Appunti di diritto delle società validi per il superamento dell'esame con Cetra

Quindi in via generale è incompatibile la figura del diritto particolare con le spa, però come

abbiamo detto nelle società quotate si è aperta la possibilità di attribuzione di un diritto agli

azionisti stabili all’interno della società.

In caso di azione a voto plurimo è possibile votare a voto disgiunto?

La legge non ne parla di questa tipologia di voto, tuttavia è stata stabilita l’ammissibilità di questo

voto nel 1973 in maniera giurisprudenziale. Il socio vota in due modi diversi allo stesso tempo.

L’esercizio disgiunto del voto è possibile solo se realizzato per ragioni oggettive in linea con il

principio di correttezza e buona fede, perché è oggettivamente necessario realizzare la votazione

disgiunta.

Un esempio può essere un rappresentante di soci diversi in assemblea è quindi possibile che il

rappresentante può effettuare voto disgiunto, vi è un motivo oggettivo per la votazione disgiunta.

In caso però di voto disgiunto in una azione a voto plurimo non vi è questa condizione oggettiva.

Con riferimento alla configurazione del diritto amministrativo il socio della srl può avere dei poteri

gestori?

Si se si tratta di esercitare questi diritti per il tramite di un’assemblea, in una srl è addirittura

possibile attribuire la totalità dei poteri gestori.

La risposta potrebbe essere no nel caso in cui si tratti di attribuire un potere alle decisioni che

risiedono direttamente sull’organo amministrativo.

Se si tratta di diritto di veto, nel senso di autorizzare a prendere delle decisioni agli amministratori

allora si, ma se si tratta invece di attribuire potere al socio di imporre agi amministratori di prendere

determinate decisioni forse questo non è possibile.

ORGANIZZAZIONE DELLA SOCIETA’

Tratteremo in questo capitolo il profilo della Voice del socio e della governance dell’impresa.

1. Voice. Come di fatto il socio esercita il diritto di voto.

Il discorso è molto diverso tra spa e srl.

Nella spa la voice ruota attorno all’assemblea, significa occuparsi sostanzialmente dell’assemblea.

Quest’organo inderogabile nelle spa è disciplinato dagli art. 2363 e seguenti.

Occuparsi dell’assemblea significa di fatto occuparsi del modo in cui i soci esercitano il diritto di

voto. Il diritto di voto può essere esercitato sempre tramite l’assemblea e quindi le decisioni dei

soci sono sempre decisioni collegiali. Il procedimento assembleare è collegiale.

Per procedimento collegiale si intende un procedimento al termine del quale si assume una

decisione che prende il nome di delibera: decisione organizzativa assunta con la regola collegiale.

La competenza dell’assemblea: i soci non si possono occupare di tutto, la loro competenza è

circoscritta dalla legge su alcune materie, la competenza dell’assemblea dei soci è circoscritta, è la

legge che stabilisce la competenza dell’assemblea.

La competenza dell’assemblea è una competenza specifica a differenza della competenza

dell’organo gestorio che è generica.

Le decisioni normalmente in una società sono dell’organo amministrativo, mentre i soci

normalmente hanno una competenza solo su alcuni aspetti.

Sotto il profilo delle competenze dell’assemblea, ha senso distinguere tra assemblea straordinaria

e ordinaria, la distinzione vige sul piano della competenza e poi sul piano del procedimento.

L’assemblea è sempre unica, mentre distinguere tra ordinaria e straordinaria significa fare

riferimento alle decisioni che quell’assemblea è chiamata ad assumere opera come assemblea

ordinaria o straordinaria e cambiano quindi le modalità di decisione.

Il tratto distintivo dell’assemblea straordinaria è, oltre alle materie su cui è chiamata a decidere è il

quorum che talvolta è più alto, ma il tratto distintivo tra i due regimi che si applicano all’assemblea

sta nel controllo esercitato nei confronti dell’assemblea stessa.

L’assemblea quando opera come assemblea straordinaria deve avere un segretario responsabile

della redazione del verbale: Il notaio che partecipa all’assemblea per redigere appunto il verbale

dell’assemblea e perché esercita dei controlli sull’attività assembleare.

Se l’assemblea è straordinaria l’art. di riferimento è il 2365 CC ASSEMBLEA STRAORDINARIA.

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“L'assemblea straordinaria delibera sulle modificazioni dello statuto, sulla nomina, sulla

sostituzione e sui poteri dei liquidatori e su ogni altra materia espressamente attribuita dalla legge

alla sua competenza.

Fermo quanto disposto dagli articoli 2420 ter e 2443, lo statuto può attribuire alla competenza

dell'organo amministrativo o del consiglio di sorveglianza o del consiglio di gestione le

deliberazioni concernenti la fusione nei casi previsti dagli articoli 2505 e 2505 bis, l'istituzione o la

soppressione di sedi secondarie, la indicazione di quali tra gli amministratori hanno la

rappresentanza della società, la riduzione del capitale in caso di recesso del socio, gli

adeguamenti dello statuto a disposizioni normative, il trasferimento della sede sociale nel territorio

nazionale. Si applica in ogni caso l'articolo 2436”.

L’assemblea straordinaria delibera su ogni materia espressamente attribuita dalla legge, la

competenza dell’assemblea straordinaria deve essere qualificata dalla legge, l’attribuzione deve

essere espressa verso l’assemblea straordinaria. (un generico rinvio all’assemblea non è da

intendersi come specifico per l’assemblea straordinaria).

Spettano all’assemblea straordinaria in ogni caso:

- Modifiche dello statuto,

- Nomina, sostituzione e attribuzione dei poteri ai liquidatori, (possono essere nominati

anche gli amministratori), (negli altri ordinamenti gli amministratori sono liquidatori ab

origine: al momento della liquidazione della società da amministratori diventano liquidatori).

Nell’ordinamento italiano il liquidatore non nasce amministratore, vi è bisogno di una

assemblea straordinaria ad hoc.

- All’art. 2365 vi sono poi tutta una serie di competenze che se lo statuto lo prevede possono

essere delegate agli amministratori (di competenza dell’assemblea straordinaria).

Si tratta di decisioni di competenza dell’assemblea straordinaria in quanto rientrano nelle

modifiche dello statuto, ma per queste modifiche dello statuto è possibile delegarle

all’organo amministrativo.

Queste decisioni sono le decisioni di aumento del capitale sociale, spostamento della sede

sociale all’interno del territorio nazionale, adeguamento statuto in caso di cambiamento

della legge (ad esempio il capitale sociale si riduce e la modifica dello statuto prevista dalla

legge può essere delegata all’organo amministrativo), le decisioni in termini di riduzione del

capitale sociale in caso di recesso del socio e infine in caso di fusione semplificate.

L’assemblea ordinaria ha invece una competenza che è sensibile al modello di governance che la

società per azioni ha adottato.

Un conto è la competenza dell’assemblea ordinaria se la società è dualistica e un conto se la

società ha un modello di governance diverso dal dualistico.

Questo perché alcune competenze dell’assemblea nella società dualistica sono del consiglio di

sorveglianza: ad esempio l’approvazione del bilancio.

Le competenze dell’assemblea ordinaria (non dualistica) sono: l’approvazione del bilancio, nomina

e revoca gli amministratori, nomina l’organo di controllo esterno e l’eventuale revisore esterno

mentre la revoca degli stessi è sottratta dall’assemblea e può avvenire solo per giusta causa se

approvata dal tribunale, delibera sul compenso di amministratori e sindaci laddove non è stabilito

dallo statuto, delibera inoltre sull’azione di responsabilità degli amministratori e dei sindaci e sugli

altri oggetti attribuiti dalla legge alla competenza dell’assemblea (non vi è l’avverbio

“espressamente” nonché sulle autorizzazioni eventualmente richieste dallo statuto per il

compimento degli atti degli amministratori ferma la loro responsabilità per i fatti compiuti da questi.

Questo ci serve a comprendere il rapporto che intercorre in una società chiusa tra soci e

amministratori.

Che rapporto c’è tra assemblea e amministratori?

Sicuramente vi è un rapporto speciale a generale, nel senso che l’assemblea ha una competenza

specifica: quella stabilita dalla legge, mentre l’organo amministrativo ha una competenza generica

che riguarda la gestione della società (decidere sul resto).

Bisogna però capire in che rapporto possono essere nella spa, quale spazio si lascia all’iniziativa

privata nel fissare i rapporti tra soci e amministratori, i soci in una spa possono avere delle

prerogative di carattere gestorio? (casi in cui vi è un forte rapporto fiduciario tra soci e

amministratori). 43

L’art. 2364 n° 5 ASSEMBLEA ORDINARIA PRIVA DI CONSIGLIO DI SORVEGLIANZA:

“delibera sugli altri oggetti attribuiti dalla legge alla competenza dell'assemblea, nonché sulle

autorizzazioni eventualmente richieste dallo statuto per il compimento di atti degli amministratori,

ferma in

ogni caso la responsabilità di questi per gli atti compiuti”

autorizzazioni previste dallo statuto per il compimento degli atti degli amministratori.

Lo statuto può prevedere e dare ai soci il potere di dare il consenso agli amministratori per lo

svolgimento di determinati compiti.

Questa norma molto discussa dal punto di vista pratico e teorico, prevede che la sua lettura passi

da un’altra norma:

L’art. 2380 bis CC: “La gestione dell'impresa spetta esclusivamente agli amministratori, i quali

compiono le operazioni necessarie per l'attuazione dell'oggetto sociale.

L'amministrazione della società può essere affidata anche a non soci.

Quando l'amministrazione è affidata a più persone, queste costituiscono il consiglio di

amministrazione.

Se lo statuto non stabilisce il numero degli amministratori, ma ne indica solamente un numero

massimo e minimo, la determinazione spetta all'assemblea.

Il consiglio di amministrazione sceglie tra i suoi componenti il presidente, se questi non è nominato

dall'assemblea”.

Questo articolo enuncia il principio generale per la spa secondo cui la gestione dell’impresa spetta

esclusivamente agli amministratori i quali compiono le operazioni necessarie per l’attuazione

dell’oggetto sociale.

Competenza esclusiva della gestione dell’impresa agli amministratori nelle spa.

Quindi dal punto di vista letterale la questione che stiamo affrontando (se i soci in una società per

azioni hanno prerogative gestorie) dovrebbe avere risposta negativa per l’art. 2380 – bis.

Tuttavia questo principio di competenza esclusiva della gestione può subire delle eccezioni

stabilite dalla stessa legge, la stessa legge se da un lato afferma questa competenza esclusiva,

dall’altro però prevede delle disposizioni in cui attribuisce all’organo assembleare delle

competenze di carattere gestorio.

Le eccezioni al principio di esclusiva gestione le possiamo riscontrare nelle due norme seguenti:

l’art. 2410 del CC con riferimento all’emissione delle obbligazioni (la competenza all’emissione

delle azioni spetta all’organo amministrativo salvo che lo statuto non stabilisca differentemente, e

attribuisca la competenza all’assemblea).

La seconda norma è l’art. 2447 ter comma 2. Questo articolo riguarda una decisione sull’utilizzo

di un istituto praticamente inesistente che è la possibilità per una spa di creare un patrimonio

destinato allo specifico affare.

Questo istituto (nato morto) tratta della possibilità di destinare per una spa una parte del suo

proprio patrimonio ad un affare specifico e consentendo che per quell’affare per le obbligazioni

sorte per quell’affare non risponda la società con l’intero patrimonio ma solo con il patrimonio

destinato.

La decisione solitamente la prendono gli amministratori in quanto decisione tipica di tipo gestorio

salvo che lo statuto non stabilisca differentemente.

Il terzo caso (per limitarci solamente alle norme del codice, sono infatti previste ulteriori eccezioni

nella legge fallimentare) è l’articolo 2361 comma 2: “L'assunzione di partecipazioni in altre

imprese comportante una responsabilità illimitata per le obbligazioni delle medesime deve essere

deliberata dall'assemblea; di tali partecipazioni gli amministratori danno specifica informazione

nella nota integrativa del bilancio”

Tale norma riguarda le imprese che devono investire in partecipazioni sociali a responsabilità

illimitata (ad ex. SNC o come socio accomandatario in una sas). Un investimento di questo tipo è

una decisione che può essere presa soltanto con delibera assembleare.

In realtà una decisione di questo tipo sarebbe una decisione di competenza del potere gestorio:

decidere in che società investire, riguarda l’amministrazione dell’impresa.

La ratio di questa disposizione è quella del fallimento per estensione: la società si espone al rischio

di impresa della società partecipata.

In questo caso la spa risponde con tutto il patrimonio per le obbligazioni della SNC (i soci non con

il proprio patrimonio: non viene meno la responsabilità limitata dei soci) ma solo la spa risponde di

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un rischio di impresa atipico rispetto a quello previsto in sede di creazione della società, per questo

motivo se si vuole assumere questo rischio la maggioranza dei soci devono essere d’accordo.

Si discute molto sulla potenzialità espansiva di questo secondo comma dell’art. 2361, ovvero se

prendo decisioni che si caratterizzano per un rischio atipico, queste decisioni devono essere prese

dai soci.

Ma cosa succede con riguardo a delle decisioni analoghe.

Il rischio atipico non viene introdotto solo con la partecipazione ad una società a responsabilità

illimitata, ma potrebbe verificarsi anche nel caso in cui cambio il mercato, il cambiamento di

mercato può portare a questo maggior rischio di impresa.

Guardando il 2° comma non è quindi strano che una decisione di questo tipo debba, in quanto

introduce nella società un rischio atipico, essere ricondotta alla competenza dei soci.

Un’altra ipotesi frequente a livello pratico (l’art. 2361 comma 2 ha quindi una rilevanza pratica più

con riferimento a quello che non dice che non rispetto a quello che dice) potrebbe essere la

presenza di una società A per azioni, questa conferisce l’azienda ad una società B di cui ha la

maggioranza, dal punto di vista pratico succede che la società A passa dall’essere una società

operativa ad una società che gestisce la partecipazione sociale di controllo in B, una decisione di

questo tipo chi la prende?

È una modifica dell’oggetto sociale? Se così fosse il 1° comma dello stesso art. 2361 fa divieto

all’acquisizione di partecipazioni che possano modificare l’oggetto sociale nella società per azioni.

(per svolgere un’operazione di questo tipo devo quindi prima modificare formalmente l’oggetto

sociale tramite modifica dello statuto e questo prevede la possibilità di recesso del socio

dissenziente).

Dal punto di vista giurisprudenziale si tende però ad escludere che un’operazione di questo tipo sia

un’operazione che provochi una modifica dell’oggetto sociale e come tale vietata dal primo

comma, questo soprattutto nell’ipotesi in cui A sia socio unico di B (ma anche nel caso di socio di

controllo), perché di fatto A esercita in maniera indiretta l’attività d’impresa attraverso la società

partecipata B.

Quindi si ritiene a livello di diritto giurisprudenziale che quando si effettua un conferimento

dell’azienda in una società a socio unico o dove si acquisisce il controllo questo tipo di

conferimento non costituisce un’operazione di una modifica dell’oggetto sociale ma cambia la

modalità con cui si esercita lo stesso.

Per le srl vi è una norma specifica che disciplina questo aspetto (il problema è quindi molto più

semplice dal punto di vista pratico).

Quindi nell’ipotesi in cui questa decisione non sia oggetto di modifica dell’oggetto sociale chi la

prende la decisione?

Questa operazione è un’operazione gestoria, gli amministratori decidono di perseguire

indirettamente un diverso oggetto sociale, la giurisprudenza conclude nel senso che una decisione

di questo tipo è presa dagli amministratori, ma un’altra pronuncia recente del tribunale di Piacenza

ha posto il problema che una decisione di questo genere non può essere presa dagli

amministratori, ma deve essere rimessa alla competenza dell’assemblea in quanto è una

decisione analoga a quella prevista dal 2° comma dell’art. 2361.

L’analogia la troviamo nelle modalità con cui il socio partecipa all’impresa.

I soci di A infatti nominano e revocano gli amministratori, hanno una possibilità di controllo seppure

indirettamente degli amministratori, se l’azienda passa a B chi è che controlla gli amministratori? Il

controllo dei soci è mediato a quello che svolgono gli amministratori di A e quindi una decisione di

questo tipo è analoga a quanto stabilito dal comma 2 dell’art. 2361.

Nell’ipotesi di scorporo: conferimento dell’azienda sociale ad un’altra società controllata o di cui si

diventa socio unico, a seguito di questa operazione il controllo dei soci sull’attività sociale passa da

essere un controllo diretto ad un controllo indiretto dell’attività degli amministratori.

Se la ratio del 2631 comma 2 è quella di sottrarre agi amministratori decisioni sui diritti partecipativi

dei soci, un’operazione di questo tipo è un’operazione che modifica il rischio di impresa che era

stato stabilito in precedenza alla stipula del contratto di società.

Se questo è il motivo, questa disposizione può trovare applicazione anche in casi analoghi come la

scelta di un mercato di riferimento o il conferimento dell’azienda in un’altra società queste

operazioni sono gestorie, ma sono operazioni del tutto particolari in letteratura vengono dette: 45

operazioni primordiali: hanno conseguenze sui diritti partecipativi dei soci: patrimoniali e

amministrativi.

Per queste ragioni quindi non è da escludere il fatto che si possa affermare una competenza

assembleare implicita sul presupposto che si possi trattare di decisioni che come quella prevista al

comma 2 possono avere conseguenze sui diritti partecipativi dei soci.

Tornando al punto 5 del 2364 (competenze dell’assemblea ordinaria) cosa si può dire del rapporto

esistente tra soci e amministratori. Come si configura il principio di esclusività della gestione (che il

primo comma dell’art. 2380 bis).

Questo principio di esclusività non è un principio di carattere assoluto.

Il principio di esclusività dell’organo amministrativo di sicuro non può essere scalfito/ per iniziativa

statutaria: lo statuto non può di per sé attribuire competenze gestorie all’assemblea, lo statuto può

eventualmente attribuire competenze solo nei casi previsti dalla legge.

Le due disposizioni che permettono questo potere per lo statuto che abbiamo visto sono il 2410 e il

2447 ter: la competenza per queste operazioni è dell’organo amministrativo salvo che lo statuto

non stabilisca diversamente.

In questi casi lo statuto può sottrarre agli amministratori e dare all’assemblea la competenza

riguardante queste due operazioni.

In terzo luogo vi sono però delle operazioni (2631 comma 2) cosiddette primordiali (operazioni che

hanno la possibilità di avere delle conseguenze sui diritti sociali) per le quali vi è un’attribuzione

della legge esplicita, (implicita se si ritiene che la norma sia una norma di principio ovvero una

norma passibile di interpretazione analogica, ovvero che possa essere applicata per analogia), che

attribuisce la competenza gestoria all’assemblea.

N° 5 art. 2364: consente allo statuto di attribuire eventualmente all’assemblea la competenza a

rilasciare delle autorizzazioni richieste dallo statuto per il compimento degli atti degli amministratori

ferme in ogni caso le responsabilità di questi ultimi per gli atti compiuti.

Come è da intendersi questa decisione autorizzativa che lo statuto può eventualmente riservare

all’assemblea?

Lo statuto non attribuisce il potere gestorio all’assemblea, ma lo statuto attribuisce

un’autorizzazione alla stessa.

Questa autorizzazione che eventualmente può essere riconosciuta è da intendersi in senso

tecnico, come un’autorizzazione vera e propria in senso letterale. Il termine autorizzazione fa

riferimento ad una vera e propria autorizzazione.

Se lo statuto utilizza questa opzione cosa succede?

L’assemblea può essere investita del potere di rimuovere un eventuale limite agli amministratori al

compimento di talune operazioni o al prendere talune decisioni.

L’autorizzazione conferisce all’assemblea il potere di rimuovere un limite che viene apposto al fatto

che una determinata decisione venga assunta dagli amministratori.

L’autorizzazione non prevede un potere gestorio, ma prevede solo un potere di eliminazione di un

limite.

L’assemblea deve autorizzare gli amministratori prima di poter decidere sul compimento di taluni

atti, i quali sono subordinati all’autorizzazione. (sono gli amministratori che devono chiedere

all’assemblea il permesso di poter prendere una determinata decisione).

La decisione finale se compiere o meno quegli atti è rimessa agli amministratori.

Nel caso in cui l’assemblea non autorizza il compimento di taluni atti, non rimuove l’ostacolo: se

l’assemblea non autorizza, gli amministratori non possono decidere per il compimento degli atti

soggetti all’autorizzazione.

L’autorizzazione è da intendersi come attribuzione ai soci di un vero e proprio diritto di veto, di

ostacolare la rimozione del limite al compimento di certi atti gestori.

Quindi l’autorizzazione è di fatto una possibilità che si riconosce allo statuto di introdurre ipotesi

autorizzative che non sono poi così diverse da alcune altre ipotesi presenti all’interno del sistema.

Ad esempio nell’ambito della disciplina dell’acquisto di azioni proprie gli amministratori devono

essere autorizzati dall’assemblea stessa. 46

Un altro esempio è In pendenza di offerta pubblica di acquisto, gli amministratori devono attenersi

ad una posizione di passività, non possono fare operazioni che siano in contrasto con l’offerta

salvo che non siano autorizzati dall’assemblea.

L’assemblea non può modificare l’atto che gli amministratori vorrebbero intraprendere, non può

entrare nel merito dell’operazione, la competenza dell’operazione rimane in capo agli

amministratori.

L’assemblea è competente a pronunciarsi solo sull’autorizzazione, la scelta di compiere

l’operazione è poi però una scelta gestoria.

Questa conclusione rimane ferma anche alla luce dell’ultima parte della disposizione: resta ferma

la responsabilità degli amministratori per il compimento dell’atto al quale sono stati autorizzati.

L’atto è di competenza dell’organo amministrativo, se autorizzato non vuol dire essere obbligato a

compiere un determinato atto.

Nel caso di negazione dell’autorizzazione vi è un veto dell’assemblea che comporta il divieto al

compimento dell’atto da parte degli amministratori.

La responsabilità si giustifica nel fatto che l’atto autorizzato rimane nella competenza dell’organo

amministrativo (non è obbligato a compiere l’atto, è soltanto autorizzato).

In caso di negazione all’autorizzazione, l’organo amministrativo rispetto all’atto vietato deve stare

fermo, però l’organo amministrativo è l’organo competente ad eseguire le delibere assembleari,

l’organo amministrativo è competente dell’esecuzione della decisione (in caso di decisione del

socio questa ha bisogno di un organo che esegue la decisione). Però l’esecuzione non deve

avvenire in modo automatico: l’organo amministrativo è chiamato a valutare la delibera

assembleare alla quale dare esecuzione.

L’organo amministrativo potrebbe astenersi dal dare esecuzione alla delibera: per esempio nel

caso in cui la delibera sia una delibera irregolare, una delibera viziata, una delibera che comporta

la deviazione dell’organo amministrativo nel dare esecuzione alla delibera stessa dalle regole

stabilite per lo stesso.

L’organo amministrativo nell’esecuzione della delibera deve mantenere un comportamento

diligente.

Ad esempio immaginiamo che l’assemblea decida nel senso di dover acquistare una

partecipazione in una società in nome collettivo fortemente indebitata e quasi prossima al

fallimento cosa che comporterebbe il fallimento anche della società acquirente in quanto socio

della stessa.

L’amministratore dovrebbe procedere ad eseguire la delibera, però nella sua esecuzione deve

verificare che la delibera sia stata regolarmente assunta (nel caso opposto impugnarla) e deve

verificare l’azione che comporta lo svolgimento della delibera.

Una situazione dell’esempio potrebbe comportare una violazione del dovere di gestire l’impresa

secondo il principio della diligenza, ad esempio l’azione potrebbe portare ad una violazione

dell’obbligo di conservazione dell’integrità del patrimonio (obbligo che gli amministratori devono

sempre osservare).

Quando gli amministratori eseguono una delibera assembleare devono verificare che la delibera

sia conforme alla legge e allo statuto e che la condotta che comporta l’esecuzione della delibera

assembleare non esponga gli amministratori ad una violazione dei propri obblighi e doveri.

Se vi è la violazione di questi doveri gli amministratori possono essere chiamati alla responsabilità

da parte degli altri soci o creditori.

Quindi gli amministratori quando eseguono una delibera assembleare devono esercitare una

funzione di controllo sula delibera, devono verificare che la delibera sia conforme alla legge o allo

statuto, e in secondo luogo che la condotta non esponga gli amministratori alla violazione di divieti

che rientrano nello status gestorio, perché se vi è questa violazione gli amministratori sono sempre

responsabili.

Si parla di una funzione di filtro che gli amministratori sono obbligati a fare sulla delibera.

Riguardo la competenza dei soci nella srl la norma di riferimento è l’art 2479 DECISIONI DEI

SOCI, nella srl si ha un equilibrio tra soci e amministratori completamente capovolto rispetto a

quello visto nella società per azioni. 47

“I soci decidono sulle materie riservate alla loro competenza dall'atto costitutivo, nonché sugli

argomenti che uno o più amministratori o tanti soci che rappresentano almeno un terzo del

capitale sociale sottopongono alla loro approvazione.

In ogni caso sono riservate alla competenza dei soci:

1) l'approvazione del bilancio e la distribuzione degli utili;

2) la nomina, se prevista nell'atto costitutivo, degli amministratori;

3) la nomina nei casi previsti dall'articolo 2477 dei sindaci e del presidente del collegio sindacale o

del soggetto incaricato di effettuare la revisione legale dei conti;

4) le modificazioni dell'atto costitutivo;

5) la decisione di compiere operazioni che comportano una sostanziale modificazione dell'oggetto

sociale determinato nell'atto costitutivo o una rilevante modificazione dei diritti dei soci.

L'atto costitutivo può prevedere che le decisioni dei soci siano adottate mediante consultazione

scritta o sulla base del consenso espresso per iscritto. In tal caso dai documenti sottoscritti dai

soci devono risultare con chiarezza l'argomento oggetto della decisione ed il consenso alla stessa.

Qualora nell'atto costitutivo non vi sia la previsione di cui al terzo comma e comunque con

riferimento alle materie indicate nei numeri 4) e 5) del secondo comma del presente articolo

nonché nel caso previsto dal quarto comma dell'articolo 2482 bis oppure quando lo richiedono uno

o più amministratori o un numero di soci che rappresentano almeno un terzo del capitale sociale,

le decisioni dei soci debbono essere adottate mediante deliberazione assembleare ai sensi

dell'articolo 2479 bis.

Ogni socio ha diritto di partecipare alle decisioni previste dal presente articolo ed il suo voto vale in

misura proporzionale alla sua partecipazione.

Salvo diversa disposizione dell'atto costitutivo, le decisioni dei soci sono prese con il voto

favorevole di una maggioranza che rappresenti almeno la metà del capitale sociale”.

Nella srl la competenza decisionale dei soci è innanzitutto stabilita dallo statuto, i soci decidono su

ciò che lo statuto gli attribuisce, è quindi normale che i soci in una srl possano assumere anche

delle decisioni di tipo gestorio.

Potrebbe essere anche che lo statuto preveda una competenza piena dal punto di vista gestorio

per i soci che si comportano di fatto come amministratori (tutta la competenza gestoria è in mano

ai soci).

In un’ipotesi di questo tipo gli amministratori sono necessari o potrebbero essere eliminati?

L’amministratore unico vi deve essere comunque.

Vi è un problema di rappresentanza, ma il vero problema che è il potere di esecuzione della

decisione dei soci, questo potere deve essere attribuito obbligatoriamente ad un amministratore.

Necessita un soggetto che sia formalmente attribuito del potere di dare esecuzione alla delibera

dei soci.

L’amministratore è quindi immancabile come organo sociale, anche qui con la valutazione della

decisione dei soci e le conseguenti responsabilità che sorgono per gli amministratori stessi.

Oltre allo statuto, le competenze dei soci nella srl, competenze di carattere gestorio, possono

essere comunque attribuite ai soci caso per caso.

Nel senso che l’attribuzione a decidere può essere devoluta su iniziativa di uno degli

amministratori ai soci.

Un amministratore può chiedere che una determinata decisione venga presa dai soci per

particolari aspetti.

Ma possono essere anche i soci stessi: potere della minoranza (1/3 del capitale sociale) che può

chiedere agli amministratori di prendere una determinata decisione su una singola questione.

Quindi i soci possono essere responsabili come gli amministratori per atti gestori (responsabilità

per danno da comportamento), la ragione principale di questa responsabilità sta nel fatto che il

socio della srl ha grandi competenze in materia gestoria. (statuto o anche devoluzione dagli

amministratori).

Vi sono poi delle competenze minimali specifiche per i soci della srl stabilite al comma 2 del 2479.

In ogni caso sempre qualunque sia la scelta dello statuto comunque sono sempre attribuite ai soci:

- Approvazione del bilancio e destinazione degli utili,

- Nomina se prevista nell’atto costitutivo degli amministratori, (ipotesi in cui la scelta dell’atto

costitutivo sia nel senso di attribuire la gestione ad un organo: cda. Se vi è un organo 48

amministrativo: amministratore unico o CdA la competenza per la nomina degli

amministratori è dei soci),

se la scelta dell’atto costitutivo è quella di attribuire ad alcuni soggetti la qualifica di

amministratore allora non vi è la nomina dei consiglieri da parte dei soci, questi sono

nominati dall’atto costitutivo e no sono i consiglieri nominati di volta in volta dai soci. (alla

scadenza del mandato gli amministratori devono essere rieletti).

Se invece la funzione di amministratore è attribuita ai soci e non ad un organo allora non vi

sarà la nomina degli amministratori ma questi saranno stabiliti dallo statuto.

(si differenzia quindi tra amministrazione per persone e amministrazione per uffici: organi).

Questa nomina è quindi prevista solo se si sceglie la modalità di amministrazione per uffici.

- Nomina nei casi previsti dall’art. dei sindaci, del presidente del collegio sindacale o del

soggetto incaricato alla revisione contabile. Questa competenza dipende dal sistema di

controlli previsto all’interno della società: nella srl vi potrebbe essere un controllo minimale

di base del socio, vi potrebbe essere un controllo professionale affidato ad un organo: che

può essere monocratico (sindaco unico) o collegiale (collegio sindacale), eventualmente

l’organo può essere obbligatorio. Sorge un problema di relazione tra organo di controllo e

revisore contabile.

- Modifiche dell’atto costitutivo.

- Decisioni di compiere operazioni che comportano una sostanziale modificazione

dell’oggetto sociale oppure determinano una rilevante modificazione dei diritti dei soci.

Queste decisioni sono ex lege attribuite alla competenza dei soci.

Ma cosa significa operazioni che comportano una modifica sostanziale dell’oggetto sociale.

Vuol dire di fatto fare altro rispetto a quanto inizialmente stabilito (modifica di fatto dell’oggetto

sociale). Nella spa l’oggetto presente nello statuto è rigido e non può essere modificato, gli

amministratori devono rispettarlo, nella srl il discorso è più flessibile, possono modificare

sostanzialmente l’oggetto sociale.

Posso modificarlo ad esempio con la classica operazione di scorporo.

Se nella spa vi era un dubbio che questa operazione fosse di competenza dei soci, nella srl questo

dubbio non sorge, perché la decisione di scorporo spetta sicuramente ai soci.

Non a caso nella srl il diritto di recesso si attribuisce anche in caso di mondifica sostanziale

dell’oggetto sociale: anche modifiche fattuali dell’oggetto sociale.

