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con i principi del diritto comunitario.

La norma sancita dall’art. 2509-bis è stata definita come contraria ai principi comunitari.

Attenzione: questa “sentenza” è stata data da importanti esponenti del diritto ma il professore si è definito

contrario in quanto non valuta tale articolo come contrario ai principi comunitari.

Il professore ritiene che ci sia congruità tra questa norma e il diritto europeo perché l’art. 2509-bis non fa

altro che replicare a livello di sede quanto è stabilito a livello di società dall’art. 2331 del codice civile,

norma di diritto azionario che per espresso rinvio trova applicazione anche nella società a responsabilità

limitata. L’art. 2509-bis non fa altro che applicare a livello di sede secondaria quanto è stabilito a livello di

società (per azioni o responsabilità limitata) dall’art. 2331 del codice civile. Questo articolo è una norma

contenuta nella disciplina della costituzione della S.p.A. che però è richiamata dall’art. 2463 ultimo comma

con riferimento alla società a responsabilità limitata.

L’art. 2331 dice:

“Con l'iscrizione nel registro la società acquista la personalità giuridica.

Per le operazioni compiute in nome della società prima dell'iscrizione sono illimitatamente e solidalmente

responsabili verso i terzi coloro che hanno agito...”

Il notaio ha l’obbligo di depositare l’atto costitutivo presso il Registro delle Imprese. Successivamente

l’ufficio del registro deve verificare l’assenza di clausole “stravaganti” ed effettua un controllo di

completezza dell’atto costitutivo. Ad esempio, è obbligatorio che siano indicati gli amministratori. Il

Registro delle Imprese non potrebbe dare esito positivo a tale controllo laddove mancasse l’indicazione

sugli amministratori. Il Registro delle Imprese, dovendo effettuare un controllo di sussistenza delle

condizioni previste dalla legge per l’iscrizione effettua un controllo di completezza. I tempi di realizzo di

questo controllo oramai sono molto rapidi; mediamente siamo intorno ai 3-5 giorni. Se in questo lasso di

tempo qualcuno – normalmente i futuri amministratori della società – compie degli atti per la costituenda

società, la norma dice che finché non si è perfezionata l’iscrizione colui che agisce è responsabile anche per

le obbligazioni che ha stipulato.

In quale caso gli amministratori potrebbero dover svolgere attività prima dell’iscrizione?

Quando ad esempio la società è beneficiaria tra i conferimenti di un’azienda. Un socio potrebbe decidere di

conferire un’azienda alla società. L’azienda non sta ferma in attesa che si completi l’iscrizione nel Registro

delle Imprese perché distruggerebbe ricchezza. In questo caso gli amministratori sono subito investiti del

compito gestoria dell’azienda ricevuta in conferimento. Se non lo fanno sono sicuramente responsabili per i

danni che hanno cagionato nei confronti della società.

Nel lasso di tempo che intercorre tra la conclusione del contratto e l’acquisizione materiale del

conferimento e l’iscrizione del Registro delle Imprese la norma prevede la responsabilità di coloro che

hanno agito. Questa responsabilità non è la responsabilità di cui all’art. 2331 in quanto non si tratta di una

responsabilità esclusiva del diritto italiano poiché questa responsabilità per le operazioni prima

dell’iscrizione è prevista dall’iter europeo, nel senso che la stessa Direttiva 1132/2017, in particolare all’art.

7 secondo paragrafo (le norme europee invece di essere divise in commi sono divise in paragrafi). Questo

stabilisce che: 9

“Qualora siano stati compiuti atti in nome di una società in formazione prima che acquistasse la

personalità giuridica e la società non assuma gli obblighi che derivano da tali atti, le persone che li hanno

compiuti ne sono responsabili solidalmente e illimitatamente, salvo convenzione contraria.”

Tornando alla sede di società estera che viene ad operare nell’ordinamento italiano, qual è il motivo della

responsabilità di coloro che hanno agito in virtù dell’art. 2331 codice civile dando luogo all’applicazione

9 In pendenza di costituzione (non è stata ancora completata). 14

all’art. 7 paragrafo 2 della Direttiva?

Il motivo è la tutela dei terzi. Ciò che manca ai terzi, e da qui l’esigenza di tutela per i terzi medesimi, è la

pubblicità. I terzi in quel frangente, poiché la società non è ancora iscritta, non sanno nulla sulla stessa. Non

sono in condizioni ci conoscere né il capitale sociale né tanto meno chi sono i soci o le regole di

funzionamento della società. In mancanza della pubblicità, il diritto italiano, in linea con quanto consente il

diritto europeo, stabilisce la responsabilità di coloro che hanno agito. L’art. 2509-bis non fa né più e né

meno di replicare questo aspetto a livello di sede secondaria. Fintanto che non si è completata la pubblicità

per la sede c’è la responsabilità di coloro che hanno agito e ciò è esattamente quello che accade quando la

società non è iscritta nel Registro delle Imprese. E dunque siamo di fronte al fatto che quando manca la

pubblicità della sede c’è la responsabilità di coloro che hanno agito, e quando manca la pubblicità per la

società c’è la responsabilità di coloro che hanno agito.

Procediamo ora ad esaminare sentenze citate in ambito del diritto di stabilimento secondario.

Sentenza Uberseering, 5/11/2002 C-208/00

Il caso in estrema sintesi una società olandese (Uberseering) operante in Germania attraverso una sede

secondaria aveva chiesto ad una società tedesca la realizzazione di un’opera edile (in particolare doveva

essere costruito un motel). Questo appalto viene dato ed eseguito dalla società tedesca NCC. Al collaudo

10

dell’opera , quindi al passaggio dell’opera all’appaltante, Uberseering aveva notato che l’opera presentava

dei problemi. C’erano dei difetti di realizzazione dell’opera che erano stati accertati dalla stessa società

olandese in punto di collaudo. Uberseering non aveva accettato l’opera e aveva cercato di ottenere dalla

società appaltatrice il normale risarcimento del danno per inadempimento contrattuale. Per poter chiedere

il risarcimento dei danni è necessario contestare i danni. La contestazione avviene prima in via

stragiudiziale (si scrive una lettera nella quale si elencano i difetti riscontrati nell’esecuzione dell’opera e

l’ammontare del risarcimento richiesto, annesso all’invito di liquidazione di tale somma). Normalmente

l’appaltatore rifiuta questa opzione e si procede a portare avanti la lite di fronte ad un’autorità giudiziaria. Il

giudice verifica che ci sia stato inadempimento e una volta accertato tale inadempimento determina il

danno derivante da esso.

Cosa è successo nel nostro caso? Per poter investire il giudice di questa questione bisogna costituirsi in

11

giudizio . Uberseering si è dunque costituita in giudizio. C’è un giudice del tribunale di primo grado presso

il quale ci si costituisce chiamando a rispondere la controparte (nel nostro caso NCC). Nel nostro caso è

successo che il giudice tedesco di primo grado ha respinto la costituzione di Uberseering. Praticamente ha

detto che la società olandese non poteva costituirsi in giudizio. Il giudice ha negato la possibilità a

Uberseering la quale era presente in Germania attraverso una rappresentanza stabile, quindi attraverso la

sede secondaria, di costituirsi per instaurare la lite con la società tedesca. Perché questo rifiuto? Perché ai

12

tempi in cui si è svolta questa vicenda, il codice di procedura civile tedesco subordinava la costituzione in

giudizio al fatto che l’attore (colui che promuove l’azione – Uberseering) dovesse essere una società o un

soggetto di diritto tedesco. Questo codice tedesco subordinava la costituzione in un giudizio ordinario in

Germania al fatto che quel soggetto fosse soggetto riconosciuto come tale dal diritto tedesco. Questa cosa

non era per Uberseering in quanto società di diritto olandese, operante in Germania tramite sede

secondaria la quale non realizza la costituzione di un nuovo soggetto del diritto. La condizione richiesta dal

codice tedesco era dunque non rispettata. Di fatto la costituzione in giudizio non si è potuta realizzare.

10 Collaudare significa andare a controllare che le cose siano a posto, quindi siano state fatte secondo la cosiddetta

regola d’arte dell’appaltatore. Se questo riscontro è positivo si verifica il passaggio della proprietà e del rischio

conseguente sul bene.

11 Espressione tecnica. Non c’entra nulla con la costituzione della società.

12 Legge contenente le norme sul procedimento civile, ovvero come questo si svolge. 15

La mancata instaurazione del procedimento ha dato luogo all’impugnazione del provvedimento di rigetto,

ovvero si è provato a vedere se in secondo grado si poteva ottenere il riconoscimento della costituzione in

giudizio. Di fatti, il giudice di secondo grado tedesco prima di decidere, ovvero prima di rigettare o

accogliere la richiesta, ha sollevato la cosiddetta pregiudiziale di diritto comunitario. Questa fattispecie si

verifica quando si vuole contestare la conformità di una norma con la costituzione. Per contestare la

conformità di una norma con la costituzione bisogna recarsi da un giudice e si deve chiedere a quest’ultimo

di sollevare la questione di conformità costituzionale. Questo processo prende il nome di pregiudiziale.

