Appunti del corso di Diritto delle Società

Diritto delle società: introduzione alle S.r.l. e società cooperative

Ci occuperemo di S.r.l. e società cooperative. Nelle società vi è la regola della tipicità (art. 2249 dice quando abbiamo una società, ovvero un particolare schema legale di società). Abbiamo a disposizione dei modelli. Questi modelli sono la società semplice, la s.n.c., la s.a.s.; la S.p.A., la S.r.l. e la S.a.p.a. Poi vi sono le cooperative, che si distinguono dalle altre perché hanno uno scopo mutualistico e non lucrativo.

Caratteristiche della S.r.l.

Si deve andare a vedere come si definisce la S.r.l. e che disciplina si applica. L’art. 2462 è il primo articolo sulle S.r.l. che è rubricato responsabilità. Al c.1 si dice che nella S.r.l. è responsabile esclusivamente la società e non i singoli soci.

Nell’ordinamento in generale vige la regola generale di cui all’art. 2740 della responsabilità illimitata, per cui il debitore risponde con tutto il suo patrimonio (insieme dei beni presenti e futuri). Al c.2 vi è l’eccezione che sono salve diverse disposizioni di legge, che possono quindi stabilire una responsabilità limitata. Alla luce di ciò sembra che la S.r.l. come la S.p.A. sia una eccezione alla regola generale della responsabilità illimitata. In realtà il fenomeno societario va visto nella giusta prospettiva. Il debitore nell’ambito del rapporto contrattuale è la società, non i soci, quindi si applica la regola generale ma riferita alla società, che risponde con il patrimonio formato dai conferimenti fatti dai soci. Questo non esclude che la responsabilità limitata sia da considerare un elemento che contribuisce a qualificare il tipo.

Non può essere conferita dai soci la responsabilità illimitata del singolo socio. Ciò non significa che non vi siano forme contrattuali diverse che consentano al socio di contribuire alla responsabilità (per es. il socio può essere un fideiussore, quindi un garante della società, ma si tratta di un rapporto contrattuale diverso, un rapporto di fideiussione). Peraltro se ci limitassimo a dire che caratteristica tipologica è solo la responsabilità non si distinguerebbe dalla S.p.A. L’art. 2325 definisce la S.p.A. con le stesse parole.

L’aspetto della responsabilità da solo non spiega tutta la caratteristica tipologica della S.r.l. L’art. 2468 al c.1 dice che le partecipazioni dei soci non possono essere costituite da azioni, al contrario della S.p.A. Si avranno a disposizione solo quote di partecipazione al patrimonio sociale, vi è un espresso divieto di legge di utilizzare l’azione. La S.r.l. è pensata per essere una società chiusa, a differenza della S.p.A. I soggetti privilegiano operare nella società, non di lucrare sulla compravendita del titolo. Proprio per questo la quota non può essere oggetto di sollecitazione. Per sollecitazione si intende quando si invita una collettività indistinta a sottoscrivere un titolo, è una sorta di offerta al pubblico.

La definizione di S.r.l. si ricava quindi da tutti e tre questi aspetti: responsabilità limitata, il capitale non può essere rappresentato da azioni e la partecipazione non può essere oggetto di sollecitazione. La quota non ha per legge un valore minimo; questo perché si è concentrata la qualità della quota sulla frazione del capitale sociale. Questa è una caratteristica che riguarda l’essere quota. Al di là della società per azioni vi è un'altra società che fa riferimento alle quote, l’accomandita semplice. L’accomandatario risponde illimitatamente, l’accomandante limitatamente. Anche in questo caso ha una quota di partecipazione di un capitale sociale. L’art. 2313, c.2, dice che le quote di partecipazione non possono essere rappresentate da azioni. Il legislatore vuole che le azioni siano utilizzate solo da S.p.A. e accomandita per azioni.

Struttura della S.r.l.

Il trasferimento di partecipazioni di S.r.l. segue un particolare regime, soprattutto per la registrazione nel registro delle imprese. La S.r.l. si inquadra nell’ambito delle società di capitali. In realtà si dice che è una società di persone con responsabilità limitata. In realtà la S.r.l. è comunque inserita nell’ambito delle società di capitali, che è una categoria che si contrappone alle società di persone. Ciò lo si vede dal fatto che quando si va a vedere le regole sullo scioglimento e liquidazione, nelle società di capitali è uniforme e quindi si applica anche alle S.r.l. Lo si vede anche in materia di trasformazione si parla di trasformazione da o in società di persone o di capitali, quindi il legislatore voleva distinguere la disciplina e la S.r.l. è sempre nell’ambito della società di capitali.