Operazioni che possono invece comportare una modifica sostanziale dell’oggetto sociale sono le

classiche operazioni primordiali. Operazioni che nella srl sono dalla legge senz’altro attribuite alla

competenza dei soci.

PROCEDIMENTO ASSEMBLEARE DI ASSUNZIONE DELLE DECISIONI (come funziona la

regola collegiale di assunzione delle decisioni in una spa e più avanti in una srl).

I soci in assemblea decidono secondo la regola collegiale, e quindi decidono secondo un

determinato procedimento, in cui si articola questa regola collegiale.

Il procedimento che deve essere rispettato è sempre il medesimo.

Il procedimento comincia con una convocazione, poi vi è la riunione: il confronto tra gli aventi diritto

a partecipare, vi è poi una votazione e poi infine si proclama il risultato.

Il risultato è formalizzato dal documento conclusivo del procedimento che prende il nome di

verbale.

Queste fasi nella spa sono indisponibili, il procedimento collegiale non può essere toccato in

nessun caso dall’autonomia privata, le 5 fasi non possono essere modificate dall’autonomia

privata.

Lo svolgimento dell’attività sociale deve avvenire tramite lo svolgimento di questa regola.

Ma qual è l’obiettivo dello svolgimento del procedimento secondo queste cinque fasi.

Questa regola è una regola complessa, ma da un altro punto di vista è una decisione sicura, il

comportamento collegiale assicura ponderazione nella decisione, la decisione deve essere il più

ponderata possibile.

Il procedimento collegiale è indisponibile anche come forma di tutela degli interessi coinvolti

all’interno di una società per azioni. 49

Le 5 fasi del provvedimento collegiale potrebbero essere adattate e semplificate da parte

dell’autonomia statutaria alla singola società (in una società chiusa), ad esempio in una spa chiusa

sul piano formativo la convocazione dell’assemblea è semplificata, l’autonomia statutaria quindi

può adeguare la fase alla bisogna, ma non può certamente eliminare una di queste fasi.

Spesso l’assemblea opera tramite un regolamento assembleare. Questo regolamento di

assemblea stabilisce come funziona in concreto l’organo assembleare.

L’assemblea approva il regolamento, però le regole contenute nel regolamento vanno distinte dalle

fasi del procedimento assembleare.

Fasi e procedimento sono due cose diverse.

La differenza dal punto di vista pratico è: se violo una delle cinque fasi previste per il procedimento

di assunzione di una delibera, la conseguenza è che la delibera è invalida per violazione di legge,

se invece si viola il procedimento assembleare, la conseguenza è che la delibera non può essere

invalidata, non può essere impugnata, ma riguarda una violazione di obblighi, la violazione di

questi comporta la richiesta di un risarcimento del danno al presidente dell’assemblea che è

chiamato a far rispettare le regole e gli obblighi medesimi richiesti.

Quindi la differenza è che se violo il procedimento la conseguenza è reale e riguarda la delibera,

se violo il procedimento la conseguenza è di tipo solo obbligatorio.

1. Convocazione dell’assemblea.

L’assemblea non è un organo che si autoconvoca (deve sempre essere convocata da qualcuno),

l’organo che tipicamente convoca l’assemblea è un organo amministrativo.

Agli amministratori spetta di convocare l’assemblea.

L’assemblea viene convocata tutte le volte che gli amministratori quando ritengono che vi sia un

interesse alla convocazione dell’assemblea, vi è quindi un potere illimitato di convocazione

dell’assemblea.

Vi è poi un dovere di convocazione: obbligo di convocazione dell’assemblea almeno una volta

l’anno: approvazione del bilancio di esercizio entro i primi 4 mesi dell’anno.

Questa tempistica può arrivare a sei mesi nelle società capogruppo quando si deve redigere il

consolidato.

Negli altri casi è possibile se previsto dallo statuto in presenza di particolari esigenze illustrate dagli

amministratori nella relazione sulla gestione. (vi sono poi altre situazioni in cui vi è un obbligo di

convocazione dell’assemblea).

Se gli amministratori non convocano? Con riferimento al dovere di convocazione dell’assemblea vi

è il collegio sindacale che ha un potere di sostituirsi all’inerzia degli amministratori (laddove vi sia

un organo di controllo) se neanche loro lo fanno su iniziativa dei soci che ne hanno interesse vi è il

provvedimento dell’autorità giudiziaria: provvedimento di nomina dell’assemblea.

Il collegio sindacale ha però anche un potere autonomo di convocazione dell’assemblea.

Nelle società chiuse questo autonomo potere di convocazione che prescinde da quello degli

amministratori (si aggiunge al potere di convoca degli amministratori) riguarda soltanto casi molto

particolari: quando l’attività del collegio sindacale riscontra gravi irregolarità e vi è urgenza di

provvedere.

- Gravi irregolarità.

- Urgenza di provvedere.

Diversamente il caso di collegio sindacale in una società quotata dove il collegio ha invece un

potere di convocazione molto più ampio: tendenzialmente tutte le volte che il collegio stesso lo

ritiene.

Il potere di convocazione può essere riconosciuto anche ai soci (minoranza qualificata del 10%).

Questo potere può essere esercitato in presenza di una maggioranza qualificata per tutte le volte

che l’assemblea è chiamata a deliberare.

Però i soci non possono convocare l’assemblea per approvare delle proposte degli amministratori.

Il potere dei soci di convocazione non si estende alle ipotesi in cui l’assemblea deve pronunciarsi

su delle proposte degli amministratori.

Ad. Esempio autorizzazione ad acquisto di azioni proprie: i soci non possono convocare

l’assemblea in quanto sono gli amministratori che richiedono l’autorizzazione ai soci di procedere.

Oppure progetto di fusione, progetto di bilancio, è la classica proposta degli amministratori ai soci, i

soci non possono convocare l’assemblea per approvare l’ipotesi di bilancio degli amministratori. 50

Queste formalità di convocazione possono essere superate nel caso in cui l’assemblea è

totalitaria.

Ovvero quando partecipa tutto il capitale sociale più la maggioranza di amministratori e sindaci.

In questo caso non è richiesta una convocazione ad hoc. Prassi soprattutto delle piccole medie

società.

Tuttavia l’assemblea totalitaria ha un problema: può saltare da un momento all’atro: ogni socio può

opporsi sull’assunzione di una decisione dicendo che non si sente informato per prendere la

decisione.

In questo caso non può essere presa la delibera, se il socio si oppone.

La formalità attraverso cui si realizza la convocazione: avviene tramite l’avviso di convocazione.

Questo documento è molto importante in quanto contiene l’ordine del giorno che stabilisce le

materie sulle quali l’assemblea si può pronunciare.

L’assemblea non si può pronunciare su materie fuori dall’ordine del giorno (la delibera sarebbe

invalida).

L’ordine del giorno quindi circoscrive le materie oggetto della delibera dell’assemblea.

In caso di assemblea totalitaria l’ordine del giorno è fatto alla bisogna.

Questo avviso deve essere portato a conoscenza degli aventi diritto: tramite pubblicazione su

stampa quotidiana o addirittura sulla gazzetta ufficiale altrimenti sui giornali previsti dallo statuto e

nelle società medie piccole lo statuto può sostituire questa formalità di pubblicazione dell’avviso

con modi alternativi che siano in grado comunque di portare a conoscenza degli aventi diritto

l’ordine del giorno e che consentano di avvisare almeno 8 giorni prima gli aventi diritto della data

fissata per l’assemblea.

2. DIRITTO DI INTERVENTO IN ASSEMBLEA

Norme di riferimento art. 2370 CC e gli art. 85 che rinvia all’art. 83 sexies del TUF.

Questo diritto è inscindibilmente legato al diritto di voto. Può esercitare il diritto di intervento

soltanto chi ha il diritto di voto.

Non possono intervenire i soci che hanno categorie di azioni che non prevedono il diritto di voto.

Questo non vuol dire che intervengono in assemblea soltanto i soci ma vanno in assemblea tutti

coloro che hanno il diritto di voto.

Soggetti comunque legittimati ad esercitare il diritto di voto possono essere soggetti comunque

titolari di strumento finanziario partecipativo, così come l’usufruttuario e il creditore pignoratizio che

ha costituito pegno sulle azioni salvo che non vi sia accordo diverso con il socio. (pegno e

usufrutto sulle azioni).

Per poter intervenite il dato normativo subordina l’adempimento di alcune formalità: queste

formalità possono essere richieste dallo statuto. Lo statuto può subordinare l’intervento in

assemblea all’adempimento di alcune formalità

Le formalità sono:

- Il soggetto deve essere possessore qualificato. (non è necessario essere socio, sarà poi

compito degli amministratori quello di aggiornare il libro dei soci).

- Deposito delle azioni per cui si vota presso una banca o un altro intermediario specializzato

che può essere chiamato al compito di accogliere le azioni a titolo di deposito.

L’obiettivo è quello di evitare che le azioni circolino in pendenza di assemblea: al fine di

evitare che in assemblea vada un soggetto che è socio solo occasionalmente.

Il tenerle in deposito fino in assemblea supera il pericolo di socio occasionale in assemblea.

Questa regola va bene nelle PMI, nelle società che non sono aperte al mercato, perché nelle

società aperte al mercato la regola del deposito può essere in contrasto con l’interesse del

mercato normale andamento del mercato stesso.

Quando una società si apre al mercato: con azionariato particolarmente ampio: il deposito può

essere sempre previsto ma deve essere circoscritto e limitato fino ad un massimo di due giorni.

Quindi il deposito può essere previsto per le società aperte con il limite dei due giorni.

Questa regola non può essere stabilita dallo statuto nel caso si tratti di società quotata: il mercato

non può sopportare l’ipotesi che le azioni subiscano una sospensione alla trattativa anche durante

l’assemblea. 51

Nelle società in cui non è possibile vincolare la circolazione delle azioni neanche nel limite dei due

giorni è possibile che il socio occasionale vada in assemblea. È possibile che vada in assemblea

un socio che abbia acquistato le azioni soltanto in maniera contingente a quella assemblea.

La regola in questi casi è prevista dal TUF.

Perché anche in una società non quotata e quindi piccola e chiusa è possibile realizzare

l’accentramento delle azioni per scelta statutaria ad una società di gestione accentrata.

È possibile accentrare le azioni, dematerializzare la circolazione delle azioni che si vengono a

trovare tutte presso una società di gestione accentrata.

Fino a che la società aderisce al sistema di gestione accentrata la circolazione delle azioni è

dematerializzata: le azioni circolano tramite delle strutture contabili di carico e scarico cioè un

soggetto che vende delle azioni trasmette l’ordine di vendita all’intermediario che scarica su quel

soggetto le azioni e le carica su un conto acceso dal compratore. Le azioni si trasferiscono senza

un effettivo movimento delle azioni stesse.

In questo caso la formalità del deposito delle azioni viene soddisfatta ai sensi dell’art. 83-sexies del

TUF attraverso una comunicazione effettuata dall’intermediario alla società alla società chi sono i

soggetti titolari delle azioni così come risultano dai suoi conti.

Una volta che avviene la comunicazione questa blocca il trasferimento delle azioni fino a tanto che

l’assemblea non si è verificata.

In Italia l’unica a svolgere questa funzione è la “Montetitoli”.

Una volta che la Montetitoli ha comunicato alla società chi sono i soci così come risultano dalle sue

scritture contabili di fatto le azioni non possono circolare per il frangente che va dalla

comunicazione fino alla data di assemblea.

Nel caso si tratti però di società (con azionariato diffuso) aperta non quotata, la comunicazione

deve essere effettuata con anticipo non superiore a 2 giorni.

Nel caso invece di società quotata non è possibile impedire il trasferimento delle azioni anche in

pendenza dell’assemblea.

In questo caso la comunicazione viene effettuata nei 7 giorni precedenti (si chiama record date la

comunicazione effettuata nei 7 giorni precedenti), una volta effettuata la comunicazione hanno

diritto a partecipare all’assemblea tutti i soci che risultano dalla stessa. (soci che risultano alla data

della comunicazione).

Quindi in una società quotata la comunicazione serve un po’ per cristallizzare i soci che potranno

intervenire in assemblea.

Nel frattempo però le azioni potrebbero anche circolare, una volta che sono avvenute le

comunicazioni: il soggetto A che risulta dalla circolazione potrebbe vendere le azioni ad un altro

soggetto B che sostanzialmente diventa il socio al momento dell’assemblea.

Potrebbe quindi verificarsi il caso in cui chi partecipa all’assemblea non è socio della società.

In questa ipotesi sorge il problema di chi esercita il diritto di voto: be naturalmente il diritto di voto

spetta a chi partecipa all’assemblea ovvero al soggetto A che risultava socio nei 7 giorni

precedenti, che però vota non essendo più socio, realizzando il fenomeno detto del voto vuoto

empting vote: il socio vota senza avere più interesse sostanziale rappresentato dallo status di

socio.

L’istituto dell’empting vote presenta però una serie di problematiche per la società:

In questo caso il rischio è che venga esercitato il diritto di voto in maniera poco

avveduta/consapevole.

Senza che la consapevolezza del diritto di voto sia sostenuta dall’appartenenza a quella società.

Rimedi a questa situazione?

Dal punto di vista scritto è sostanzialmente il seguente: Si consente al socio acquirente delle azioni

di risultare comunque assente dall’assemblea. Il socio B non può intervenire in assemblea, però

acquisisce comunque lo status di socio e viene qualificato come socio assente.

Ai fini di quella specifica assemblea il socio è qualificato come socio assente.

Il fatto di essere socio assente prevede la possibilità di impugnare la delibera assembleare e quindi

di annullamento della stessa, ed eventualmente anche esercitare il diritto di recesso dalla società

nel caso in cui venga approvata una delibera che prevede la possibilità al socio di esercitare il

diritto di recesso. 52

Viene quindi assegnato al socio acquirente non tanto il diritto ad intervenire in assemblea che

spetta al socio che vende le azioni, ma le garanzie date al nuovo socio della società è quella di

considerarlo come socio assente è permettergli di impugnare la sentenza ed eventualmente

esercitare il diritto di recesso.

In questo modo viene contemperata da un lato l’esigenza del mercato che le azioni circolano

senza fermarsi e dall’altro l’esigenza del socio nei confronti della società.

La fase successiva del procedimento è:

3. RIUNIONE. (si perfeziona attraverso l’intervento dell’assemblea)

La riunione vuol dire confronto tra gli aventi diritti al voto, si mettono in discussione i punti all’ordine

del giorno e poi questi vengono rimessi a votazione.

In questa fase il ruolo essenziale viene assunto dal presidente dell’assemblea. Disciplinato

dall’art. 2371 CC.

PRESIDENZA DELL’ASSEMBLEA. “L'assemblea è presieduta dalla persona indicata nello

statuto o, in mancanza, da quella eletta con il voto della maggioranza dei presenti. Il presidente è

assistito da un segretario designato nello stesso modo. Il presidente dell'assemblea verifica la

regolarità della costituzione, accerta l'identità e la legittimazione dei presenti, regola il suo

svolgimento ed accerta i risultati delle votazioni; degli esiti di tali accertamenti deve essere dato

conto nel verbale.

L'assistenza del segretario non è necessaria quando il verbale dell'assemblea è redatto da un

notaio”.

Il presidente dell’assemblea è il soggetto che viene nominato caso per caso (assemblea per

assemblea). Potrebbe anche esservi un criterio di nomina/selezione oggettivo del presidente

all’interno della società.

Ad esempio un soggetto che svolge determinati ruoli all’interno della società: come ad esempio il

presidente del consiglio di amministrazione.

Il ruolo del presidente dell’assemblea è quello di svolgere compiti di carattere ordinatorio: è

responsabile dello svolgimento dei lavori assembleari con il compito di ordinare i lavori

assembleari: scandire il dibattito (dare parola a chi la richiede) e evitare che vi siano all’interno

dell’assemblea interventi ostruzionistici con lo scopo solo di ostacolare l’attività dell’assemblea.

Il presidente deve quindi assicurare il regolare e corretto svolgimento dell’attività assembleare,

facendo confrontare gli aventi diritto e poi mettendo alle votazioni i punti dell’ordine del giorno.

Con riguardo al confronto degli aventi diritto: vi è la presenza di un potere riconosciuto alla

minoranza: art. 2374 CC: potere di tutela della minoranza.

“I soci intervenuti che riuniscono un terzo del capitale rappresentato nell'assemblea, se dichiarano

di non essere sufficientemente informati sugli oggetti posti in deliberazione, possono chiedere che

l'assemblea sia rinviata a non oltre cinque giorni.

Questo diritto non può esercitarsi che una sola volta per lo stesso oggetto”.

Si riconosce ai soci che rappresentano un terzo del capitale sociale il potere di chiedere un rinvio

dell’assemblea.

Il rinvio può essere richiesto quando la minoranza ritiene di non essere sufficientemente informata

per esercitare il diritto di voto su uno specifico punto all’ordine del giorno.

In questo caso però il rinvio non comporta, come nel caso dell’assemblea totalitaria, una nuova

convocazione, ma comporta una prosecuzione dell’assemblea nei 5 giorni successivi.

L’assemblea è come se venisse sospesa e proseguita sullo stesso punto entro i 5 giorni successivi

dalla data in cui si sta celebrando.

Questo istituto va distinto da un altro istituto di cui non si parla nel diritto scritto ma che la prassi

spesso utilizza: istituto dell’aggiornamento dei lavori assembleari (istituto di dubbia legittimità).

Accade spessissimo che, a prescindere dalle richieste del socio si aggiorni (è il presidente che

aggiorna) l’assemblea ad un giorno successivo: per ragioni pratiche di tempistica molto lunga

dell’assemblea stessa per un ordine del giorno molto lungo.

Sul piano della legittimità non vi è traccia nel diritto scritto di un potere di questo tipo in mano al

presidente. 53

4. VOTAZIONE.

Per quanto riguarda la fase della votazione, bisogna guardare essenzialmente i quorum richiesti

per la votazione: vi sono a volte dei quorum deliberativi, salvo che questi non siano assorbiti da

eventuali quorum costitutivi (presenza di capitale sociale necessario in assemblea per far si che la

stessa sia costituita).

La norma di riferimento sono gli art. 2368 e 2369 del CC.

Guardiamo i quorum solo con riferimento alle società non aperte al mercato.

Anche in questo caso si distingue tra assemblea ordinaria e straordinaria.

- Ordinaria: il quorum deliberativo in sede di prima convocazione è assorbito dal quorum

costitutivo.

In prima convocazione occorre l’intervento della metà del capitale sociale, non vi è invece

un vero e proprio quorum deliberativo se non il quorum della maggioranza del capitale

sociale intervenuto.

Nelle società non quotate vi è la possibilità di prevedere una seconda convocazione (nelle

spa la convocazione può invece essere unica, poi eventualmente vi possono essere una

seconda, una terza convocazione e così via), in una società non quotata invece per legge

vi è una prima convocazione dell’assemblea e una seconda convocazione dell’assemblea

ordinaria.

In questo caso (seconda convocazione dell’assemblea) cade il quorum costitutivo e rimane

il quorum deliberativo: maggioranza del capitale intervenuto quale che sia la quantità di

questo capitale intervenuto.

Paradossalmente in assemblea ordinaria in seconda convocazione anche un soggetto

titolare di una sola azione può andare in assemblea e far approvare una delibera all’ordine

del giorno.

Lo scopo di questa disposizione può essere quello di incentivare chi interessato ad

intervenire in sede almeno di seconda convocazione. (normalmente l’avviso di

convocazione contiene le due date di prima e seconda convocazione nel caso in cui la

prima convocazione non raggiunga il quorum costitutivo previsto).

Ma il motivo vero di questa flessibilità fortissima in sede di seconda convocazione del

quorum deliberativo vi è per evitare che la decisione non si prenda, che l’assemblea non

deliberi fatto che potrebbe attentare alla vita della stessa società. Si potrebbe infatti

verificare una causa di scioglimento quando l’organo assembleare non funziona.

Una seconda convocazione così elastica evita un tale rischio.

Si giustifica questo aspetto ricordando quella che è la competenza dell’assemblea

ordinaria.

L’assemblea ordinaria deve decidere con riguardo al bilancio di esercizio, o alla nomina

degli amministratori, si tratta di due decisioni fondamentali che non possono essere lasciate

in forse e tenute sotto scacco da un socio. Al fine di consentire la società di prendere

queste determinate decisioni. (questo rappresenta anche un limite per l’autonomia privata

che vedremo).

- Straordinaria: in questo caso manca un quorum costitutivo in prima convocazione, il

quorum costitutivo è assorbito dal quorum deliberativo.

L’assemblea straordinaria in prima convocazione può deliberare con la metà del capitale

sociale effettivo della società. (maggioranza assoluta calcolata sul capitale sociale e non

sui soggetti che intervengono).

Anche qui si rende necessaria una seconda convocazione in quanto in prima convocazione

potrebbe non esservi il quorum deliberativo.

In sede di seconda convocazione si introduce un quorum costitutivo pari ad un terzo del

capitale sociale e si consente di deliberare a maggioranza del capitale intervenuto (quorum

deliberativo).

Vi è però l’eccezione per le società chiuse di alcune decisioni: art. 2369 comma 5 per le

società chiuse:

“Nelle società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio è necessario, anche

in seconda convocazione, il voto favorevole di più di un terzo del capitale sociale per le

deliberazioni concernenti il cambiamento dell'oggetto sociale, la trasformazione della

società, lo scioglimento anticipato, la proroga della società, la revoca dello stato di 54

liquidazione, il trasferimento della sede sociale all'estero e l'emissione delle azioni di cui al

secondo comma dell'articolo 2351”.

Quindi per queste decisioni vale il quorum deliberativo pari ad un terzo del capitale

sociale???

Per le società aperte e le società quotate la logica che caratterizza le convocazioni di assemblea in

queste società, di default non vi è una prima e una seconda convocazione, ma vi è soltanto

un’unica convocazione governata dalle regole della convocazione più bassa prevista nel caso in

cui vi siano più convocazioni.

Se lo statuto lo richiede vi possono essere più convocazioni.

In assemblea straordinaria la società quotata delibera in assemblea con i quorum più bassi previsti

per le convocazioni in statuto.

In assemblea ordinaria varranno per l’unica convocazione le regole stabilite per la terza

convocazione. Se lo statuto lo richiede quindi vi è la possibilità di effettuare tre convocazioni.

(statuto)

Vi è la possibilità per l’autonomia privata di derogare a questi quorum, di fatto l’autonomia privata

può adattare al concetto societario specifico le diverse fasi alla regola collegiali.

Un adattamento spesso fatto nelle società chiuse riguarda i quorum assembleari: lo statuto deroga

ai quorum assembleari previsti dal dato normativo al fine di modificarli e di stabilirne degli altri.

Laddove i quorum di legge siano derogabili la specifica società ha la possibilità di derogare a

questi quorum.

Comma 4 art. 2369 CC seconda convocazione e convocazioni successive.

“Lo statuto può richiedere maggioranze più elevate, tranne che per l'approvazione del bilancio e

per la nomina e la revoca delle cariche sociali spazi per l’autonomia statutaria di effettuare delle

deroghe ai quorum assembleari”.

Lo statuto può richiedere delle maggioranze più elevate: l’autonomia statutaria può prevedere delle

modifiche soltanto verso l’alto, tranne che per l’approvazione del bilancio e la nomina e revoca

degli amministratori, per queste decisioni valgono le disposizioni stabilite dalla legge.

Naturalmente lo statuto non può prevedere dei quorum minori rispetto a quelli previsti per legge.

Per tutte le altre materie lo statuto può elevare i quorum sia per l’assemblea ordinaria che per

l’assemblea straordinaria.

Il motivo dell’impossibilità di modifica di queste materie vige nel senso di dare una protezione alle

stesse da eventuali malfunzionamenti dell’assemblea.

Ma di quanto è possibile effettuare un innalzamento del quorum deliberativo?

Non vi è una regola fissa che stabilisca entro quanto può essere elevato dall’autonomia privata il

quorum deliberativo.

Il rafforzamento del quorum è una regola che persegue l’obiettivo, serve a proteggere il singolo

socio o la minoranza, partecipazioni diverse da quelle del socio di maggioranza.

Questa istanza protettiva ha però un limite: il rafforzamento non può dar luogo ad una delibera

unanime.

La regola unanimistica all’interno di una società di capitali non c’è.

Non è possibile che l’autonomia privata disponga un innalzamento dei quorum fino ad arrivare

all’unanimità.

È rarissimo un caso di previsione della regola dell’unanimità negli statuti, anche perché il notaio

dovrebbe impedire l’ingresso di una clausola di questo tipo.

Una clausola di questo tipo sarebbe una clausola anti-assembleare: e quindi dal punto di vista

giuridico nulla, come se non vi fosse e quindi troverebbe applicazione il quorum di default stabiliti

dalla legge.

Può però capitare delle situazioni in cui l’unanimità non è prevista però di fatto, in concreto è come

se fosse prevista: ad esempio una società con tre soci che hanno un terzo di capitale.

La regola sulle delibere assembleari con eccezione del bilancio e della nomina revoca degli

amministratori prevede che si deliberi al 67% del capitale sociale.

Se lo statuto prevede la deliberazione al 67% del capitale sociale, in concreto questa regola

prevede però l’unanimità anche se non dal punto di vista formale.

La presenza di una clausola di questo tipo può essere causa di scioglimento della società. 55

L’uso di una clausola di questo tipo potrebbe apportare ad un problema dal punto di vista pratico.

Un problema di questo tipo solleva la questione di abuso della minoranza (socio che fa ostruzione

ingiustificata al prendere decisioni in assemblea): quali conseguenza porta l’abuso della minoranza

nella società di capitali? (grosso problema di cui si sta occupando il tribunale di Milano).

Questo abuso si ha quando la minoranza impedisce in modo non giustificato il raggiungimento dei

quorum deliberativi richiesti per le decisioni all’ordine del giorno in assemblea sia ordinaria che

straordinaria.

5. Ultima fase del procedimento: PROCLAMAZIONE DEL RISULTATO.

Il risultato va proclamato dal presidente e va poi formalizzato nella redazione del verbale.

Il verbale materialmente è redatto dal segretario dell’assemblea, se l’assemblea opera in veste di

assemblea straordinaria il segretario è sempre un pubblico ufficiale il quale deve redigere il verbale

come atto pubblico.

Altrimenti il segretario è un soggetto selezionato dal presidente nella specifica assemblea (uno dei

soci).

La norma di riferimento è l’art. 2375 CC verbale delle deliberazioni dell’assemblea.

“Le deliberazioni dell'assemblea devono constare da verbale sottoscritto dal presidente e dal

segretario o dal notaio. Il verbale deve indicare la data dell'assemblea e, anche in allegato,

l'identità dei partecipanti e il capitale rappresentato da ciascuno; deve altresì indicare le modalità e

il risultato delle votazioni e deve consentire, anche per allegato, l'identificazione dei soci favorevoli,

astenuti o dissenzienti. Nel verbale devono essere riassunte, su richiesta dei soci, le loro

dichiarazioni pertinenti all'ordine del giorno.

Il verbale dell'assemblea straordinaria deve essere redatto da un notaio.

Il verbale deve essere redatto senza ritardo, nei tempi necessari per la tempestiva esecuzione

degli obblighi di deposito o di pubblicazione”.

Il verbale deve indicare data, luogo identità dei partecipanti, modalità e il risultato delle votazioni e

deve consentire anche per allegato l’identificazione dei soci favorevoli, astenuti o consenzienti alle

specifiche decisioni.

Nel verbale devono poi essere riassunti gli specifici interventi effettuati da parte dei soci sui singoli

punti dell’ordine del giorno.

Obiettivo del verbale è quindi quello di dare un quadro sintetico ma al tempo stesso preciso sugli

accadimenti assembleari.

Il verbale deve essere redatto tempestivamente nei tempi richiesti per la effettuazione di eventuali

obblighi di deposito o di pubblicazione.

Tempestivamente non vuol dire nell’immediato, il verbale non è mai contestuale all’assemblea.

Viene redatto nei giorni successivi. Il verbale deve poi essere inserito nel libro delle adunanze della

società.

In alcuni casi il verbale deve essere depositato e iscritto nel registro delle imprese: tutte le volte

che nel verbale sia presente una delibera che abbia modificato lo statuto stesso.

Il verbale di modifica dello statuto deve essere depositato nel registro delle imprese.

Un altro verbale che deve essere depositato nel registro delle imprese è il verbale che delibera

sull’approvazione del bilancio di esercizio.

Il bilancio di esercizio è depositato nel registro delle imprese e insieme va depositato il verbale di

approvazione del bilancio stesso.

Il contenuto del verbale viene quindi pubblicizzato: la cosa ha importanza quando, soprattutto nelle

società famigliari sussistono dei sindacati di voto che devono essere dichiarati in apertura di

assemblea e portati a verbale come qualunque dichiarazione.

Si comunica al mercato che in quella determinata società vi è un sindacato di voto.

SRL

Il procedimento decisionale dei soci nella srl è invece molto più semplice. Vi è una maggiore

flessibilità. Mentre nella spa vi è molta rigidità, le singole fasi possono essere adattate ma

normalmente il procedimento è rigido, nelle srl domina di fatto l’autonomia statutaria.

il dato normativo sul procedimento decisionale è un dato normativo dispositivo (di default), che

opera nel caso in cui lo statuto non preveda diversamente. 56

Per molti versi queste regole possono essere sostituite da regole dello statuto.

Di default nelle srl vi è l’assemblea che opera per l’assunzione delle decisioni.

La norma di riferimento sull’assemblea dei soci per le srl è l’art. 2479 – bis.

Leggere autonomamente questa norma.

Il funzionamento dell’assemblea deve ruotare sulle cinque fasi viste prima, ma è lo statuto che

regola come avvengono le 5 fasi.

Si ha una convocazione agile: è lo statuto che prevede le modalità di convocazione, se lo statuto

non dice niente, interviene allora la regola suppletiva secondo qui si convoca per raccomandata

otto giorni prima.

Con riferimento alla votazione lo statuto può prevedere un po’ quello che vuole sul piano dei

quorum.

In via suppletiva e quindi i quorum legali, ma dispositivi ovvero di cui l’autonomia privata può

disporre è la maggioranza del capitale sociale intervenuto in assemblea.

L’assemblea si costituisce con la maggioranza del capitale sociale e il quorum deliberativo è la

maggioranza del capitale sociale intervenuto, però tranne che per la decisione di modifica all’atto

costitutivo e per le operazioni previste al comma 5 visto prima, per queste decisioni è richiesta

l’approvazione sempre e comunque della metà del capitale sociale.

Questi quorum sono però tendenzialmente modificabili. Nel caso della srl non vi è l’esistenza di

una vera e propria regola con riferimento alla modifica come quella vista al comma 4 del 2469,

quindi l’autonomia statutaria è libera di fissare dei quorum deliberativi.

Si ritiene che questi quorum possano essere soltanto aumentati, però non si esclude che per

alcune decisioni nella srl possa essere introdotta l’unanimità.

È molto più incerto che la norma statutaria sia invalida se collocata all’interno della srl. In quanto

non si esclude che per alcune decisioni sociali si possa introdurre addirittura la clausola

unanimistica come clausola decisionale.