Il giudice solleva la questione pregiudiziale, ovvero prima si sgombra il campo sull’incertezza di diritto e una

volta che questa incertezza preliminare è stata chiarita allora si può decidere.

Se c’è conflitto tra le fonti la legge ordinaria non ha effetto nella misura in cui sia incompatibile con una

norma di rango superiore.

Nel nostro caso ci si è chiesto se questa legge potesse essere compatibile o confliggente con una

disposizione di rango superiore. Il fatto che il codice di procedura civile subordinasse la costituzione in

giudizio al fatto che l’attore fosse un soggetto di diritto tedesco, era o no compatibile con le norme di rango

superiore?

La decisione è stata rimessa alla Corte di Giustizia la quale si è pronunciata attraverso la sentenza in

oggetto.

Corte di Giustizia ha stabilito che la norma di diritto tedesco che preclude ad un cittadino europeo di

costituirsi in giudizio è certamente contraria con i principi del TFUE. Ma qual è il principio a cui tale norma è

contraria? Il principio di libertà di stabilimento. La norma di diritto interno tedesco è dunque contraria

all’art. 49 del TFUE, secondo il quale la libertà di stabilimento deve essere garantita e qualunque restrizione

alla libertà di stabilimento è vietata. Di fatto la norma che impone di essere cittadino tedesco per potersi

costituire in giudizio per ottenere la difesa di un proprio diritto è contraria con il principio di libertà di

stabilimento.

Perché c’è contrarietà con il principio di libertà di stabilimento? Per il fatto che scoraggia l’instaurazione di

una sede secondaria. È scoraggiata per il fatto che non si può tutelare il diritto di difesa. C’è un disincentivo

all’uso della sede secondaria.

La Corte dice che eventuali restrizioni alla libertà di stabilimento possono eccezionalmente essere previste

dall’ordinamento interno soltanto nel caso in cui tali restrizioni siano restrizioni che tutelano un interesse

generale. La tutela dell’interesse generale deve soddisfare il cosiddetto test di geb hart, ovvero deve

soddisfare alcune condizioni. Quali sono queste condizioni? Le restrizioni devono essere:

1. Idonee al raggiungimento dell’obiettivo;

2. Proporzionali, cioè non eccessive rispetto al raggiungimento dell’obiettivo;

3. Misure non discriminatorie, ovvero non devono essere misure che trattano in maniera diversa i

cittadini interni rispetto ai cittadini europei.

Con riferimento al caso Uberseering questa restrizione è stata definita come discriminatoria.

La Corte ha detto che la Germania aveva provato a far valere l’interesse generale della norma del codice di

procedura civile. Ma quale sarebbe questo interesse generale? La risposta che ha dato la Germania si è

basata sul fatto che se un’iniziativa produttiva si svolge in Germania è chiaro che gli interessi che vengono

sollecitati sono quelli tedeschi. Se si fa un’impresa in Germania, i creditori o i lavoratori che più vengono

sollecitati sono quelli tedeschi. Quindi sarebbe giusto secondo quest’ottica che i meccanismi di difesa

utilizzabili fossero quelli previsti dal diritto interno. 16

La Corte non è stata per niente d’accordo con la Germania e ha detto che non è vero che i meccanismi di

difesa interni tutelano meglio gli interessi rispetto ad altri meccanismi di tutela.

Conclusione: nell’ambito dell’UE il fatto che si usi una legge del paese ospitante che risulti restrittiva o che

ponga delle condizioni molto gravi viola il principio di libertà di stabilimento. Questa sentenza ha

consacrato a livello di una qualunque impresa il principio del long anti control. Le regole applicabili

all’impresa di un paese dell’UE sono le regole del paese in cui l’impresa ha la sede (paese d’origine

dell’impresa) a prescindere del luogo in cui l’impresa va ad operare.

Lezione 4 – 07.03.2018

Breve riepilogo sulla lezione precedente.

Nel caso della società olandese (Uberseering) si è assistito alla richiesta di quest’ultima di potersi costituire

in giudizio al fine di richiedere il risarcimento del danno nei confronti della società tedesca NCC. In prima

battuta tale richiesta è stata respinta in primo grado in quanto il codice di procedura civile tedesco

prevedeva la costituzione in giudizio dei soli soggetti di diritto tedeschi. In seconda battuta ci si è rivolti al

giudice di secondo grado dove quest’ultimo ha sollevato la cosiddetta pregiudiziale. Questo elemento

viene sollevato quando vi sono delle forme di estraneità dove sorge il problema di capire quale legge sia

13

applicabile. La pregiudiziale va fatta caso per caso andando a vedere cosa dice la DIP (presente in tutti gli

ordinamenti).

Diversi leggi nel mondo operano attraverso due vie: o si rinvia all’ordinamento di origine attraverso la

14 15

cosiddetta teoria della costituzione oppure in alternativa si rinvia alla teoria della sede effettiva che

invece va a guardare le regole del luogo in cui l’impresa si svolge.

Riprendendo il caso, in Germania la DIP utilizza la teoria della sede effettiva, sul presupposto che le regole

del luogo in cui viene svolta l’impresa si presumono più efficienti per tutelare gli interessi che sono

sollecitati dall’impresa. La DIP dell’ordinamento tedesco sostiene che il meccanismo di tutela degli interessi

coinvolti dall’impresa più efficiente è quello del luogo in cui l’impresa si svolge. Facendo applicazione di

questo principio, anche la regola del codice di procedura civile con riferimento alla costituzione in giudizio

dell’attore si adegua e prevede la regola dell’ordinamento ospitante, regola che richiede che il soggetto sia

un soggetto interno, costituito secondo le regole dell’ordinamento ospitante.

C’è stato quindi il rifiuto da parte del giudice di primo grado di accogliere la richiesta. Non è stata permessa

quindi la costituzione in giudizio.

Nei successivi gradi di procedimento si è sollevata la pregiudiziale di diritto comunitario. Questo significa

che il giudice, a volte, prima di decidere e soprattutto se non è convito sulla conformità delle regole interne

rispetto a quelle della UE (che sono sovraordinate nella gerarchia delle fonti – così come accade in diritto

interno tra norma costituzionale e norma ordinaria) solleva la questione preliminare nei confronti

16

dell’autorità giudiziaria competente per sciogliere tale dubbio . La CdG è stata investita di questo quesito:

13 Regola il rispettivo ordinamento (ad es. italiano) con fattori estranei all’ordinamento stesso. In Italia è la Legge

285/1995.

14 Per capire la disciplina di una impresa straniera in un ordinamento si va a guardare che cosa è stabilito

nell’ordinamento di origine.

15 Va a guardare cosa stabilisce l’ordinamento del paese ospitate, quindi del luogo in cui l’impresa viene svolta.

16 Laddove vi sia un dubbio su una norma costituzionale l’organo chiamato in causa per scioglierlo è la Corte

Costituzionale. Laddove il dubbio sia rivolto ad una compatibilità tra l’ordinamento interno e quello europeo l’organo

competente è la Corte di Giustizia delle Comunità Europee. 17

“La norma interna contenuta nel CdPC, che subordina la costituzione in giudizio di un ente alla circostanza

che questo ente sia un ente di diritto interno, è conforme ai principi dell’UE? Sì oppure no?”

La CdG attraverso la sentenza in oggetto ha risposto a questo riguardo che una norma di diritto interno che

stabilisce quanto sopra menzionato è confliggente (e quindi contrastante) con i principi sanciti dall’UE. Il

conflitto si rileva nel fatto che una norma di questo tipo rappresenta o può essere considerata come un

limite al principio di libertà di stabilimento. Libertà di stabilimento che è consacrato come principio

17

generale dall’art. 49 del TFUE che consente a chiunque (persona fisica o soggetto diverso) di insediarsi

dove crede all’interno dell’UE sia in forma primaria (costituzione di un nuovo ente) sia in forma secondaria

(apertura sede secondaria). Perché si tratta di un limite? Perché di fatto questa norma rende più gravoso

l’esercizio del diritto di difesa che si potrebbe ottenere solo nel momento in cui si costituisce una società

tedesca e di conseguenza questa cosa disincentiva l’apertura di una sede secondaria. Un limite di questo

tipo è chiaramente un limite vietato. L’art. 49 dice che è vietato qualunque limite posto a restrizione della

libertà di stabilimento. Questo significa che in ottica europea quella norma è come se non ci fosse. Quella

norma non può assolutamente vincolare il giudice nell’applicazione del diritto. Proprio perché è una norma

che contrasta un’altra di ordine superiore.