Tuttavia la S.r.l. si presta molto ad essere organizzata internamente come una società di persone. Quindi la S.r.l. pur essendo sempre e comunque una società di capitali lo statuto può disegnare un’organizzazione interna molto vicina alle opzioni che consentono la società di persone. Inoltre la S.r.l. è un tipo autonomo rispetto alla S.p.A. anche dal punto di vista della disciplina applicabile. Ciò vuol dire che mentre prima del 2003 la S.r.l. era costituita da rinvii alla S.p.A., che oggi sono pochissimi, perché la S.r.l. ha una sua disciplina e questo porta a una serie di problemi laddove vi siano lacune. Si dovrà di volta in volta andare a vedere se sia più opportuno applicare le regole della S.p.A. o della Snc. Possiamo dire che sul piano dei rapporti con i terzi le lacune si dovrebbero colmare facendo riferimento alla disciplina della S.p.A. perché attiene soprattutto alle società di capitali in genere. Invece nei rapporti interni potrà talvolta essere opportuno riferirsi alle società di persone.

Amministrazione

L’amministrazione, ex art. 2475 dice che l’amministrazione è affidata ai soci, salva diversa disposizione dell’atto costitutivo. In questo articolo non si pongono limiti di durata all’incarico amministrativo (mentre nella S.p.A. dura fino a 3 esercizi).

Inoltre vi è una importante regola nel caso della S.r.l. che è quella della responsabilità da amministrazione dei soci non amministratori. Ciò significa che a differenza delle S.p.A., nelle S.r.l. talvolta i soci potrebbero essere chiamati a rispondere degli illeciti cui sono chiamati a rispondere gli amministratori. L’art. 2476, c.7, dice che sono altresì solidalmente responsabili con gli amministratori i soci che hanno intenzionalmente deciso o autorizzato comportamenti dannosi per la società, i soci o i terzi. Possono essere quindi chiamati a rispondere dal danno tanto quanto gli amministratori. È sempre una responsabilità da amministrazione (non una responsabilità da obbligazioni sociali), cioè per l’aver gestito male la società.

Nel caso della S.p.A. i soci sono totalmente irresponsabili, quindi non possono mai essere chiamati in solidarietà con gli amministratori, perché la gestione della S.p.A. spetta esclusivamente agli amministratori, che sono quindi gli unici responsabili. Nella S.r.l. può non esserci l’organo di controllo. Possiamo avere società che non hanno alcuna forma di controllo.

Nella S.r.l. è possibile che i soci in via statutaria si riservino particolari diritti che hanno a che fare o con l’amministrazione o con la partecipazione agli utili. I particolari diritti dei soci possono riguardare l’amministrazione o la partecipazione agli utili. I diritti amministrativi sono diritti collegati all’esercizio del voto o che incidono sulla volontà di un organo collegiale con cui si contribuisce a formare la volontà (diritto di impugnare la delibera, di voto). Il diritto di amministrare è invece il diritto di prendere la decisione o di costringere qualcun altro a fare qualcosa. I diritti di amministrare sono molto più vicini ai diritti potestativi. Per es. il diritto di amministrare può essere anche il diritto di scegliere l’amministratore.

Struttura finanziaria

Si tratta dell’insieme dei mezzi con cui si forniscono alla società gli strumenti per l’esercizio dell’attività di impresa. Vi sono i conferimenti, che sono i contributi da parte dei soci e i finanziamenti da parte dei terzi. Per es. prestito obbligazionario. Nella S.r.l. il prestito obbligazionario non è previsto. Per i conferimenti è prevista una disciplina molto particolare che consente la possibilità di apportare la prestazione di opera o servizi, mentre nella S.p.A. vi è il divieto. Nella S.r.l. vi è un’apposita disciplina della sottocapitalizzazione. Nelle S.p.A. vi è il problema per cui i conferimenti sono normalmente insufficienti rispetto all’attività che si propone di fare. Siccome sono insufficienti significa che i soci finanzieranno la società in altro modo, attraverso prestiti che i soci fanno alla società. Questo accade perché in caso di fallimento il capitale sociale va perso, mentre i soci possono chiedere la restituzione di quanto versato in quanto prestito. Nella S.r.l. per evitare questo che potrebbe sembrare un abuso, nella S.r.l. è prevista un’apposita disciplina, mentre nella S.p.A. non è previsto nulla, alcuni dicono che si possa applicare analogicamente.