L’assemblea però nella srl può essere sostituita. La regola tendenzialmente disponibile per

l’autonomia privata: (le decisioni per cui è previsto il quorum rafforzato (modifica dell’atto costitutivo

e decisioni al n° 5 dell’art 2479) queste decisioni devono sempre e comunque essere prese in

modo assembleare, vi deve sempre essere una delibera.

Per tutte le altre decisioni lo statuto può sostituire una regola assembleare con una regola di tipo

differente.

Ad esempio per l’approvazione del bilancio di esercizio o per la nomina degli amministratori la

regola assembleare rimane come regola suppletiva che può essere derogata dall’autonomia

statutaria.

La regola è prevista dal terzo comma dell’art. 2479 che dice che lo statuto può prevede che le

decisioni dei soci possono essere espresse tramite consultazione scritta o consenso espresso per

iscritto.

“L'atto costitutivo può prevedere che le decisioni dei soci siano adottate mediante consultazione

scritta o sulla base del consenso espresso per iscritto. In tal caso dai documenti sottoscritti dai

soci devono risultare con chiarezza l'argomento oggetto della decisione ed il consenso alla

stessa”.

Questo metodo decisionale alternativo è alternativo rispetto alla regola assembleare obbligatoria

per le decisioni viste prima.

Questa consultazione scritta è di fatto la regola del referendum: questa regola significa che il

presidente del cda informa i soci, allegando il progetto di bilancio, sul fatto che deve essere

approvato il bilancio.

Con questa regola manca di fatto il confronto tra gli aventi diritto.

Ogni socio in maniera individuale valuta se dare il consenso oppure no rispetto alla decisione e dà

il consenso oppure nega il consenso all’assunzione della decisione.

La votazione del referendum della srl deve essere formalizzata per iscritto, vi deve essere una

traccia documentale su come il socio ha votato sul bilancio, su quello per cui è chiamato a

decidere.

Questo consenso lasciato per iscritto, questo documento deve passare al soggetto che ha

informato (il responsabile, colui che raccoglie queste informazioni) che procede poi alla

proclamazione del risultato. 57

Anche in questo caso il risultato (come il verbale) deve essere riportato sul libro delle decisioni dei

soci, in questo caso non essendovi l’assemblea non vi sarà un verbale ma si riporterà soltanto il

risultato.

La decisione è approvata se vi è la maggioranza assoluta del capitale sociale (calcolata sul

capitale complessivo).

Di fatto la decisione dei soci è più snella e più semplice non essendovi il confronto tra gli aventi

diritto.

ESERCIZIO DEL DIRITTO DI VOTO.

Il diritto di voto è un diritto libero, ogni socio è libero di determinarsi nell’esercitare il diritto di voto. Il

socio vota come vuole.

Il limite che deve esser osservato dal socio nell’esercizio del diritto di voto è quello di esercitarlo in

maniera compatibile con l’interesse sociale.

Bisogna quindi in altre parole evitare che il voto sia espresso in conflitto di interessi.

Per conflitto di interessi cosa si intende? Quando il socio versa in conflitto di interessi?

Art. 2373 1° comma e 2479 ter.

Il conflitto di interessi si viene a creare tra un interesse della società e l’interesse del socio.

Conflitto di interessi vuol dire che il socio non può far prevalere un suo interesse particolare

rispetto all’interesse della società.

Il socio può realizzare il suo personale interesse, ma questo interesse deve essere attuato in

maniera compatibile con l’interesse sociale.

Lo scopo della società è lo scopo di lucro. L’interesse della società inteso come svolgimento

dell’attività sociale per raggiungere un fine lucrativo non può essere in conflitto con l’interesse

particolare del socio.

Conflitto di interesse quindi significa dire che il socio ha un interesse in conflitto con quello della

società e con quello degli altri soci, che si realizzi un lucro per l’impresa.

In concreto questo vuol dire che il socio ha perseguito un interesse economico suo personale a

scapito di quello sociale. (svolgimento di un’impresa a scopo lucrativo).

Quindi in concreto si può riconoscere uno stato di conflitto di interessi ad esempio quando il socio

fa comprare alla società un suo bene se l’operazione viene effettuata non a condizioni di mercato.

Questa cosa produce un danno, il conflitto di interessi si ha nella misura in cui produce

potenzialmente la società ad una ragionevole produzione di un danno.

Si ha un conflitto di interessi tutte le volte che la società è esposta ad un danno patrimoniale

quanto meno potenziale.

Per realizzare un suo interesse il socio lo fa a danno dell’interesse sociale provocando un danno

per lo meno potenziale alla società, allora sorge un conflitto di interessi.

La norma allora ci dice che: “La deliberazione approvata con il voto determinante di coloro che

abbiano, per conto proprio o di terzi, un interesse in conflitto con quello della società è impugnabile

a norma dell'articolo 2377 qualora possa recarle danno”.

Le conseguenze poi le vedremo.

Questo quindi è l’unico limite che deve considerare il socio nel votare.

Ma questo conflitto di interessi vale anche nel caso di empty vote? Tendenzialmente si, anche chi

non è più socio ma può votare non può agire con conflitto di interessi. Il fenomeno poi è amplificato

nel caso in cui questo socio sia una società.

Altro aspetto che guardiamo con riferimento al diritto di voto è il fenomeno del:

CONTRATTO PARASOCIALE.

Nella variante del sindacato di voto (non di blocco).

Il contratto parasociale che abbia ad oggetto il modo in cui i soci che aderiscono al patto

esercitano il diritto di voto: il contratto che stabilisce le regole convenzionali per l’esercizio del voto

da parte dei soci viene appunto definito sindacato di voto.

Nelle società piccole i sindacati di voto sono molto diffusi. 58

Nella pratica il sindacato può essere: Sindacato di consultazione / sindacato di esercizio del diritto

di voto.

Il sindacato di consultazione è quel sindacato con cui i soci si impegnano a consultarsi prima di

esercitare il voto, che obbliga i soci a sentirsi prima dell’esercizio del voto poi ogni socio è libero di

votare come meglio crede in fase di votazione.

In caso invece del sindacato di esercizio di voto, oltre all’obbligo di consultazione vi è anche

l’obbligo di esercizio del voto in base a come si è deciso all’interno del sindacato.

I sindacati di esercizio dell’esercizio di voto si distinguono in sindacati all’unanimità o in sindacati a

maggioranza.

La distinzione sorge in base a quando scatta il vincolo di voto per il sindacato.

Se il sindacato è all’unanimità il vincolo per i soci sorge quando tutti sono d’accordo a votare in un

determinato modo se invece il vincolo diventa operativo a maggioranza allora quando la

maggioranza dei soci è d’accordo a votare in un certo modo.

I sindacati a maggioranza possono essere a loro volta obbligatori oppure associativi.

È obbligatorio quel sindacato in cui vanno in assemblea tutti i soci del sindacato e quindi devono

autodeterminarsi in assemblea secondo quanto si è stabilito all’interno del sindacato. Questi soci

sono obbligati a votare nel modo in cui ha deciso la maggioranza all’interno del sindacato stesso.

Il sindacato è invece associativo quando obbliga i soci del sindacato a conferire delega a

qualcuno: un rappresentante raccoglie le deleghe dei soci ed esercita il voto sulla base di quanto

deciso all’interno del sindacato. I soci vanno in assemblea per il tramite di un rappresentante.

Questi contratti sono sicuramente ammissibili vista anche la loro diffusione, tantè vero che sono

anche disciplinati dal dato normativo all’interno dell’art. 2341 -bis e ter.

Anche i sindacati delle società chiuse e piccole hanno una embrionale disciplina all’interno

dell’articolo suddetto.

Art. 2341 bis patti parasociali: “I patti, in qualunque forma stipulati, che al fine di stabilizzare gli

assetti proprietari o il governo della società:

a) hanno per oggetto l'esercizio del diritto di voto nelle società per azioni o nelle società che le

controllano;

b) pongono limiti al trasferimento delle relative azioni o delle partecipazioni in società che le

controllano;

c) hanno per oggetto o per effetto l'esercizio anche congiunto di un'influenza dominante su tali

società, non possono avere durata superiore a cinque anni e si intendono stipulati per questa

durata anche se le parti hanno previsto un termine maggiore; i patti sono rinnovabili alla scadenza.

Qualora il patto non preveda un termine di durata, ciascun contraente ha diritto di recedere con un

preavviso di centottanta giorni.

Le disposizioni di questo articolo non si applicano ai patti strumentali ad accordi di collaborazione

nella produzione o nello scambio di beni o servizi e relativi a società interamente possedute dai

partecipanti all'accordo”.

Art. 2341 ter pubblicità dei patti parasociali: “Nelle società che fanno ricorso al mercato del

capitale di rischio i patti parasociali devono essere comunicati alla società e dichiarati in apertura

di ogni assemblea. La dichiarazione deve essere trascritta nel verbale e questo deve essere

depositato presso l'ufficio del registro delle imprese.

In caso di mancanza della dichiarazione prevista dal comma precedente i possessori delle azioni

cui si riferisce il patto parasociale non possono esercitare il diritto di voto e le deliberazioni

assembleari adottate con il loro voto determinante sono impugnabili a norma dell'articolo 2377”.

In estrema sintesi questa disciplina consiste in due profili:

- Profilo di pubblicità del patto: i patti vanno dichiarati in apertura di assemblea. In generale

essendo il patto obbligatorio da inserire nel verbale e dato che il verbale viene pubblicizzato

nel registro delle imprese si dà pubblicità di questi patti in questo modo.

- Durata del patto non può eccedere i cinque anni o se non è stabilita una durata del patto,

ogni socio può esercitare il recesso senza giusta causa (ad mutum) e liberarsi dal patto. 59

L’obiettivo che viene perseguito con la stipula di questi patti è il consolidamento di una

maggioranza prima che si svolga l’assemblea, si vuole quindi esercitare il diritto di voto in maniera

controllato, lo scopo è di fatto controllare l’esercizio del diritto di voto.

Si vuole quindi evitare di andare in assemblea ed operare in maniera casuale.

Il limite di questi contratti è che si tratta di contratti collegati all’atto costitutivo (al contratto sociale),

sono contratti che non funzionano nel caso in cui manchi l’atto costitutivo. Sono contratti che si

collegano al contratto societario.

Questo collegamento è importante sotto un profilo: attraverso il sindacato di voto non si può

derogare agli elementi essenziali del tipo societario.

Non si può ad esempio derogare rispetto alla regola della distribuzione degli utili con un contratto

di voto.

Un contratto di voto non può impegnare i soci appartenenti al sindacato a votare la non

distribuzione degli utili derogando allo scopo della società.

Un sindacato che prevedesse questo aspetto sarebbe incompatibile con il contratto di tipo

societario e quindi ritenuto invalido.

Un altro esempio è un caso disciplinato dalla Sentenza della cassazione del 28/4/2010 n° 10212.

Vi era un sindacato che stabiliva che i soci partecipanti allo stesso si impegnavano a non votare

mai la responsabilità degli amministratori.

La sentenza di cassazione ha affrontato la questione e ha qualificato questo sindacato di voto

come nullo, perché vi è una rinuncia ex ante alla responsabilità degli amministratori. Il rischio è

quindi che dato che gli amministratori non sono vincolati dal controllo dei soci possono dare luogo

ad operazioni in danno dei terzi.

Ma cosa succede se il sindacato di voto derogasse ai quorum assembleari chiedendo l’unanimità

per alcune decisioni.

La norma non è contenuta all’interno dello statuto ma è contenuta all’interno di un sindacato di

voto.

È la stessa cosa, così come si poteva sostenere la nullità della clausola così si può sostenere

anche in questo caso la nullità del patto parasociale.

Con l’attenuante che l’annullazione dell’obbligo per i soci non ha alcuna conseguenza sociale, il

socio che viola il patto sarà responsabile verso gli altri soci solo per inadempimento contrattuale,

ma la violazione del patto parasociale non ha alcuna conseguenza sulla delibera assembleare.

Se il patto però è nullo il socio che disattende lo stesso non è però passibile di azione di

risarcimento.

L’ultimo profilo riguardante le assemblee che trattiamo è:

INVALIDITA’ DELLE DELIBERE ASSEMBLEARI.

Riferimenti normativi: art. 2377 – 2378 – 2379 – 2379bis – 2379ter – 2434bis / nella srl art. 2479

ter.

Vi è quindi un problema di decisione assembleare: una delibera assembleare che presenta dei vizi.

Il vizio di una delibera è la non conformità alla legge e allo statuto.

Se vi è questo difetto di conformità la delibera può essere rimossa.

Rimuovere una delibera cosa vuol dire?

Bisogna evitare di confondere l’invalidità della delibera con l’invalidità del contratto. L’invalidità

della delibera assembleare è diversa dall’invalidità del contratto. Spesso in maniera impropria si

estendono delle considerazioni che riguardano l’invalidità del contratto nei confronti della delibera

assembleare.

La delibera assembleare non è infatti un contratto, ma è una regola di organizzazione, i soci della

società producono attraverso una decisione una regola organizzativa, una regola di

comportamento.

Una delibera è un modo di condizionare l’organizzazione societaria attraverso una regola di

comportamento che fuoriesce da quella decisione.

Invalidare una delibera significa impedire che un’organizzazione societaria tenga conto di quella

regola di comportamento come regola di produzione dell’attività sociale. 60

Una delibera assembleare può essere invalidata perché non è detto che una delibera assembleare

invalida venga rimossa o venga effettuata un’azione per rimuoverla.

Vi sono delle tempistiche entro le quali agire, se passa il periodo di tempo previsto la delibera si

consolida.

La regola che fuoriesce dalla delibera, pur nascendo da una delibera invalida è una regola che si

consolida e che non può più essere toccata se l’azione non viene esercitata entro i termini di

scadenza.

In secondo luogo non è detto che pur esercitando l’azione di invalidità dal punto di vista concreto si

possa fare qualcosa, soprattutto nel caso in cui la delibera sia già stata eseguita e ha coinvolto

soggetti terzi.

L’azione di invalidità della delibera non può toccare gli interessi dei terzi coinvolti per effetto

dell’applicazione concreta della regola. Gli interessi dei terzi coinvolti sono sempre tutelati.

In termini di invalidità della delibera ci si deve occupare di due temi:

- Quando può essere invalidata una delibera,

- In che modo può si può invalidare una delibera.

1. Quando una delibera è invalida.

Una delibera è invalida quando è assunta in maniera non conforme alla legge oppure allo statuto.

Questa non conformità nel diritto azionario è formalmente distinta tra delibere annullabili e delibere

nulle.

In base alla tipologia di non conformità il diritto azionario distingue tra queste due tipologie di

delibere.

Nel diritto delle srl invece non sorge questa distinzione in quanto tutte le delibere non conformi alla

legge e allo statuto sono qualificate come delibere invalide. (anche se dal punto di vista concreto si

applica quanto previsto dal diritto azionario per quanto riguarda la distinzione tra nulla e

annullabile).

La distinzione avviene per la causa di annullabilità o invalidità della delibera.

Per alcune forme di non conformità viene riservato un trattamento particolare sul piano

processuale.

Quello che cambia tra delibera annullabile e delibera nulla riguarda l’azione, sia con riferimento al

legittimato attivo sia con riferimento alla tempistica/termini di esercizio dell’azione.

La differenza va quindi riscontrata solo sul piano processuale, il vizio è invece sempre lo stesso.

In quanto viziata la delibera deve essere rimossa, il modo in cui questa delibera andrà poi rimossa

prevede la distinzione tra nulla e annullabile.

(non confondere con nullità e annullamento del contratto).

Ipotesi di non conformità con la legge e con lo statuto?

Tutte le volte che si viola una regola sottostante al procedimento assembleare si realizza una non

conformità alla legge e allo statuto (rappresenta un vizio di non conformità).

Ad esempio vi può essere un difetto di procedimento: non corretta convocazione o non corretta

votazione.

Il vizio può riguardare anche il contenuto della delibera: ad esempio una delibera di aumento del

capitale sociale, nel caso non venga rispettato il diritto di opzione ai soci.

Oppure se la società deve decidere un pregiudizio verso una categoria di azioni che è stata

emessa senza approvazione dell’assemblea speciale di categoria (il pregiudizio deve sempre

passare dall’assemblea speciale di categoria).

Un altro tipo di vizio riguarda il voto: ad esempio la modalità di esercizio del diritto di voto.

Una delibera in cui un socio abbia votato in conflitto di interessi, può essere una delibera non

conforme alla legge e allo statuto. Il voto in conflitto di interessi può rendere invalidabile la delibera

quando il voto reso in conflitto di interessi è stato decisivo per l’assunzione di quella determinata

delibera.

Il voto di un socio lo possiamo qualificare come in conflitto di interessi nell’ipotesi in cui arreca

danno alla società.

Un caso che si è verificato: cassazione dell’11 luglio del 2003 sentenza n° 9353. 61

La decisione in questione riguardava l’aumento di capitale sociale: è stato deciso di portare il

capitale sociale a dieci volte quello attuale.

Un altro caso è quello deciso dalla cassazione il 17/7/2007 n° 15942.

La decisione ha riguardato una delibera assembleare in cui si è deciso sulla remunerazione degli

amministratori, è stato previsto un aumento molto alto della remunerazione, pur sostenuto

dall’andamento economico della società.

Queste delibere di per sé non sono delle delibere in conflitto di interessi.

Soprattutto nel primo caso ove la decisione sia in favore della società, manca infatti il presupposto

di fattispecie necessario perché vi possa essere un conflitto di interessi: arrecare danno alla

società.

Non è stata considerata in conflitto di interessi nemmeno la seconda decisione: elevare la

remunerazione degli amministratori può essere una politica dell’impresa al fine di mantenere

persone strategiche all’interno della stessa, e poi non è detto che gli amministratori siano gli stessi

soci che abbiano preso la delibera di aumento della remunerazione creando quindi un conflitto di

interessi.

Quindi decisioni di questo tipo non possono essere trattate come decisioni in conflitto di interessi.

Queste decisioni sono però state invalidate per altre situazioni, per un vizio riscontrabile al

momento dell’esercizio di voto: abuso di maggioranza.

L’abuso di maggioranza è una variante del modo non corretto di esercitare il diritto di voto: un

soggetto vota ai fini di prendere una decisione che rafforza la società ma il socio di maggioranza

che ha il potere di far approvare una certa delibera assembleare, assume quella decisione non

tanto in quanto decisione utile per la società ma in quanto decisione che può ledere gli interessi dei

soci di minoranza che potrebbero avere delle conseguenze negative da queste delibere.

La prima decisione potrebbe compromettere gli interessi dei soci di minoranza in quanto, se il

socio di minoranza non è in grado di sottoscrivere l’aumento di capitale esercitando il diritto di

opzione si troverebbe la partecipazione nella società fortemente diluita.

Tutte le volte in cui si dimostra che l’esercizio del diritto di voto è stato effettuato non tanto

nell’interesse della società, per perseguire un interesse sociale indifferente alla società stessa (non

viene compromesso ma neanche rafforzato) ma viene preso con l’obiettivo di ledere gli interessi

dei soci di minoranza si dice che questa decisione è presa in abuso di maggioranza.

Questo abuso si ha tutte le volte che il socio di maggioranza di una società non osserva

nell’esecuzione del contratto di società il principio generale di correttezza e buona fede. (art.

1175/1375 Cod. Civ.).

Il socio di società come qualunque contraente è tenuto a comportarsi all’interno della società e

rispetto agli altri soci nell’osservanza dei principi di correttezza e buona fede.

Questo principio viene violato quando il comportamento è sleale verso gli altri componenti del

contratto.

Tutte le volte che effettuo un comportamento non tanto per beneficiare io stesso di un vantaggio

ma per arrecare pregiudizio agli altri contraenti io sto violando il principio di correttezza e buona

fede.

Una sentenza della cassazione molto importante sul tema è la: 26 – 10 – 1995 N° 11151.

Ogni sentenza prevede un dispositivo, il principio di diritto che viene usato per giudicare (norma di

diritto interessata per prendere una determinata decisione) e vi deve poi essere la motivazione che

porta a questo dispositivo, che sorregga questo dispositivo.

In questa sentenza il dispositivo era che anche in una società di capitali (viste più sul piano

organizzativo che non sul piano contrattuale in precedenza) non si può prescindere dal fatto che

tra i soci vi sia un contratto.

La fonte genetica dell’organizzazione è il contratto, e quindi essendoci un contratto alla base

dell’organizzazione anche i soci all’interno di una società di capitali devono rispettare il principio di

correttezza e buona fede.

Questo ha permesso di rendere rilevanti episodi di abuso di maggioranza.

Il discorso è differente con riferimento all’ipotesi opposta dell’abuso di maggioranza: sono i soci di

minoranza che non rispettano il principio di buona fede: abuso di minoranza. 62

La minoranza abusa del suo potere e quindi lo fa a scapito della maggioranza e quindi

indirettamente a scapito della società.

In che modo può essere concretizzato questo abuso di minoranza?

Ad esempio facendo uso improprio del potere concesso alla minoranza del rinvio dell’assemblea

(anche se si tratta di un abuso circoscrivibile: si può rinviare l’assemblea solo una volta).

Ma se la minoranza è sufficiente da impedire l’assunzione della delibera allora l’abuso è più forte.

(art. 2369 comma 5): le decisioni di modifica dell’atto costitutivo contenute all’interno di questo

comma devono essere prese da almeno un terzo del capitale sociale (quorum deliberativo

rafforzato), vi è sempre poi la possibilità di elevare i quorum deliberativi per alcune decisioni in

statuto (salvo i due visti in precedenza).

La ragione che induce ad aumentare i quorum deliberativi è la tutela dei soci di minoranza.

Nel caso in cui i soci di minoranza impediscono di prendere la decisione?

Ad esempio quorum decisionale pari a 2/3 del capitale sociale per decisioni di trasformazione della

società o di modifica dell’atto costitutivo.

In questo caso la minoranza potrebbe evitare l’assunzione della delibera, la minoranza fa blocco

all’assunzione della delibera tramite il non raggiungimento del quorum deliberativo.

Innanzitutto un comportamento di questo tipo deve far uso improprio del potere della minoranza

(non un semplice non consenso alla delibera assembleare in quanto ritenuta non utile alla società).

In questo caso si parla di delibera negativa: si tratta di una delibera non assunta: l’assemblea si

chiude con la non possibilità di deliberare sullo specifico punto all’ordine del giorno.

La delibera negativa può aver alla base un problema di abuso della minoranza.

Ma quali sono le conseguenze di una delibera presa per abuso di minoranza?

Nel caso di abuso della maggioranza vi è una delibera, e la conseguenza è pacificamente

l’invalidare la delibera stessa.

Di fronte invece ad una delibera negativa la conseguenza non è così pacifica. Invalidare una

delibera negativa è infatti impossibile anche perché non vi è la delibera stessa.

In alcuni ordinamenti (quello Francese è il più evoluto su questo tema) il problema viene trattato

dando al giudice il potere di sostituire la delibera negativa con una delibera vera e propria tramite

una sentenza.

Proprio di recente questa soluzione è stata adottata dal punto di vista giurisprudenziale dal

tribunale di Milano.

Se una delibera negativa non è stata presa perché la minoranza ha votato no, quali sono le

ragioni? Sono compatibili con l’interesse sociale (se si allora ci si ferma) ma se invece la

minoranza vota contrario all’assunzione della delibera al fine di perseguire un interesse personale

del socio di minoranza non compatibile con l’interesse stesso della società?

Il voto contrario del socio di minoranza è quindi caratterizzato da conflitto di interessi, il voto

negativo ha cercato di perseguire un interesse del socio di minoranza non compatibile con

l’interesse della società.

In questa ipotesi il giudice ha ritenuto di invalidare il voto (non la delibera che non è presente) di

minoranza.

È successo quindi che la delibera è stata assunta con i soli voti validi ed essendo questi quelli dei

soci di maggioranza allora, se rispetta il quorum decisionale (calcolato con i soli voto validi) la

delibera è valida.

Questa soluzione è una conclusione che non ha precedenza nel panorama Italiano.

In precedenza questo comportamento abusivo della minoranza si riteneva si potesse sanzionare

solo con un provvedimento risarcitorio verso i soci di maggioranza.

In quanto si sta violando un obbligo contrattuale e si risulta inadempienti con la conseguenza del

risarcimento del danno che sono derivati dalla propria violazione.

Le ipotesi fino a qui viste rientrano nella disciplina dell’annullamento della delibera.

Vi sono però dei casi di non conformità alla legge e allo statuto particolarmente gravi ai quali il

legislatore associa alla delibera altre conseguenze.

Le ipotesi di non conformità particolarmente grave sono descritte dall’Art. 2379 CC nullità delle

deliberazioni.

“Nei casi di mancata convocazione dell'assemblea, di mancanza del verbale e di impossibilità o

illiceità dell'oggetto la deliberazione può essere impugnata da chiunque vi abbia interesse entro tre

63

anni dalla sua iscrizione o deposito nel registro delle imprese, se la deliberazione vi è soggetta, o

dalla trascrizione nel libro delle adunanze dell'assemblea, se la deliberazione non è soggetta ne' a

iscrizione ne' a deposito. Possono essere impugnate senza limiti di tempo le deliberazioni che

modificano l'oggetto sociale prevedendo attività illecite o impossibili”.

Le ipotesi individuate dal legislatore sono:

- Mancata convocazione dell’assemblea.

- Manca il verbale dell’assemblea.

- Quando l’oggetto della deliberazione è illecito ovvero impossibile.

- Quando la delibera modifica l’atto costitutivo introducendo un oggetto sociale illecito.

In tutte queste ipotesi l’azione è qualificata come azione di nullità della delibera.

Queste ipotesi di invalidità previste all’art. 2379 sono ipotesi eccezionali, infatti, la non conformità

alla legge e allo statuto è trattata generalmente con l’azione di annullamento.

Eccezionalmente la delibera assembleare è tratta con l’azione di nullità. Solo nei casi visti prima

disciplinati dalla legge l’azione di invalidità è trattata come azione di nullità.

Il rapporto tra art. 2377 e art. 2379 dovrebbe essere quello di regola a eccezione.

Il 2377 è quindi la regola e il 2379 è l’eccezione della stessa.

Tuttavia la prassi giurisprudenziale ha cercato, in quanto influenzata dalla disciplina della invalidità

dei contratti, di ribaltare il rapporto di regola-eccezione.

Dal punto di vista pratico questo ha comportato che le regole dell’art. 2379 sono tassative e

devono essere interpretate letteralmente.

La prassi ha cercato, dal punto di vista giurisprudenziale, di allargare il più possibile le maglie delle

cause di nullità.

Questo è avvenuto in due modi (che la riforma del 2003 ha cercato di tamponare):

1. attraverso l’invenzione di una categoria di delibere invalide di cui la legge non parla ma di

matrice giurisprudenziale da trattare come delibere nulle: delibere ad oggetto lecito ma a

contenuto illecito.

Ma il vizio di contenuto della delibera assembleare è comunque un vizio di procedimento e

comporta di fatto un annullamento della delibera.

Il diritto applicato ha invece creato una particolare tipologia di delibera il cui oggetto è lecito

ma il contenuto è illecito in modo che queste delibere fossero trattate come delibere ad

oggetto illecito.

Si fa riferimento soprattutto alla delibera di approvazione del bilancio di esercizio: classica

delibera con oggetto lecito ma con un contenuto illecito.

Ma in che senso una delibera di approvazione del bilancio può avere contenuto illecito?

Ad esempio nel bilancio non è applicato il principio di prudenza (sovrastimo gli utili perché

non tengo conto di costi da accantonare) oppure quando non applico correttamente i criteri

di valutazione richiesti per il bilancio di esercizio (il bilancio viola il principio generale di

rappresentazione veritiera e corretta della situazione dell’impresa).

Quindi quando il bilancio:

- violi il principio di chiarezza

- sia un bilancio falso che non rappresenti la situazione veritiera e corretta.

In un’ipotesi di questo tipo la conseguenza è che applicando le norme viste prima un bilancio di

questo tipo (non veritiero o falso) è un bilancio che dovrebbe essere annullato. Non si è osservato

il procedimento alla base della redazione del bilancio (vizio di procedimento).

Sanzionato quindi attraverso l’azione di annullamento.

La giurisprudenza ha invece detto che la delibera assembleare è una delibera ad oggetto lecito ma

a contenuto illecito se il bilancio è qualificato come non chiaro o falso, il vizio rientra nel 2379 e

quindi la delibera è nulla. L’azione prevista è ormai pacificamente l’azione di nullità.

Quindi quando i giudici giudicano un bilancio non veritiero o falso allora quel bilancio è nullo.

La principale differenza tra azione di annullamento e di nullità non è il fine ultimo: di annullare la

delibera, ma mentre l’annullamento è assoggettato ad un termine di decadenza molto breve: 90

giorni, l’azione di nullità ha un termine di 3 anni. È diversa anche la platea dei soggetti che

possono dichiarare nulla una determinata disposizione: l’azione di nullità può essere intrapresa da

chiunque abbia interesse. 64

L’azione di annullamento può essere esercitata solo da alcuni soggetti: alcuni soci, amministratori

e organo di controllo.

L’ipotesi di attaccare la delibera quindi con la nullità è sicuramente più forte che non l’ipotesi di

attaccare una delibera con l’azione di annullamento

Per questo motivo la delibera di bilancio falso è stata considerata come nulla dal diritto

giurisprudenziale: 3 anni per esercitare l’azione e azione esercitabile da chiunque vi abbia

interesse.

Questo comporta un rischio: ovvero comporta problemi di retroattività: il fatto che il bilancio sia

annullabile anche tre anni comporta un effetto a catena sui bilanci degli esercizi successivi della

società.

Questo problema è stato risolto attraverso la riforma che ha introdotto l’art. 2434 – bis CC

invalidità della delibera che approva il bilancio di esercizio.

Questa norma di fatto accoglie l’ipotesi che il bilancio falso può essere un bilancio nullo, però la

norma stabilisce un principio dell’esercizio dell’azione.

“Le azioni previste dagli articoli 2377 e 2379 non possono essere proposte nei confronti delle

deliberazioni di approvazione del bilancio dopo che è avvenuta l'approvazione del bilancio

dell'esercizio successivo.

La legittimazione ad impugnare la deliberazione di approvazione del bilancio su cui il soggetto

incaricato di effettuare la revisione legale dei conti ha emesso un giudizio privo di rilievi spetta a

tanti soci che rappresentino almeno il cinque per cento del capitale sociale.

Il bilancio dell'esercizio nel corso del quale viene dichiarata l'invalidità di cui al comma precedente

tiene conto delle ragioni di questa”.

Di fatto quindi si stabilisce un temperamento tra il fatto che la delibera di approvazione del falso

bilancio è una delibera nulla e il principio di continuità del bilancio: dalla data di approvazione del

bilancio successivo non può più essere esercitata l’invalidità sul bilancio precedente.

L’approvazione del bilancio dell’esercizio successivo costituisce una sanatoria della falsità del

bilancio precedente. (se ne dovrà indicare il problema di falsità sollevato nella relazione sulla

gestione).

2. Delibere inesistenti: sono quelle delibere caratterizzate da un vizio talmente ampio da

impedire una qualificazione in termine di delibera di quella decisione del gruppo.

Si qualifica come inesistente una decisione che presenta un vizio rilevante di fattispecie della

delibera che impedisce una qualificazione di quella decisione in termini di delibera.

Questi vizi macroscopici tali da impedire una qualificazione come delibera della decisione dei soci

quali sono?