Quale è stata la conseguenza pratica che ne è derivata da questa sentenza? È stato stabilito che un’impresa

non possa subire nell’ordinamento ospitante delle condizioni di esercizio più restrittive a quelle stabilite

nell’ordinamento d’origine. La conclusione pratica è stata che tra gli ordinamenti interni all’UE le imprese

straniere devono essere disciplinate in maniera conforme all’ordinamento di origine. In seguito a

Uberseering le regole di diritto internazionale privato di tutti gli ordinamenti facenti parte dell’Unione nei

18

confronti delle imprese dell’Unione trova applicazione la teoria della costituzione. In Germania

un’impresa di altro ordinamento dell’UE deve essere disciplinata secondo le regole della sede di

costituzione. Uberseering ha neutralizzato (reso inefficace) la teoria della sede con riferimento alle imprese

di altri paesi dell’Unione. Bisogna quindi andare a vedere come quell’impresa è disciplinata nel luogo in cui

si è costituita.

Per le imprese straniere ma di ordinamenti appartenenti all’UE la disciplina applicabile va vista con

riferimento al luogo in cui quell’impresa si è costituita. In conseguenza a ciò, dal punto di vista pratico le

imprese hanno cercato di sfruttare al massimo tale principio. Si è cercato di dare applicazione a questo

dispositivo nel modo più esteso possibile ma questa azione ha portato alla creazione di un fenomeno (che è

ancora molto diffuso) che prende il nome di esterovestizione (società formalmente straniere).

Di cosa si tratta? Si tratta di una società che viene costituita in un ordinamento privilegiato.

19

Costituisco una Limited ma contestualmente apro una sede secondaria in Danimarca o comunque altro

ordinamento. Questa sede secondaria ha però come obiettivo lo svolgimento di tutta l’attività di impresa.

La Limited nel suo atto costitutivo chiaramente avrà il suo oggetto sociale. Questo però è sostanzialmente

svolto non dalla casa madre, ma viene svolto all’estero attraverso la sede secondaria. La casa madre è una

sorta di cassetta vuota, l’impresa in attuazione dell’oggetto sociale si trova completamente da un’altra

parte, appunto nella sede secondaria. Perché si tratta di società formalmente straniere? Perché se

analizziamo la sostanza di questa operazione si nota che la società è inglese solo dal punto di vista della sua

forma ma sostanzialmente la società svolge tutta l’attività nell’ordinamento danese ed è per questo che dal

punto di vista sostanziale è una società di diritto interno danese.

17 Una sorta di Carta Costituzionale dell’UE.

18 Questo è un discorso che non vale nei confronti delle imprese di paesi estranei all’UE – per questi trova applicazione

regolarmente la DIP.

19 Srl inglese. 18

Perché si è diffuso questo fenomeno? In via generale, oltre per ragioni fiscali, la ragione di questo fenomeno

riguarda la costituzione della società. La costituzione della società presenta alla base un motivo di carattere

essenzialmente economico. In che senso? La costituzione di una società in Inghilterra è una costituzione

che, se confrontata con una costituzione presente negli altri ordinamenti è meno cara (o per lo meno era).

Se in Italia ci volevano circa 12’500 Euro (10'000 Euro di CS + notaio) per una Srl in Inghilterra la

costituzione di una Limited si chiudeva con una cifra variabile tra le 300 e le 700£. Perché questo basso

costo? Da un lato c’è un problema di capitale sociale. Ai tempi di Uberseering solo l’Inghilterra (o quasi)

stabiliva la regola del CS. Anche loro hanno come regola di organizzazione del patrimonio la regola del CS. Il

CS doveva essere di qualunque cifra ma almeno equivalente ad una sterlina. Ciò che mancava era una

regola sul CS minimo. Di fatto con una sterlina si costituiva la società senza dover adempiere ad altre regole

dal punto di vista della dimensione. In Italia, ai tempi, come ancora oggi, il capitale sociale per la Srl è di

10’000 Euro mentre ai tempi in Germania per la Srl era di 25’000 Euro, mentre Olanda e Danimarca 6’000

Euro. Gli ordinamenti continentali diversamente da quello inglese non solo stabilivano la regola del capitale

sociale ma anche il capitale sociale minimo. Questa motivazione è dunque la prima ragione. La seconda

ragione è stabilita invece dalle spese di costituzione. Il pubblico ufficiale che deve redigere l’atto costitutivo

costa meno. L’equivalente del notaio che è investito del compito di dare atto pubblico all’atto costitutivo è

più a buon mercato. Perché? Perché se il notaio si limita a utilizzare un formato standard per gli atti

costitutivi della società, egli eroga un servizio pubblico e di fatto la prestazione professionale non è pagata

dall’utente ma dallo Stato. Per fare cose minime il notaio ha uno stipendio dato dallo Stato. L’utente per

prestazioni garantite dallo Stato adempie attraverso la tassa. Il fatto di poter costituire una Srl inglese con

pochi soldi ha di fatto individuato quell’ordinamento come un ordinamento privilegiato per la costituzione

della società (anche se tale società avrebbe operato in un altro posto attraverso sede secondaria).

Tutto questo fenomeno si è un po’ moltiplicato. Il primo caso che ha attirato l’attenzione della

giurisprudenza comunitaria è stato il caso Centros. Su questo caso di è pronunciata la CdG con la Sentenza

09/03/1999 C-212/97

Questa sentenza è stata originata dall’iniziativa posta in essere dai coniugi Bryde (danesi), i quali avevano

costituito una Limited (Centros) in Inghilterra per poi aprire contestualmente in Danimarca una sede

secondaria attraverso la quale la società Centros avrebbe dovuto attuare l’oggetto sociale. L’apertura della

sede secondaria è obbligata dal diritto europeo all’iscrizione presso il Registro delle Imprese.

Cosa è successo? È successo che il Registro delle Imprese danese ha rifiutato l’iscrizione.

Su quale presupposto? L’iscrizione è stata rifiutata perché il Registro, nello svolgimento dei propri controlli,

si era reso conto che di fatto questa sede secondaria era l’unica sede effettiva della società. Si era reso

conto che la casa madre era una scatola vuota, una società non operativa e che l’operatività di tale società

sarebbe avvenuta in concreto attraverso la sede secondaria danese. Il Registro ha quindi rifiutato

l’iscrizione secondo il motivo che una pratica di questo tipo era elusiva del diritto societario danese. In

particolare, quale istituto del diritto danese si sosteneva che i coniugi Bryde volessero eludere? Proprio

quello del capitale sociale minimo. Sostanzialmente la motivazione del Registro delle Imprese è stata del

tipo che “tu vuoi esercitare un’attività di impresa in regime di limitazione di rischio senza sottoporti alle

regole del capitale sociale aggirando così il diritto societario interno”.

Che cosa è successo? È successo che il rifiuto del Registro delle Imprese è stato impugnato presso il Giudice

del Registro (autorità giudiziaria di primo grado nei confronti dei provvedimenti del Registro). Di fatto i

coniugi Bryde chiedevano al Giudice la produzione di un provvedimento (cioè una sentenza) attraverso il

quale si ordinava al Registro l’iscrizione di Centros. Il Giudice del Registro ha sollevato la pregiudiziale.

Prima di decidere il Giudice ha ritenuto di dover risolvere un suo dubbio circa la compatibilità della legge

interna con quella del diritto europeo. Attenzione: la legge interna, in questo caso, non prevedeva nulla di

esplicito (il diritto danese non diceva “no la sede straniera che sostanzialmente svolge l’impresa non si può

iscrivere). Era il modo con cui il Registro delle Imprese ha interpretato il diritto interno ad essere oggetto

19

di valutazione di compatibilità con il Trattato. Il Giudice del Registro sollevando la pregiudiziale ha detto:

”In Danimarca il diritto danese si interpreta nel senso che se la sede secondaria di una società formalmente

straniera chiede al Registro delle Imprese l’iscrizione questa iscrizione è inammissibile in quanto questa è

elusiva o in grado di aggirare il diritto societario sostanziale del paese e in particolare quella del capitale

sociale. È compatibile una lettura del diritto interno di questo tipo con i principi dell’ordinamento dell’UE?”

Su questo quesito la CdG si è pronunciata dicendo che una lettura simile del diritto interno è assolutamente

incompatibile con i principi dell’UE, in particolare con quello di libertà di stabilimento. Questa lettura del

diritto interno preclude, impedisce o rende più difficoltosa l’esercizio della libertà di stabilimento. Quali

sono state le motivazioni di questa decisione? Centros ha ricordato che di fatto la possibilità di prevedere i

limiti alla libertà di stabilimento sono giustificati soltanto se c’è un interesse generale. Ma l’interesse

generale deve soddisfare i tre requisiti del geb hart test.

In questo caso la CdG dove ha trovato l’incompatibilità? Quali di questi requisiti non sono stati rispettati? In

questo caso sono state individuate come non sussistenti la prima e la seconda condizione. Il limite è un

limite eccedente rispetto all’obiettivo che deve perseguire e quindi non proporzionale all’obiettivo

perseguito.

