simbolico di un euro.

I costi della costituzione oltre ad averli in tema di capitale sociale minimo, si hanno anche in tema di costituzione, in quanto la costituzione rimane una costituzione formale. La spa non può essere conclusa per fatti concludenti, una società di capitali non può essere una società costituita in via di fatto ma è necessario la conclusione di un contratto o di un negozio giuridico unilaterale che abbia il contenuto minimo essenziale per il tipo spa o srl.

Il contratto per la formazione di una spa dovrà avere come contenuto minimo:

• Patto di limitazione di rischio: la responsabilità per le obbligazioni sociali ricada in via esclusiva sulla spa. Esistono nella pratica dei tentativi di superare questa regola.
• Partecipazioni sociali standard: ovvero partecipazioni sociali tutte uguali tra di loro. Le partecipazioni sociali sono incorporate in un titolo: azione, questo impone che la partecipazione sociale (insieme di poteri e doveri che fanno capo al soggetto in quanto socio: dovere di conferimento, potere di intervento in assemblea, potere di acquisizione degli utili) non sia unica rispetto ad ogni socio, ogni socio in una spa non può avere una sola partecipazione. Il socio può avere una sola partecipazione sociale ma se ne vuole un’altra, non può allargare la sua partecipazione precedente, ma dovrà aggiungere un’altra partecipazione. Al contrario, nelle srl, ogni socio ha la sua partecipazione sociale che è diversa rispetto alle partecipazioni sociali degli altri soci, e possono essere differenti da socio a socio. Nella spa per essere socio devo avere una partecipazione sociale minima e quindi devo avere diritti e obblighi minimi riconosciuti come tali da far sorgere lo status di socio. Se poi voglio aumentare la mia partecipazione, allora ne aggiungerò di ulteriori e non allargherò quella iniziale. Il socio nelle spa deve avere un numero diverso da uno di partecipazioni sociali che sono tutte uguali tra loro.
• Struttura organizzativa: nella società per azioni lo svolgimento di attività in comune tra due o più soggetti viene filtrata nell’ambito di organi. Un soggetto dà impulso all’attività comune in quanto parte di organo. Nella spa il socio diversamente dalle srl non conta in quanto tale ma conta in quanto parte dell’assemblea. Il socio deve esercitare l’attività in comune nell’ambito dell’attività assembleare. All’assemblea deve affiancarsi obbligatoriamente un organo con funzioni amministrative al quale spetta in via esclusiva la gestione dell’impresa. Il socio può quindi far valere il proprio potere solo tramite l’assemblea, anche se vi sono casi in cui il socio può far valere il suo potere singolarmente come ad esempio il diritto di recesso in quanto non si è preso parte ad un’assemblea (comunque in generale deve essere stata effettuata un’assemblea in precedenza). L’organo amministrativo ha quindi competenze differentissime dall’assemblea (anche se vi è una tendenza nelle spa di piccole dimensioni a mescolare le competenze).

Il socio di maggioranza che vuole partecipare all’amministrazione, lo può fare in due modi: diventa amministratore o si comporta come tale. Questo secondo punto comporta un sovente problema nelle spa di medie dimensioni: questo è l’amministratore di fatto ovvero socio che pur non essendo amministratore si comporta come tale. Oppure vi è anche una tendenza a decidere in assemblea aspetti di competenza dell’organo amministrativo.

Un esempio riguarda una piccola media impresa in forma di spa dove l’assemblea si era presa il diritto di interpretare le clausole dello statuto. In particolare, lo statuto prevedeva dei limiti al trasferimento delle partecipazioni sociali (generalmente le partecipazioni nelle spa sono incorporate nei titoli proprio per favorire la circolazione delle stesse), ma nelle realtà di medio piccole dimensioni vi sono sempre clausole statutarie che limitano la circolazione delle azioni. La clausola principale e più diffusa è la clausola di prelazione. Questa clausola è immancabile a livello di impresa di famiglia, uno dei problemi interpretativi che genera questa clausola è dove si applica, ovvero la prelazione vale solo quando cedo le azioni o anche quando le conferisco? C’è molta discordanza su questo punto anche se la dottrina va verso l’applicazione completa di questa clausola. Nell’esempio precedente l’assemblea aveva deliberato che la clausola non si applicasse in caso di conferimento, ma il potere di delibera interpretativa dello statuto non spetta all’assemblea.