La legge sul punto non dice niente, non dice quali vizi impediscono la qualificazione come delibera

la decisione del gruppo.

La legge parla solo di non conformità al dato normativo e allo statuto, poi all’interno della non

conformità al dato normativo e allo statuto vi è una declinazione dei fatti più gravi al fine di portarli

nell’ambito dell’art. 2379 ai fini processuali.

La giurisprudenza che ha avuto modo di pronunciarsi sull’invalidità delle deliberazioni dei soci ha

individuato questa tipologia di vizi che incidono direttamente sulla fattispecie.

Ad esempio una convocazione fortemente irregolare dell’assemblea (non firmata

dall’amministratore oppure carente dal punto di vista dell’ordine del giorno, oppure un vizio del

verbale che non rappresenta il resoconto dell’assemblea, oppure il fatto che la votazione non è

corretta per il conto errato dei voti, o il fatto che partecipino all’assemblea soggetti non legittimati

alla partecipazione alla stessa).

Si è detto che quando il vizio della delibera è uno di questi appena visti, di fatto non si parla di

invalidità della delibera in quanto la delibera non esiste in quanto tale, la decisione non è

qualificabile come delibera e quindi di conseguenza questa può essere attaccata da qualunque

soggetto e non vi sono limiti di tempo nel poter fare valere il vizio della delibera stessa.

Vi è una potenziale possibilità di far valere il vizio senza limiti di tempo perché il deciso non è un

deciso qualificabile come delibera assembleare.

Non si può quindi parlare di invalidazione di una delibera che di fatto non c’è.

Il risultato pratico di questa interpretazione è stato quello di rendere molto incerto l’esito di una

decisione sociale. 65

Per un tribunale il fatto che vi fosse una convocazione fortemente irregolare consentiva di non

qualificare come delibera la decisione e di renderla sostanzialmente attaccabile facendo valere

l’inesistenza della delibera. Magari un altro tribunale era invece più sensibile ad altri profili e il vizio

di fattispecie rendeva la possibilità di caducare la delibera senza limitazione dal punto di vista

temporale.

Si è quindi resa incerta la stabilità degli effetti di una delibera poiché bisognava fare i conti con

l’interpretazione data dai giudici, alcuni dei quali erano sensibili a vizi di fattispecie e quindi di

qualificazione in termini di delibera del deciso su cui si stava giudicando.

Questo fenomeno è stato circoscritto con la riforma del 2003 e in particolare con l’introduzione di

due norme (volte a ridurre gli spazi di applicazione del vizio di fattispecie alla delibera).

- Art. 2379 comma 3

- Art. 2377 comma 5

Queste norme sono state introdotte con un obiettivo specifico: circoscrivere lo spazio di

applicazione delle delibere assembleari con l’auspicio di ridurre le occasioni di qualificare come

inesistente una delibera assembleare.

Art. 2379 comma 3: “Ai fini di quanto previsto dal primo comma (causa di nullità della delibera

assembleare) la convocazione non si considera mancante nel caso d'irregolarità dell'avviso, se

questo proviene da un componente dell'organo di amministrazione o di controllo della società ed è

idoneo a consentire a coloro che hanno diritto di intervenire di essere preventivamente avvertiti

della convocazione e della data dell'assemblea. Il verbale non si considera mancante se contiene

la data della deliberazione e il suo oggetto ed è sottoscritto dal presidente dell'assemblea, o dal

presidente del consiglio d'amministrazione o del consiglio di sorveglianza e dal segretario o dal

notaio.”

La norma quindi sostanzialmente dice di non indugiare sulla più o meno regolare convocazione

dell’assemblea. (uno dei casi in cui i giudici avevano ritenuto di giudicare inesistente una delibera).

La convocazione può essere irregolare però è qualificabile come convocazione se:

- Sia riferibile alla società: vi sia la firma di un componente dell’organo amministrativo o di

controllo,

- Deve comunque essere realizzata in modo tale da poter avvertire i soci sulla circostanza

che ci sarà un’assemblea e sulla data in quale la stessa sarà celebrata.

Cosa succede se l’avviso di convocazione è firmato da un soggetto non legittimato allora la

convocazione è irregolare e quindi la delibera è invalida ma non nulla.

La convocazione non può essere considerata come mancante ma la convocazione verrà tratta

semplicemente come una convocazione con un vizio di procedimento cioè quindi con l’azione di

annullamento al 2377.

Con riferimento al verbale invece la norma dice che se in presenza di verbale non si può fare

indagini con riferimento alla regolarità del verbale in termini di assenza di verbale e quindi non

qualificare come delibera una certa decisione.

Ma se il verbale è presente allora, anche se irregolare, se ne deve tenere conto.

Ma al ricorrere di due condizioni si riconosce il verbale presente:

- Indicazione dell’oggetto dell’assemblea nel verbale,

- Il verbale possa essere imputabile alla società, ovvero se è sottoscritto da presidente,

segretario, notaio, presidente del Cda o del consiglio di sorveglianza (ovvero anche da

soggetti gli ultimi due che non hanno potere di firma del verbale stesso).

Il verbale in questo caso potrà essere irregolare, ma non mancante.

Il verbale irregolare dovrà quindi essere trattato come una qualunque difformità rispetto alla legge

e allo statuto e quindi alla stregua dell’art. 2377 con un’azione di annullamento.

Art. 2377 comma 5: “La deliberazione non può essere annullata:

1) per la partecipazione all'assemblea di persone non legittimate, salvo che tale partecipazione sia

stata determinante ai fini della regolare costituzione dell'assemblea a norma degli articoli 2368 e

2369; 66

2) per l'invalidità di singoli voti o per il loro errato conteggio, salvo che il voto invalido o l'errore di

conteggio siano stati determinanti ai fini del raggiungimento della maggioranza richiesta;

3) per l'incompletezza o l'inesattezza del verbale, salvo che impediscano l'accertamento del

contenuto, degli effetti e della validità della deliberazione”.

La delibera non può essere toccata sul piano della validità soltanto perché partecipano alla

delibera soggetti non legittimati.

Questa disposizione dice quindi che la delibera non può essere toccata sul piano della validità

soltanto perché partecipano alla delibera soggetti non legittimati (che non hanno diritto di voto o

intervento in assemblea).

Salvo il caso in cui questi soggetti non legittimati sono stati fondamentali per la costituzione

dell’assemblea.

L’assemblea ha infatti dei quorum costitutivi, per l’assemblea ordinaria in prima convocazione deve

votare il 50% capitale sociale, mentre per l’assemblea straordinaria vi deve essere il 50% in prima

convocazione e in seconda convocazione 1/3 del capitale sociale.

Questi soggetti non sono legittimati o perché non sono soci o ad esempio perché è un socio

moroso (che non può né votare né intervenire).

La presenza di questi soggetti però non sempre comporta l’annullamento della delibera

assembleare.

Se ai fini del quorum costitutivo sono stati fondamentali questi soggetti per la formazione del

quorum deliberativo, allora la delibera può essere annullata ex. Art. 2377.

Il secondo punto della norma prevede invece che non rileva il fatto che il voto sia invalido e non

rileva neanche l’errato conteggio dei voti singoli voti ai fini dell’annullamento della delibera, salvo il

caso in cui l’invalidità del conteggio dei voti o il voto invalido sia stato fondamentale per il non

raggiungimento del quorum deliberativo.

Nel caso in cui per effetto di un errato conteggio dei voti la delibera è stata presa, la delibera potrà

essere annullata. Questo vizio viene qualificato come vizio di non conformità alla legge o allo

statuto e che può rilevare solo come ipotesi per l’annullamento della delibera.

La terza ipotesi prevede la trattazione del problema del verbale irregolare.

L’irregolarità del verbale sul piano formale non è rilevante ai fini dell’annullamento della delibera, e

non è rilevante neanche dal punto di vista del contenuto non rileva ai fini della validità della

delibera salvo l’ipotesi che questa impedisca di comprendere cosa sia successo all’interno

dell’assemblea.

Soltanto le irregolarità che impediscano di comprendere al lettore del verbale cosa sia è detto

all’interno dell’assemblea comportano la conseguenza di esercitare un’azione di annullamento.

Quindi il verbale irregolare può non rilevare ai fini dell’irregolarità della delibera, se rileva come

causa di annullamento della delibera e non come azione di altro tipo.

La ratio di queste disposizioni è quindi quella di restringere le ipotesi di inesistenza della delibera

assembleare.

Nella prospettiva del legislatore non si dovrebbe più parlare di inesistenza, vi sono però dei margini

entro i quali si parla ancora di delibera inesistente, ma le ipotesi in cui ciò accade sono molto

circoscritte.

2. Azione di invalidità (in che modo si può invalidare una delibera).

In particolare che è il legittimato attivo dell’azione e il termine in cui può essere esercitata l’azione.

Nell’ipotesi normale che l’azione di nullità è un’azione di annullamento, il legittimato attivo, può

essere:

- Un amministratore / Un membro dell’organo di controllo: un sindaco o un consigliere di

sorveglianza negli altri modelli di governance (in questo caso vi è anche un dovere di

impugnare la delibera viziata da non conformità).

- Soci assenti dalla delibera / soci dissenzienti / soci astenuti dalla votazione.

Il diritto di impugnare la delibera, però, non spetta ai soci in quanto tali, ma spetta solo ai

soci che raggiungono una minoranza qualificata. 67

Nelle società chiuse la minoranza qualificata è pari al 5% del capitale sociale. (ai fini di

esercitare l’azione di annullamento).

Naturalmente questo limite si riduce fortemente nelle società aperte.

L’autonomia statutaria può però intervenire su queste aliquote, e può intervenire riducendo

l’aliquota societaria fino ad arrivare a zero e ad eliminare questa aliquota. L’autonomia

statutaria non può innalzare questa aliquota.

Questa aliquota può essere riscontrata anche su più soci: il 5% del capitale non è

necessario appartenga solo ad un socio ma l’accertamento va fatto con riferimento ai soci

legittimati attivi a richiedere l’azione di invalidità che raggiungano insieme l’aliquota

necessaria.

Il socio che non può esercitare l’azione di invalidità può però esercitare l’azione di

risarcimento.

Il rimedio reale attraverso l’azione di invalidità viene sostituito dall’azione di risarcimento. Il

risarcimento deve riguardare un danno, il danno deve essere effettivo e va ricercato nei

termini del danno provocato dalla delibera nei confronti del socio. Il rapporto di causalità va

dimostrato nei confronti della delibera.

È problematico definire nei confronti di chi il risarcimento va richiesto: sicuramente nei

confronti della società (in quanto la delibera assembleare è comunque un atto sociale), ma

si ritiene che alla società si può aggiungere anche la responsabilità degli amministratori e in

solido con loro degli organi di controllo ai quali spetta il dovere di impugnare la delibera

oltre al potere.

Il termine per l’esercizio dell’azione di invalidità è di 90 giorni dal momento in cui la delibera è stata

iscritta nel libro sociale delle adunanze assembleari o nel caso in cui la delibera sia soggetta ad

iscrizione nel libro delle imprese dal momento in cui la delibera è stata iscritta nel registro delle

imprese.

Il termine di 90 giorni vale su entrambe le azioni: azione di invalidità e azione di risarcimento.

Una questione rilevante dal punto di vista pratico è che l’aliquota del 5% richieste per esercitare

l’azione di invalidità va provata dai soci. Al momento dell’esercizio dell’azione il socio deve provare

di essere, da solo o con gli altri soci titolare di almeno il 5% del capitale sociale.

E questo deve essere provato per tutta la durata del giudizio. Se scendessi al di sotto del 5%

l’azione di invalidità verrebbe chiusa.

L’azione di risarcimento comunque non è un’azione agile, in quanto l’azione di risarcimento

richiede la dimostrazione di:

- avere subito il danno e

- il fatto che il danno è conseguenza della decisione: nesso di causa effetto tra decisione e

danno patrimoniale.

È per questo che dal punto di vista pratico accade che spesso i soci marginali esercitano

contemporaneamente le due azioni in modo che l’azione risarcitoria per danno entri in gioco se le

azioni del socio scendono sotto il 5%.

Se la riduzione del 5% avviene per effetto della delibera?

Ad esempio una delibera di aumento di capitale a cui non posso partecipare che mi diluisce le

azioni e mi fa scendere sotto al 5%? Il 5% deve essere valutato al momento in cui viene impugnata

la delibera, prima dell’esecuzione della delibera. Non si può scendere al di sotto del 5% per un atto

di alienazione, un atto che rientra nella mia volontà: vendita delle azioni.

Nel caso invece di azione di nullità si ha un legittimato attivo più ampio: chiunque abbia interesse

attuale e concreto all’invalidità della delibera

Il terzo non può chiedere l’annullamento della delibera di approvazione del bilancio, se non

dimostra di avere interesse a far si che il bilancio venga dichiarato nullo.

Il termine per poter esercitare questa azione è più ampio e qualificato in tre anni.

Il termine ricorre da quando la delibera è iscritta nel libro delle delibere assembleari ovvero dal

momento della pubblicità della delibera. 68

Nel caso in cui la delibera modifica l’oggetto sociale e introduca nella società un oggetto illecito

l’azione di nullità può essere esercitata senza limiti di tempo da chiunque possa averne interesse.

Quest’azione non è soggetta a decadenza perché un’azione di invalidità di questo tipo sarebbe

un’azione di nullità della società, un’azione che ricade all’interno dell’art. 2332.

Una società può essere dichiarata nulla senza limiti di tempo e quindi anche una delibera che

introduce nella società un oggetto sociale illecito deve essere aperta nel tempo.

Art. 2332 CC NULLITA’ DELLA SOCIETA’

“Avvenuta l'iscrizione nel registro delle imprese, la nullità della società può essere pronunciata

soltanto nei seguenti casi:

1) mancata stipulazione dell'atto costitutivo nella forma dell'atto pubblico;

2) illiceità dell'oggetto sociale;

3) mancanza nell'atto costitutivo di ogni indicazione riguardante la denominazione della società, o i

conferimenti, o l'ammontare del capitale sociale o l'oggetto sociale.

La dichiarazione di nullità non pregiudica l'efficacia degli atti compiuti in nome della società dopo

l'iscrizione nel registro delle imprese.

I soci non sono liberati dall'obbligo di conferimento fino a quando non sono soddisfatti i creditori

sociali.

La sentenza che dichiara la nullità nomina i liquidatori.

La nullità non può essere dichiarata quando la causa di essa è stata eliminata e di tale

eliminazione è stata data pubblicità con iscrizione nel registro delle imprese.

Il dispositivo della sentenza che dichiara la nullità deve essere iscritto, a cura degli amministratori

o dei liquidatori nominati ai sensi del quarto comma, nel registro delle imprese”.

Un altro tema interessante è quanto stabilito dall’art. 2379 ter del codice.

L’art. 2379 ter CC riguarda la riduzione dei termini per l’esercizio dell’azione di invalidità:

“Nei casi previsti dall'articolo 2379 l'impugnativa dell'aumento di capitale, della riduzione del

capitale ai sensi dell'articolo 2445 o della emissione di obbligazioni non può essere proposta dopo

che siano trascorsi centottanta giorni dall'iscrizione della deliberazione nel registro delle imprese o,

nel caso di mancata convocazione, novanta giorni dall'approvazione del bilancio dell'esercizio nel

corso del quale la deliberazione è stata anche parzialmente eseguita”.

Quindi in questi tre casi il termine di esercizio dell’azione di invalidità, intesa come azione di nullità

è ridotta da sei mesi a 180 giorni dall’iscrizione della delibera nel registro delle imprese.

Il termine è ridotto a 90 giorni dall’approvazione del bilancio di esercizio in cui la delibera è stata

anche parzialmente eseguita.

Il motivo di riduzione di questi termini riguarda la tutela dei terzi, l’aumento di capitale potrebbe

interessare anche un terzo. E quindi per tutelare il mercato, i terzi a cui finiscono gli strumenti

finanziari.

La delibera di aumento di capitale sociale è sicuramente attaccabile ma con un limite di tempo

minore per evitare incertezza sullo stesso mercato finanziario.

Quanto detto si trova anche nel diritto delle srl solo con una differenza: art. 2479 ter INVSALIDITA’

DELLE DECISIONI DEI SOCI.

“Le decisioni dei soci che non sono prese in conformità della legge o dell'atto costitutivo possono

essere impugnate dai soci che non vi hanno consentito, da ciascun amministratore e dal collegio

sindacale entro novanta giorni dalla loro trascrizione nel libro delle decisioni dei soci. Il tribunale,

qualora ne ravvisi l'opportunità e ne sia fatta richiesta dalla società o da chi ha proposto

l'impugnativa, può assegnare un termine non superiore a centottanta giorni per l'adozione di una

nuova decisione idonea ad eliminare la causa di invalidità.

Qualora possano recare danno alla società, sono impugnabili a norma del precedente comma le

decisioni assunte con la partecipazione determinante di soci che hanno, per conto proprio o di

terzi, un interesse in conflitto con quello della società.

Le decisioni aventi oggetto illecito o impossibile e quelle prese in assenza assoluta di informazione

possono essere impugnate da chiunque vi abbia interesse entro tre anni dalla trascrizione indicata

69

nel primo periodo primo comma. Possono essere impugnate senza limiti di tempo le deliberazioni

che modificano l'oggetto sociale prevedendo attività impossibili o illecite.

Si applicano, in quanto compatibili, gli articoli 2377, primo, quinto, settimo, ottavo e nono comma,

2378, 2379 bis, 2379 ter e 2434 bis.”.

Non vi è distinzione tra annullamento e nullità ma dal punto di vista dei modi di agire si applica

sostanzialmente la stessa disciplina prevista per le spa.

(fare esercitazione online).

ESERCITAZIONE MODULO 1.

Tizio, Caio e Sempronio intendono costituire una società per azioni, nella quale conferire quanto

segue:

Tizio la sua azienda individuale; Caio un know-how ritenuto utile per la futura attività produttiva;

Sempronio 50.000 euro in contanti.

I tre intendono vincolare il trasferimento delle azioni al rispetto dei seguenti limiti: una clausola di

prelazione, in forza della quale il socio che voglia trasferire le sue azioni debba prima offrirle in

prelazione agli altri alle stesse condizioni da applicare nei confronti dei terzi potenziali acquirenti;

una clausola di gradimento da esercitare con delibera assembleare nel caso in cui nessuno dei

soci eserciti la prelazione.

I tre intendono, inoltre, attribuire a Sempronio il diritto di voto solo per alcune decisioni e

precisamente: per quella che esprime il gradimento nei confronti dei terzi; per quelle che attengono

a questioni di carattere gestorio che i soci vogliono riservarsi; per quelle di modifica dell’atto

costitutivo.

La prima assemblea viene convocata per l’approvazione del bilancio d’esercizio; Sempronio

lamenta di non aver ricevuto neanche l’informazione del progetto di bilancio. Peraltro, Sempronio

dopo aver letto il bilancio approvato dagli altri soci rileva una serie di inesattezze nelle poste di

valutazione che lo inducono a dubitare del rispetto del principio di chiarezza.

Qualche tempo dopo Tizio manifesta l’intenzione di conferire una parte delle sue azioni ad una

società nella quale partecipa come socio di maggioranza. Gli altri soci chiedono di esercitare la

prelazione e, in caso di mancato esercizio, di esprimere il gradimento con una delibera

assembleare da prendere senza il voto di Tizio, in quanto sarebbe in conflitto di interessi nonché

determinante per l’assunzione della delibera.

Ciò premesso, si risponda, con adeguata motivazione, alle seguenti domande:

1. Qual è la disciplina dei conferimenti che Tizio, Caio e Sempronio intendono effettuare?

2. Cosa comporterebbe l’inserimento nello statuto delle clausole di prelazione e di gradimento

descritte nel testo? e cosa comporterebbe l’inserimento delle medesime clausole in un

patto parasociale?

3. Il conferimento che Tizio intende effettuare è vincolato al rispetto della clausola di

prelazione? Nell’affermativa, e nel caso in cui gli altri soci non esercitino il diritto, Tizio

potrebbe votare per il rilascio del gradimento?

4. È possibile limitare il voto di Sempronio nel modo descritto nel testo?

5. Sempronio ha diritto ad esser informato del progetto di bilancio? E cosa potrebbe fare a

fronte delle inesattezze rilevate? 70

1. Disciplina dei conferimenti.

Il testo prevede due casi di conferimenti diversi dal denaro: azienda e know how.

Gli aspetti di cui tenere conto sono:

- Le entità proposte possono essere effettivamente conferite?

L’azienda può essere sicuramente conferibile e il conferimento è disciplinato dalla disciplina dei

conferimenti diversi dal denaro.

Innanzitutto deve essere attribuito all’azienda un valore da parte dei soci, la valutazione deve poi

essere oggetto di controllo attraverso la relazione di stima effettuata dal perito nominato dal

tribunale.

Il valore che emerge da questa perizia attribuito alla entità non può essere ecceduto dai soci nella

loro valutazione.

Nel caso del know how il bene è conferibile a capitale oppure no?

Sicuramente è conferibile il know how nella misura in cui questo risulta utile per la vita futura della

società, bisogna però valutare se è possibile imputare il conferimento a capitale (profilo

problematico).

Il problema riguarderà il controllo del valore che i soci intendono attribuire a questo know how.

Sarà il perito che dovrà verificare se il bene è effettivamente valutabile oppure no.

Dalla relazione del perito può emergere che il bene sia valutabile oppure che il bene non sia

valutabile in termini attendibili.

Se il bene non è valutabile si utilizza la disciplina del conferimento atipico: il valore del know how

non è imputabile a capitale e gli altri valori conferiti sono attribuiti ai soci in maniera non

proporzionale.

Il socio che conferisce denaro e il socio che conferisce azienda devono cedere una parte delle

proprie azioni al socio che conferisce know how in maniera non proporzionale.

Se la relazione di stima dice che il conferimento è valutabile allora il conferimento è imputabile a

capitale e si tratta come un normale conferimento in natura, il valore che esce dalla relazione

costituirà il tetto massimo entro il quale può ricadere la valutazione effettuata dai soci.

Il conferimento in contanti non rappresenta problemi di valutazioni, ma il problema del

conferimento in contanti è che deve essere fatto subito per il 25% del suo ammontare e la parte

restante potrebbe creare problemi di adempimento con riferimento alla figura del socio moroso.

In passato a livello teorico era stata proposta l’assimilazione del know how al conferimento

dell’opera e servizi. In dottrina quindi il problema veniva risolto assimilando lo stesso ad un

conferimento non effettuabile in una spa in quanto il conferimento d’opera e di servizi non è

possibile per una spa.

Tuttavia vi è stato nel tempo una separazione tra conferimento di know how e di opera e servizi.

Quindi ora non si può più dire che il know how sia assimilabile all’opera e servizi.

Il problema è che essendo il know how un bene immateriale non è sempre valutabile. Ad esempio

non si sa se questa conoscenza è utile, non essendo ancora stata impiegata e quale vantaggio mi

porterà.

Vi possono quindi essere dei casi in cui il bene non avendo criteri oggettivi di misurazione dello

stesso non risulta valutabile. Se non è valutabile questo può essere conferito, ma può essere

conferito alla stregua del conferimento atipico.

In questo caso varrebbe la disciplina del conferimento di opere e servizi: l’opera e servizi non sono

conferibili a capitale ma possono essere conferiti altrimenti.

Anche la società per azioni è una società e quindi al vertice vi è sempre la disciplina generale

dell’art. 2247 che dice che il socio può conferire beni e servizi (in tutte le società), tuttavia nella spa

alcuni tipi di conferimento non essendo valutabili devono essere conferiti come conferimento

atipico e non a capitale con la conseguente ripartizione non proporzionale fra i soci.

Contabilmente come figura questo tipo di conferimento atipico?

Un conferimento non valutabile non figura nell’ambito del bilancio, il bilancio da rappresentazione

solo del patrimonio valutabile.

I beni figuranti in bilancio coincidono quindi di fatto con i conferimenti tipici per cui è possibile una

valutazione e che vengono imputati a capitale.

I beni non valutabili saranno presenti invece non nel bilancio ma nel libro degli inventari. 71

Supponiamo che non solo il know how ma anche l’azienda sia un conferimento atipico (può essere

un conferimento atipico quando l’azienda è disavviata).

In questo caso potrò conferire a capitale solo il denaro.

Il conferimento deve essere interamente liberato o basta il 25%?

Sarà comunque esigibile solo il 25% la parte restante comunque essendo un credito verso i soci

controbilancerà insieme al 25% già versato in cassa a bilancio il capitale sociale iscritto a destra.

2. Clausole di prelazione e di gradimento.

- Statuto: valenza erga omnes: le clausole sono valide verso tutti, anche verso i terzi.

Questo significa che la presenza di queste clausole all’interno dello statuto precludono agli

amministratori l’iscrizione del terzo nel libro dei soci. Quindi solo per la società è come se la

vendita di quelle azioni non fosse avvenuto. L’avente causa non può vedersi riconosciuto lo

status di socio da parte della società.

Non gli possono essere concessi i diritti di socio.

- Patto parasociale: classico sindacato di blocco.

La violazione a efficacia solo tra le parti, si tratta di un classico inadempimento di un

contratto tra le parti: il trasferimento verso la società è opponibile e può essere fatto valere

verso la società e il socio che ha violato il contratto è esposto alla responsabilità

contrattuale.

3. Il conferimento di un soggetto delle proprie azioni in una società da lui controllata è

vincolato al rispetto alla clausola statutaria di prelazione?

- Sicuramente il conferimento deve osservare la prelazione se la stessa clausola di

prelazione si riferisce/ specifica il conferimento come ipotesi di trasferimento (per cui si

applica la prelazione).

La clausola a volte, però, non si riferisce in maniera inequivocabile al conferimento e quindi

vi è una clausola che non prende in considerazione in maniera esplicita il conferimento.

Ovvero vi è una clausola che non considera espressamente il conferimento.

- In questo caso la risposta è normalmente affermativa quanto meno nell’ipotesi in cui non si

fa riferimento nella clausola al fatto di dover applicare le stesse condizioni applicate ai terzi.

Nel nostro caso però la questione è più problematica perché il socio che vuole offrire le

proprie azioni deve offrirle in prelazione agli altri soci alle stesse condizioni da applicare nei

confronti dei terzi potenziali acquirenti.

Questa clausola richiama al prezzo, perché deve essere possibile per il socio applicare le

stesse condizioni che si applicano ai terzi.

Per il socio che vende deve essere indifferente vendere le stesse azioni ai soci o ai terzi

Questo vuol dire che di fatto la contropartita del trasferimento deve essere una

contropartita fungibile.

La presenza di questa clausola presuppone quindi la fungibilità del corrispettivo: il

corrispettivo è uguale da chiunque me lo dia.

Ma in questo caso, come sappiamo il conferimento non è un corrispettivo fungibile: le

partecipazioni sociali che ricevo sono solo di una determinata società: in questo caso si

pone un problema di applicazione della prelazione: non è possibile offrire un corrispettivo

fungibile.

In questa eventualità vi sono dei dubbi sul rispetto del fatto che il conferimento debba

osservare la clausola di prelazione.

- La giurisprudenza e gli ordini notarili hanno comunque sostenuto che anche quando la

clausola è confezionata in modo diverso da quello presente nel caso il conferimento si

ritiene tendenzialmente assoggettabile alla clausola di prelazione, e in questo caso i soci

dovranno attribuire come valore della partecipazione denaro commisurato applicando i

criteri di misurazione della quota previsti in ipotesi di esercizio dei diritti di recesso.

Anche in questo caso quindi il socio non è liberato dalla prelazione.

In questo caso specifico però il conferimento avviene in una società controllata dallo stesso

socio conferente. 72

In questo caso il conferimento può essere effettuato senza l’osservanza della prelazione

perché il soggetto economico delle azioni non si modifica con questa operazione (quello

che cambia è solo l’intestazione formale del titolare delle azioni).

Questa conclusione deve però essere temperata dal fatto che se il socio perde il controllo

allora si dovrà applicare la prelazione: è necessario un meccanismo posticipato della

prelazione che deve essere compreso all’interno dello statuto e deve scattare quando il

socio perde il controllo.

Se non è previsto questo meccanismo il conferimento deve sottostare alla prelazione e si

applica la valutazione effettuata con i criteri previsti dal diritto di recesso.

Quindi come risposta definitiva possiamo dire di no al dover sottostare alla clausola di

prelazione nell’ipotesi in cui lo statuto prevede il correttivo altrimenti deve sottostare alla

prelazione.

Nell’ipotesi in cui nessun socio eserciti la prelazione vi è generalmente una clausola di

gradimento che scattano quando gli altri soci non esercitano la prelazione.

In questo caso il gradimento viene attribuito all’organo di assemblea: è richiesta una

delibera assembleare per il placet.

Il socio che effettua il conferimento può o meno votare in assemblea rispetto a questa

delibera?

Sorge in questo caso il problema del conflitto di interessi.

La risposta sarà si o no a seconda che si ritenga che il socio sia in conflitto di interessi o no

per la determinata delibera.

Il socio sarà in conflitto di interessi quando da quel conferimento potrà sorgere un danno

per lo meno potenziale per la società (basta un danno potenziale).

In concreto bisogna quindi vedere se da questa vicenda si verifica un danno nei confronti di

quella società che ha emesso le azioni come corrispettivo.

4. È possibile attribuire solo determinate decisioni a Sempronio?

Si collegando una specifica categoria di azioni a Sempronio: azioni a voto limitato.

5. Sempronio ha diritto ad essere informato del progetto di bilancio?

Sicuramente il socio va informato nella misura in cui vi sia un’assemblea: al fine di

permettere ai soci di esercitare in maniera consapevole il diritto di voto.

Tuttavia Sempronio non vota con riferimento all’approvazione del bilancio: le sue azioni non

permettono questa possibilità.

Non sorge quindi un obbligo di informazione del socio in quanto manca il diritto di voto del

socio stesso condizione prodromica all’insorgere dell’obbligo informativo nei suoi confronti.

Il diritto di informazione viene accordato solo al soggetto che ha diritto di voto in

assemblea.

Sempronio con riferimento all’approvazione del bilancio non ha neanche il diritto di

intervento in assemblea.

Il bilancio è depositato nel registro delle imprese e quindi il socio (Sempronio) a

prescindere dal suo diritto ad averlo può ottenerlo lui stesso.

In questo caso cosa può fare sempronio?

Impugnare la delibera.

La delibera si impugna a titolo di nullità, si sarebbe nell’ambito della nullità se si rientra

nella tesi giurisprudenziale delle delibere lecite a contenuto illecito. (illecita in termini di non

chiarezza e non veridicità del bilancio).

In questo caso però l’esercizio dell’azione può spettare a sempronio?

Si nella misura in cui dimostri di avere interesse (non generico) ma un interesse concreto al

fatto che il bilancio deve essere chiaro, veritiero e corretto.

Ad esempio se sto effettuando una valutazione a rimanere interno alla società, non posso

effettuare la stessa su un bilancio falso: questo è un interesse attuale e concreto.

Questo interesse va però sempre dimostrato. 73

Un’azione di nullità di questo tipo è subordinata a dei limiti di tempo: fino all’approvazione

del successivo bilancio approvato.

I tempi per l’impugnazione decorrono dal momento in cui l delibera è depositata nel registro

delle imprese.