La Corte ha detto questo: “Quale sarebbe la regola di diritto interno aggirata o quale sarebbe l’interesse

20

generale protetto? ” e poi: “Potete credere che veramente un capitale sociale di 6’000 Euro possa essere

sufficiente per tutelare gli interessi dei creditori?”

La regola del capitale sociale minimo è di per sé una regola che non tutela gli interessi dei terzi e in

particolare l’interesse dei creditori. I creditori di un’impresa non sono più tutelati per il fatto che a

quell’impresa si richiede di avere un capitale sociale di almeno 6’000 Euro. La Corte ha detto che in

Inghilterra non hanno il capitale sociale minimo ma hanno regole differenti che sono probabilmente efficaci

come la regola del capitale minimo per tutelare i creditori. Il fatto che l’Inghilterra non abbia il capitale

sociale minimo non significa che nel diritto del paese d’origine non ci sia un meccanismo di tutela degli

interessi dei terzi sollecitati da un’impresa esercita in limitazione del rischio. La Corte rispondendo in

questo modo ha prodotto come conseguenza l’iscrizione come sede secondaria nel Registro delle Imprese e

l’avviarsi del fenomeno massiccio della esterovestizione.

Il primo paese a far saltare la regola del capitale sociale minimo è stata la Francia e successivamente la

Germania, consentendo la costituzione di Srl con capitale sociale di 1 Euro e recuperando la parte

mancante sino ai 25’000 Euro obbligando la società ad investire gli utili prodotti. Stessa cosa in Italia: le Srl

semplificate e soprattutto la Srl a capitale sociale ridotto. L’art. 2463 del codice civile consente tale

costituzione.

Cosa ha detto Centros? Dato che la CdG ha detto ciò, posso sfruttare la libertà di stabilimento anche per

scegliere semplicemente l’ordinamento di costituzione che per me è più conveniente. È compatibile con la

libertà di stabilimento l’insediamento in un ordinamento perché secondo ragioni economiche è un

ordinamento più conveniente.

La CdG ha detto che si può sfruttare la libertà di stabilimento affinchè si scelga l’ordinamento che assicura

le migliori condizioni economiche.

La CdG ha concluso che ciò menzionato sopra è vero, però c’è un limite: l’abuso del diritto. Cosa significa?

Non si sa con certezza. Tu eserciti la libertà di stabilimento fino al punto dell’abuso. Puoi esercitare ma non

puoi abusare cioè ottenere dei vantaggi impropri.

20 L’idea che praticamente un’impresa in regime di limitazione di rischio dovesse avere un capitale sociale minimo. 20

Sentenza Inspire Art, 30/09/2003 C-167/01

Anche questa vicenda tratta di una società esterovestita. La società Inspire Art costituita come Limited

inglese è andata ad operare con una sede secondaria avente l’obiettivo di svolgere integralmente l’oggetto

sociale in Olanda.

Quale è stata la particolarità di questo caso? La particolarità sta nel fatto che nel sistema olandese il

fenomeno delle società esterovestite è un fenomeno disciplinato anche dal punto di vista sostanziale.

L’ordinamento olandese aveva ed ha ancora una legge che è dedicata specificatamente alle società

esterovestite. Questa legge stabilisce alcune regole che le società formalmente straniere devono osservare

per poter operare sul territorio olandese. In primo luogo, la società esterovestita deve dichiarare di

configurarsi come tale (obbligo di pubblicità). Questo significa che una società quando deve iscriversi al

Registro delle Imprese deve rendere nota questa caratteristica. Secondariamente, negli atti e nella

corrispondenza la società deve comunicare al mercato il fatto di essere una società esterovestita (obbligo

di trasparenza).

In secondo luogo, la legge olandese chiede per le società esterovestite il fatto che queste società abbiano

un fondo di dotazione, ovvero che ci siano dei mezzi destinati alla sede. Mezzi che possono essere sia

finanziari che patrimoniali. Questo fondo di dotazione deve essere non inferiore, quindi maggiore o al

massimo uguale al capitale sociale minimo richiesto per la società di riferimento. Se la società di

riferimento è una Srl, il fondo di dotazione deve essere non inferiore al capitale sociale previsto dall’Olanda

in tema di Srl, cioè di 6’000 Euro. 21 22

La legge olandese prevede che la violazione del primo tipo di obbligo o del secondo tipo di obbligo sia

sanzionata attraverso la responsabilità di coloro che hanno agito. Questo succede tanto per le violazioni

degli obblighi di pubblicità tanto nel caso di violazioni degli obblighi patrimoniali.

In questo scenario è successo che Inspire Art ha chiesto e ottenuto l’iscrizione nel Registro delle Imprese

olandese. Nei controlli successivi il Registro si è reso conto di trovarsi di fronte ad una società esterovestita

e ha chiesto alla società l’adempimento degli obblighi di pubblicità e patrimoniali. Inspire Art ha rifiutato

questo provvedimento amministrativo impugnandolo e questo ha comportato il fatto che il Giudice del

Registro sollevasse la questione pregiudiziale chiedendo di fatto la compatibilità tra l’ordinamento interno

sulla legge relativa alle società esterovestite e l’ordinamento europeo. Il giudice sostanzialmente ha

chiesto: “La norma olandese in tema di società esterovestite è o no compatibile con ciò che prevede

l’ordinamento europeo?”

La Corte si è pronunciata dicendo che la legge olandese sulle società esterovestite è incompatibile con i

principi del Trattato, in particolare con il principio di libertà di stabilimento. La legge olandese introduce un

limite o una restrizione alla libertà di stabilimento e come tale è un limite che non può essere consentito in

quanto vietato dall’art. 49 del Trattato.

La Corte ha detto sostanzialmente che la sede secondaria di società straniera è stata oggetto di diritto

armonizzato. L’UE ha disciplinato la sede secondaria di società straniere. C’è una Direttiva che disciplina

armonizzando i diritti nazionali proprio in tema di sede secondaria di società straniera. Questa Direttiva

riguarda tutte le sedi secondarie. Non si può discriminare a seconda del tipo della sede secondaria (se è una

sede secondaria vera e propria o una sede secondaria dove si svolge di fatto tutta l’attività di impresa).

Ricollegandosi con quanto era stato detto dalla stessa Corte in riferimento al caso Centros, visto che la

Corte ha dichiarato ammissibile il fenomeno della esterovestizione, la disciplina sulla sede secondaria non

può trovare discriminazioni a seconda del tipo di sede secondaria. La Corte ha detto che la Direttiva sulla

21 Pubblicitario.

22 Patrimoniale. 21

sede secondaria è una Direttiva esaustiva, ovvero contiene di fatto tutte le condizioni alle quali una sede

secondaria deve sottostare per poter operare in altro ordinamento dell’Unione. La Corte ha concluso

dicendo che l’ordinamento interno non può prevedere degli obblighi ulteriori. Questi obblighi aggiuntivi

sono da qualificarsi come restrizioni alla libertà di stabilimento. Questi limiti sono inefficaci per una sede

secondaria di una società che ha la sede in un ordinamento dell’UE.

Ora ci concentriamo sulla problematica dello spostamento della sede sociale (sede principale) in un altro

ordinamento dell’UE.

Il primo problema di compatibilità tra libertà di stabilimento e operazioni straordinarie si è avuto con un

caso successivo ad Inspire Art, ovvero il caso Sevic, 19/12/2005 C-411/03. Il problema è stato originato dal

fatto che una società tedesca (Sevic) aveva realizzato un’operazione di fusione per incorporazione con una

società del Lussemburgo. La fusione è un procedimento molto complesso che si conclude con l’iscrizione

dell’atto di fusione nel Registro delle Imprese. Prima di questa iscrizione però devo farne un’altra, ovvero

devo iscrivere la delibera di fusione nel Registro delle Imprese. Dopodiché si produce e si iscrive l’atto di

fusione.

Cos’è successo in questo caso? È successo che Sevic ha deliberato la fusione e ha chiesto l’iscrizione della

delibera nel Registro delle Imprese tedesco dove quest’ultimo ha negato la richiesta perché la legge interna

sulle operazioni straordinarie non prevede fusioni nelle quali partecipino imprese straniere. La legge

interna prevede solo le fusioni tra società nazionali. Anche in questo caso il rifiuto di iscrizione è stato

impugnato e il Giudice del Registro ha sollevato la pregiudiziale chiedendo la compatibilità tra le norme di

diritto interno e quelle dell’ordinamento europeo. La CdG con la sentenza Sevic ha detto che le norme di

diritto interno non sono compatibili con le norme dell’ordinamento europeo, in particolare con il principio

di libertà di stabilimento. Questo perché crea un limite alla libertà di stabilimento nel senso che

impediscono ad un’impresa che opera su scala europea di realizzare una ristrutturazione. Rendono

difficoltosa un’operazione di ristrutturazione di un’impresa con altre imprese nell’ambito del mercato

europeo. La fusione è un’operazione straordinaria che tendenzialmente serve a ristrutturare la forma

giuridica di un’impresa e adattarla a specifiche esigenze. Se impedisco di fare una fusione in cui prendono

parte società di altri ordinamenti europei sto limitando la capacità di adattare la forma giuridica di

un’impresa alle specifiche esigenze dell’impresa.

