Diritto delle Società

CONFLITTO DI INTERESSI NELLA SRL

Art.2475 ter: prende in considerazione l’ipotesi dell’amministratore in conflitto di interessi.

Due sono le considerazioni:

1. Manca nella SRL l’equivalente normativo del divieto di concorrenza dell’art 2390. Ci

si è chiesti se anche qui l’amministratore dovesse rispettare il divieto di concorrenza e le

sentenze emesse sono favorevoli all’estensione del divieto di concorrenza a meno che

non sia stato esplicitamente espresso il contrario dai soci.

2. La norma ricalca quella del conflitto di interessi dei soci. Il soggetto interessato è

investito dell’autorità di valutare tra interesse particolare o sociale, e nel caso

astenersi dall’operazione. L’operazione può poi essere annullata se ex post si rileva il

conflitto di interessi.

Il comma 1 del 2475 ter fa riferimento al caso del singolo amministratore dove il rimedio reale

può riguardare soltanto il contratto che nasce dalla operazione in conflitto di interessi e può

essere eventualmente annullato quando il conflitto è conosciuto o conoscibile da parte del

terzo.

L’interesse del terzo, sia nel caso di SPA sia per la SRL, è sempre fatto salvo, tranne nel caso in

cui il terzo sapeva o poteva sapere che l’operazione è stata svolta in conflitto di interessi.

Nella SRL si pone un problema pratico: quali sono i casi in cui le decisioni possono essere

invalidate? La legge descrive solo le decisioni amministrative viziate da conflitto di interessi ma

è possibile immaginare che una decisione amministrativa possa presentare altri tipi di vizi?

Si pensi al caso in cui una decisione venga presa senza regolare convocazione del consiglio, o

senza rispettare il quorum decisionale e in questa ipotesi quali sono le conseguenze pratiche?

Il dato normativo non si occupa di questa questione e nella SRL la questione rimane aperta

anche se l’orientamento prevalente è di ritenere che a fronte di questi altri vizi non ci sia la

possibilità di invalidare la decisione amministrativa. Il rimedio di annullamento nella SRL può

essere utilizzato solo nel caso di conflitto di interessi e non per altri vizi. Tale orientamento è

condivisibile perché bisogna salvaguardare l’interesse dei terzi; l’unico rimedio obbligatorio è

rappresentato da un eventuale risarcimento del danno, nel caso in cui il danno sia

dimostrabile.

POTERE GESTORIO ESTERNO DEGLI AMMINISTRATORI: LA RAPPRESENTANZA IN SPA E SRL

Art.2384 (SPA) e Art.2475 bis (SRL): le due norme sono uguali in quanto frutto della prima

direttiva di armonizzazione comunitaria.

Art.2384=Art.2475 bis: “Il potere di rappresentanza attribuito agli amministratori dallo statuto

o dalla deliberazione di nomina è generale. Le limitazioni ai poteri degli amministratori che

risultano dallo statuto o da una decisione degli organi competenti non sono opponibili ai terzi,

anche se pubblicate, salvo che si provi che questi abbiano intenzionalmente agito a danno della

società”

Il potere di rappresentanza è il potere di spendita del nome della società per dare

esecuzione delle decisioni vincolando la società attraverso un contratto. I rappresentanti

sono gli amministratori che al momento della nomina hanno ricevuto il potere di

rappresentanza, attribuitogli dai soci seguendo le norme oggettive previste dallo statuto.

Resta una questione aperta: cosa succede nel caso in cui né i soci né lo statuto conferiscono il

potere di rappresentanza? (tipico delle PMI). Chi saranno gli amministratori con potere di

rappresentanza?

Secondo Cetra, di default è possibile attribuire il potere di rappresentanza a tutti gli

amministratori: si tratta di rappresentanza disgiunta (ognuno ha potere autonomo di

impegnare la società in contratti con terzi, la stessa che si ha anche nel caso in cui ci sia un

consiglio). La rappresentanza attribuita in via di default a tutti gli amministratori dev’essere

disgiunta per due ragioni (2384):

1. La disciplina del potere di rappresentanza riguarda essenzialmente le conseguenze del

superamento dei limiti di tale potere. Il limite può avere natura legale o statutaria ed

impedisce all’amministratore di spendere in maniera totalmente piena il nome della

società.

Es. limite di natura legale: caso degli acquisti pericolosi art.2343 bis. Se la società

vuole acquistare da un socio fondatore un bene, qualora il prezzo sia superiore al 10% del

conferimento effettuato serve una relazione di stima. Il contratto concluso

dall’amministratore senza la relazione di stima viola il limite imposto dalla legge.

(Esempio: conferimento da parte di A di 50.000€ e successivo acquisto da parte della

società di un bene di A per 50.000€: azione pericolosa perché potrebbe esprimersi come

una resa del conferimento).

Es. limite di natura statutaria: acquisto di partecipazioni sociali in società a rischio

illimitato (decisione è rimessa nelle mani del socio). Se l’amministratore compra una

partecipazione in una SNC senza la delibera assembleare si ha un altro esempio di

violazione del limite legale al potere di rappresentanza.