Attenzione che nella domanda 4 I soci si possono riservare solo le autorizzazioni o le operazioni

previste dalla legge (di carattere gestorio), in quanto le altre operazioni di carattere gestorio sono

di competenza degli amministratori.

Seconda parte del corso.

PRINCIPALI PROFILI DI GOVERNANCE

Parlare di governance significa parlare di amministrazione.

Profilo della situazione amministrativa nella spa e nella srl.

Il tema della governance prevede l’esame della funzione amministrativa (2380 bis).

FUNZIONE AMMINISTRATIVA.

La funzione amministrativa nella spa è sempre una funzione organizzata per uffici.

Il modello di amministrazione, inderogabile come elemento essenziale del tipo spa è il fatto che vi

sia un organo amministrativo. Non si può prescindere dalla costituzione di un organo

amministrativo, un ufficio che ha una certa competenza, è deputato a sviluppare una certa

competenza: la gestione dell’impresa.

Questo organo può essere come abbiamo visto: un organo unipersonale (amministratore unico

che svolge in via esclusiva la funzione di amministratore) oppure l’organo può essere

pluripersonale (in questo caso vi è la regola inderogabile che quando vi sono due o più

amministratori allora l’organo è il Cda).

Da due amministratori in su si deve costituire il consiglio.

Dire che vi è un consiglio di amministrazione vuol dire che gli amministratori che ne fanno parte

devono decidere con la regola collegiale.

La decisione del cda è una delibera del consiglio, esattamente come accade in assemblea: c’è un

consiglio attorno al quale ruota la decisione degli amministratori.

Le fasi ideali che portano alla decisione/delibera sono esattamente le stesse, gli amministratori

devono essere convocati, poi si devono riunire e devono discutere e infine devono votare.

Devono poi formalizzare il risultato tramite verbale.

In una spa quindi l’organo amministrativo pluripersonale non può mai essere diverso da un

consiglio di amministrazione, significa che in una spa con funzione amministrativa pluripersonale le

decisioni vengono prese in termini di delibera.

L’obiettivo è quello di assicurare il confronto e una maggiore accortezza nell’assunzione di una

decisione da parte degli amministratori (il che vuol dire tutela degli interessi delle persone con cui

l’impresa entra in contatto).

Ma chi può essere nominato amministratore di una società per azioni?

Può essere nominato amministratore di una società per azioni (sentenza del 27 marzo 2017) una

qualunque persona fisica che non ricada nei casi di ineleggibilità previsti dall’art. 2382 CC. 74

E quindi l’interdetto, l’inabilitato, il fallito, chi è stato sottoposto ad una pena che comporta

l’interdizione dai pubblici uffici e chi ha incapacità di esercitare uffici direttivi.

Queste cause sono cause di ineleggibilità, ma anche in caso di nomina già avvenuta di decadenza

dalla carica di amministratore.

Lo statuto può prevedere ulteriori criteri di selezione della persona fisica (art. 2387 CC requisiti di

onorabilità, professionalità e indipendenza).

“Lo statuto può subordinare l'assunzione della carica di amministratore al possesso di speciali

requisiti di onorabilità, professionalità ed indipendenza, anche con riferimento ai requisiti al

riguardo previsti da codici di comportamento redatti da associazioni di categoria o da società di

gestione di mercati regolamentati. Si applica in tal caso l'articolo 2382.

Resta salvo quanto previsto da leggi speciali in relazione all'esercizio di particolari attività”.

Lo statuto può prescrivere dei requisiti ulteriori per poter essere nominati amministratori della

società: requisiti di onorabilità, professionalità ed indipendenza.

Andando quindi a fissare criteri ancora più stringenti.

Ad esempio non devo avere tenuto determinate condotte o non devo mai avere riportato sanzioni

penali e non soltanto le sanzioni penali che comportano l’interdizione dai pubblici uffici (criterio

legale di ineleggibilità).

Per professionalità si intende ad esempio il scegliere un soggetto che ha una laurea o magari una

laurea in materie economico/giuridiche.

Vi possono anche essere requisiti di indipendenza. L’amministratore indipendente deve essere

indipendente dalla maggioranza, dall’assemblea che lo ha eletto.

L’amministratore indipendente è usato in concreto solo dalle società per azioni.

In realtà questa figura è un falso problema in quanto comunque sempre l’amministratore deve

operare in maniera indipendente, l’amministratore non dovrebbe essere un mandante dei soci, non

dovrebbe operare secondo la logica del mandatario. Gli amministratori devono infatti avere una

funzione di filtro rispetto ai soci e devono disattendere le loro decisioni se per eseguirle devono

commettere degli illeciti.

L’amministratore ha sempre una competenza esecutiva sul piano dell’esecuzione dei soci, ma

l’esecuzione delle azioni dei soci non è automatica, ma va valutata caso per caso per evitare

proprie responsabilità.

Quindi questo aspetto dovrebbe rendere sempre indipendente l’amministratore.

In realtà il timore della revoca o della non rielezione dell’amministratore induce comunque lo

stesso a assoggettarsi alle richieste dei soci. È da qui che nasce la figura dell’amministratore

indipendente ovvero amministratore che non ha nessun tipo di rapporto nei confronti della

compagine sociale che lo ha nominato.

La figura dell’amministratore indipendente presuppone che l’interesse sociale non sia solo quello

dei soci in quanto tale: ovvero l’interesse della società è quello del socio a svolgere un’attività e a

conseguire l’utile, ma in una società quotata vi sono anche altri interessi di stakeholders che

gravitano intorno alla società.

L’amministratore indipendente nasce quindi con l’obiettivo di verificare che gli amministratori

esecutivi quando svolgono l’attività d’impresa non tengano conto soltanto degli interessi dei soci

che gli ha nominati, ma anche degli altri interessi che convergono all’interno della società.

Un interesse sociale così poliedrico lo si trova solo nelle società quotate.

Questo non accade nelle piccole società dove l’interesse principale è quello del socio di

maggioranza.

Sorge però un problema: chi è che revoca l’amministratore indipendente?

L’assemblea non ha potere di revoca, o meglio ha potere di revoca solo per giusta causa, in

questo modo si garantisce fino in fondo l’indipendenza dell’amministratore.

Sembrerebbe, nel diritto scritto, però che l’amministratore indipendente sia revocabile per gli stessi

motivi di un amministratore.

Ma se questo fosse vero allora l’indipendenza verrebbe meno.

È invece meglio ipotizzare che l’amministratore indipendente sia revocabile per gli stessi motivi del

Collegio Sindacale e quindi per giusta causa verificata dal tribunale. 75

Può essere amministratore di una società per azioni anche una persona giuridica. (confermato

pure dalla sentenza emessa di recente vista prima).

Cioè una società che amministra un’altra società. Ad esempio in un gruppo la società che si

autonomina amministratore unico o consigliere di una controllata società per azioni.

La società amministratore può essere sia una srl che una spa mentre la società amministrata solo

una spa.

Questa possibilità è via via stata sempre più ritenuta ammissibile.

Come vengono nominati gli amministratori?

Quali sono i meccanismi di nomina o di decadenza/revoca dalla carica di amministratore

In una spa, ma anche in una srl, l’atto costitutivo non può essere iscritto nel registro delle imprese

se manca dell’iscrizione dei primi amministratori.

I primi amministratori sono quindi sempre di nomina statutaria.

Uno statuto non può essere rogitato dal notaio, ovvero non può essere iscritto nel registro delle

imprese se manca l’indicazione degli amministratori.

L’indicazione non può mancare in quanto non vi è una regola sostitutiva che permetta di sostituire

il silenzio mantenuto dai soci al riguardo.

Ad esempio nel diritto delle snc vi è una regola suppletiva che stabilisce che in mancanza di

indicazioni in statuto tutti i soci sono amministratori.

Elemento essenziale quindi dell’atto costitutivo è l’indicazione dei primi amministratori.

In una società per azioni il fatto che gli amministratori operano tramite un organo fa si che essi non

possano essere nominati illimitatamente, non possono mai essere nominati a tempo indeterminato,

ogni amministratore ha un suo mandato al termine dei quali devono essere sostituiti. L’organo

presuppone una ciclicità dei suoi componenti.

L’organo di amministrazione ha una durata di incarico di tre anni.

Vi è poi un problema di nomina degli amministratori successivi.

La nomina degli amministratori successivi passa per il tramite di un’assemblea ordinaria la cui

funzionalità viene garantita dal fatto che il quorum deliberativo in seconda costituzione non può

essere modificato dall’autonomia statutaria, in seconda convocazione l’assemblea ordinaria

delibera quale che sia il capitale intervenuto (non può essere modificato il quorum dallo statuto).

Gli amministratori sono quindi nominati di fatto da chi ha la maggioranza del capitale sociale.

È sicuramente possibile, anche nelle piccole realtà, che l’autonomia statutaria possa intervenire

nel meccanismo di nomina degli amministratori, in particolare può intervenire evitando che tutti gli

amministratori siano espressione del solo socio di maggioranza.

Sottrarre l’intero consiglio alla maggioranza è una prassi statutaria abbastanza diffusa.

La prassi viene esercitata tramite l’introduzione statutaria del meccanismo dei voti per lista (nelle

spa obbligatorie) ma anche nelle srl.

Ad esempio in una società per azioni a componente famigliare, attraverso le liste si consente a

tutte le componenti di una famiglia che controlla una società di avere una rappresentanza in

consiglio.

Oppure in una società con compagine sociale eterogenea, e quindi con soci di minoranza ma

comunque con un ruolo imprenditoriale all’interno della società, con il meccanismo del voto per

liste si ottengono la possibilità di avere un rappresentante in consiglio.

Come funziona questo meccanismo?

Questo meccanismo opera tramite la presentazione di alcune liste, queste liste possono essere di

due tipi:

- nella lista vi è il nominativo di tutti i consiglieri e spesso vengono nominati la maggioranza

di candidati della lista che vince e la parte restante dalla lista meno votata.

Si hanno ad esempio una lista A e una lista B con 5 candidati e i 5 posti di amministratori

vengono coperti dalla lista vincente e uno o due consiglieri (come previsto dallo statuto)

vengono scelti dalla lista perdente.

Non avrebbe senso un meccanismo di voto per liste che prevede la scelta degli

amministratori per la totalità dalla lista vincente.

La modalità di scelta dei consiglieri all’interno della lista è generalmente:

l’ordine con il quale i consiglieri sono presentati nella lista.

La tecnica di scelta può essere per statuto comunque la più variegata possibile. 76

Questo permette di avere una rappresentanza all’interno del consiglio da parte di tutta la

compagine societaria.

- Il secondo tipo di lista è la lista incompleta: lista A e lista B non coprono il numero massimo

di consiglieri ad esempio posti disponibili nel consiglio di amministrazione sono 15 e ogni

lista ha 10 amministratori. Quindi vengono nominati tutti gli amministratori della lista che

vincono e i restanti dall’altra o dalle altre liste che hanno perso.

Meccanismi di decadenza degli amministratori.

Il primo modo per far cadere l’amministratore dall’incarico è la revoca del consigliere di

amministrazione.

La revoca può essere esercitata nei confronti di un amministratore singolo o di tutti gli

amministratori.

La revoca degli amministratori spetta all’assemblea ordinaria a maggioranza della stessa.

La revoca può essere esercitata per qualunque motivo, anche perché non piace come sta

amministrando la società.

Quando non vi è la giusta causa di revoca, l’amministratore revocato potrebbe richiedere il

risarcimento del danno.

I danni ammontano al mancato guadagno che l’amministratore avrebbe conseguito rimanendo in

carica.

Nella prassi infatti in caso di revoca senza giusta causa viene già stabilita la buona uscita che

permette di evitare l’azione di risarcimento.

La revoca può presentare un problema quando la convocazione è avvenuta per il tramite della

lista.

La revoca è infatti optata dalla maggioranza.

La maggioranza potrebbe quindi revocare qualunque amministratore, è problematico se questa

regola trova applicazione anche nei casi in cui si utilizzano i sistemi per lista.

Si possono revocare tutti gli amministratori o solo quelli nominati dalla maggioranza (ad opera

dell’assemblea).

Questo non è chiaro, la situazione nelle società di diritto comune è ancora molto incerta, non si sa

se la maggioranza può revocare solo gli amministratori di maggioranza o anche gli amministratori

di minoranza, nel caso di meccanismo di nomina degli amministratori tramite lista.

Sarebbe opportuna la presenza di una clausola statutaria, nel caso di voto tramite lista, che

stabilisca i criteri di revoca degli amministratori, nominati dalla minoranza.

Infatti pare che la maggioranza abbia altrimenti (in assenza di clausola) potere pieno di revoca di

tutti amministratori.

Se lo statuto quindi non prevede niente al riguardo, il potere di revoca di tutti gli amministratori

rimane in mano alla maggioranza.

Guardando la funzione della revoca, i soci attraverso l’esercizio della regola esercitano una

funzione di controllo degli amministratori, che non è un controllo di legalità, ma è un controllo sul

merito gestorio degli amministratori e quindi li si lascia liberi di revocare liberamente gli

amministratori.

Alla luce di questa funzione, quindi, pare che il potere di revoca se non diversamente disposto

dallo statuto spetta ai soci di maggioranza in maniera piena.

Da notare che l’amministratore di minoranza non è un amministratore indipendente ma è solo un

amministratore espressione della minoranza.

Altre cause di decadenza dalla carica di amministratore sono.

Cause di decadenza dalla carica di amministratore: art. 2385 e 2386 (da guardare). Che

riguardano le altre cause di cessazione dalla carica di amministratore:

- Dimissioni,

- Altra causa.

Nel primo caso l’amministratore può presentare le dimissioni quando vuole e in qualunque

momento senza dover giustificarle, si viene quindi a creare un posto vuoto di vacanza, che dovrà

essere sostituito in qualche modo.

Se rimane in carica la maggioranza degli amministratori (a seguito delle dimissioni) nominati dai

soci, in questo caso opera il meccanismo della coptazione: sono gli stessi amministratori che 77

scelgono i sostituti, i quali devono però essere confermati dalla prima assemblea utile (non è

quindi necessaria la nomina di un’assemblea ad hoc).

Gli amministratori cooptati durano in carica per la parte residua del mandato degli amministratori

dimessi.

Se, invece, viene meno la maggioranza degli amministratori nominati dai soci allora il meccanismo

della cooptazione non è possibile e l’organo amministrativo (chi resta in carica) deve convocare

d’urgenza l’assemblea per la reintegrazione dell’organo.

Nel caso vengano invece meno tutti gli amministratori, se:

- Tutti si dimettono, le dimissioni non sono subito efficaci, devono convocare l’assemblea e a

quel punto le dimissioni diventano efficaci, si realizza un periodo di prorogatio: le dimissioni

diventano efficaci solo dopo che l’organo è stato ricostituito dall’assemblea.

- Se invece per causa di forza maggiore che ha fatto venire meno tutti gli amministratori che

non possono agire, in questo caso la gestione passa all’organo di controllo che svolge in

sostituzione dell’organo amministrativo la gestione, gestione qualificata come gestione

ordinaria.

L’organo di controllo deve comunque riconvocare immediatamente l’assemblea per

ricostituire l’organo gestorio.

Si può comunque ricorrere a delle clausole che regolino la decadenza dell’organo gestorio: simul

stabunt simul cadent. Questo significa che se un amministratore viene meno per una qualunque

ragione (dimissioni – revoca – o altra causa) come amministratore, tutto l’organo cade e dovrà

essere ricostituito da parte dell’assemblea. (convocazione d’urgenza dell’assemblea).

In alcune ipotesi in presenza di queste clausole la gestione viene esercitata dall’organo di

controllo.

La ragione di queste clausole quale è? Queste clausole sono previste tutte le volte che vi sono

questi meccanismi di nomina degli amministratori attraverso le liste, come la lista assicura a tutte

le aree della società la rappresentanza in consiglio, questa clausola facendo cadere tutti gli

amministratori se ne cade uno, ridà la parola ai soci per ricostituire l’organo con gli stessi criteri.

Parliamo ora della funzione amministrativa nella srl .

Le cose sono più articolate rispetto alla spa.

Nella srl gli amministratori sono normalmente i soci, ma non vi è una coincidenza necessaria fra la

figura dei soci e la figura degli amministratori. Mentre in una spa normalmente un amministratore è

un non socio e quindi trattato come un terzo.

Nell srl invece normalmente l’amministratore è un socio e questo aspetto influenza la disciplina

dell’amministratore di una srl.

Anche nella srl valgono sostanzialmente le stesse regole di eleggibilità viste per la società per

azioni.

Anche qui vi possono essere dei requisiti statutari per l’investitura della qualifica di amministratore,

anche nella srl l’amministratore può essere un soggetto diverso dalla persona fisica.

Nella srl la funzione amministrativa è in via di default una funzione organizzata per uffici (analoga

alla spa): di fatto vi sta un organo investito della funzione amministrativa, questo organo

normalmente è un consiglio di amministrazione.

L’organo può essere come nel caso della spa o un organo unipersonale oppure un organo formato

da due o più soggetti e quindi in questo caso per lo meno di default l’organo è un consiglio di

amministrazione.

A differenza della spa l’organo amministrativo può anche non essere tecnicamente un consiglio di

amministrazione, nel senso che l’atto costitutivo può derogare al fatto che l’organo sia un consiglio

di amministrazione stabilendo che le decisioni dell’organo vengano prese per il tramite della

consultazione scritta o del consenso rilasciato per iscritto.

Derogo al cda (al fatto che si operi con la regola collegiale) con il fatto che le decisioni dell’organo

vengano prese tramite consultazione scritta e tramite consenso rilasciato per iscritto.

La norma di riferimento da guardare è l’art. 2475 comma 4: “Qualora sia costituito un consiglio di

amministrazione, l'atto costitutivo può prevedere che le decisioni siano adottate mediante

consultazione scritta o sulla base del consenso espresso per iscritto. In tal caso dai documenti 78

sottoscritti dagli amministratori devono risultare con chiarezza l'argomento oggetto della decisione

ed il consenso alla stessa.”

Quindi l’organo amministrativo decide secondo regole decisionali differenti rispetto al collegio,

l’organo non è più un collegio, la regola della consultazione scritta è la regola del referendum.

Ad esempio per l’assemblea di approvazione del bilancio, tutti i soggetti hanno a disposizione il

bilancio da approvare e ogni amministratore valuta da solo il progetto di bilancio aderendo oppure

no allo stesso. Il consenso va apportato per iscritto per il tramite di un documento.

È necessario un documento da cui risulta che l’amministratore abbia approvato oppure no il

bilancio stesso.

L’organo amministrativo non è un collegio in questo caso in quando non vi è un confronto tra i vari

amministratori in sede collegiale, la consapevolezza di come votare non viene maturata per il

tramite del confronto con gli altri amministratori in sede collegiale.

Ma quali sono i vantaggi di questo metodo?

Questa regola è sicuramente più veloce è sbrigativa rispetto al cda, in quanto prevede come

meccanismo di diffusione delle informazioni non l’assemblea ma ad esempio la notifica tramite

mail.

Lo svantaggio è che senza il confronto tra gli amministratori le decisioni potrebbero essere meno

ponderate.

La celerità nella presa delle decisioni ha però come contropartita la minor ponderazione delle

decisioni stesse.

I soci naturalmente possono sentirsi prima dell’esercizio del voto, semplicemente non sono

obbligati a sentirsi.

Vi può poi essere il meccanismo del metodo disgiunto di amministrazione.

Questo metodo presuppone il fatto che la funzione amministrativa nella srl sia organizzata in

maniera diversa da un ufficio, cioè sia organizzata secondo una tecnica che si può qualificare per

persone.

Come sappiamo infatti la funzione amministrativa può essere organizzata per uffici in capo ad un

organo, il fatto che ci sia comunque un organo presuppone che vi sia la nomina ciclica: gli

amministratori devono essere eletti continuamente dai soci, tramite un normale decisione degli

stessi.

L’esistenza di un organo presuppone il fatto che gli amministratori ruotino e siano ciclici, vengano

nominati periodicamente come membri di quell’organo.

Se invece l’amministrazione della srl è organizzata per persone (proprie della SNC o della SAS), la

funzione amministrativa è affidata ad una o ad alcune specifiche persone: la funzione è attribuita

direttamente ad una certa persona, direttamente all’amministratore.

Dal punto di vista pratico l’organizzazione per persone prevede che la funzione organizzativa sia

attribuita ad un soggetto in maniera indeterminata, lo statuto assegna ad una specifica persona la

qualifica di amministratore: la conseguenza dal punto di vista pratico è che non c’è bisogno di

rinnovare la carica, la funzione amministrativa è assegnata ad un soggetto in maniera

indeterminata: se si vuole decidere di far decadere la persona dalla carica di amministratore deve

essere modificato lo statuto.

Quindi tutte le volte che leggo nello statuto che la funzione amministrativa è assegnata ad una

specifica persona, assegnata a tempo indeterminato significa che la srl ha scelto il modello di

organizzazione per persone nella funzione amministrativa.

In questa ipotesi posso adottare le ipotesi di amministrazione congiuntiva o disgiuntiva: articoli

2257 – 2258.

STRUTTURA DELL’ORGANO AMMINISTRATIVO nella spa .

Il problema di struttura sorge nel caso in cui l’organo amministrativo sia secondo la forma del

consiglio di amministrazione.

La norma di riferimento in questo caso è rappresentata dall’articolo 2381 a cui poi si aggiunge

l’articolo 2388.

L’art. 2381 fa innanzitutto riferimento alla funzione del presidente del consiglio di amministrazione:

ovvero la figura di vertice. 79

“

Il presidente ha la funzione di dare ordine ai lavori del consiglio: presiede il consiglio. Ha una

funzione di convocazione, di informazione degli altri amministratori, ha quindi una funzione di far

andare nel modo corretto il consiglio, permette all’organo amministrativo di agire in maniera

corretta.

In secondo luogo il consiglio di amministrazione può decidere in termini di delibere.

Con riferimento alle delibere del consiglio si pone un problema di quorum e un problema di validità.

Art. 2388:

“Per la validità delle deliberazioni del consiglio di amministrazione è necessaria la presenza della

maggioranza degli amministratori in carica, quando lo statuto non richiede un maggior numero di

presenti. Lo statuto può prevedere che la presenza alle riunioni del consiglio avvenga anche

mediante mezzi di telecomunicazione.

Le deliberazioni del consiglio di amministrazione sono prese a maggioranza assoluta dei presenti,

salvo diversa disposizione dello statuto.

Il voto non può essere dato per rappresentanza.

Le deliberazioni che non sono prese in conformità della legge o dello statuto possono essere

impugnate solo dal collegio sindacale e dagli amministratori assenti o dissenzienti entro novanta

giorni dalla data della deliberazione; si applica in quanto compatibile l'articolo 2378. Possono

essere altresì impugnate dai soci le deliberazioni lesive dei loro diritti; si applicano in tal caso, in

quanto compatibili, gli articoli 2377 e 2378

In ogni caso sono salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in

esecuzione delle deliberazioni”.

È quindi previsto un quorum costitutivo: il consiglio è regolarmente formato se vi partecipano la

maggioranza degli amministratori in carica, salvo che non sia previsto un quorum costitutivo più

alto.

Sicuramente può essere richiesto un numero più alto di amministratori, ma è dubbio se può essere

richiesta anche l’unanimità degli amministratori in carica.

Quorum deliberativo: è necessaria la votazione a maggioranza dei presenti, può essere previsto

anche in questo caso un aumento del quorum deliberativo, è dubbio se l’aumento del quorum

deliberativo eventualmente stabilito dallo statuto possa essere esteso all’unanimità dei presenti.

Validità delle delibere consigliari comma 4: delibere sono invalide quando sono prese e non sono

conformi alla legge o allo statuto.

La delibera è in questi casi invalidabile e può essere impugnata.

La legittimazione attiva all’impugnazione della delibera non conforme alla legge e allo statuto quale

che sia la tipologia di vizio può essere esercitata dagli amministratori assenti o dissenzienti oppure

dai sindaci o i membri del consiglio di sorveglianza in caso di società dualistiche.

La delibera deve essere impugnabile entro 90 giorni dal momento in cui la delibera è stata

assunta.

L’invalidità della delibera non può essere pronunciata nel caso in cui la delibera sia già stata

eseguita e da questa delibera siano sorti dei diritti e dei interessi dei terzi. L’invalidità della delibera

non può travolgere un diritto o un interesse del terzo.

Devono sempre essere fatti salvi gli interessi dei terzi.

Un interesse del terzo potrebbe essere coinvolto da una delibera assembleare ad esempio in caso

di aumento di capitale deciso dagli amministratori, una delibera di questo tipo non può essere

toccata in quanto toccherebbe un interesse del terzo.

Un esempio più semplice ancora vi è quando dall’esecuzione della delibera sorge la stipulazione di

un contratto tra la società e un terzo.

Vi è quindi il limite all’impugnazione della delibera di far salvi gli interessi dei terzi.

Vi sono però delle ipotesi in via eccezionale in cui le delibere consigliari possono anche essere

impugnate dai soci.

La possibilità per i soci di impugnare la delibera assembleare si ha quando le deliberazioni del

consiglio sono lesive dei diritti dei soci.

In questo caso la legittimazione attiva a impugnare la delibera è attribuita anche ai soci. 80

Si applicano in quanto compatibili gli articoli 2377 e 2378.

Questo rinvio agli articoli 2377 e 2378 sta a significare che l’impugnazione della delibera

consigliare lesiva dei diritti dei soci non spetta al singolo socio ma spetta alla minoranza

qualificata.

Nelle società chiuse questa è del 5% del capitale sociale.

Questo minoranza qualificata non deve essere assicurata solo al momento in cui è iniziata

l’azione, ma anche al momento in cui ha luogo il procedimento, nel corso del procedimento.

Per i soci che non raggiungono questa aliquota di capitale si applica indirettamente il rimedio

risarcitorio: risarcimento dei danni subiti per effetto di quella delibera specifica.

Concretamente queste delibere lesive dei diritti dei soci sono quelle che ledono un diritto del socio

in quanto socio: lesione dello status di socio in quanto viene leso un diritto che fa parte dello status

di socio.

Quindi lesione del diritto amministrativo o del diritto patrimoniale dei soci.

Purché diritti amministrativi e diritti patrimoniali rientrino nello status di socio e non un qualunque

diritto amministrativo o diritto patrimoniale dello status di socio.

Una delibera di questo tipo potrebbe essere un aumento di capitale effettuato (delegato) dagli

amministratori effettuato in deroga al diritto di opzione quando non vi sono i presupposti della

deroga, in questo caso il socio a cui è stato leso il diritto di opzione può impugnare la delibera

consigliare.

I soci quindi impugnano soltanto le delibere consigliari che hanno impatto sullo status di socio e

non una qualunque delibera consigliare.

Quindi l’esempio è la delega agli amministratori della possibilità di effettuare un aumento di

capitale, se delegato e questi esercitano l’aumento di capitale violando il diritto di opzione dei soci

allora il diritto dei soci sarebbe violato e il socio può esercitare, raggiungendo la minoranza

qualificata, l’impugnazione della delibera consigliare.

IL RUOLO DELL’ADVISOR NELLA VENDITA DI GRANDI COMPLESSI AZIENDALI.

La due diligence.

Price water house: 1965 a Londra: unione tra due soggetti: price e waterhouse.

Le big four sono ormai grosse società di consulenza più che di revisione.

Alitalia: amministrazione straordinaria: nomina di uno o di tre commissari straordinari che dovranno

stabilire la via migliore per gestire la situazione e per il futuro di Alitalia.

Vedremo cosa succede quando intervengono queste procedure di amministrazione straordinaria e

come si deve comportare l’advisor.

L’advisor è colui che suggerisce, che da esecuzione all’amministratore delegato ma è soprattutto

colui che consiglia, ma non dà il consiglio che non comporta rischi: a volte occorre anche prendere

decisioni che comportino dei rischi.

Il contesto in cui opera l’advisor è comunque un supporto ad ampio raggio: supporto legale,

supporto di competenza commerciale (conoscere bene il business della società a cui presta

consulenza) e altre.

Il ruolo dell’advisor nelle procedure concorsuali: l’advisor è di fatto un consigliere, un curatore

straordinario ma anche un amministratore delegato che intende dismette degli assets della società

ma che può anche avere molti altri compiti.

L’advisor nel momento in cui supporta una grossa procedura concorsuale ha il compito di guidare

anche legalmente il commissario nella realizzazione delle operazioni di merito.

Spesso si tratta comunque di complessi di rilevanti dimensioni.

Il commissario che si trova a cedere un assets, non ha solo l’interesse di realizzare il maggior

profitto possibile, ma anche quello di salvaguardare i posti di lavoro, di cedere gli assets ad un

soggetto affidabile.

Nelle procedure concorsuali l’advisor può essere chiamato sulla base di un disposto normativo.

Il curatore opera e agisce all’interno di un quadro normativo. 81

(solitamente per i grandi complessi non si applica la legge fallimentare ma si passa direttamente al

ministero economico).

L’art. 32 comma 2 della legge fallimentare. Il curatore può farsi aiutare da tecnici o da altre persone

retribuite, compreso il fallito.

Dal compenso riconosciuto a tali soggetti si tiene conto ai fini della liquidazione del compenso

finale del curatore.

(sostanzialmente questo articolo è un deterrente per il curatore perché il compenso verrà

sostanzialmente detratto dal compenso del curatore stesso).

Nelle operazioni straordinarie invece il compenso non è detratto da quello del curatore.

E spesso vi sono compensi legati al successo che sono incentivo a svolgere bene il proprio

compito.

Consiglio di sorveglianza: viene nominato ad hoc e composto da tre professori competenti nella

materia a cui vengono poste al vaglio tutte le questioni relative alle procedure fra cui anche quelle

riguardanti la nomina dell’advisor.

Obiettivi della vendita dei grandi complessi aziendali:

- Soddisfazione dei creditori,

- Salvaguardia del tessuto socio economico (interesse pubblico, anche se cambia magari la

proprietà del soggetto), quindi la continuità di servizio dell’impresa è fondamentale.

- Ma al contempo bisogna anche spuntare il migliore prezzo per la cessione.

Naturalmente noi in questo caso stiamo parlando di un’ipotesi di vendita, ma sono anche previste

tutte una serie di altre possibilità, premesso che in Europa non è più possibile un intervento dello

stato se non in termini di concessione di finanza ponte.

Comunque generalmente più che di operazioni di fusione si parla di operazioni di scissione.

Il primo aspetto che deve guardare l’advisor è la fattibilità del piano che ci si prefigge e discuterne

con il consiglio di sorveglianza.

Alitalia è comunque un’azienda in perdita: ebitda negativo. È quindi necessaria una ristrutturazione

operativa.

Due diligence: analisi del business volta a comprendere quali sono i problemi che permeano

l’attività core della società e quali sono le possibili vie per risolvere questi problemi.

La due diligence serve anche per rappresentare in termini numerici la situazione della società ai

fini di rappresentarla agli acquirenti.

Quindi sicuramente per l’advisor la conoscenza approfondita degli assets da dismettere è un

elemento di successo della stessa operazione.

L’advisor in primis ha l’obiettivo di arrivare alla vendita, ma come abbiamo detto deve anche tenere

conto di tutta una serie di altri aspetti.

La conoscenza approfondita dell’assets si basa su alcuni punti fondamentali:

- Cause e concause che hanno determinato il dissesto della società. Analisi delle

componenti di costo o di mancato ricavo.