La CdG ha detto anche che non è assolutamente rilevante che un’operazione di questo tipo non sia stata

armonizzata. Non è importante che la fusione con più società di ordinamenti diversi sia un’operazione che

non ha trovato armonizzazione in quanto l’assenza di armonizzazione può essere supplita con adattamento

delle regole di diritto interno alla fusione transfrontaliera. Attenzione: questa sentenza non è più attuale

perché all’indomani della stessa la fusione transfrontaliera è stata armonizzata. Si è sbloccata la Direttiva

che da tempo era in cantiere ed è stata varata in risposta al caso Sevic. All’interno della Direttiva 1132/2017

23

nella parte delle fusioni troviamo una sezione che attiene alle fusioni transfrontaliere .

Affrontiamo ora una tematica molto rilevante dal punto di vista del professore.

C’è una S.p.A. o una Srl nazionale o di altro ordinamento che decide di spostare la sede sociale all’estero. In

che modo? Si convoca l’assemblea e si realizza una modifica dell’atto costitutivo relativa alla clausola della

sede sociale e si provvede a spostarla in un ordinamento diverso da quello italiano, ad esempio a Monaco.

Una cosa di questo tipo che cosa comporta? A che fenomeno dà luogo? Una S.p.A. italiana che non è più

italiana ma che diventa S.p.A. tedesca. Perché viene fatta questa operazione? Quando si cambia

23 Sezione che disciplina le fusioni tra società aventi le sedi sociali in ordinamenti differenti. 22

ordinamento di riferimento si cambia disciplina. Un’operazione di questo tipo può essere qualificata come

un’operazione di trasformazione transfrontaliera, cioè si realizza in senso lato un’operazione di

trasformazione. Cioè cambiamento di passaggio dal tipo sociale di un ordinamento al corrispondente e

medesimo tipo sociale di un ordinamento diverso. Realizzo la trasformazione di S.p.A. italiana in S.p.A.

tedesca con conseguente mutamento della disciplina applicabile a quella società.

Qual è il punto problematico che ha fatto discutere in questi anni e fatto pronunciare più volte la CdG?

Il primo caso che ha riguardato un fenomeno di questo tipo è un caso del 27/09/1988, caso Daily Mail.

Questa società chiedeva lo spostamento della sede sociale in Lussemburgo.

In che modo poteva aver luogo questo trasferimento? Attraverso modifica dell’atto costitutivo. Voleva

lasciare la forma azionaria inglese per passare alla forma azionaria lussemburghese. Un’operazione di

questo tipo ha senso quando può avvenire senza soluzione di continuità dell’attività di impresa. Cosa vuol

dire ciò? Di fatto l’impresa prosegue i rapporti giuridici esistenti (non sono interrotti). Quello che cambia è

la legge applicabile a quell’impresa. Cosa era successo nel caso in esame? La modifica dell’atto costitutivo

delle società di capitali deve essere iscritta nel Registro delle Imprese affinchè tale modifica abbia efficacia.

Tale norma è contenuta nell’art. 2436 del codice civile. L’art. 2436 dice:

“Il notaio che ha verbalizzato la deliberazione di modifica dello statuto [2332, 2348, 2349, 2460], entro

trenta giorni, verificato l'adempimento delle condizioni stabilite dalla legge, ne richiede l'iscrizione nel

Registro delle imprese contestualmente al deposito e allega le eventuali autorizzazioni richieste

[2330, 2438].

L'ufficio del Registro delle imprese, verificata la regolarità formale della documentazione, iscrive la delibera

nel registro.

Se il notaio ritiene non adempiute le condizioni stabilite dalla legge, ne dà comunicazione tempestivamente,

e comunque non oltre il termine previsto dal primo comma del presente articolo, agli amministratori. Gli

amministratori, nei trenta giorni successivi, possono convocare l'assemblea per gli opportuni provvedimenti

oppure ricorrere al tribunale per il provvedimento di cui ai successivi commi; in mancanza la deliberazione è

definitivamente inefficace.

Il tribunale, verificato l'adempimento delle condizioni richieste dalla legge e sentito il pubblico ministero,

ordina l'iscrizione nel Registro delle imprese con decreto soggetto a reclamo.

La deliberazione non produce effetti se non dopo l'iscrizione.

Dopo ogni modifica dello statuto deve esserne depositato nel Registro delle imprese il testo integrale nella

sua redazione aggiornata.”

Daily Mail, che ha modificato la sede sociale chiedendo l’emigrazione nell’ordinamento lussemburghese, si

è vista negare l’iscrizione della libera nel Registro dallo stesso ufficio del Registro, il quale ha detto che la

mutazione dell’ordinamento sarebbe potuta avvenire solo alla condizione che non avrebbe potuto

beneficiare della continuità di impresa. Sostanzialmente il Registro chiedeva di risolvere tutti i rapporti

giuridici e poi ricostituire nuovamente la società in Lussemburgo.

La decisione è stata impugnata ed il giudice ha sollevato la pregiudiziale.

La CdG ha detto che la richiesta di preventiva liquidazione della società come condizione per l’emigrazione

è una richiesta che non contrasta con i principi dell’ordinamento europeo. Perché non contrasta e non

contrasta la libertà di stabilimento? La libertà di stabilimento non può stabilire le barriere all’entrata

(nessuna condizione restrittiva all’entrata), ma le condizioni di uscita sono liberamente rimesse ad ogni

ordinamento.

Perché viene richiesta la liquidazione della società? Perché si vogliono tutelare i creditori. Una cosa è avere

un creditore sul territorio all’interno del quale opera la società, un’altra cosa è avere un creditore estero. 23

Questo fenomeno di spostamento si è poi riproposto in altri casi. Ci sono due casi recenti e importanti che

modificano la posizione della CdG assunta con riferimento a Daily Mail. Questi casi sono da un lato il caso

Cartesio del 16/12/2008 C-210/06 e dall’altro il caso Vale del 12/07/2012 C-378/10.

La vicenda che ha investito la Corte è più o meno la stessa. Da un lato abbiamo una Srl ungherese (Cartesio)

che voleva trasferire la sede in Italia. Cosa succede? Succede che il Registro delle Imprese ungherese rifiuta

l’iscrizione. Su quale presupposto? Sul presupposto che sia nell’ordinamento ungherese che italiano era

contenuta (ora non più) una disciplina sul cambiamento della sede sociale all’estero. Il Registro ungherese

non accettava la modifica dell’atto costitutivo di spostamento della sede dicendo che si trovava di fronte ad

un’operazione priva di disciplina, cioè un’operazione straordinaria atipica che non può essere accolta.

Nel caso Vale succede il contrario. La Vale Srl è una società italiana che sposta la sede sociale in Romania. Il

Registro delle Imprese italiano accetta l’iscrizione ma presso il Registro rumeno questa viene rifiutata

perché la si considera come un’operazione atipica, non disciplinata.

La CdG ha detto che è incompatibile con i principi dell’ordinamento il fatto che il Registro delle Impese della

società che vuole uscire rifiuti l’iscrizione della modifica. Così come è incompatibile con i principi

dell’ordinamento il fatto che Il Registro delle Imprese di una società che vuole entrare rifiuti la nuova

iscrizione della società trasformata.

Nel primo caso la CdG ha detto che il Registro delle Imprese non può applicare il diritto interno per

impedire ad una società di cambiare sede sociale e trasferirla all’estero.

Nel secondo caso la CdG ha detto che è un limite alla libertà di stabilimento il caso in cui il Registro delle

Imprese in entrata (il paese al quale si chiede di pervenire) blocchi il perfezionamento della vicenda di

trasferimento impedendo di fatto l’iscrizione della società entrante.

La CdG ha detto che anche un’operazione di trasferimento della sede all’estero è un’operazione di

ristrutturazione dell’impresa. Cioè una forma di ristrutturazione dell’impresa può essere rappresentata dal

trasferimento dell’impresa.

La CdG ha detto anche che non è importante il fatto che lo spostamento della sede sociale all’estero non sia

disciplinata (questo è un progetto di Direttiva da tempo esistente ma ancora in cantiere). La Corte ha detto

che la lacuna sulla disciplina dell’operazione può essere di fatto superata facendo un’applicazione analogica

della disciplina interna sulla trasformazione.

La Corte, soprattutto con il caso Vale, ha concluso dicendo che la conclusione è assolutamente circoscritta o

limitata nel caso in cui lo spostamento della sede corrisponda anche ad uno spostamento dell’impresa.