Oltre ai due organi (assemblea e organo amministrativo) vi possono essere altri organi in base al modello di governance:

• Modello tradizionale: si aggiunge un organo di controllo: collegio sindacale, con la competenza del controllo della legalità dello svolgimento dell’attività sociale e gestoria e nonché l’ulteriore compito in alcuni casi del controllo contabile. Nelle realtà medio piccole l’organo di controllo ha la competenza anche del controllo contabile.
• Dualistico: l’organo amministrativo è diviso in due sotto-organi: il consiglio di gestione e il consiglio di sorveglianza, entrambi con funzioni amministrative che esercitano l’intera funzione amministrativa della società. In questo caso non vi è un organo di controllo in senso stretto, il cds è anzitutto un organo amministrativo in quanto è chiamato a decidere in merito della gestione, un controllo sul merito gestorio, non un controllo solo dal punto di vista della legalità. Il cds può quindi svolgere anche un controllo di merito, può chiedere ragioni di una scelta gestoria e non di un’altra, infatti il cds può revocare gli amministratori anche senza una ragione specifica e può esercitare l’azione di responsabilità.
• Monistico: è tipicamente il modello della grande impresa. Il modello prevede da un lato l’assemblea dei soci e dall’altro l’organo amministrativo. La gestione di impresa è però una gestione evoluta, nel senso che all’interno dell’organo amministrativo vi sono amministratori con competenze diverse fra di loro, si hanno amministratori esecutivi e non esecutivi. Con l’adozione del modello monistico si rende necessario l’utilizzo dell’amministratore delegato, ovvero l’amministratore esecutivo perché all’interno del consiglio si rende necessario avere amministratori non esecutivi con il compito di monitorare l’attività degli amministratori esecutivi. Di fatto i non esecutivi nel monistico sono vicini alle funzioni che competono al cds di una spa dualistica. Tra i non esecutivi è ormai immancabile la figura degli amministratori indipendenti con spiccate funzioni di monitoraggio di come si svolge la gestione.

Nella realtà, il modello dualistico è spesso utilizzato da grandi imprese (banche), ma nelle 195 società che utilizzano il modello dualistico vi è un numero significativo di società familiari che fanno uso di questo modello. Il motivo principale è che il capofamiglia è prossimo alla gestione pur non essendone formalmente investito. In quanto in questo sistema si consente al socio di rilievo di essere presente in ruolo non esecutivo all’interno della funzione amministrativa e di controllare cosa avviene a livello di gestione d’impresa.

(Questi sono i tre elementi che caratterizzano una spa).

Le srl

Nelle srl invece gli elementi essenziali del contratto di formazione della società sono:

• Il patto di limitazione di rischio
• La partecipazione sociale non è standardizzata
• Non è obbligatoria la struttura organizzativa, l’attività comune può essere svolta tramite rapporto immediato tra socio e attività, non filtrato attraverso gli organi.

Il momento costitutivo deve essere formalizzato all’interno di un negozio giuridico, che normalmente è un contratto, però può essere anche un atto unilaterale, la spa e la srl possono essere costituite anche unilateralmente con un solo socio.

La spa e la srl hanno la caratteristica comune nella costituzione che l’atto costitutivo sia un atto pubblico, nel senso che è un atto fatto con l’intervento di un pubblico ufficiale (notaio) che svolge l’attività di controllo. Il ruolo del notaio è quello di verificare che i soci intendono costituire quel tipo di società e che quindi il loro contratto venga confezionato senza contrastare con gli elementi essenziali del tipo. Quindi, ad esempio, senza contrastare con il patto di limitazione del rischio nella spa e nella srl e nonché verificando che la spa abbia i requisiti delle partecipazioni e degli organi.

Può capitare soprattutto nelle realtà societarie di tipo consortile ovvero consorzi tra due o più imprenditori che svolgono in comune alcune fasi dell’attività d’impresa (sottoforma di spa o srl). Capita spesso di trovare delle clausole dentro in questi consorzi che prevedono che i consorziati devono ripianare le perdite della società, un dovere patrimoniale di contribuzione che ha come oggetto la copertura delle perdite della società. Si pone allora il problema se una clausola di questo genere sia compatibile con il patto di limitazione del rischio.

Il notaio dovrà allora verificare che all’interno dell’atto costitutivo le clausole non contrastino con gli elementi fondamentali della forma giuridica prescelta, gli elementi identificativi del tipo prescelto. Quindi il notaio deve controllare in una spa che non vi sia una clausola che esponga i soci ad un particolare tipo di responsabilità, ci sia assemblea/organo amministrativo e eventualmente organo di controllo, e ci siano le partecipazioni standardizzate. Nonché deve controllare che vi sia un capitale sociale e che questo sia almeno pari al minimo previsto per la forma prescelta.

La clausola che prevede la responsabilità per la ripianazione delle perdite da parte dei soci quindi è in contrasto o no con il patto di limitazione della responsabilità? È vero che in questo caso la responsabilità del socio sarebbe diversa da quella del socio della snc, in quanto la responsabilità è di ripianazione di eventuali perdite, mentre nel caso della snc, la responsabilità è per le obbligazioni sociali, per i debiti non pagati dalla società. Qui l’obbligo del socio riguarda solo la perdita, però la perdita nel medio-lungo periodo deve essere saldata altrimenti si rifletterà sul profilo finanziario, ipotizzando che poi successivamente la società fallisca, il fallimento legittima a chiedere ai soci la copertura delle perdite? Ovvio che no, altrimenti non vi sarebbe alcuna differenza tra snc e srl.