- Definire il perimetro di cessione: se cercare di vendere la compagnia nell’insieme è

impossibile si definisce un perimetro di cessione utile almeno a provocare una certa

appetibilità degli acquirenti.

Ad esempio nel caso di Alitalia: 2000 esuberi.

- Analisi del mercato di riferimento: nazionale o internazionale? Quale è il contesto di

mercato?

Contesto di riferimento.

L’analisi del mercato viene effettuata tramite modelli di analisi che derivano dalla best

practice internazionale.

Ad esempio: SWOT analisys: punti di forza / punti di debolezza – opportunità / minacce.

- Rimodulazione della struttura organizzativa del personale. 82

L’advisor che gestisce tutte queste attività ha ben noti quelli che sono i fattori che decretano il

successo dell’iniziativa e quelli che sono i fattori che denotano le criticità.

L’advisor dal lato dell’acquirente ha invece lo scopo opposto, di ridurre il prezzo oltre che valutare

l’acquisto.

Quindi per l’advisor sono necessarie tutte una serie di competenze diverse che sono solitamente

soddisfatte tramite gruppi di lavoro multidisciplinari.

I tempi sono molto importanti in tema fallimentare.

Ma anche nelle amministrazioni straordinarie anche se il legislatore non ritiene di dover fissare

tempistiche stringenti.

Esempio Parmalat: mission di ricollocamento in borsa attraverso una new co in cui i creditori

avrebbero avuto una quota in funzione della percentuale del loro credito.

Viene predisposto un information memorandum: documento di sintesi che riepiloga tutte le

componenti economiche e non per i potenziali acquirenti.

L’information memorandum contiene tutta una serie di informazioni necessarie.

Data room: stanze in cui venivano collocati tutti i documenti.

Ora queste data room sono spazi virtuali dove viene inerita tutta l’informazione divisa per

argomenti.

In questo modo si dà la possibilità all’advisor di accedere a tutte le informazioni che ritiene

necessarie.

L’accesso a queste info più è agevole più si riesce a avere una controparte acquirente interessata.

Pubblicità e trasparenza della procedura di vendita.

Maggiore è la platea di potenziali acquirenti e maggiore è la possibilità di scelta fra gli stessi.

La legge richiede una pubblicità adeguata: la platea di riferimento viene raggiunta non con una

semplice avviso sul giornale.

Valutazione globale delle offerte: la valutazione avviene sia in termini di prezzo ma anche in termini

di garanzie post vendita di mantenimento dell’azienda stessa.

Spesso il prezzo di vendita è dato da un multiplo dell’ebitda: ad ogni ebitda per settore viene

associato un multiplo, quindi la moltiplicazione da un parametro di riferimento per la

determinazione del valore dell’impresa.

Poi naturalmente vi sono anche altri aspetti di cui tenere conto.

Garanzie in termini di mantenimento dei posti di lavoro.

Analisi quindi delle garanzie prestate non solo in termini di prezzo ma anche di quelle che abbiamo

parlato.

Uno degli aspetti fondamentali che l’advisor deve avere è l’indipendenza: la sua valutazione non

deve essere influenzata.

Questo aspetto oltre alla competenza è quindi un aspetto fondamentale che deve essere propria

dell’advisor.

Aggiudicazione della gara e firma dell’accordo di vendita.

Ma in concreto cosa è la due diligence?

Vi sono sicuramente diverse tipologie di due diligence, ma rimanendo ad un concetto base,

essa è l’attività funzionale alla raccolta, alla verifica di informazioni che possono avere natura

patrimoniale, finanziaria, economica, legale, gestionale, strategica, fiscale.. relativamente ad

un’azienda o ad un ramo d’azienda oggetto di operazione straordinaria.

se il soggetto committente è l’acquirente viene detta due diligence by side che ha la mission di

verifica delle informazioni ma anche quella di supportare l’acquirente nella strategia di supporto

all’offerta. 83

Quindi da questo lato permette all’acquirente di ottenere tutta una certa serie di informazioni

derivanti da una serie di accertamenti svolti presso la società.

I vantaggi quindi sono la possibilità di accertare l’oggetto dell’acquisto, nonché poter negoziare in

materia cosciente il prezzo offerto.

Dall’altro lato anche il venditore deve svolgere la due diligence ai fini di comprensione di quello che

vi è in azienda (naturalmente svolta da un terzo indipendente).

Quindi raccolta delle informazioni e analisi delle informazioni da tutti i punti di vista.

I discorsi fatti ieri sulla determinazione del prezzo ritorneranno in maniera sostanzialmente identica

in termini di determinazione del prezzo in caso di fusione.

Continuiamo ad esaminare la struttura della funzione amministrativa nella srl.

Abbiamo visto fino ad ora la figura del presidente e il momento deliberativo del consiglio di

amministrazione con profilo patologico legato all’invalidità delle delibere consigliari.

DISCIPLINA DEL CONSIGLIO DI AMMINISTRAZIONE.

Ipotesi in cui le decisioni amministrative vengono semplificate.

(in caso di consiglio le decisioni vengono prese tramite la delibera consigliare), ma nella pratica è

difficile che tutte le decisioni amministrative rimangano in seno al consiglio, vi sono dei casi, ma

molto rari in cui il consiglio deve prendere tutte le decisioni riguardanti l’amministrazione in quanto

la regola assembleare è una regola molto macchinosa che prevede una prassi lunga e molto

rigida. (anche se di fatto si guadagna dal punto di vista della ponderazione della decisione).

Tuttavia se ogni volta che bisogna decidere bisogna convocare il consiglio il rischio sarebbe quello

che le decisioni non vengano prese in maniera rapida, la macchina amministrativa della società

rischierebbe di incepparsi e non rispondere ai bisogni di celerità dell’impresa.

Ecco perché quasi sempre si fa uso di una regola che deroga alla regola collegiale: delega

gestoria.

L’obiettivo di questa delega gestoria è quello di derogare alla regola collegiale.

Questa delega al consiglio assembleare: alcune competenze del consiglio vengono attribuite ad un

singolo amministratore oppure ad un gruppo di amministratori che in questo caso agirà sempre

attraverso la regola collegiale anche se tramite un consiglio ridotto che prende il nome di comitato

esecutivo.

Si passa dall’insieme degli amministratori (consiglio) ad una situazione di decisione e di azione

unipersonale delegando alcune decisioni del consiglio ad uno o più amministratori.

Questi amministratori prendono il nome di amministratori delegati.

Attraverso la delega nella pratica si semplifica l’attività decisoria dell’organo amministrativo

consentendo al singolo o ad un consiglio ristretto di prendere alcune delle decisioni dell’organo

amministrativo.

Si possono quindi avere:

- Amministratori delegati,

- Comitato esecutivo.

In questo modo viene quindi semplificata la prassi decisoria con alcune materie che vengono

attribuite per delega.

Art. 2381 comma 2 e seguenti: possibilità di creare ed utilizzare la delega gestoria.

“Se lo statuto o l'assemblea lo consentono, il consiglio di amministrazione può delegare proprie

attribuzioni ad un comitato esecutivo composto da alcuni dei suoi componenti, o ad uno o più dei

suoi componenti.

Il consiglio di amministrazione determina il contenuto, i limiti e le eventuali modalità di esercizio

della delega; può sempre impartire direttive agli organi delegati e avocare a se' operazioni

rientranti nella delega. Sulla base delle informazioni ricevute valuta l'adeguatezza dell'assetto

organizzativo, amministrativo e contabile della società; quando elaborati, esamina i piani strategici,

industriali e finanziari della società; valuta, sulla base della relazione degli organi delegati, il

generale andamento della gestione. 84

Non possono essere delegate le attribuzioni indicate negli articoli 2420 ter, 2423, 2443, 2446,

2447, 2501 ter e 2506 bis.

Gli organi delegati curano che l'assetto organizzativo, amministrativo e contabile sia adeguato alla

natura e alle dimensioni dell'impresa e riferiscono al consiglio di amministrazione e al collegio

sindacale, con la periodicità fissata dallo statuto e in ogni caso almeno ogni sei mesi, sul generale

andamento della gestione e sulla sua prevedibile evoluzione nonché sulle operazioni di maggior

rilievo, per le loro dimensioni o caratteristiche, effettuate dalla società e dalle sue controllate.

Gli amministratori sono tenuti ad agire in modo informato; ciascun amministratore può chiedere

agli organi delegati che in consiglio siano fornite informazioni relative alla gestione della società”.

Ma quali sono le condizioni d’uso della delega, a che condizioni si può utilizzare questo istituto.

Il comma 2 come possiamo notare ci dice: la delega può essere utilizzata nella misura in cui la

delega è autorizzata.

L’autorizzazione all’uso della delega deve essere data dai soci attraverso:

- lo statuto tramite una clausola statutaria;

- attraverso una delibera assembleare di assemblea ordinaria: i soci contestualmente alla

nomina degli amministratori potrebbero autorizzare il consiglio ad utilizzare lo strumento

della delega.

Però nella pratica è diffusa, questa autorizzazione non c’è.

Nella pratica, e soprattutto nella srl, è però diffusa la non presenza dell’autorizzazione: lo statuto

non prevede nulla, l’assemblea non si pronuncia.

Sono gli amministratori che una volta autorizzati decidono di attribuire la delega e a chi attribuirla.

Quindi questa decisione che matura all’interno del cda necessita obbligatoriamente

dell’autorizzazione dei soci, ma si può immaginare anche una delega non autorizzata, ovvero frutto

solo di una delibera del cda?

Certamente una situazione di questo tipo è ormai pacificamente ritenuta ammissibile: si ritiene che

anche senza autorizzazione il cda possa autodeterminarsi l’organizzazione attraverso lo strumento

delle deleghe.

Quindi la decisione consigliare di attribuire la delega può anche prescindere dalla presenza di

un’autorizzazione che né dia il permesso.

Ma quindi cosa succede quando manca l’autorizzazione, qual è la differenza tra delega autorizzata

e delega non autorizzata?

In sintesi a prescindere dai ragionamenti che sono stati posti a riguardo, pare a Cetra che la

mancanza di autorizzazione all’uso della delega si distingua dalla delega autorizzata soltanto su un

punto: l’oggetto della delega: la delega autorizzata ha un oggetto diverso e in genere più ampio

rispetto alla delega non autorizzata.

OGGETTO DELLA DELEGA.

L’art. 2381 non dice cosa può costituire oggetto di delega ma dice viceversa cosa non può essere

oggetto della delega: affronta il problema in termine negativo, ovvero vengono individuate delle

materie (art. 2381 comma 4) che non possono essere oggetto di delega.

Il comma 4 indica le materie che non possono essere oggetto di delega: art. 2420 ter, 2423, 2443,

2446, 2447, 2501 ter e 2506 bis del codice civile.

- Art. 2420 ter, 2443, 2446, 2447 trattano delle decisioni che riguardano le operazioni sul

capitale, che come sappiamo sono di competenza dei soci, il capitale può essere

modificato solo con modifica dell’atto costitutivo appannaggio dei soci.

I soci possono però delegare agli amministratori di effettuare aumenti/riduzioni di capitale

ovvero aumenti di capitale a servizio di un prestito obbligazionario convertibile.

Queste materie non possono essere oggetto di delega in quanto sono già delegate in via

eccezionale al consiglio e quindi il consiglio non può ulteriormente delegare (proprio perché

vi è già una delega eccezionale che delega al consiglio: vi è già stata una delega da parte

dei soci.

- Art. 2501 ter e 2506 bis riguardano le ipotesi in cui il consiglio prepari un progetto di fusione

o di scissione: proposta presentata dal consiglio nei confronti dei soci.

- Poi vi è il 2423 che tratta l’approvazione del bilancio d’esercizio. 85

Questo documento (progetto di bilancio o di fusione o di scissione) deve essere riferito nei

confronti dell’intera compagine amministrativa senza la possibilità di delegare la

competenza solo ad alcuni.

La ratio di questa disposizione riguarda solo questi documenti o si può estendere anche ad altri

casi oltre a quelli espressamente previsti?

Qual è il motivo per cui si vieta di delegare decisioni con riferimento al bilancio di esercizio?

Il bilancio di esercizio è documento che riguarda tutta la gestione riferibile all’esercizio, rappresenta

una sorta di rendiconto gestorio, un quadro di ciò che si è svolto in un determinato esercizio.

Deve quindi essere l’organo nel suo insieme a rendicontare sulla gestione in generale.

Per questo motivo il progetto di bilancio non può essere delegato.

Il progetto di fusione e di scissione non è invece delegabile perché la fusione modifica

l’organizzazione della società, la struttura organizzativa della società stessa.

La ragione per la quale non è possibile delegare la fusione o la scissione è proprio questo: le

materie che hanno conseguenze sul piano organizzativo sono materie che eccezionalmente sono

in mano agli amministratori ma di solito sono di competenza dei soci.

Il consiglio in questo caso infatti è chiamato a prendere una decisione in termini di modifica

dell’organizzazione della società che è presente eccezionalmente all’interno del consiglio. Il

consiglio è chiamato solo eccezionalmente a deliberare in termini di modifica dell’organizzazione

della società e come tale quindi non può essere oggetto di delega.

Un risvolto importante questo aspetto ce l’ha dal punto di vista pratico: tutte le volte che il consiglio

è chiamato ad occuparsi di qualcosa, di materie che hanno conseguenza sull’organizzazione della

società in questo caso il consiglio non può delegare.

Il divieto di delega quindi riguarda tutte quelle decisioni di modifica organizzativa di cui il consiglio è

investito.

Gli altri casi in cui il consiglio potrebbe essere investito di decisioni di modifica organizzativa sono:

- Emissione di obbligazioni non convertibili: titoli di debito con il quale la società raccogli il

credito per finanziarsi, le obbligazioni convertibili rientrano invece tra gli aumenti di capitale

previsti dalla norma.

Questa decisione non può essere delegata perché ha un impatto sulla struttura

organizzativa della società.

Un’operazione di questo tipo deve quindi sempre rimanere all’interno del consiglio.

- Una decisione molto frequente in questi tempi può essere quella di chiedere l’ammissione

al concordato preventivo (non decisione di chiedere il fallimento).

Questa decisione è attribuita dalla legge al cda e quindi anche questa decisione si presenta

come decisione non delegabile in quanto deve essere presa dal consiglio nel pieno della

sua composizione.

Dato che il concordato preventivo ha un impatto sulla struttura della società.

Nel caso in cui la decisione venisse presa con delega allora la decisione sarebbe viziata, irregolare

presa in violazione di una norma implicita e passibile di azione di invalidità.

Tutta l’altra competenza può invece costituire oggetto di delega.

Nel caso in cui tutta la gestione viene delegata all’amministratore delegato o al comitato esecutivo

(ma difficile), in questo caso la delega viene definita delega generica.

La delega si chiama specifica quando invece fa riferimento a singole operazioni che ne

costituiscono oggetto.

Se la delega è generica per comprenderne la portata bisogna guardare il comma 3 dell’art. 2381.

Il terzo comma stabilisce il punto di equilibrio tra consiglio ed amministratori delegati.

Il consiglio comunque se dà una delega generica mantiene lo stesso un ruolo all’interno della

società.

Il consiglio mantiene infatti un ruolo di vigilanza, diventa di fatto un organo di controllo

sull’amministratore delegato: vi è una separazione tra amministratore esecutivo e amministratore

non esecutivo con poteri di controllo sull’amministratore delegato. 86

Oggetto della delega può essere:

- la competenza ad elaborare i piani industriali e finanziari: business plan, budget, piani

industriali. All’amministratore delegato quindi può essere data la decisione di strategia,

ovvero l’alta gestione.

Decido la strategia dell’impresa e la formalizzo all’interno di questi documenti.

Quando realizzo un piano quindi mi pongo degli obiettivi e poi verifico se questi vengono

raggiunti nella gestione corrente.

- Sulla base delle decisioni organizzative date dai soci, gli amministratori delegati devono

curare che gli assetti, che l’organizzazione risponda al meglio: assetto organizzativo,

amministrativo e contabile.

Con questo termine si fa riferimento al sistema organizzativo d’impresa, all’articolazione

organizzativa dell’impresa e così via.

Quindi gli amministratori non devono stabilire l’organizzazione ma devono curare che

l’organizzazione funzioni al meglio.

- Tutto ciò che rientra nella gestione corrente.

Questo è quindi il contenuto di una delega generica che non è stato altrimenti specificato dal

consiglio di amministrazione.

Ma l’art. 2381 presuppone che vi sia l’autorizzazione da parte dei soci, che la delega sia stata

autorizzata.

Ma se non vi è l’autorizzazione da parte dei soci allora la delega si deve svuotare di contenuto e

non vi può essere né la strategia di gestione né la cura di assetti organizzativi all’interno

dell’oggetto della delega.

Rimane quindi la possibilità per il consiglio di delegare soltanto la gestione corrente.

La delega potrà contenere soltanto operazioni di gestione corrente.

Due amministratori delegati fanno il comitato esecutivo?

No gli amministratori delegati sono in quanto tali singolarmente investiti di una delega, è come se

fossero degli organi unipersonali.

Il comitato esecutivo invece è proprio un gruppo di amministratori che dovrà operare secondo la

regola collegiale e che decide nei limiti della delega di cui il comitato è stato investito.

Nella pratica può ricorrere tranquillamente la combinazione tra amministratore delegato e comitato

esecutivo: l’amministratore delegato ha una competenza generica mentre il comitato esecutivo ha

solo una competenza specifica su alcune materie prestabilite.

Un amministratore delegato può comunque essere parte di un comitato esecutivo, però è chiaro

che le competenze nei due casi in cui opera il soggetto sono diverse.

RAPPORTI TRA CONSIGLIO E DELEGATI.

Il delegato ha il ruolo di esecutore della delega: comma 5 art. 2381.

“Gli organi delegati curano che l'assetto organizzativo, amministrativo e contabile sia adeguato alla

natura e alle dimensioni dell'impresa e riferiscono al consiglio di amministrazione e al collegio

sindacale, con la periodicità fissata dallo statuto e in ogni caso almeno ogni sei mesi, sul generale

andamento della gestione e sulla sua prevedibile evoluzione nonché sulle operazioni di maggior

rilievo, per le loro dimensioni o caratteristiche, effettuate dalla società e dalle sue controllate”.

Nell’esecuzione della delega devono svolgere tutte le cose previste all’interno della delega stessa

fra cui curare l’assetto organizzativo. Inoltre devono svolgere anche le operazioni correnti.

In tutto questo gli organi delegati nel dare esecuzione alla delega devono anche procedere a dare

un’informazione al consiglio su come stanno esercitando la delega: dovere informativo.

Questa informazione ha una tempistica di almeno ogni sei mesi, tuttavia questo limite temporale

viene generalmente ristretto su specifica previsione dello statuto o su specifica richiesta

dell’organo amministrativo.

Le informazioni che devono essere date sono: dire come si sta esercitando la delega, e quindi

concretamente vuol dire dare informazioni sull’andamento della gestione. Dare informazioni con

riferimento anche alle società controllate che gestiscono il gruppo. 87

Il consiglio invece ha un’attività di vigilanza e di controllo: il consiglio controlla i paini industriali e

finanziari, controllo il modo con cui è curata l’adeguatezza degli assetti organizzativi però

soprattutto questo controllo riguarda la gestione corrente, l’esecuzione della delega.

In che modo può essere esercitato questo controllo?

La norma dice che: il consiglio stabilisce le modalità di esercizio della delega, il controllo può

avvenire attraverso istruzioni fornite e il consiglio può revocare anche parzialmente l’istituto della

delega nella misura in cui il consiglio non è soddisfatto di come la delega è esercitata.

La revoca può sempre avvenire in quanto le materie oggetto di delega sono materie di

competenza del consiglio e che quindi il consiglio stesso le può riprendere sotto propria

competenza.

(Aspetto facoltativo):

C’è stata su questo aspetto una sentenza: la revoca della delega è sempre possibile nei confronti

dell’amministratore delegato, però la delega senza giusta causa può portare l’amministratore

delegato a chiedere alla società un risarcimento del danno.

Si tratta però di una sentenza molto dubbia in quanto comunque l’amministratore delegato ritorna a

svolgere i propri compiti all’interno del consiglio di amministrazione e quindi non viene licenziato.

Infatti comunque i compiti non sono stabiliti per legge ma derivano da una delega del consiglio.

Ma come fa il consiglio di amministrazione concretamente a svolgere queste funzioni di controllo e

di vigilanza?

Il dato normativo dice che queste funzioni sono svolte sulla base delle informazioni ricevute.

Per altro l’ultimo comma dell’art. 2381 prevede il principio dell’agire in modo informato per gli

amministratori. Quindi di fatto la modalità con cui concretamente il consiglio esegue il controllo

sulla delega è un controllo di tipi informativo sulla base delle informazioni ricevute.

Le conseguenze pratiche di questo aspetto quali sono? Cosa significa che il controllo è un

controllo informativo?

Significa che gli amministratori non esecutivi sono tenuti a controllare di fatto l’altra categoria di

amministratori: gli esecutivi.

Fra gli amministratori non esecutivi vi sono di fatto anche i dipendenti che svolgono un controllo

sugli amministratori esecutivi.

Controllo informativo significa di fatto che gli amministratori possono fermarsi a controllare le

informazioni che di fatto hanno ricevuto dagli esecutivi, l’attività di controllo che i non esecutivi

sono tenuti a fare si limita al flusso informativo che dagli esecutivi è passato ai non esecutivi.

Il principio dell’agire informato comporta che i non esecutivi possano eventualmente fare delle

richieste specifiche di informazioni oltre alle informazioni che normalmente ricevono tramite i flussi

informativi.

Queste richieste specifiche di informazioni devono essere fatte quando le informazioni

periodicamente ricevute non bastano e fanno capire che vi sia un’esigenza di approfondimento.

Quindi il controllo si base sostanzialmente sul flusso di informazioni che deriva dai delegati.

Questo flusso periodico può essere sollecitato da una richiesta specifica del consiglio quando si

ritiene che le informazioni ricevute sono ritenute insufficienti per esercitare un adeguato controllo.

Gli amministratori non esecutivi non devono invece fare un controllo sulla modalità di agire degli

amministratori esecutivi, ma solo un controllo di tipo informativo, i non esecutivi non devono fare il

controllo che può essere richiesto nei confronti di un qualunque collaboratore d’impresa.

Questa cosa trova il suo risvolto principale con riferimento all’azione di responsabilità degli

amministratori.

Struttura dell’organo amministrativo nel caso dell’srl.

Nel caso in cui ci sia un organo, cosa significa la norma contenuta nell’articolo 2475 comma 5 del

codice.

“La redazione del progetto di bilancio e dei progetti di fusione o scissione, nonché le decisioni di

aumento del capitale ai sensi dell'articolo 2481 sono in ogni caso di competenza dell'organo

amministrativo”. 88

Cominciamo a porci questa domanda:

In una srl è ammissibile una delega gestoria?

La norma nella srl non fa menzione alla delega gestoria, non vi sono però dubbi sul fatto che la

delega gestoria possa essere utilizzata anche nel caso della srl.

Vi è una pronuncia del tribunale di Milano abbastanza recente che dice senza ogni dubbio che è

possibile utilizzare la delega gestoria anche nel diritto delle srl.

In questo caso quindi il comma 5 ha senso, in quanto le materie disciplinate dall’art. non possono

essere oggetto di delega.

Le operazioni previste sono le stesse viste nell’art. 2381 comma 4 e quindi se l’organo

amministrativo utilizza una delega (sia che operi come consiglio che con referendum) questa non

potrà riguardare operazioni: di aumento di capitale sociale, operazioni di progetti di bilancio di

esercizio e progetti di fusione e scissione. L’esclusione dovrà però comunque riguardare anche le

altre materie di carattere organizzativo viste prima e in particolare in una srl possono essere

emessi titoli di debito in alternativa alle obbligazioni.

In questo caso quindi la competenza deve rimanere in capo all’organo amministrativo.

La stessa cosa vale per l’ammissione al concordato preventivo, questa operazione non potrà

essere delegata.

Ricordiamo che l’organo gestorio se è consiglio decidera tramite la regola del collegio, altrimenti

deciderà tramite referendum.

Ma quale può essere l’oggetto della delega di una srl, visto che la norma ci dice cosa non può

essere oggetto di delega?

Prima di rispondere a questa domanda ci dobbiamo chiedere: quali sono le condizioni di utilizzo

della delega in una srl?

In questo caso vi è silenzio normativo.

Le condizioni sono le più semplici possibili: pare che sia irrilevante il fatto che ci debba essere

un’autorizzazione dei soci ad utilizzare la delega nella srl, nel senso che non cambia che vi sia

l’autorizzazione o no, non ha senso distinguere tra delega autorizzata o non autorizzata, è l’organo

amministrativo che si auto autorizza scegliendo se utilizzare la delega.

Per emettere la delega basta una decisione dell’organo amministrativo.

Questa decisione può essere o una delibera (nel caso in cui l’organo amministrativo sia il cda)

oppure una semplice decisione che viene assunta con il metodo referendario.

L’oggetto della delega in una srl è allora l’oggetto più semplice possibile e riguarda solo la gestione

corrente, non può costituire oggetto di delega l’eventuale cura degli assetti e non può costituire

oggetto di delega l’eventuale decisione strategica.

Il perimetro delegabile nell’ambito della srl si riduce soltanto alla gestione corrente.

Il motivo di questa conclusione trova un fondamento normativo: infatti se si guarda il rapporto tra

soci e amministratori nella srl, la portata di questo rapporto è evidentemente un rapporto diverso

dal rapporto che vi è nella spa, nel senso che i soci della srl possono avere competenze gestorie:

- lo statuto,

- oppure una richiesta proveniente da un terzo dei soci del capitale sociale,

- o nel caso siano gli stessi amministratori che possono attribuire ai soci decisioni in materia

gestoria.

Ma quando ha senso immaginare una decisione dei soci?

I soci hanno interesse a prendere una decisione con riferimento alla gestione non tanto nella

gestione corrente (abbastanza raro) ma i soci saranno investiti di una decisione gestoria o con

riferimento alla cura degli assetti organizzativi oppure alla strategia di gestione.

Quindi è chiaro che queste materie che possono essere recuperate dai soci non possono essere

oggetto di delega.

Queste competenze sono generalmente in capo agli amministratori, mentre nella spa queste

competenze degli amministratori possono essere anche delegate se la delega è autorizzata nelle

srl invece queste competenze non possono essere delegate a prescindere dall’autorizzazione.

Non possono essere delegate perché sono decisioni che normalmente ricadono nella competenza

dell’organo amministrativo, ma sono decisioni che i soci possono riprendere, ne consegue che

queste decisioni non possono essere affidate a singoli amministratori attraverso l’esercizio della

delega. 89

Il comma 5 dell’art. 2475 ha quindi senso nel caso in cui vi sia un organo e un amministratore

delegato.

E nel caso in cui la srl abbia un’amministrazione per persone? Questa norma cosa significa?

In questo caso non vi è un organo amministrativo ma vi sono i singoli amministratori.

In maniera molto sintetica sicuramente non bisogna creare un organo ad hoc per prendere quelle

decisioni, ma si adotta la normale procedura.

Ma allora come si legge la norma di riferimento in queste eventualità?

Questa norma ha senso nel caso di amministrazione congiuntiva: ovvero che il gruppo di

amministratori decide normalmente all’unanimità per tutte le questioni.

Deciderà anche eventualmente l’approvazione di bilancio d’esercizio.

Se invece vi è l’amministrazione disgiuntiva, questo significa che ogni amministratore è

indipendente e autonomo rispetto agli altri amministratori, i quali a loro volta sono indipendenti

rispetto agli altri: ogni amministratore legge ed interpreta e attua l’oggetto sociale come meglio

crede.

Gli altri amministratori hanno comunque il potere di controllo attraverso il potere di opposizione: un

amministratore blocca il comportamento di un altro e questo investe i soci a decidere con

riferimento all’operazione oggetto di opposizione: non decidono sull’operazione ma

sull’opposizione: se si può o non può farla.

In questo caso di amministrazione disgiuntiva quando si deve approvare il progetto di bilancio da

portare ai soci le altre materie del comma 5, gli amministratori devono decidere in maniera

coordinata.

Devono decidere lo stesso come gruppo con riferimento a queste decisioni.

È come se l’amministrazione con riferimento a queste materie diventasse un’amministrazione

congiuntiva.

Compiti/poteri della funzione amministrativa.

La funzione amministrativa all’interno della spa ha il compito della generica amministrazione

dell’impresa, compito di cui l’organo amministrativo viene investito in maniera esclusiva, vi è un

esclusivo potere di gestione.

Il principio però abbiamo visto che non è assoluto: rapporto con l’assemblea.

In cosa si caratterizza quest’obbligo di gestione?

Quest’obbligo di gestione non è espressamente previsto tramite un elenco, al più ci sono degli

obblighi chiamati qua e là.

Però questo compito gestorio è un obbligo specificato attraverso una clausola generale contenuto

nella norma relativa alle modalità di adempimento dell’incarico gestorio da parte degli

amministratori dettate ai fini del risvolto patologico: a quali condizioni può essere fatta valere la

responsabilità degli amministratori.

Nella spa all’art. 2392 CC.

“La norma dice che gli amministratori devono adempiere ai doveri imposti dalla legge e dallo

statuto con la diligenza richiesta dall’incarico”.

Per tutti gli obblighi di fare di carattere gestorio per i quali è impossibile stabilire in via ex-ante in

cosa questo obbligo si concretizza, si rinvia al parametro della diligenza.

L’obbligo gestorio deve essere svolto richiamando la regola della diligenza, peraltro diligenza che

viene specificata come richiesta dalla natura dell’incarico e dalle specifiche competenze degli

amministratori: non la normale diligenza del buon padre di famiglia.

Si tratta quindi senz’altro di una diligenza qualificata.

Nell’adempimento dei diversi obblighi in cui si articola la gestione bisogna uniformarsi al parametro

della diligenza sulla base della natura dell’incarico e delle specifiche competenze degli

amministratori.

Dipende quindi la diligenza molto dal motivo per cui è stato nominato quel determinato

amministratore e dalle proprie competenze specifiche: questo richiede un comportamento

maggiormente diligente.

Questa diligenza è una vera e propria regola di perizia: si chiede che l’amministratore sia un perito

nella gestione dell’impresa, che sappia applicare le sue competenze astratte al caso concreto. 90

Si tratta di una diligenza di un perito/ di un esperto, non la diligenza di un normale mandatario, ciò

significa che a parità di condizioni l’amministratore di una società per azioni sarà più probabilmente

responsabile per l’attività da lui svolta, per esimersi da un’eventuale azione di responsabilità dovrà

dimostrare di aver agito con diligenza qualificata.

Ma perché si richiede la diligenza qualificata ad un amministratore della Spa.

Si richiede la diligenza qualificata perché di fatto gli amministratori in una spa devono essere

soggetti nominati dai soci: il fatto che la nomina di amministratore possa ricadere al di fuori della

cerchia dei soci consente di pretendere nei confronti degli amministratori stessi un’attenzione, una

cura e un impegno diverso da un impegno medio che normalmente può essere richiesto al buon

padre di famiglia.

La ragione di diligenza qualificata nella spa deriva quindi dal fatto che l’amministratore è diverso

dalla figura del socio.