Cosa vuol dire? Vuol dire che modifico lo statuto per trasferire la sede sociale all’estero ma questo

trasferimento deve comportare anche un trasferimento dell’oggetto sociale, cioè del luogo in cui viene

svolto l’oggetto sociale. Il caso Cartesio e il caso Vale sono stati pronunciati su questo presupposto, cioè che

il trasferimento della sede avvenisse contestualmente allo spostamento del luogo in cui viene svolta

l’attività di impresa.

Una recentissima sentenza del 21/10/2017 della società Polbud C-106/16. La società in questione voleva

spostare la sede sociale avvalendosi della continuità dell’attività di impresa in Lussemburgo. A differenza

degli altri casi in questa vicenda la sede sociale veniva spostata in Lussemburgo ma in Polonia doveva

rimanere una sede secondaria contenente l’intero oggetto sociale. Di fatto l’impresa continuava in Polonia

ma la sede sociale veniva spostata in Lussemburgo, con l’obiettivo di creare una società esterovestita di

diritto lussemburghese.

Anche qui la modifica statutaria è stata respinta e poi impugnata con successiva pregiudiziale. La Corte si è

pronunciata dicendo che il rifiuto del Registro polacco è un rifiuto incompatibile con i principi del Trattato.

24

La Corte ha giustificato questa conclusione richiamando i casi Centros e Inspire Art dove veniva detto che

una società esterovestita è ammissibile. Poiché questo fenomeno è già considerato legittimo dalla

giurisprudenza della Corte deve essere considerato legittimo anche quando avviene attraverso una

modifica statutaria.

Lezione 5 – 13.03.2018

Con riferimento ai casi precedenti, dove abbiamo analizzato il trasferimento della sede sociale all’estero, la

CdG ha stabilito che è vero che il trasferimento della sede sociale è diritto non armonizzato, però tutto

sommato non soltanto i diversi paesi hanno le norme interne sulla trasformazione, ma hanno anche una

norma di diretta applicazione che potrebbe essere utilizzata. Questa norma è contenuta nel Regolamento

SE (società europea) all’art. 7 che è equivalente all’art. 8 del Regolamento sulla SC (società cooperativa).

Questa norma riguarda il caso del trasferimento della sede sociale della SE o della SC. L’art. 7 stabilisce il

procedimento che deve trovare applicazione nel momento in cui la sede sociale di una società europea o

società cooperativa viene trasferita in un altro ordinamento. L’art. 7 dice che questa operazione è

assolutamente ammissibile in continuità dell’impresa. Posso emigrare in un altro ordinamento senza dover

prima sciogliere la società per poi ricostituirla nell’ordinamento di emigrazione. È richiesto però un minimo

di procedimento applicabile.

Cosa dice questa disposizione? Il procedimento che viene preso in considerazione è un procedimento di

contemperamento degli interessi in gioco, ovvero gli interessi dei soci e gli interessi dei creditori. Questa

norma prevede l’attuazione di una fase progettuale.

L’art. 7 subordina il trasferimento della sede sociale alla preparazione di un progetto; è come nel caso di

scissione/fusione dove va fatto un progetto di scissione o fusione. Cosa ci sarà scritto in questo progetto?

All’interno del progetto devono essere illustrati i motivi di spostamento della sede sociale. Deve stabilire il

perché di questo spostamento, facendo riferimento alle ragioni economiche e giuridiche che giustificano

tale passaggio. Deve inoltre essere indicato l’impatto che questo spostamento avrà nei confronti degli

interessi dei soci, dei creditori e dei lavoratori. Il progetto deve essere approvato dall’assemblea e laddove

questo accadesse esso diventa delibera, la quale è subordinata alla pubblicità, ovvero all’iscrizione nel

Registro delle Imprese. Questa delibera non è immediatamente efficace (ricalca quanto previsto per la

fusione). Iscrivo la delibera ma non si attua il giorno successivo. L’iscrizione nel Registro dà luogo ad una

vacatio, ovvero un periodo di tempo (due mesi) nel quale gli interessi sollecitati possono esercitare delle

forme di autotutela. Questi due mesi servono per attivare i meccanismi di autotutela che non vengono però

indicati dall’art. 7. Qual è il meccanismo di autotutela che può essere utilizzato dai creditori? Possono

sollevare l’opposizione, ovvero un ricorso. Pongo un quesito all’autorità giudiziaria. Questo quesito, che

portata ha? Cosa chiedo all’autorità? Sostanzialmente di emanare un provvedimento che blocchi il

procedimento societario. Perché questo comportamento di ostilità? Naturalmente una richiesta di questo

tipo di essere fondata. La ragione per la quale si compie questa azione può essere individuata nel fatto che

il trasferimento della sede sociale possa causare il mancato adempimento delle obbligazioni da parte della

società nei confronti dei creditori. L’art. 7 stabilisce come limite di trasferimento all’estero della sede

sociale l’ipotesi che la società sia in liquidazione coattiva. Per ultimo ci sono gli interessi dei soci. Questi

possono tutelarsi attraverso l’istituto del recesso. Questo diritto può essere utilizzato in pendenza di

24

trasformazione interna. L’art. 7 prevede il controllo di legittimità dell’operazione. L’art. 7 prevede che

anche lo Stato possa effettuare opposizione al trasferimento della sede sociale nel caso in cui venga violato,

24 Lo troviamo sia negli adempimenti del notaio che del Registro delle Imprese. 25

pregiudicato o messo in pericolo un interesse generale che potrebbe essere leso da parte di un’operazione

di questo tipo.

Passiamo ora ad una breve analisi sulla nullità.

La norma europea che si occupa della nullità della società è contenuta negli art. 11 e 12 della Direttiva

1132/2017. Nell’ordinamento interno le disposizioni sulla nullità sono contenute nell’art. 2332 del codice

civile. Questa norma è poi richiamata dal secondo comma e seguenti della società tra avvocati, ovvero la

società di professionisti. Questa è una norma indirizzata alle S.p.A. ma richiamata anche nella Srl perché

l’art. 11 della Direttiva riferisce questa disposizione a tutte le società di capitali.

Qual è il fenomeno che disciplina questa disposizione? Questa norma stabilisce che qualora il contratto

25

costitutivo di società di capitali presenti dei vizi rilevanti si deve dare luogo all’applicazione della

disposizione contenuta nell’art. 2332 del codice civile, ovvero la disciplina sulla nullità.

Il legislatore comunitario (di conseguenza anche quello italiano) ha previsto un elenco circoscritto di vizi.

L’art. 11 della Direttiva 1132/2017 stabilisce che:

“La legislazione degli Stati membri può disciplinare la nullità delle società unicamente alle seguenti

condizioni:

a) la nullità deve essere dichiarata in giudizio;

b) la nullità può essere dichiarata soltanto nei casi seguenti:

I. mancanza dell'atto costitutivo oppure inosservanza delle formalità relative al controllo preventivo o

della forma di atto pubblico;

II. carattere illecito o contrario all'ordine pubblico dell'oggetto della società;

III. mancanza, nell'atto costitutivo o nello statuto, di ogni indicazione riguardante la denominazione

della società, i conferimenti, l'ammontare del capitale sottoscritto o l'oggetto sociale;

IV. inosservanza delle disposizioni della legislazione nazionale relative al versamento minimo del

capitale sociale;

V. incapacità di tutti i soci fondatori;

VI. il fatto che, contrariamente alla legislazione nazionale che disciplina la società, il numero dei soci

fondatori sia inferiore a due.

Al di fuori dei casi di nullità di cui al primo comma, le società non sono soggette ad alcuna causa di

inesistenza, nullità assoluta, nullità relativa o annullabilità.”

Quando un contratto di compravendita può essere dichiarato nullo? Quando manca uno dei requisiti

essenziali, quando l’oggetto è illecito e quando il contratto viola una qualunque norma imperativa.

Questo problema non si pone nel caso di contratto di società perché questa può essere dichiarata nulla

soltanto nei casi sopra indicati e che il nostro ordinamento, in maniera del tutto legittima, riduce

ulteriormente. Di fatti il primo comma dell’art. 2332 codice civile stabilisce:

“Avvenuta l'iscrizione nel Registro delle imprese, la nullità della società può essere pronunciata soltanto nei

seguenti casi:

1. mancata stipulazione dell’atto costitutivo nella forma dell’atto pubblico;

2. illiceità dell’oggetto sociale;

3. mancanza nell’atto costitutivo di ogni indicazione riguardante la denominazione della società, o i

conferimenti, o l’ammontare del capitale sociale o l’oggetto sociale.”