Costituzione

La costituzione è indicata all’art. 2463. Questo articolo è in realtà stato molte volte modificato ed è stato affiancato dall’art. 2463 bis (S.r.l. a 1€). Questa disciplina è frutto di vari interventi legislativi. La S.r.l. si può costituire per contratto o per atto unilaterale. Rispetto alla S.p.A., non possiamo costituirla per pubblica sottoscrizione (in quanto nelle S.r.l. non è ammessa la sollecitazione. Ai sensi del 4° comma dice che il capitale può essere anche inferiore a 10.000€ ma superiore a 1. Di regola si costituisce con un capitale minimo di 10.000€.

Se si costituisce con meno, i conferimenti devono farsi in denaro. Tra l’altro il denaro deve essere versato per intero alle persone cui è affidata l’amministrazione. Mentre nel caso di S.r.l. tradizionali al momento della sottoscrizione del contratto si sottoscrive integralmente e si versa il 25% sul c/c della società in conto costituzione. Mentre in questo caso per forza è necessario versare tutto e dare in mano agli amministratori, il legislatore non si è posto questo problema nel caso non si sappia chi siano gli amministratori, perché l’atto costitutivo non è società finché non viene iscritto nell’atto costitutivo.

All’art. 2463 bis si tratta della S.r.l. semplificata, che può essere costituita per contratto o atto unilaterale da persone fisiche. L’atto costitutivo deve essere redatto per atto pubblico in conformità al livello standard e deve indicare l’ammontare del capitale sociale con capitale di minimo 1€ e inferiore a 10.000€. L’atto costitutivo segue un modello predisposto dal ministero. Questo fa sì che l’atto costitutivo sia redatto dal notaio gratuitamente. Il c.2 bis dice che le clausole del modello standard sono inderogabili. Questa S.r.l. si distingue rispetto alle altre perché anche la denominazione della società deve indicare che si tratta di S.r.l. semplificata.

Quindi se il capitale è inferiore a 10.000€ le limitazioni sono che i conferimenti vanno fatti in denaro agli amministratori. Altrimenti vi è la forma semplificata. Tutte queste S.r.l. possono essere a tempo indeterminato o a tempo determinato. Se è a tempo indeterminato si prevede la possibilità di recesso con preavviso.

Un ulteriore aspetto che riguarda la costituzione è che non si distingue tra atto costitutivo e statuto. Ma la prassi è quella che venga reso possibile prevedere un documento a parte che regoli i rapporti tra i soci. Altre regole che riguardano la costituzione sono i richiami alla S.p.A. (art. 2463, c.3), quindi in forma di atto pubblico, iscrizione al registro delle imprese con efficacia costitutiva, integrale sottoscrizione e regola per i conferimenti in natura.

Patti parasociali. Nella S.r.l. non vi è alcuna disciplina dei patti parasociali con la differenza che sia S.p.A. chiusa, aperta e quotata. Tutto ciò che si può inserire nei patti parasociali si può inserire nello statuto. Nella prassi si fanno comunque. lo statuto ha efficacia reale, i patti parasociali hanno efficacia obbligatoria (per es. divieto di cessione della partecipazione). Ulteriore ipotesi è che i patti parasociali non li vede nessuno, non si iscrivono nel registro delle imprese.

S.r.l. semplificata a capitale ridotto

La ragione della differenza tra art. 2463 e 2463 bis sta nel comma 5, art. 2463, esplicita una regola per cui quando si approva il bilancio non tutti gli utili vengono ripartiti, è l’assemblea che decide cosa distribuire tra i soci. Il legislatore consente di fare la S.r.l. a 1€ dell’art. 2463 bis, ma anche la S.r.l. tradizionale si può costituire con meno, tuttavia poi gli utili non potranno essere distribuiti finché non si raggiunge la somma di 10.000€ complessivi degli utili accantonati (riserva, non capitale). Invece nella S.r.l. a statuto standard di cui all’art. 2463 bis non vi è nemmeno questo vincolo.