Srl: art. 2476 CC

In questo articolo non si fa riferimento ad un parametro comportamentale specifico, ma vi è un

generico rinvio alla diligenza del mandatario (art. 1710 CC) che è la diligenza del buon padre di

famiglia.

Nella srl non è quindi richiesta una diligenza qualificata.

Questo perché nella srl ma anche nelle società personale vi è una compenetrazione della figura

dell’amministratore nella figura del socio.

Non è detto che l’amministratore di una srl sia un socio, però normalmente la figura

dell’amministratore ricade su quella dei soci.

Se questo accade è evidente che se il socio normalmente svolge la funzione di amministratore

allora non gli può essere richiesta una diligenza qualificata in quanto al socio amministratore non

può essere richiesta una competenza specifica, una diligenza derivante da competenza specifica.

Al socio richiesta è quella del buon padre di famiglia.

Per diligenza del buon padre di famiglia si intende la diligenza richiesta all’uomo medio che si trova

ad occupare una certa posizione, come si comporterebbe un soggetto di medie competenze che si

trova a dover svolgere un determinato ruolo.

E non quindi la cura che è richiesta ad un perito.

A parità di condizioni è quindi più alta la probabilità nelle spa che l’amministratore sia chiamato ad

un’azione di responsabilità che non nel caso di srl.

Nella spa vengono invece specificati degli altri obblighi che sono chiamati obblighi di carattere

fiduciario: non sono obblighi di adempimento dell’incarico gestorio in senso stretto ma sono degli

obblighi di condotta che l’amministratore deve osservare nei confronti della società per ripagare la

fiducia che la stessa ha riproposto nell’amministratore.

Si distingue quindi tra obblighi di diligenza che sono obblighi aperti e obblighi di fiducia che sono

generalmente obblighi chiusi: espressamente specificati.

Gli obblighi fiduciari sono presenti all’interno dell’art. 2390 – 2391 del codice.

Art. 2390: generico divieto di concorrenza. Salvo che non sia altrimenti previsto dai soci,

l’amministratore non può fare attività in concorrenza con quella della società: questa attività in

concorrenza non può essere svolta né direttamente né prendendo parte ad una società come

socio in concorrenza con quella della società (né per conto proprio né per conto di terzi).

Questo divieto è un divieto di carattere relativo e non di carattere assoluto: può essere rimosso se i

soci sono d’accordo.

Ad esempio l’amministratore non può essere socio di una società in nome collettivo di cui farebbe

parte anche dell’amministrazione concorrente con la società amministrata. Questo perché il scoio

di una SNC ha anche poteri di controllo molto estesi e di istruzione agli amministratori, ecco

perché questo tipo di attività è gravata del divieto di non concorrenza.

Questo divieto può essere superato tramite accordo dei soci.

Questo è un primo modo in cui si manifesta il requisito fiduciario.

L’art. 2391: INTERESSI DEGLI AMMINISTRATORI.

“L'amministratore deve dare notizia agli altri amministratori e al collegio sindacale di ogni interesse

che, per conto proprio o di terzi, abbia in una determinata operazione della società, precisandone

91

la natura, i termini, l'origine e la portata; se si tratta di amministratore delegato, deve altresì

astenersi dal compiere l'operazione, investendo della stessa l'organo collegiale, se si tratta di

amministratore unico, deve darne notizia anche alla prima assemblea utile.

Nei casi previsti dal precedente comma la deliberazione del consiglio di amministrazione deve

adeguatamente motivare le ragioni e la convenienza per la società dell'operazione.

Nei casi di inosservanza a quanto disposto nei due precedenti commi del presente articolo ovvero

nel caso di deliberazioni del consiglio o del comitato esecutivo adottate con il voto determinante

dell'amministratore interessato, le deliberazioni medesime, qualora possano recare danno alla

società, possono essere impugnate dagli amministratori e dal collegio sindacale entro novanta

giorni dalla loro data; l'impugnazione non può essere proposta da chi ha consentito con il proprio

voto alla deliberazione se sono stati adempiuti gli obblighi di informazione previsti dal primo

comma. In ogni caso sono salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in

esecuzione della deliberazione.

L'amministratore risponde dei danni derivati alla società dalla sua azione od omissione.

L'amministratore risponde altresì dei danni che siano derivati alla società dalla utilizzazione a

vantaggio proprio o di terzi di dati, notizie o opportunità di affari appresi nell'esercizio del suo

incarico”.

Questa norma di fatto impone come specificazione del dovere fiduciario a qualunque

amministratore di rendere esplicito la sussistenza di una situazione di suo interesse rispetto

all’attività sociale.

L’interesse può essere proprio o per conto di terzi e deve essere riferito ad un’operazione sociale.

L’amministratore ha l’obbligo di manifestare questo interesse.

Se poi l’interesse riguarda un amministratore delegato, allora l’obbligo fiduciario impone

all’amministratore delegato di astenersi dal commettere l’operazione e rimettere l’operazione in

seno al consiglio.

Quest’operazione di competenza del singolo deve quindi passare e diventare di competenza

collegiale.

Quindi in definitiva tutte le volte che si ha un interesse di un membro dell’organo gestorio rispetto

ad un’operazione (interesse proprio od interesse di terzi), sorge un obbligo di trasparenza che

impone una comunicazione al consiglio o addirittura il passaggio dell’operazione al consiglio.

Nel caso in cui l’organo amministrativo è unipersonale, cambia un po’ la situazione, in questo la

sussistenza degli interessi deve solo essere comunicata alla prima assemblea dei soci successiva:

nessun obbligo di convocazione dell’assemblea, ma alla prima assemblea successiva

l’amministratore dovrà effettuare una disclosure.

Ma come mai, quale è il motivo di questo obbligo fiduciario, quale è la funzione della

comunicazione/passaggio al CDA.

Ma per quale motivo vi è quest’obbligo fiduciario? Quale è la funzione della trasparenza degli

interessi degli amministratori.

La funzione è quella di sottrarre al singolo amministratore la possibilità di autovalutarsi.

In questo caso il problema effettivamente è che vi sia un conflitto tra interessi: interesse particolare

dell’amministratore e interesse della società.

Nel caso di conflitto di interessi dei soci, è lo stesso socio che deve effettuare una valutazione,

sulla base di una sua autodeterminazione al riguardo deciderà se votare o astenersi dal voto nel

caso specifico in assemblea, salvo poi verificare successivamente la possibilità che si ceri un

danno per la società.

Nel caso degli amministratori invece questa valutazione non viene lasciata al singolo, è una

valutazione che viene sottratta dalla sfera valutativa dell’amministratore, è il consiglio investito del

compito di valutare se l’interesse denunciato dall’amministratore è un interesse in linea oppure no

con quello della società.

La valutazione quindi che effettua il socio non avviene anche per gli amministratori nelle spa.

Questa valutazione è quindi sottratta al singolo amministratore ed è rimessa al consiglio di

amministrazione.

Si ha quindi uno scollamento: un soggetto interessato e un organo che valuta l’interesse

denunciato in termini di compatibilità con l’interesse della società. 92

L’organo deve quindi valutare se l’interesse dell’amministratore può essere realizzato oppure no in

quanto in conflitto con quello sociale.

È quindi il consiglio che decide, l’amministratore ha un semplice obbligo di comunicazione al Cda

sull’esistenza di un interesse.

Il consiglio da un lato fa una valutazione e decide per il compimento o per il non compimento

dell’operazione.

In ogni caso l’art. 2381 prevede che il consiglio deve motivare le ragioni in maniera adeguata

evidenziando le ragioni e la convenienza per la società dell’operazione.

Il consiglio che tipo di valutazione svolge? E perché è rimessa al consiglio questa valutazione?

Il motivo è sostanzialmente il fatto che nella spa è difficile valutare tra un interesse sociale e un

interesse particolare: questa difficoltà è legata al fatto che in una spa l’interesse sociale è

complesso.

In una spa piccola sicuramente l’interesse della società è l’interesse dei soci in quanto tale:

svolgere attività economica al fine di raggiungere gli obiettivi della società.

Ma nelle altre spa l’interesse sociale non è solo l’interesse dei soci, ma vi sono anche interessi

diversi come ad esempio: l’interesse dei lavoratori o l’interesse dell’ambiente o l’interesse generale

del contesto nel quale l’impresa svolge la propria attività.

Nell’interesse generale bisogna un po’ mediare tra tutte queste componenti che talvolta possono

anche essere in contrasto tra di loro.

Il ruolo del consiglio sta proprio nel fatto che è considerato come organo capace di valutare tra

interesse specifico e interesse generale nella sua complessità.

La valutazione è quindi sottratta al singolo è rimessa al consiglio proprio perché trattasi di una

valutazione che potrebbe essere difficile.

In una Spa bisogna infatti tenere conto anche degli interessi degli stakeholder della società.

All’esito di questa valutazione il consiglio deciderà se fare o non fare una determinata operazione.

Se ritiene l’operazione come compatibile con l’interesse sociale il consiglio delibera e decide in

merito all’operazione interessata motivando in maniera adeguata e soprattutto individuando gli

interessi della società nell’operazione individuata.

In caso contrario il consiglio non decide in merito all’operazione se si rende conto che l’interesse

del singolo confligge con l’interesse sociale, si tratta di una situazione in cui la società potrebbe

ricavare un pregiudizio, non in termini complessivi di società, ma pregiudizio anche riguardante il

singolo interesse dello stakeholder della società.

Nel caso in cui il consiglio non è messo nelle condizioni di valutare?

Prima di rispondere alla domanda dobbiamo precisare che una decisione del consiglio potrebbe

essere soggetta ad impugnazione: rimedio invalidante, questo avverrà quando ex-post la decisione

verrà considerata in conflitto di interesse: ovvero quando la decisione ha esposto la società ad un

pericolo di danno.

Quindi la delibera consigliare può essere sindacata ex-post sia che abbia deciso di effettuare

l’operazione o di non effettuarla.

L’azione di invalidazione della delibera assembleare può essere promossa attraverso le regole

viste fino ad ora: amministratori assenti o dissenzienti ovvero sindaci e componenti dell’organo di

controllo.

Quindi ci si rende conto ex-post che la deliberazione del consiglio sia in conflitto di interessi e

allora la decisione viene impugnata naturalmente nel caso in cui il conflitto ci sia: via sia un

pericolo per la società.

Nel caso in cui il consiglio non ha potuto decidere perché non è stato informato, l’amministratore

non ha comunicato: il consiglio ha deciso sull’operazione senza che si sapesse del conflitto

dell’amministratore.

In questo caso la delibera del consiglio se effettivamente risulta ex-post in conflitto di interessi,

(espone la società ad un pregiudizio) allora essa può essere impugnata, soltanto che la mancata

comunicazione da parte dell’amministratore si riflette sui legittimati attivi all’impugnazione, nel

senso che l’impugnazione può avvenire da parte di tutti gli amministratori e non solo da parte degli

amministratori assenti o dissenzienti nella specifica seduta consigliare.

Se invece l’interesse riguarda un amministratore delegato (che non ha fatto disclosure), questo ha

assunto anche la decisione e ha posto in essere l’operazione che consegue a quella decisione, in

93

questo caso non si può invalidare la decisione presa dall’amministratore delegato in quanto non si

può invalidare una decisione che l’amministratore prende. Ma si può agire sul contratto che

scaturisce da quell’operazione con delle forme di responsabilità.

Invalido con un’azione di annullamento del contratto alle condizioni con le quali un contratto in

conflitto di interessi può essere annullato: art. 1391 CC il conflitto di interessi era conosciuto o

conoscibile in capo al soggetto con cui è stato concluso il contratto (terzo contraente).

Spostandoci alla srl, la norma di riferimento è l’art. 2475 ter.

Norma che prende in considerazione l’ipotesi dell’amministratore in conflitto di interessi.

“I contratti conclusi dagli amministratori che hanno la rappresentanza della società in conflitto di

interessi, per conto proprio o di terzi, con la medesima possono essere annullati su domanda della

società, se il conflitto era conosciuto o riconoscibile dal terzo.

Le decisioni adottate dal consiglio di amministrazione con il voto determinante di un

amministratore in conflitto di interessi con la società, qualora le cagionino un danno patrimoniale,

possono essere impugnate entro novanta giorni dagli amministratori e, ove esistenti, dai soggetti

previsti dall'articolo 2477. In ogni caso sono salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi in base

ad atti compiuti in esecuzione della decisione.”

Manca nella srl un’equivalente normativo rispetto all’art. 2390: divieto di concorrenza, la norma

considera solo il caso di conflitto di interessi.

A livello giurisprudenziale il problema che si è posto è stato risolto tramite l’emissione di sentenze

nel senso favorevole di considerare il divieto di concorrenza anche nelle srl, nonostante manchi la

norma specifica.

In questo caso quindi si parla di conflitto di interessi.

Questa norma ricalca sostanzialmente quanto previsto per il conflitto di interessi dei soci.

In questo caso quindi la valutazione dell’interesse particolare rispetto all’interesse generale opera

come nel caso del socio, vi è un’unione tra soggetto interessato e soggetto che valuta la

compatibilità tra l’interesse di cui è portatore e l’interesse sociale.

Nel caso in cui la decisione si rivelerà ex-post come decisione in conflitto di interessi vi sarà la

possibilità di esercitare l’azione simile a quanto previsto per i soci.

Nella norma si parla di amministratori, ma si fa riferimento agli amministratori dissenzienti: chi ha

votato in maniera negativa rispetto alla deliberazione e nonché ai soggetti titolari del controllo.

Il primo comma fa invece riferimento al caso dell’amministratore singolo: l’amministratore che

come il delegato che abbiamo visto prende le decisioni all’interno della sua testa.

In questo caso il rimedio reale può riguardare soltanto il contratto (non vi è una delibera), questo

può essere eventualmente annullato per conflitto di interessi ai sensi dell’art. 1391: quando il

conflitto è conoscibile da parte del terzo.

Gli interessi dei terzi sono sempre fatti salvi, come visto nel caso dell’assemblea ma a maggior

ragione nel caso delle decisioni amministrative.

Questo vuol dire che la decisione non può essere invalidata o l’eventuale invalidità della decisione

non può pregiudicare i rapporti sociali che si sono instaurati con i terzi in conseguenza di quella

decisione salvo che i terzi non fossero a conoscenza del conflitto di interessi.

Nessuno contratterebbe con l’impresa societaria se saprebbe che quell’operazione potrebbe

caducarsi per invalidità della delibera.

Il fatto che devono essere fatti salvi gli interessi dei terzi pone nella srl un problema pratico

enorme.

Le decisioni amministrative possono essere viziate da altro? La decisione amministrativa può

presentare altri tipi di vizi?

Certamente, ad esempio una decisione che viene presa senza una regolare convocazione del

consiglio o senza una regolare convocazione degli aventi diritto etc…

Si possono quindi immaginare decisioni amministrative affette da vizi diversi dal conflitto di

interessi.

In questa ipotesi quali sono le conseguenze se l’ipotesi è affetta da altro tipo di vizio?

Il dato normativo non si occupa di questa questione.

Per le srl la questione rimane aperta, non vi è una risposta. 94

L’orientamento prevalente è nel senso di ritenere che a fronte di questi altri vizi non vi sia la

possibilità di invalidare la decisione amministrativa.

L’invalidazione della delibera amministrativa può quindi essere utilizzato solo in caso di conflitto di

interessi e non con riferimento ad altri tipi di vizi.

Nel caso di vizio diverso non vi può essere una tutela reale per la società.

Questo perché bisogna salvaguardare gli interessi dei terzi, rispetto agli interessi dei soci al

corretto svolgimento dell’attività sociale.

E quindi laddove non vi sia uno specifico riferimento normativo la decisione non può essere

attaccata per tutelare in via definitiva l’interesse dei terzi.

Questo non pone il problema di caducazione degli effetti del contratto proveniente da quella

decisione.

La forma di rimedio che rimane è una forma non reale, non invalidante ma obbligatorio: eventuale

risarcimento del danno nel caso in cui quest’ultimo sorga per la società.

Il trattamento dei vizi diversi da quello del conflitto di interessi e solo un trattamento risarcitorio, ha

senso solo sul piano obbligatorio.

(ricordiamo che anche nel caso di prima: se il terzo non sapeva nulla non vi può essere una tutela

reale ma vi sarà una tutela sul piano risarcitorio.

Una norma presente sia nella spa che nella srl che riguarda il potere decisorio degli amministratori

è il potere di rappresentanza.

Norme di riferimento identiche sono gli art. 2384 CC e 2475 – bis CC.

“Il potere di rappresentanza attribuito agli amministratori dallo statuto o dalla deliberazione di

nomina è generale.

Le limitazioni ai poteri degli amministratori che risultano dallo statuto o da una decisione degli

organi competenti non sono opponibili ai terzi, anche se pubblicate, salvo che si provi che questi

abbiano intenzionalmente agito a danno della società”.

Le norme sono identiche perché frutto dell’armonizzazione europea tramite direttiva societaria.

Potere di rappresentanza: si tratta del potere di spendita del nome.

Potere di eseguire le decisioni prese dal cda o dall’amministratore delegato.

Potere di esecuzione delle decisioni attraverso la spendita del nome della società, attraverso lo

svolgimento dell’attività negoziale: vincolare sul piano contrattuale la società.

I rappresentanti della società saranno gli amministratori che al momento della nomina hanno

anche avuto il potere di rappresentanza.

È necessario che questo potere di rappresentanza venga però dato, tramite dei criteri oggettivi di

assegnazione del potere di rappresentanza (generalmente stabiliti dallo statuto).

Resta una domanda aperta cosa succede quando ne soci ne statuto attribuiscono i poteri di

rappresentanza?

Di default è possibile attribuire il potere di rappresentanza e questo ricade, nel silenzio dei soci su

tutti gli amministratori, quindi se i soci non dicono nulla di default il potere di rappresentanza ricada

su tutti gli amministratori e si tratti di rappresentanza disgiunta: ognuno ha potere autonomo di

spendita del nome della società.

La rappresentanza è disgiunta anche nel caso in cui vi sia un consiglio, in quanto il consiglio serve

a prendere le decisioni mentre la rappresentanza serve ad eseguire queste decisioni.

Perché questa conclusione?

La disciplina del potere di rappresentanza riguarda essenzialmente la disciplina dei limiti al potere

di rappresentanza: cosa succede nel caso in cui un limite venga superato.

Il limite al potere può avere natura:

- legale

- contrattuale.

Limitare il potere significa porre dei limiti al potere del rappresentante.

La rappresentanza congiunta è un limite al potere di rappresentanza: per firmare un contratto vi

deve essere il coordinamento fra tutti i rappresentanti di una società e può essere posto o dalla

stessa legge o dallo statuto. Ipotesi in cui la legge pone limiti al potere di rappresentanza:

- ipotesi degli acquisti pericolosi, art. 2343 bis: se la società vuole acquistare un bene da un

socio fondatore nei primi due anni di vita, nel caso in cui il prezzo sia superiore al 10% 95

deve esserci una relazione di stima. Un’operazione di questo tipo è pericolosa in quanto

potrebbe sottendere una restituzione dei conferimenti, occorre allora una relazione di stima

come nei conferimenti, che sostenga che ciò che il socio vende alla società non è un modo

per vedersi restituito il conferimento, ma il prezzo è corretto.

Nel caso in cui l’amministratore violi la regola sta effettuando una violazione del suo limite legale al

potere di rappresentanza.

- Art. 2361 comma 2 del codice: investimento in partecipazioni sociali di imprese che

espongono a responsabilità illimitata (decisione rimessa alla competenza dell’assemblea).

In questa ipotesi: l’amministratore che fa un investimento in una SNC, senza la delibera

assembleare si dà luogo ad un superamento del limite del potere di rappresentanza.

La conseguenza della violazione del limite prevede che il contratto posto in essere in violazione del

limite legale del potere di rappresentanza è un contratto effettuato come se fosse effettuato da un

falsus procurator, ovvero un contratto che non impegna la società: si tratta di un contratto

inefficace.

La violazione può essere opposta dalla società al terzo in quanto trattasi di contratto non

vincolante.

La norma invece si occupa della violazione del limite contrattuale al potere di rappresentanza:

violazioni dei limiti che risultano dallo statuto: non sono opponibili nei confronti dei terzi anche se

pubblicate (oggetto di pubblicità) salvo che non si provi che il terzo abbia intenzionalmente agito

nei confronti della società: ecxeptio doli.

Se per esempio lo statuto ha stabilito un criterio di rappresentanza congiunta, oppure ha stabilito

dei limiti a questo potere in caso di violazione di fatto il contratto è valido ed efficace anche se

pubblicato nel registro delle imprese salvo che non si provi che il terzo ha agito con dolo.

Non basta la malafede ma vi deve essere l’intenzione di danneggiare la società.

Questo dimostra il fatto che il potere di rappresentanza degli amministratori deve essere il più

generale possibile per salvaguardare la stabilità dell’attività d’impresa eventuali limitazioni hanno

soltanto una conseguenza interna: se l’amministratore viola il potere di rappresentanza stabilito

dallo statuto la conseguenza è solo risarcitoria: l’amministratore è chiamato a rispondere ai danni

causati alla società, ma la società deve adempiere al contratto. Questo dimostra che in caso di

silenzio dello statuto la rappresentanza deve essere generale e data in maniera disgiunta.

RESPONSABILITA’ DEGLI AMMINISTRATORI. (Legittimità all’esercizio dell’azione).

Presupposto della responsabilità degli amministratori.

Tra amministratori e società si instaura un contratto, che è un contratto di amministrazione

(indipendentemente dalla modalità di nomina degli stessi) e in particolare è un contratto sui generis

non tipico (non disciplinato dalla norma).

Spesso si ricorre alla disciplina del mandato come disciplina generale di un rapporto gestorio e può

attivare l’applicazione in maniera analogica anche per la disciplina del contratto.

Il rapporto che si instaura è quindi un rapporto contrattuale, gli amministratori svolgono una

determinata funzione in quanto devono adempiere all’obbligazione.

La responsabilità degli amministratori è quindi conseguenza dell’inadempimento.

Quando gli amministratori sono stati inadempienti rispetto agli obblighi che rivestono la carica di

amministratori, inadempienti nonché nei confronti della società.

La responsabilità sussiste sul presupposto che vi sia quindi un inadempimento, che va guardato

sia con riferimento a singoli obblighi (soprattutto con riferimento ai doveri fiduciari che gli

amministratori hanno nei confronti della società) ma più in generale con riferimento alla condotta

tenuta dagli amministratori nell’esercizio della gestione e quindi di fatto quando vi è la violazione

del parametro comportamentale della diligenza (diligenza che nella spa è qualificata in termini di

perizia).

Quindi violazione del modo in cui è stato esercitato l’incarico è presupposto per l’azione; un

secondo presupposto deriva dal fatto che vi sia un danno patrimoniale alla società in conseguenza

alla violazione di obblighi specifici o generici che gli amministratori devono osservare.

Ovviamente il danno deve essere provato. 96

Quindi nel momento in cui entra in gioco la responsabilità degli amministratori devono esservi

entrambe le condizioni accertate: inadempimento e danno patrimoniale conseguenza rispetto

all’inadempimento.

La responsabilità degli amministratori ha la caratteristica di essere una responsabilità solidale,

nella misura in cui vi siano più amministratori.

Questo vuol dire che tutti gli amministratori sono chiamati a rispondere dell’unico danno a

conseguenza dell’inadempimento: tutti gli amministratori sono potenzialmente debitori per il danno

provocato.

Il danneggiato è la società e può chiamare in forza del vincolo solidale ogni amministratore a

pagare l’intero danno.

La società è quindi soddisfatta perché può agire verso chiunque degli amministratori per vedersi

risarcito il danno subito, il vincolo solidale dell’azione di responsabilità si giustifica infatti ai fini di

accrescere la tutela del creditore e quindi in questo caso della società

Come si regolano i rapporti tra gli amministratori?

Essendo un’obbligazione risarcitoria, che deriva da inadempimento, presuppone il fatto che i

singoli amministratori siano inadempienti. Il danno dovrà ripartirsi all’interno del gruppo degli

amministratori facendo valere gli specifici inadempimenti: far valere le specifiche colpe che gli

amministratori hanno avuto con riferimento all’inadempimento.

Il pagamento dell’obbligazione risarcitoria legittima coloro che hanno pagato ad agire in via di

regresso nei confronti degli altri, regresso finalizzato ad attribuire il peso specifico su ogni singolo

amministratore in colpa: in modo che il danno gravi solo sugli amministratori che sono i veri

inadempienti.

Questa ripartizione non è però sicuramente facile, quando non si riesce a determinare la colpa di

ciascuno allora questa ripartizione verrà ripartita in maniera eguale su tutti gli amministratori. Sarà

poi compito di chi ha pagato l’obbligazione agire in giudizio per allocare il danno nei confronti degli

effettivi inadempienti del contratto di amministrazione.

Quindi la società in linea di principio è esonerata dal dover dimostrare quale siano state le effettive

colpe degli amministratori, ma può agire nei confronti di tutti indifferentemente.

La ripartizione pro quota dell’obbligazione della società rimane questione interna agli

amministratori.

Ma qualche amministratore può far valere l’esenzione da colpa già nei confronti della società?

Questa possibilità è sicuramente possibile nel caso in cui vengano osservate due formalità:

Nella spa le decisioni gestorie sono normalmente delle delibere, bisogna provare l’assenza di

colpa rispetto alla delibera.

Le due formalità sono (art 2392 ultimo comma):

- Dissentire alla delibera e far annotare al verbale il dissenso.

- Comunicazione scritta del dissenso al presidente dell’eventuale organo di controllo.

Ricorrendo queste 2 formalità l’amministratore può far valere l’assenza di colpa già nei confronti

della società.

Anche nella srl vi è la possibilità di dimostrare ex- ante l’assenza di colpa art: 2476.

“Gli amministratori sono solidalmente responsabili verso la società dei danni derivanti

dall'inosservanza dei doveri ad essi imposti dalla legge e dall'atto costitutivo per l'amministrazione

della società. Tuttavia la responsabilità non si estende a quelli che dimostrino di essere esenti da

colpa e, essendo a cognizione che l'atto si stava per compiere, abbiano fatto constare del proprio

dissenso”.

Nel caso di srl le decisioni amministrative possono essere solo in via di default delle delibere, però

le decisioni amministrative potrebbero assumere una forma diversa rispetto alle delibere, questo

accade quando l’organo ammnistrativo non è il consiglio e decide tramite la regola referendaria

oppure si adottino forme di decisione per persone. In questi casi quindi il dissenso viene fatto

valere in modo diverso in base a come gli amministratori decidono.

Se raccolta consenso per iscritto il dissenso deve essere dato per iscritto rispetto a quella specifica

decisione.

Il problema maggiore è quando l’amministrazione è organizzata per persone. 97

La questione è superabile se viene esercitata l’amministrazione in maniera congiunta, è più

complicato quando gli amministratori operano secondo un sistema disgiuntivo. (non studiare).

Nel caso di amministrazione disgiuntiva il problema di esenzione da colpa funziona un po’ come

nel caso di delega gestoria.

Se vi è la delega, le decisioni vengono prese dal soggetto investito dalla delega (non vi è nessuna

delibera). In questo caso il problema è facilmente risolvibile nelle spa dove la delega è espressa

per iscritto.

Art. 2392: responsabilità verso la società: “Gli amministratori devono adempiere i doveri ad essi

imposti dalla legge e dallo statuto con la diligenza richiesta dalla natura dell'incarico e dalle loro

specifiche competenze. Essi sono solidalmente responsabili verso la società dei danni derivanti

dall'inosservanza di tali doveri, a meno che si tratti di attribuzioni proprie del comitato esecutivo o

di funzioni in concreto attribuite ad uno o più amministratori.

In ogni caso gli amministratori, fermo quanto disposto dal comma terzo dell'articolo 2381, sono

solidalmente responsabili se, essendo a conoscenza di fatti pregiudizievoli, non hanno fatto

quanto potevano per impedirne il compimento o eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose.

La responsabilità per gli atti o le omissioni degli amministratori non si estende a quello tra essi che,

essendo immune da colpa, abbia fatto annotare senza ritardo il suo dissenso nel libro delle

adunanze e delle deliberazioni del consiglio, dandone immediata notizia per iscritto al presidente

del collegio sindacale”

Nel caso in cui vi sia una delega gestoria, di massima vi è un’interruzione del vincolo solidale.

Se vi sono degli amministratori delegati, per le competenze oggetto di delega, la responsabilità

ricade non sul consiglio ma sugli amministratori delegati.

L’interruzione del vincolo avviene quindi sulla base delle funzioni in concreto attribuite al comitato

esecutivo o ad un amministratore. In questi casi la responsabilità non è dell’organo di gestione ma

degli amministratori che sono stati investiti di quella specifica competenza, di quella specifica

funzione naturalmente per inadempienze di loro competenza.

La norma non fa riferimento ad amministratore delegato ma a comitato esecutivo e a funzioni in

concreto attribuite agli amministratori, questo perché la funzione in concreto attribuita non fa

riferimento solo alla delega autorizzata (dai soci o nello statuto), ma anche alla delega non

autorizzata che viene attribuita in concreto attraverso una decisione interna del consiglio di

amministrazione.

L’uso di una delega autorizzata fa sorgere la figura dell’amministratore con funzioni in concreto, e

quindi è sufficiente per poter interrompere il vincolo solidale nei confronti del consiglio.

In una spa il vincolo solidale viene sempre meno sia in presenza di una delega autorizzata che non

autorizzata.

La responsabilità solidale del consiglio potrebbe tuttavia entrare in gioco in un secondo momento:

nel caso in cui il consiglio non abbia svolto le sue funzioni, ovvero competenze di controllo sul

modo in cui è effettivamente esercitata la delega.

Quindi se è vero che in prima battuta la responsabilità grava sull’AD è anche vero che in seconda

battuta il cda può essere chiamato alla responsabilità solidale per culpa in vigilando, ovvero per la

violazione di obblighi di controllo che gravano sul consiglio che utilizza la regola gestoria. (Il

consiglio non risponde per questioni sue ma per fatto altrui (dell’amministratore delegato)).

Quando scatta la culpa in vigilando?

La culpa in vigilando scatta quando il consiglio in pendenza di delega non ha controllato il modo

con cui la delega è stata esercitata ed eventualmente non è intervenuto qualora la delega non

fosse stata correttamente applicata.

Quando il consiglio può essere chiamato nuovamente in solido a rispondere dei fatti gestori?

Quando si realizza la culpa in vigilando?

La norma di riferimento è il secondo comma dell’art. 2392.

Il consiglio essendo a conoscenza dei fatti dannosi non ha posto in essere quanto poteva per

eliminare il fatto o attenuarne le conseguenze, fermo quanto disposto dal terzo comma dell’art.

2381 del codice.

Il 3° comma contiene tutti i doveri che il consiglio deve espletare nella misura in cui decide di

organizzarsi attraverso una delega. 98

E quindi: il controllo dei piani strategici, il controllo sulla cura degli assetti, eventuali istruzioni

impartite sulla delega, eventuale revoca della delega, controllo sull’andamento degli affari così

come realizzati dall’amministratore di controllo.

L’azione di controllo come deve essere realizzata? La norma dice amministratore che non ha

reagito una volta a conoscenza dei fatti dannosi.

Il Cda è quindi in culpa in vigilando laddove ha violato il dovere di agire informato: attività di

controllo di carattere informativo che è richiesta al consiglio attraverso il principio dell’agire

informati.