25 Non sono semplici vizi. Si può dire che sono vizi particolari che fanno nascere male il contratto. 26

Perché si circoscrivono le cause di nullità della società? La prima considerazione prevede ragioni di certezza,

per tutelare il complesso produttivo e ridurre il più possibile i casi che possono portare ad una eliminazione

dei complessi produttivi. La seconda considerazione è stabilita nella norma comunitaria. Questa utilizza un

avverbio che ha una portata interpretativa molto importante. La norma dice: “la nullità può essere

dichiarata soltanto nei seguenti casi”. La tassatività delle cause è rafforzata dall’avverbio soltanto. Qual è

questo significato? Le cause di nullità alle quali la norma fa riferimento sono cause eccezionali. Le cause

devono essere lette per quello che dicono e non possono essere interpretate in senso estensivo. Vanno

lette in termini strettamente letterari e non possono essere ricompresi all’interno di tali cause delle

situazioni diverse.

Esempio, l’oggetto illecito. La norma dice che la società è nulla se ha un oggetto illecito. Ma cosa vuol dire

oggetto illecito? Oggetto illecito vuol dire che l’oggetto statutario è illecito ma non che l’attività

concretamente svolta dall’impresa sia illecita.

Le conseguenze della nullità della società le troviamo all’art. 12 della Direttiva mentre nell’ordinamento le

troviamo al secondo comma dell’art. 2332 codice civile. Diciamo che non ci sono delle vere e proprie

conseguenze ma che sorge una disciplina applicabile alle società nulle. La società nulla è una disciplina

assoggettata ad un regime contenuto nell’art. 2332. Questo significa che la società nulla è una società che

entra in stato di liquidazione. La causa di nullità è causa di scioglimento della società, dando luogo

all’apertura dello stato di liquidazione. Si tratta di un procedimento finalizzato a realizzare i rapporti

giuridici pendenti, come ad esempio incassare i crediti o pagare i debiti per arrivare all’estinzione della

società. Questo significa che se il socio ha un conferimento da fare, deve eseguirlo in quanto non potrà

essere liberato dai conferimenti che deve ancora fare, come un qualunque altro credito che la società ha

con qualunque altro creditore. Qual è il motivo di questa disciplina? Si vuole evitare la situazione che

porterebbe alla nullità della società in quanto il contratto viziato è un contratto nullo, che non esistendo di

fatto, renda concretamente mai esistita anche la società. Questa è una disciplina attagliata sulle esigenze

dell’impresa.

L’estinzione della società può essere evitata se la liquidazione viene revocata, ovvero attraverso una

modifica dell’atto costitutivo volta ad eliminare il vizio di nullità che sorge alla base. Questo impedisce di

dichiarare la nullità.

Lezione 6 – 14.03.2018

Parlare di struttura finanziaria in diritto significa capire quali sono le regole di organizzazione del patrimonio

della società. Di fatto, il primo passaggio logico che sta al vertice della struttura finanziaria è la regola

attorno alla quale ruota l’organizzazione del patrimonio, ovvero la regola del capitale sociale.

La disciplina del capitale è per molti versi armonizzata. La Direttiva 1132/2017 riprende quanto presente

nella seconda Direttiva societaria attraverso gli articoli 44 e seguenti sulla formazione e mantenimento del

capitale sociale con precisazione che queste regole sono destinate alle sole società azionarie.

Che cos’è il capitale sociale? È un vincolo di indisponibilità sul patrimonio sociale. È un vincolo che non

riguarda entità (denaro o beni) ma è un vincolo sui valori. Il fatto che le società europee richiedano un

capitale sociale significa che il patrimonio sociale (somma algebrica delle entità attive e passive) deve

essere uguale o maggiore al capitale sociale. Sostanzialmente bisogna avere sin dalla costituzione e finché

dura la società un patrimonio netto che sia al meno uguale al capitale sociale. In questo modo il capitale

26

sociale realizza la principale funzione che ha questo vincolo , vincolando il patrimonio all’impresa, al suo

finanziamento. Questa regola stabilisce che all’interno della società vi debbano essere delle risorse che

26 Funzione vincolistica. 27

siano destinate alla stessa a titolo di capitale proprio (senza dovere di restituzione nei confronti del

finanziatore) e che queste risorse siano per lo meno pari alla cifra del capitale sociale. L’ammontare del

capitale sociale si trova nell’atto costitutivo. Questa è una regola di comportamento che dice che dal

momento della costituzione e durante la vita dell’impresa bisogna avere un patrimonio superiore o pari al

capitale sociale.

Questa regola è una regola di condotta, in prima battuta rivolta ai soci e in seconda, agli amministratori. Si

può svolgere l’impresa che costituisce l’oggetto sociale avendo cura di mantenere all’interno del

27

patrimonio un insieme di valori che siano per lo meno pari al capitale sociale . Si vuole così garantire un

patrimonio netto positivo che normalmente fornisce l’indicazione che l’attivo è maggiore del passivo,

significando che la società può far fronte alle obbligazioni che ha contratto.

L’esame di questa regola va un po’ visto sotto due profili. Il primo prevede di capire la dimensione del

capitale. Questa differenza (o eguaglianza) (patrimonio sociale ≥ capitale sociale) a quanto ammonta? Il

secondo profilo invece si chiede, visto che il capitale sociale è un vincolo sui valori, se si apportano beni

diversi dal denaro, cosa succede? Le entità diverse dal denaro devono essere assoggettate ad un sistema di

controlli finalizzato a far sì che il valore assegnato ai conferimenti non sia un valore di fantasia ma un valore

effettivo, garantendo così che la cifra del capitale vincoli valori patrimoniali effettivi, ovvero acquisiti dalla

società. Riepilogando, il primo profilo guarda alla dimensione mentre il secondo alla formazione e

mantenimento del capitale sociale.

Qual è la dimensione del capitale? In Europa viene stabilita una regola che prevede la cosiddetta regola del

capitale sociale minimo (talvolta questa può essere definita come una regola di inganno). La Direttiva

1132/2017 all’art. 45 prevede che le società azionarie, affinché possano intraprendere la propria attività

debbano avere un capitale sociale di almeno 25'000 Euro. Questo è lasciato poi alle legislazioni nazionali

dove viene stabilito che non si può andare al di sotto di tale soglia mentre si può andare al di sopra. Il

legislatore italiano stabilisce che le società azionarie italiane devono avere un capitale sociale di almeno

50'000 Euro.

Nella Srl il discorso non è così scontato. L’art. 2463 del codice civile stabilisce che l’ammontare del capitale

sociale non può essere inferiore a 10'000 Euro. Tuttavia, bisogna ricordare di menzionare la Srl semplificata

che è una variante della Srl la quale si costituisce attraverso un atto costitutivo standard. Atto costitutivo

standard vuol dire che si utilizza un determinato modello e questo non può essere modificato in alcuna

situazione. Se per esigenze devo modificare tale modello devo allora uscire dall’ambito della Srl

semplificata. Ad esempio, se devo inserire una clausola non prevista dal modello standard devo fare una

modifica all’atto che però mi comporta un abbandono del regime della Srl semplificata.

La Srl semplificata ha come cifra del capitale sociale una cifra compresa tra 1 e 9'999 Euro. Questa regola,

che prima riguardava solo le Srl semplificate è stata ora generalizzata. Di fatti, nel quarto comma dell’art.

2463 del codice civile si legge:

“L’ammontare del capitale può essere determinato in misura inferiore a euro diecimila, pari almeno a un

euro. In tal caso i conferimenti devono farsi in denaro e devono essere versati per intero alle persone a cui è

affidata l’amministrazione.”

Si parla in questo casi di società a responsabilità limitata a capitale ridotto. In questa eventualità ci sono

delle regole specifiche contenute nel medesimo articolo del codice al quinto comma, il quale dispone che

qualora una Srl abbia capitale ridotto ”la somma da dedurre dagli utili netti risultanti dal bilancio

27 Questa regola è prettamente europea. In altri sistemi, ad esempio in quello americano, non si ha il

capitale sociale, è una nozione sconosciuta. 28

1/5

regolarmente approvato, per formare la riserva prevista dall’art. 2430, deve essere almeno pari a degli

stessi, fino a che la riserva non abbia raggiunto, unitamente al capitale, l’ammontare di 10'000 Euro. La

riserva così formata può essere utilizzata solo per imputazione a capitale e per copertura di eventuali

perdite. Essa deve essere reintegrata a norma del presente comma se viene diminuita per qualsiasi

ragione.” Come si interpreta questa disposizione? Questa disposizione comporta che gli utili di esercizio

devono avere una destinazione del tutto particolare. Una destinazione diversa da quella prevista nella Srl

ordinaria. La Srl ordinaria esattamente come la S.p.A. prevede che il 5% degli utili devono essere

accantonati alla riserva legale (art. 2430) sino a quanto questa non raggiunge il 20% del capitale sociale. La

riserva legale si configura come indisponibile sino al raggiungimento del 20%. La parte che supera tale

soglia è invece disponibile.

Nella Srl a capitale ridotto, gli utili devono essere accantonati a riserva legale non per il 5% ma per il 20%. È

una sorta di riserva legale a formazione accelerata. La riserva legale è indisponibile sino a quando la somma

tra riserva legale e capitale sociale è almeno pari a 10'000 Euro. Questa indisponibilità della riserva indica

che i soci non possono appropriarsene.