Quindi una clausola di ripianazione delle perdite non è compatibile con la forma a responsabilità limitata scelta dai soci. Una clausola di questo tipo è allora inefficace. Il socio è legittimato a non partecipare alla ripianazione delle perdite e la società non può aggredire coercitivamente il patrimonio del socio.

Per agevolare la costituzione di piccole e medie imprese è stata predisposta una variante della srl all’art. 2463 – bis del codice civile: “Società a responsabilità limitata semplificata”. Si tratta di una società nella quale l’atto costitutivo deve conformarsi ad un modello standard stabilito tramite decreto ministeriale del ministero della giustizia. Se la srl vuole essere semplificata deve utilizzare il modello ministeriale predisposto a riguardo. Questo modello è immodificabile sia in fase costitutiva che in fase attuativa della società, se si apportano delle modifiche al modello la società smette di essere srl semplificata e diventa srl normale. Le conseguenze intervengono soprattutto dal punto di vista fiscale.

La srl semplificata beneficia di alcune agevolazioni in termini di risparmio delle spese che si sostengono all’atto di registrazione della società al registro delle imprese (cosiddette tasse camerali). Per la srl semplificata non si devono pagare queste tasse camerali. Nel momento in cui si modifica il contratto si torna a pagare regolarmente le tasse previste dal registro delle imprese.

Questo modello standard deve essere comunque realizzato attraverso atto notarile, benché il modello oggi sia imposto dall’alto questo deve essere firmato lo stesso da notaio. È stato però previsto che le srl semplificate non paghino gli oneri notarili. Ci sono stati più di un tentativo per far sì che l’utilizzo del modello standard prescindesse dall’intervento del notaio, ma questi tentativi non sono mai andati in porto. Questo perché l’intervento del notaio rappresenta un sistema di controllo (l’unico in sede di costituzione di società di capitali). Il fatto che la costituzione di una società di capitali debba essere controllata lo ha imposto l’Unione Europea con la direttiva 101 del 2009 che sostituisce la prima direttiva societaria. Questa direttiva stabilisce regole minime che tutti gli ordinamenti europei devono osservare nel momento in cui disciplinano la costituzione della società di capitali.

È possibile saltare il processo del controllo del notaio, ma si dovrebbe riattivare il controllo del tribunale che avviene solo raramente attraverso il giudizio di omologazione. Quindi come abbiamo detto il capitale sociale è elemento obbligatorio per una società e deve essere indicato nell’atto costitutivo dovendo essere pari ad un minimo di 50.000 nella società quotata e di 10.000 nella srl.

Nel caso della srl, però, questa disposizione subisce delle deroghe, infatti vi è la possibilità di costituire una srl semplificata prevista dal decreto ministeriale 138 del 2012; questo decreto stabilisce il contenuto della srl semplificata che deve essere obbligatoriamente inserito per ricadere in questa disciplina. Come abbiamo detto, occorre anche in questo caso l’intervento del notaio in fase costitutiva che dovrà adempiere alla pubblicità della costituzione della società e quindi iscrivere la società al registro delle imprese. Non esistono infatti spa o srl irregolari che non siano ovvero iscritte nel registro delle imprese.

Nel caso della società a responsabilità limitata semplificata, lo schema del decreto ministeriale e in particolare il punto 3 dello schema prevede l’indicazione dell’importo del capitale sociale. In questo caso si chiede che il capitale sociale sia di un importo compreso tra 1 euro e 10.000 euro escluso. Qualora il capitale sociale superi i 10.000 euro, la società diventa srl semplice e perde i benefici della semplificazione diventando una società normale.

Questa società è pensata essenzialmente per l’imprenditoria di tipo giovanile, per le start-up, e quindi di fatto si riduce ulteriormente il costo della forma rendendo possibile una srl a capitale simbolico. Ora in generale tutte le srl semplificate hanno un capitale sociale attorno ai 500 euro. In precedenza c’era un limite di età per potere adottare una srl semplificata, ovvero questa forma giuridica era adottabile solo dalle persone fisiche con meno di trentacinque anni alla data della costituzione; questo limite di età è stato di fatto eliminato successivamente e quindi si consente alle persone fisiche o anche ad una sola persona fisica unilateralmente di creare una società semplificata senza limiti di età.

La srl semplificata non può essere utilizzata da persone giuridiche o enti e quindi come società di gruppo. Nell’eliminare il limite di età, si è però pensato di estendere l’abbassamento del costo della forma anche alle altre srl. L’art. 2463 del codice civile al punto 4 dispone che tra gli elementi che devono essere indicati dall’atto costitutivo vi deve essere anche il capitale sociale minimo pari almeno a 10.000 euro, però al comma 4 dell’art. 2643 è presente una norma che in parte deroga questo punto 4.

Al comma 4 la norma prevede che: “L'ammontare del capitale può essere determinato in misura inferiore a euro diecimila, pari almeno a un euro. In tal caso i conferimenti devono farsi in denaro e devono essere versati per intero alle persone cui è affidata l'amministrazione”. In questo caso la possibilità di creare una srl con un capitale minore di 10.000 (generalizzazione della regola della società semplificata) è prevista.