Le riserve si distinguono in riserve di utili e riserve da capitale. La riserva di utili è per es. la riserva legale; la riserva di capitale è per es. la riserva da sovrapprezzo. Nel nostro ordinamento oltre al legislatore vi possono essere delle “fonti prassi”, legate alla modalità con cui vengono interpretate le norme. All’interno degli ordini professionali vengono costituiti gruppi di studio che cercano di individuare criticità della disciplina proponendo soluzioni interpretative. Queste non sono vincolanti, ma possono offrire al professionista una soluzione ragionata e condivisa, si alleggerisce così la responsabilità del professionista.

Un aspetto importante è quello pubblicato da una massima del consiglio notarile di Milano (molto autorevole), la massima n. 130 che fa riferimento alla S.r.l. semplificata a capitale ridotto, per cui il conferimento si deve fare sempre e comunque in denaro; tuttavia se si ha un capitale sociale di x es. 1000€ e si vuole fare un conferimento in natura lo si può fare. Il legislatore dice che il conferimento iniziale deve essere fatto in denaro, tuttavia successivamente si può fare anche un conferimento in natura pur mantenendo lo status di S.r.l. semplificata a capitale ridotto.

Il conferimento va versato nelle mani degli amministratori, ma la S.r.l. non si è ancora costituita al momento del versamento del capitale sottoscritto. Il Consiglio Notarile delle Tre Venezie (i.a.14) dice che nel caso in cui si costituisca una S.r.l. a 1€ si applica questa regola, tuttavia non vi sono amministratori, quindi il Consiglio Notarile dice che tuttavia si hanno quelli già designati come amministratori nell’atto costitutivo, quindi si può comunque versare in mano di coloro che saranno amministratori. In questo caso essi dovranno attestare di aver ricevuto il denaro. Dovranno attestarlo già di fronte al notaio. Ciò significa che sono parti dell’atto.

L’unica cosa messa in evidenza è che viene precisato che è necessario che il deposito avvenga con modalità idonee a dimostrare la perdita di disponibilità (spoglio del possesso del denaro, custodito da altro soggetto, che a sua volta è vincolato) delle somme da parte dei soci (deposito vincolato), e ciò deve emergere dall’atto notarile.

S.r.l. start-up

Le start-up innovative sono delle società di capitali, non necessariamente S.r.l., o anche delle cooperative strutturate secondo determinati requisiti e beneficiano di una particolare disciplina. È necessario aver presente il testo normativo (d.l. 169/2012 artt. 25-32). Il grosso dei problemi stanno agli artt. 25-26-31.

L’art. 25 al comma 1 dice che il legislatore dica gli obiettivi della disciplina (normalmente la ratio è individuata dall’interprete), di sviluppare la nuova imprenditorialità. Il comma 2 descrive la fattispecie “start up innovativa”. Le start up sono società di capitali, o società cooperative (che il legislatore ricomprende nelle società di capitali). Vero che le cooperative sono in forma di società di capitali, ciò che le differenzia è il fine mutualistico. Devono essere società non quotate. In particolare devono avere una serie di requisiti: x es. svolgere attività di impresa da non più di 48 mesi, ha la sede in Italia, bilancio non superiore a 5 mln di €.

Sono società con struttura molto particolare, sono società pensate nella fase di inizio dell’attività, hanno dei vantaggi fiscali e previdenziali molto evidenti, per questo il legislatore ha fissato rigidi paletti legati al fatto che innanzitutto non è uno status permanente, ma solo transitorio. Devono essere società che hanno un valore di produzione non superiori a 5 mln €. Non distribuisce e non ha distribuito utili (non che non li ha prodotti), tutti gli utili devono essere accantonati o reinvestiti nell’attività d’impresa. Spesso gli utili delle società sono molto bassi perché gli utili escono in altro modo, spesso come compensi degli amministratori (il compenso diventa un costo che va a ridurre i ricavi e quindi gli utili). Ha un oggetto sociale particolare, oggetto esclusivo o prevalente lo sviluppo la produzione o commercializzazione di prodotti o servizi innovativi ad alto valore tecnologico.