Tutto questo che impatto ha sulla cifra del capitale sociale nella Srl? Qual è la cifra minima nella Srl?

Il capitale minimo di una Srl oggi è 1 Euro. La conclusione che sembra prevalere deve fare il conto con due

disposizioni. In primo luogo, l’art. 2482 del codice civile il quale tratta la riduzione volontaria del capitale

sociale, ovvero quando i soci decidono di ridurre spontaneamente il capitale sociale. La norma dice:

“La riduzione del capitale sociale può avere luogo, nei limiti previsti dal numero 4) dell'articolo 2463,

mediante rimborso ai soci delle quote pagate o mediante liberazione di essi dall'obbligo dei versamenti

ancora dovuti...”

Questa norma dice dunque che si può ridurre volontariamente il capitale se ci si mantiene sopra la soglia

dei 10'000 Euro.

In secondo luogo, l’art. 2482-ter al primo comma dice che:

“Se, per la perdita di oltre un terzo del capitale, questo si riduce al disotto del minimo stabilito dal numero 4)

dell'articolo 2463, gli amministratori devono senza indugio convocare l'assemblea per deliberare la

riduzione del capitale ed il contemporaneo aumento del medesimo ad una cifra non inferiore al detto

minimo.”

Questa norma riguarda l’ipotesi della riduzione obbligatoria.

Quando il capitale sociale deve essere obbligatoriamente ridotto? Quando c’è una perdita rilevante che

abbia ridotto il patrimonio netto al di sotto del minimo previsto per il capitale sociale. La perdita rilevante si

chiama così perché al suo verificarsi sorgono delle conseguenze dal punto di vista della disciplina

applicabile. Il fatto che si verifichi una perdita di esercizio non crea nessun problema e non impone obblighi,

se non quello di dover prima coprire la perdita e poi dare luogo alla distribuzione degli utili. Se invece la

28

perdita è rilevante bisogna osservare una disciplina che diventa applicabile proprio in questa ipotesi.

Esempio di perdita rilevante

Capitale sociale di 30'000 Euro, la perdita è definita rilevante quando ha ridotto il patrimonio netto

portandolo al di sotto di 20'000 Euro, ad esempio di 19'000 Euro.

In questo caso si verificano determinate conseguenze. Queste conseguenze dipendono anche dal fatto che

1/3

il capitale ridotto di si mantenga ancora o meno al di sotto del minimo. Se il patrimonio netto è

1

28 La perdita è rilevante quando è superiore a del capitale sociale.

3 29

1/3

inferiore ad un del capitale sociale, ma lo stesso patrimonio netto è un insieme superiore a 10'000

Euro, cosa bisogna fare? Una volta accertata la perdita bisogna convocare l’assemblea e farlo presente ai

soci. Che provvedimenti si prendono? Sono i soci che decidono i provvedimenti. Possono essere i più vari. In

prima battuta possono decidere di non fare nulla e rinviare la perdita al futuro. In seconda battuta possono

decidere di coprirla o aumentare il capitale. Le azioni intraprese dai soci generalmente sono influenzate dai

consigli degli amministratori.

Se nell’esercizio successivo la perdita non è risalita al di sopra del terzo del capitale, cioè il patrimonio netto

non risulta al di sopra del terzo del capitale sociale, allora bisogna procedere con un allineamento tra

patrimonio netto e capitale e bisogna quindi ridurre quest’ultimo e coprire la perdita.

Diverso invece il caso in cui la perdita rilevante abbia addirittura fatto scendere il capitale sociale al di sotto

del minimo. Se il capitale sociale è di 10'000 Euro e si verifica una perdita che riduce il patrimonio netto di

1/3

oltre del capitale, ad esempio di 4'000 Euro, la norma dice che gli amministratori non possono

aspettare, devono subito parlare ai soci, ma questi non sono liberi di scegliere cosa fare: devono

sicuramente ridurre il capitale per coprire la perdita e contemporaneamente aumentarlo per riportarlo ad

un livello pari al minimo. Quindi nel nostro caso devono ridurre il capitale di 4'000 Euro per coprire la

perdita e poi aumentarlo per farlo salire fino al raggiungimento del minimo. L’art. 2483-ter dispone

quest’obbligo avendo a riferimento la cifra del capitale indicata dal nr. 4 del secondo comma dell’art. 2463

del codice civile, ovvero 10'000 Euro.

Queste due norme, la riduzione volontaria e la riduzione obbligatoria per causa di perdite, a quali Srl si

applicano? A tutte o soltanto alle Srl ordinarie? La conclusione è che queste due norme devono trovare

applicazione nei confronti di qualunque Srl.

Qual è la conseguenza pratica che se ne deve trarre? Che probabilmente il capitale sociale minimo in tutte

le Srl è di 10'000 Euro. Si consente di costituire la società con cifre inferiori, fermo restando però che il

minimo rimane 10'000 Euro. Cosa vuol dire questo? Vuol dire che in una Srl a capitale ridotto non posso

fare operazioni di riduzione volontaria del capitale. Il capitale potrà essere solo aumentato, ma non ridotto.

Nella Srl a capitale ridotto, posto che il minimo della società è 10'000 Euro non si può ridurre

volontariamente il capitale sociale. Il capitale sociale lo possono solamente aumentare ma non ridurre.

29

Nel caso in cui la riduzione fosse involontaria , cosa succede? In questa eventualità, qualunque perdita

(non necessariamente rilevante) impone subito una copertura della stessa e un aumento fino alla cifra

statutaria scelta dai soci.

Per capitale sociale minimo si intende il costo della forma giuridica, cioè quanto devo spendere per

utilizzare quella forma giuridica per lo svolgimento dell’impresa. Se voglio una S.p.A. allora devo spendere

30

50'000 Euro e così via .

Ma veramente posso costituire un’impresa con 1 Euro di capitale proprio, affidando di fatto l’intera

esigenza finanziaria dell’impresa alla leva finanziaria (capitale di terzi)? Posso spingere la leva fino al punto

in cui l’equity sia pari ad 1 Euro? Formalmente questo è possibile. Bisogna cercare di non confondere la

regola del capitale sociale minimo (che è una regola di forma) con la regola dell’impresa, ovvero la regola

dei mezzi propri come tipologia di finanziamento di impresa.

Anche in diritto delle società ci si è chiesti se davvero è pensabile che il capitale sociale, ovvero i mezzi

propri apportati all’impresa, possano essere del tutto scollegati rispetto alle esigenze finanziarie

complessive dell’impresa. Se ho come oggetto sociale la produzione di un certo tipo e immaginando il

29 Riduzione per causa di perdita.

30 Da rammentare che la Srl può essere costituita anche con capitale sociale pari ad 1 Euro. 30

fabbisogno finanziario complessivo, ad esempio di 1'000’000 Euro per comprare macchinari etc., è possibile

che tutta questa esigenza finanziaria sia ripartita tra 1 Euro di capitale e debito? Formalmente è

sicuramente possibile.

Se le cose vanno bene siamo tutti contenti. Ma se questo giochetto va male? Modigliani e Miller hanno

detto che l’impresa non deve essere finanziata interamente con i mezzi propri ma nemmeno interamente

con capitale di terzi. Bisogna trovare il giusto mix tra mezzi propri e mezzi di terzi. Il teorema MM stabilisce

che l’indebitamento incrementa sì il valore dell’impresa, ma a fronte di tale incremento dell’indebitamento

aumenta anche il rischio di insuccesso, sia per cause collegate al mercato sia per eventuali scelte gestorie

errate. Non bisogna dimenticarsi che il capitale di prestito va remunerato a scadenza prestabilita.

La struttura finanziaria squilibrata è una delle cause dell’insuccesso dell’impresa.

Quale deve essere il rapporto tra mezzi propri e capitale di terzi? Tendenzialmente il rapporto di

indebitamento deve essere 1 a 4.

Le statistiche che ci forniscono gli indici utilizzati nell’analisi di bilancio ci dicono che se il

(


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DESCRIZIONE APPUNTO

Appunti estremamente fedeli a quanto detto dal professore a lezione. Derivano dal frutto di numerose ore passate a riascoltare le lezioni apportandovi le necessarie modifiche per rendere il tutto più coeso.
Il file è diviso per lezioni (ci sono tutte) e vengono trattati argomenti come il capitale sociale, i conferimenti, le partecipazioni, gli amministratori, i sistemi di governance, i gruppi societari ed il resto previsto dal programma, ad esclusione delle operazioni straordinarie che non essendo state trattate non saranno oggetto di esame.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in economia e legislazione d'impresa (MILANO)
SSD:

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher alextigre13 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto delle società e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Cattolica del Sacro Cuore - Milano Unicatt o del prof Cetra Antonio.

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