Il contratto posto in essere in violazione del limite legale è trattato come un contratto

posto in essere da un falsus procurator (colui che agisce senza rappresentanza), quindi è

un contratto inefficace che non impegna la società.

2. I limiti che risultano dallo statuto non sono opponibili a terzi, anche se pubblicati,

salvo che non si provi che il terzo abbia intenzionalmente agito a danno della società,

ossia salvo che non si provi l’exeptio doli (dolo del terzo). Quindi il contratto rimane

valido ed efficace anche se il limite è pubblicato nel RDI, salvo che non si provi che il

terzo ha agito con dolo.

Queste due motivazioni dimostrano il fatto che la violazione del potere di rappresentanza ha

SOLO conseguenze interne. 10/05/17

RESPONSABILITÀ AMMINISTRATORI (SPA e SRL)

Tra amministratori e società sorge un contratto di amministrazione e a prescindere dalla loro

nomina, tale contratto è atipico, non disciplinato; per colmare certe lacune in questo

contratto si ricorre alla disciplina del mandato nei limiti di quanto compatibile (analogia).

Gli amministratori eseguono una certa funzione in quanto devono adempiere a tale contratto e

la loro responsabilità sorge in caso di loro inadempimento rispetto agli obblighi che

caratterizzano la carica di amministrazione. Il problema già emerso è quello di rimedio

risarcitorio, di responsabilità nei confronti della società in caso di inadempimento sia in

riferimento a singoli obblighi (doveri fiduciari degli amministratori verso la società) che alla

luce della condotta tenuta in concreto nella gestione individuando quando si ha la violazione

del parametro comportamentale della diligenza (in SPA non è diligenza generica bensì qualificata

e specifica rispetto alla natura dell’attività di impresa e alle competenze degli amministratori).

Quindi il modo con cui è stato compiuto l’incarico è un presupposto per esporre gli

amministratori alla responsabilità.

Il secondo presupposto della responsabilità è che si sia verificato un danno patrimoniale per

la società, il quale dev’essere avvenuto con rapporto causale rispetto all’inadempimento da

parte degli amministratori.

Occorre accertare entrambe le condizioni: inadempimento e danno patrimoniale come

conseguenza dell’inadempimento.

Altra caratteristica della responsabilità degli amministratori sta nel fatto che si tratta di

responsabilità solidale (tale problema non si pone con l’unico amministratore): tutti gli

amministratori sono chiamati a rispondere dell’unico danno cagionato dall’inadempimento, tutti

gli amministratori sono potenzialmente debitori per l’obbligazione di risarcimento del danno. In

termini concreti il danneggiato (società), in forza del vincolo solidale dell’obbligazione di

risarcimento, può chiamare ogni amministratore a pagare per l’intero danno subito. C’è

anche un problema di risoluzione della situazione tra gli amministratori quando l’azione

risarcitoria viene compiuta non da tutti ma solo da qualcuno.

Tale vincolo solidale dell’obbligazione di responsabilità è una regola tipicamente di impresa che

è stata generalizzata al diritto delle obbligazioni con il cc del 1942.

Il vincolo solidale si giustifica ai fini dell’accrescimento della tutela del creditore (società) di

fronte al danno subito, visto che può chiedere a chiunque di pagare l’intero ammontare.

Riguardo ai rapporti interni tra amministratori, trattandosi di un’azione risarcitoria, si

presuppone che il danno verrà ripartito facendo valere gli specifici inadempimenti di ciascun

amministratore.

Il pagamento da parte di uno o qualcuno legittima chi ha risarcito il danno di agire con azione di

regresso nei confronti degli altri al fine di attribuire soltanto agli amministratori

effettivamente in colpa il peso dell’obbligazione di risarcimento (pagano i veri inadempienti

rispetto al danno). Questa non è una facile ripartizione visto che si deve provare la specifica

colpa del singolo amministratore, spesso non si riesce e in tale ipotesi di difficoltà la

ripartizione avviene in parti uguali; sarà compito e onere di chi ha pagato l’obbligazione di

dimostrare in un giudizio successivo che instaura nei confronti dei colleghi di mandato al fine di

far valere le specifiche colpe dei singoli.

La società in linea di principio è esonerata dal dimostrare quali siano state le effettive colpe

degli amministratori, visto che grazie al vincolo solidale può agire indifferentemente verso tutti

ma per quanto riguarda la questione di ripartizione pro quota dell’obbligazione di responsabilità

dev’essere affrontata internamente dagli amministratori.

Qualche amministratore può far valere l’esenzione da colpa nei confronti della società?

Questo è sicuramente possibile nel caso di SPA (dimostrare l’assenza di colpa rispetto alla

delibera) qualora vengano osservate due formalità previste dall’art.2392:

Formalizzare il proprio dissenso nel verbale della delibera;

- Comunicazione scritta del dissenso al presidente dell’organo di controllo (collegio

- sindacale).

Con il ricorso congiunto delle due formalità si può far valere l’assenza di colpa nei confronti

della società.

Anche nella SRL vi è la possibilità di dimostrare ex ante l’assenza di colpa.

Art. 2476. Responsabilità degli amministratori e controllo dei soci. “Gli amministratori sono

solidalmente responsabili verso la società dei danni derivan