Questa conclusione è una conclusione generalizzabile, quale che sia la delega: sia in ipotesi di

delega autorizzata che in ipotesi di delega non autorizzata.

Al consiglio è richiesto un controllo di tipo informativo sul flusso di informazioni che dal delegato

passa al consiglio o su specifica richiesta del consiglio all’amministratore.

Non sembra quindi essere richiesto ai fini della culpa in vigilando un controllo immediato, vicino

all’attività svolta dagli amministratori delegati; tipo di controllo che può essere svolto nei confronti di

un collaboratore d’impresa.

Questo tipo/intensità di controllo non può essere richiesto al momento dell’esercizio della delega,

quando vi è la delega basta il controllo informativo.

Il problema è più incerto invece nel caso della srl: la delega non viene neanche menzionata, non è

disciplinata.

Questo vuol dire che la responsabilità solidale degli amministratori non è interrotta nell’ipotesi di

delega: è quindi dubbio se il vincolo solidale può essere interrotto in quanto manca una

disposizione equivalente a quella presente nel diritto azionario che stabilisca che in caso di delega

i responsabili sono solo gli amministratori delegati.

È quindi dubbio (in caso di srl con delega gestoria) se il consiglio di amministrazione e quindi

l’organo amministrativo possa sempre essere chiamato a rispondere in concorrenza con il

delegato o possa essere chiamato a rispondere solo per culpa in vigilando.

Manca in questo ambito un riscontro in giurisprudenza, è per questo che la risposta è ancora

incerta e rimane aperta la questione.

MODALITA’ PER FAR VALERE LA RESPONSABILITA’ DA PARTE DELLA SOCIETA’.

L’esercizio dell’azione di responsabilità presuppone di fatto comprendere chi è il legittimato attivo

all’azione.

Guardando la questione nel caso di società per azioni, abbiamo sicuramente da un lato la

legittimazione attiva che viene riconosciuta alla società. (soggetto controparte del contratto di

amministrazione e soggetto che subisce il danno)

La società si muove a riguardo tramite una delibera in sede di assemblea ordinaria appositamente

convocata o che nell’ordine del giorno prevede l’azione di responsabilità. Con l’eccezione del caso

in cui l’assemblea è stata convocate per deliberare il bilancio di esercizio: in questo caso si può

sempre decidere con riferimento all’azione di responsabilità anche se non all’ordine del giorno,

questo perché l’eventuale approvazione di bilancio della società non esime gli amministratori dalla

loro responsabilità.

L’altra questione che va trattata è che la responsabilità degli amministratori non comporta la revoca

degli stessi amministratori dal loro incarico salvo che l’azione di responsabilità trovi l’approvazione

di una minoranza qualificata rappresentata da almeno un quinto del capitale sociale.

Quindi l’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori non è giusta causa di revoca, ma

diventa causa ex lege di revoca degli amministratori se la decisione è approvata da almeno il 20%

del capitale sociale.

Revoca di tutti gli amministratori nei confronti dei quali è esercitata l’azione di responsabilità: salvo

che qualcuno non possa far valere la sua esenzione di colpa.

Un altro aspetto pratico di cui tenere conto è il termine di prescrizione dell’azione: in questo caso

non vi è la prescrizione ordinaria decennale di una qualunque obbligazione, ma nel caso di

obbligazione societaria la prescrizione è quinquennale.

Il vero problema è capire da quando decorre il termine.

Vi è una prescrizione che prevede che il termine di prescrizione decorre a partire dal momento in

cui viene meno la carica degli amministratori. 99

Quindi possono essere contestate all’amministratore in carica azioni di responsabilità per azioni

molto antecedenti ai cinque anni: la prescrizione è congelata nel momento in cui l’amministratore

resta in carica.

Quindi da un lato il termine di prescrizione è dimezzato, tuttavia questo termine rimane congelato

per tutto il periodo in cui l’amministratore occupa la carica.

(Nei confronti dell’organo di controllo questa regola non è invece applicabile come vedremo).

Un ultimo aspetto da vedere è la possibilità di chiedere una rinuncia all’azione oppure convenire o

pattuire, stipulare un contratto di transazione dell’obbligazione di responsabilità: è quindi possibile

per la società rinunciare all’esercizio dell’azione oppure stipulare un vero e proprio contratto di

transazione con gli amministratori con cui si risolve in maniera pacifica il presupposto dell’azione di

responsabilità.

Questa possibilità di utilizzare la rinuncia o la transizione presuppone una decisione sociale, vi

deve essere una delibera in questo senso.

Questa delibera è però una delibera molto particolare: può essere adottata salvo che non vi sia

l’opposizione di un quinto del capitale sociale (20%) (per le società chiuse) per le società aperte

invece la non opposizione di un ventesimo del capitale sociale (5%).

Quindi per transigere sulla responsabilità devono essere rispettate due condizioni:

- Via sia la maggioranza per poter prendere la delibera;

- Non vi sia dissenso sulla maggioranza pari alle percentuali sopra esposte.

Il motivo di questo dissenso è il fatto che la rinuncia alla transazione è una decisione

particolarmente importante: non ci sarà mai il risarcimento, la società subisce un ammanco

patrimoniale, non verrà mai reintegrato quel pezzo mancante di patrimonio derivante dal danno

subito.

Il dato normativo vuole in sostanza che vi sia un accordo tra i soci sull’opportunità della rinuncia

della transazione: che gran parte della compagine sociale avverta l’opportunità di evitare di

imbarcarsi in un’azione di responsabilità e quindi rinunciarvi oppure transigere sulla responsabilità.

Per transazione si intende un contratto con il quale la controversia viene risolta: normalmente in

tutte le ipotesi di transazione queste vengono chiuse attraverso un prezzo pagato dagli

amministratori molto inferiore rispetto al danno.

Ma perché il consenso da parte della compagine sociale a chiudere la controversia con gli

amministratori in questo modo?

Il ricorso alla rinuncia o alla transazione avviene per un motivo pratico: spesso le controversie sono

molto lunghe e dall’esito incerto e non è detto che quello contestato come inadempimento degli

amministratori è per forza un inadempimento.

Gli amministratori come potrebbero difendersi?

(Business judgement rule: capitolo libro Angelici).

È la possibilità per gli amministratori di chiamarsi fuori da un’azione di responsabilità dimostrando

che di fatto non potevano fare altrimenti sulla base delle circostanze e delle informazioni disponibili

in quel momento. (forma di tutela degli amministratori).

Vale poi il principio della soccombenza: chi perde la causa deve pagare le spese legali per tutti e vi

è una prassi a liquidare queste spese nel modo più alto possibile da parte del giudice (spese più

alte possibili risultanti dai tariffari dei legali).

Questa prassi viene fatta per evitare delle cause temerarie, cioè dei protesti di litigio di fatto senza

fondamento.

Un'altra ragione è il punto di vista dell’immagine della società: la società pone in causa i propri

amministratori.

Legittimazioni sostitutive all’azione di responsabilità.

Per legittimazione sostitutiva è un potere che viene dato ad un soggetto diverso dal diretto

interessato o meglio dal titolare di un diritto che deve essere fatto valere (al risarcimento del

danno), che è la società in questo caso.

Le legittimazioni sostitutive fanno capo quindi a soggetti diversi dalla società.

Ovvero a soggetti che non sono titolari del diritto che viene fatto valere davanti al giudice, ovvero il

diritto al risarcimento. 100

Questo diritto al risarcimento può essere fatto valere anche da soggetti differenti rispetto alla

società laddove venga riconosciuta una legittimazione sostitutiva.

Nella spa la legittimazione sostitutiva si affianca a quella generale vista fino ad ora.

Nella società per azioni la responsabilità può avere come legittimazione attiva ad agire altri

soggetti che possono far valere il medesimo diritto.

I legittimati attivi ad esercitare l’azione di responsabilità sono tre gruppi:

- Il primo gruppo è sicuramente rappresentato dalla minoranza di soci al quale è attribuito il

potere di esercitare l’azione di responsabilità.

- Accanto a questi vi è la legittimazione ad intervenire da parte dei creditori della società.

(art. 2394 CC).

- E infine vi è la legittimazione sostitutiva che viene data al collegio sindacale ai sensi del

terzo comma dell’art. 2393 del codice.

Ma perché la legittimazione viene data alla maggioranza e anche a questi altri tre gruppi?

Bisogna tenere conto del fatto che la minoranza ma anche i creditori e il collegio sindacale quando

esercitano l’azione fanno valere un interesse o un diritto di altri, della società.

Il gruppo di soggetti si muove nella prospettiva di ottenere un risarcimento di un danno sociale che

finisce nelle tasche della società. Legittimazione ad agire a proprio nome per un diritto altrui: della

società.

- Un’ultima legittimazione attiva è la legittimazione degli organi concorsuali, e in particolare la

legittimazione del curatore fallimentare.

1) Minoranza dei soci: nel diritto azionario si attribuisce l’azione di responsabilità anche alla

minoranza. (art. 2393 bis).

“L'azione sociale di responsabilità può essere esercitata anche dai soci che rappresentino almeno

un quinto del capitale sociale o la diversa misura prevista nello statuto, comunque non superiore al

terzo.

Nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, l'azione di cui al comma

precedente può essere esercitata dai soci che rappresentino un quarantesimo del capitale sociale

o la minore misura prevista nello statuto”.

Questa minoranza è 1/5 del capitale sociale per le società chiuse.

Quindi la minoranza che deve agire in responsabilità è la stessa che non deve opporsi nel

caso di rinunce di trattazione.

Questo è logico in quanto se si dà la possibilità alla minoranza di esercitare l’azione di

responsabilità, l’azione di responsabilità non può essere bloccata attraverso la rinuncia in

trattazione, altrimenti sarebbe come non dargliela.

Questa aliquota può essere eventualmente aumentata dall’atto costitutivo, fino ad un limite

del terzo del capitale sociale.

Nel caso della società aperte l’azione di minoranza è stata modificata con una legge del

2005: legge di tutela del risparmio. Questa legge ha ridotto l’aliquota di minoranza

portandola ad 1/40 del capitale sociale (2,5%). Non è però stata ridotta anche l’aliquota di

blocco della transazione e della rinuncia che rimane 1/20, vi è quindi una maggioranza che

può bloccare l’azione di responsabilità con la rinuncia alla transazione perché è richiesta

un’assenza dell’opposizione pari al 5% del capitale.

Di fatto questo aggiustamento o miglioramento della tutela di minoranza è come se non ci

fosse, perché l’azione può essere bloccata attraverso una rinuncia alla trattazione della

maggioranza.

Ma perché vi è questa azione di responsabilità della minoranza? Non è ridondante? Non

basta già l’azione di maggioranza?

Nella srl l’azione di responsabilità contro gli amministratori è attivata solo con un’azione

sostitutiva, nelle srl non c’è la legittimazione della maggioranza ad agire contro gli

amministratori, c’è la legittimazione del socio, solo il socio in quanto tale può agire contro

gli amministratori: a qualunque socio la legge attribuisce il potere di chiamare in

responsabilità gli amministratori e di agire in suo nome e fare risarcire il danno alla società.

In questo caso vi è una logica, il legislatore della riforma ha ritenuto superfluo dare la

legittimazione alla maggioranza laddove questa legittimazione è attribuita ai soci: il che vuol

dire che anche il socio di maggioranza può agire in nome della società 101

Nella spa invece, c’è l’azione di responsabilità normale di maggioranza nominata

dall’assemblea, ma c’è la norma vista prima che riconosce anche alla minoranza pari al

20% del capitale sociale il potere di agire contro gli amministratori.

L’azione di minoranza rende inutile la delibera assembleare, l’assemblea è bypassata

quando vi è l’azione di responsabilità della minoranza, non è necessaria una decisione

della delibera assembleare.

Il motivo di quest’azione è quindi che l’azione di responsabilità della minoranza legittima in

qualità di socio di minoranza il poter andare direttamente in tribunale senza passare

dall’assemblea chiedendo la violazione degli obblighi degli amministratori che intercorrono

verso la società.

L’oggetto dell’azione (il petitum) è identico sia che l’azione parta dalla società sia che

l’azione parta dalla minoranza: si chiede esattamente la stessa cosa. Si chiede di accertare

la lesione di obblighi gestori, il potere di accertare il danno causato alla società e il chiedere

il risarcimento dei soci.

Questa richiesta è perfettamente identica.

Quindi il motivo per cui è concessa quest’azione alla minoranza è che il Cda normalmente

è eletto dalla maggioranza in assemblea ordinaria, la stessa maggioranza che ha potere di

nomina degli amministratori e anche potere di valutare se esercitare l’azione di

responsabilità verso gli amministratori. In quest’ottica si comprende come è molto difficile

che la maggioranza faccia valere l’azione di responsabilità verso gli stessi amministratori

che la maggioranza ha eletto. Quindi il fatto che l’azione venga riconosciuta anche alla

minoranza ha l’obiettivo di rendere più probabile l’azione anche fuori dalla procedura

concorsuale.

L’obiettivo non è solo quello di rendere più probabile l’azione, ma ad esempio nell’ipotesi in

cui il socio di maggioranza è anche amministratore è normale che la maggioranza non

faccia l’azione nei propri confronti (su se stessa) l’amministratore potrà allora in teoria fare

quello che vuole visto che non sarà mai promossa un’azione di responsabilità nei suoi

confronti. La minoranza invece può agire in maniera autonoma e indipendente e in questo

modo si incentiva che l’amministratore che è anche socio di maggioranza che la gestione

avvenga nell’interesse di tutti gli stakeholder.

Quindi l’obiettivo vero dell’esercizio dell’azione anche da parte dei soci di minoranza è

quello di rendere indisponibile per la maggioranza la regola della diligenza: di fatto

l’amministratore deve operare secondo la regola della diligenza non soltanto nell’interesse

della maggioranza, ma nell’interesse di tutti gli stakeholders.

Quindi l’incentivo vero e proprio dell’azione di minoranza e quello di incentivare gli

amministratori ad osservare il parametro della diligenza nell’interesse di tutti i soci coinvolti.

Il problema dell’azione di responsabilità di minoranza che sorge è però previsto dall’art.

2393 bis comma 5.

“In caso di accoglimento della domanda, la società rimborsa agli attori le spese del giudizio

e quelle sopportate nell'accertamento dei fatti che il giudice non abbia posto a carico dei

soccombenti o che non sia possibile recuperare a seguito della loro escussione”.

Quando la minoranza agisce a suo nome deve anche anticipare le spese che soltanto in

caso di accoglimento della domanda saranno rimborsate. Ovvero quando il giudice ritiene

che l’azione proposta dalla minoranza sia un’azione fondata.

In altri ordinamenti dove è diffusa l’azione derivata, diffusissima nei sistemi statunitensi,

prevede che le spese sostenute dai soci vengano rimborsate ai soci che agiscono salvo il

caso in cui l’azione non sia temeraria.

Nel nostro caso invece il rimborso delle spese è un rimborso molto più difficile in quanto

subordinato all’accoglimento della domanda: la domanda deve essere ritenuta fondata e vi

deve essere un giudicato sulla stessa. L’ipotesi in cui la minoranza si trovi a dover pagare

tutte le spese è un’ipotesi molto alta, per questo motivo l’azione di minoranza è un’ipotesi

ancora molto poco diffusa.

Tuttavia solo per il fatto di esserci l’azione sottrae alla maggioranza il potere di disporre del

parametro della diligenza.

S.r.l. 102

La responsabilità può essere fatta valere sempre in solido verso gli amministratori (art. 2476 CC),

assieme agli amministratori possono essere chiamati in solido con loro anche i soci che hanno

autorizzato il compimento degli atti dannosi.

Azione di responsabilità non soltanto nei confronti di chi è investito della carica gestoria, ma azione

di responsabilità che si può estendere in solido anche ai soci.

I soci che potrebbero essere chiamati a rispondere dei danni assieme agli amministratori sono

sicuramene i soci di maggioranza, i soci che decidono il compimento di un determinato atto che si

è poi rilevato come atto dannoso ma potrebbero essere anche dei soggetti che si comportano

come degli amministratori di fatto.

Ovvero dei soggetti che pur non essendo formalmente investiti della qualifica di amministratori

però si comportano di fatto come se lo fossero.

Cioè soggetti che pur non risultando come amministratori, di fatto assumono le decisioni e si

comportano fattualmente come degli amministratori.

La norma consente di chiamare in responsabilità sia gli amministratori di diritto che gli

amministratori di fatto.

L’azione di responsabilità in questo caso è esercitata dal singolo socio a prescindere dall’aliquota

di partecipazione che ha all’interno della società.

Il fatto che ogni socio può chiamare a rispondere gli amministratori ha come conseguenza il fatto di

imporre agli amministratori a gestire con diligenza nell’interesse di tutti i soci.

Questa legittimazione concessa al singolo socio rischia di essere più teorica che pratica se si

guarda il problema della rinuncia e della transazione come è disciplinata nella srl.

Anche nella srl è possibile realizzare una rinuncia ad un’operazione o ad una transazione della

obbligazione di responsabilità.

In questo caso però le condizioni sono differenti rispetto a quelle viste nella spa: ci vuole una

maggioranza qualificata: pari a 2/3 del capitale sociale e poi non vi deve essere l’opposizione di

tanti soci che rappresentano il 10% del capitale sociale. (per la rinuncia e la transazione).

Di fatto l’azione del socio ha concrete possibilità di andare avanti solo quando il socio ha almeno il

10% del capitale sociale, perché con la sua opposizione impedisce alla maggioranza di far saltare

l’azione con la rinuncia e la transazione.

Un’altra differenza rispetto alla Spa si ha con la possibilità per il socio di chiedere la revoca

cautelare degli amministratori: nella Srl non si passa da una decisione sociale per esercitare

l’azione (vi è un socio che agisce): il socio che agisce, di fatto non per il solo fatto che agisce può

ottenere la revoca degli amministratori (gli amministratori rimangono comunque in carica) salvo

che il socio non chieda la revoca cautelare degli amministratori.

Questo provvedimento può essere preso ai fini di tutelare l’interesse che viene fatto valere, questo

significa che laddove il socio dimostri che è verosimile (altamente probabile) che gli amministratori

hanno commesso le irregolarità che il socio fa valere attraverso l’azione dimostrando attraverso

documentazione, attraverso prove. In questo caso il socio può ottenere la revoca cautelare

dell’amministratore.

Il motivo è di evitare che l’amministratore rimanendo nella carica faccia sparire delle prove a suo

svantaggio, la revoca cautelare può essere richiesta nel caso vi sia un pericolo di distruzione delle

prove da parte dell’amministratore stesso.

Nella srl non vi sono invece le legittimazioni sostitutive che ci sono soltanto nella società per

azioni, ovvero quella dei creditori e quella del collegio sindacale.

Responsabilità degli amministratori. Problema delle altre legittimazioni sostitutive all’azione di

responsabilità.

(soci di minoranza già vista).

Nella spa ci sono due altre legittimazioni sostitutive all’esercizio dell’azione:

1) Comma 3 art. 2393: collegio sindacale: “L'azione di responsabilità può anche essere

promossa a seguito di deliberazione del collegio sindacale, assunta con la maggioranza

dei due terzi dei suoi componenti.” 103

Il collegio sindacale può esercitare l’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori

richiedendosi a riguardo soltanto una delibera del collegio che venga assunta con maggioranza

qualificata dei 2/3 dei componenti.

Il collegio sindacale con questa azione agisce a suo nome ma nell’interesse della società,

l’eventuale danno che dovesse essere riconosciuto è un danno sociale che confluirà nel patrimonio

sociale.

Il problema che riguarda questa azione attiene al presupposto di questa azione stessa: quando in

concreto i sindaci possono agire in responsabilità nei confronti degli amministratori?

L’azione è equivalente o diversa sul piano dei presupposti rispetto all’azione sociale o azione di

minoranza?

Come sappiamo azione sociale e azione di minoranza sono azioni equivalenti, l’azione di

minoranza può agire direttamente recandosi davanti al tribunale senza passare dalla delibera

assembleare, la minoranza può quindi agire tutte le volte che può agire la maggioranza, le azioni

sono analoghe sul piano dei presupposti.

L’azione di minoranza può agire tutte le volte che può agire la maggioranza tramite l’azione

sociale.

Non è invece così certa la conclusione di identicità dei presupposti nel casi di azione del collegio

sindacale.

Il collegio come vedremo tra i suoi poteri nell’esercizio dell’azione di controllo può esercitare anche

questa azione (inserita nel 2005 con la legge a tutela del risparmio come forma di reazione

dell’organo di controllo ad eventuali irregolarità accertate).

Il collegio sindacale normalmente è chiamato a rispondere del fatto dell’amministratore a titolo di

culpa invigilando.

Quando il collegio sindacale non è stato in gradi di far fronte al pregiudizio e di agire per contenere

nei limiti del possibile questo pregiudizio stesso.

Il fatto che si attribuisca al collegio sindacale anche l’azione di responsabilità pone il problema del

quando la stessa può essere esercitata.

È un’azione del tutto alternativa all’azione sociale o può essere esercitata solo in alcuni casi

particolari (coerenti con il tipo di funzione che si riconosce all’organo di controllo di spa?

Pare che l’azione di responsabilità dell’organo di controllo non sia equivalente con l’azione sociale

di responsabilità esercitata dalla minoranza, nel senso che presupposto per i sindaci nell’esercitare

questa azione è un presupposto diverso, tendenzialmente le ipotesi in cui l’organo di controllo può

esercitare questa azione sono ipotesi inferiori rispetto a quelle che legittimano maggioranza e

minoranza sociale ad esercitare l’azione. (riparleremo di questo aspetto quando parleremo del

collegio sindacale).

Se il collegio sindacale ha uno specifico potere di controllo probabilmente l’azione di responsabilità

riguarda solo le violazioni relative agli obblighi che i sindaci dovevano controllare.

L’organo di controllo ha il potere di verificare la legalità dell’agire della società e quindi non può

proporre azioni per violazioni differenti al controllo che deve effettuare verso gli amministratori.

2) Azione dei creditori: art. 2394 CC.

“Gli amministratori rispondono verso i creditori sociali per l'inosservanza degli obblighi inerenti alla

conservazione dell'integrità del patrimonio sociale.

L'azione può essere proposta dai creditori quando il patrimonio sociale risulta insufficiente al

soddisfacimento dei loro crediti.

La rinunzia all'azione da parte della società non impedisce l'esercizio dell'azione da parte dei

creditori sociali. La transazione può essere impugnata dai creditori sociali soltanto con l'azione

revocatoria quando ne ricorrono gli estremi.”

Questa norma chiama a rispondere gli amministratori verso i creditori sociali a condizione che la

violazione degli amministratori abbia riguardato gli obblighi di conservazione dell’integrità del

patrimonio sociale.

Non per qualunque violazione, ma soltanto quando le violazioni riguardino obblighi specifici di

conservazione dell’integrità del patrimonio sociale. 104

Le ragioni e il presupposto in seguito al quale un creditore può agire è sicuramente diverso rispetto

al presupposto per un’azione sociale o per un’azione da parte dei soci di minoranza: che possono

agire per qualunque violazione che riguardi la figura dell’amministratore.

Azione subordinata all’ulteriore presupposto sul fatto che via sia un’insufficienza del patrimonio

sociale rispetto al soddisfacimento dei loro crediti.

La rinuncia da parte della società non impedisce l’esercizio dell’azione dei creditori.

Quindi il presupposto riguarda solo una parte specifica degli obblighi di diligenza

dell’amministratore: obblighi di conservazione del patrimonio sociale: tutti gli obblighi attraverso i

quali gli amministratori devono salvaguardare la consistenza del patrimonio dell’azienda.

Ad ex. Non eseguire operazioni eccessivamente rischiose, oppure l’obbligo di attivarsi in caso di

perdite rilevanti che hanno ridotto il patrimonio netto sotto ad un limite rilevante.

Tutte le volte in cui attraverso l’attività amministrativa viene procurato un danno, un

depauperamento del patrimonio sociale, c’è una violazione dell’obbligo di conservazione

dell’integrità del patrimonio, non viene contestato agli amministratori il mancato accrescimento

della consistenza patrimoniale, non si può contestare un eventuale lucro cessante, (cose che

invece possono essere contestate dai soci sia in minoranza che in maggioranza) certamente i

creditori non possono contestare questi profili, ma il presupposto per l’esercizio della loro azione è

che il patrimonio sia stato depauperato per effetto dell’attività amministrativa.

A livello di lessico civilistico, si potrebbe parlare di danno emergente, non in merito sulla gestione

con riferimento al lucro cessante.

Non subito può essere esperita l’azione di responsabilità dei creditori, si richiede l’ulteriore

requisito dell’insufficienza del patrimonio della società rispetto al soddisfacimento dei creditori.

Questo vuol dire che il danno che si è eventualmente realizzato sul patrimonio sociale, episodio di

mala gestio che ha danneggiato il patrimonio sociale, potrà essere contestato quando è talmente

importante da aver causato un’insufficienza del patrimonio.

L’attivo risulta essere inferiore al passivo.

Il danno è così consistente da assorbire tutto il patrimonio netto e addirittura da causare un

patrimonio netto negativo.

Finché l’attivo è superiore al passivo ai creditori interessa poco l’esercizio dell’azione, e mancando

l’interesse essi non possono esercitare l’azione, l’interesse dei creditori si concretizza e permette

invece loro di agire con l’azione quando il danno accumulato nel tempo è tale per cui si provochi

un’insussistenza del patrimonio che non è tale per far fronte alle proprie obbligazioni sociali.

Il rischio di impresa trasla dalla società nei confronti dei creditori.

L’azione dei creditori è un’ipotesi di legittimazione sostitutiva all’esercizio dell’azione di

responsabilità nei confronti degli amministratori.

Significa che i creditori possono far valere a loro nome, ma agire con un interesse altrui (interesse

patrimoniale della società) e di conseguenza l’eventuale danno che dovesse essere accertato:

differenza tra attivo e passivo, e quindi nello sbilancio patrimoniale finirà nelle casse sociali, verrà

rimessa in bonis e in grado di pagare i creditori.

Questa conclusione tuttavia non è così pacifica a livello teorico e pratico.

Un’altra interpretazione è quella che l’azione dei creditori sia un’azione diretta: ovvero un’azione di

responsabilità esercitabile dai creditori a proprio nome e per proprio conto: il danno che dovesse

essere accertato è un danno che finisce direttamente nel patrimonio del creditore agente.

Per creditore agente si intende un qualunque soggetto che potrebbe essere qualificabile come

creditore della società nel momento in cui l’insufficienza patrimoniale fosse nota.

Ad esempio nel caso in cui il creditore sia una banca, l’informazione particolare con il soggetto

finanziario potrebbe far emergere l’insufficienza patrimoniale.

Quindi qualunque creditore qualificabile come tale in quel momento, a prescindere che il credito

sia esigibile o abbia dei vincoli di esigibilità, l’unico vincolo è che il creditore deve essere in grado

di dimostrare la sua qualifica di creditore nel momento in cui si manifesta l’insufficienza del

patrimonio.

L’azione dei creditori si prescrive secondo il termine breve: 5 anni.

Però mentre l’azione sociale si prescrive da quando gli amministratori hanno cessato di ricoprire la

carica, l’azione dei creditori si prescrive a partire dal momento in cui si manifesta l’insufficienza del

patrimonio sociale. 105

Dal momento in cui i creditori potevano sapere utilizzando la normale diligenza che il patrimonio

sociale era insufficiente rispetto all’adempimento delle obbligazioni sociali.

L’azione di responsabilità degli amministratori potrebbe quindi essere soggetta ad un periodo di

prescrizione diversa rispetto a all’azione dei creditori.

L’orientamento del tutto prevalente come abbiamo detto invece ritiene che quest’azione sia

un’azione diretta, il creditore agisce per tutelare immediatamente un proprio interesse e non in

maniera indiretta come nel caso di azione sostitutiva.

Il danno è quindi un danno che finisce nel patrimonio del creditore.

Sebbene si tratti di una conclusione molto diffusa, pare che questa conclusione sia non giustificata

alla luce Responsabilità degli amministratori. Problema delle altre legittimazioni sostitutive

all’azione di responsabilità.

(soci di minoranza già vista).

Nella spa ci sono due altre legittimazioni sostitutive all’esercizio dell’azione:

1) Comma 3 art. 2393: collegio sindacale: “L'azione di responsabilità può anche essere

promossa a seguito di deliberazione del collegio sindacale, assunta con la maggioranza

dei due terzi dei suoi componenti.”

Il collegio sindacale può esercitare l’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori

richiedendosi a riguardo soltanto una delibera del collegio che venga assunta con maggioranza

qualificata dei 2/3 dei componenti.

Il collegio sindacale con questa azione agisce a suo nome ma nell’interesse della società,

l’eventuale danno che dovesse essere riconosciuto è un danno sociale che confluirà nel patrimonio

sociale.

Il problema che riguarda questa azione attiene al presupposto di questa azione stessa: quando in

concreto i sindaci possono agire in responsabilità nei confronti degli amministratori?

L’azione è equivalente o diversa sul piano dei presupposti rispetto all’azione sociale o azione di

minoranza?

Come sappiamo azione sociale e azione di minoranza sono azioni equivalenti, l’azione di

minoranza può agire direttamente recandosi davanti al tribunale senza passare dalla delibera

assembleare, la minoranza può quindi agire tutte le volte che può agire la maggioranza, le azioni

sono analoghe sul piano dei presupposti.

L’azione di minoranza può agire tutte le volte che può agire la maggioranza tramite l’azione

sociale.

Non è invece così certa la conclusione di identicità dei presupposti nel casi di azione del collegio

sindacale.

Il collegio come vedremo tra i suoi poteri nell’esercizio dell’azione di controllo può esercitare anche

questa azione (inserita nel 2005 con la legge a tutela del risparmio come forma di reazione

dell’organo di controllo ad eventuali irregolarità accertate).

Il collegio sindacale normalmente è chiamato a rispondere del fatto dell’amministratore a titolo di

culpa invigilando.

Quando il collegio sindacale non è stato in gradi di far fronte al pregiudizio e di agire per contenere

nei limiti del possibile questo pregiudizio stesso.

Il fatto che si attribuisca al collegio sindacale anche l’azione di responsabilità pone il problema del

quando la stessa può essere esercitata.

È un’azione del tutto alternativa all’azione sociale o può essere esercitata solo in alcuni casi

particolari (coerenti con il tipo di funzione che si riconosce all’organo di controllo di spa?

Pare che l’azione di responsabilità dell’organo di controllo non sia equivalente con l’azione sociale

di responsabilità esercitata dalla minoranza, nel senso che presupposto per i sindaci nell’esercitare

questa azione è un presupposto diverso, tendenzialmente le ipotesi in cui l’organo di controllo può

esercitare questa azione sono ipotesi inferiori rispetto a quelle che legittimano maggioranza e

minoranza sociale ad esercitare l’azione. (riparleremo di questo aspetto quando parleremo del

collegio sindacale).

Se il collegio sindacale ha uno specifico potere di controllo probabilmente l’azione di responsabilità

riguarda solo le violazioni relative agli obblighi che i sindaci dovevano controllare.

L’organo di controllo ha il potere di verificare la legalità dell’agire della società e quindi non può

proporre azioni per violazioni differenti al controllo che deve effettuare verso gli amministratori. 106