Appunti diritto delle società

Diritto delle società

Prof. Antonio Cetra

Università Cattolica di Milano, facoltà di Economia e Legislazione d’impresa, AA: 2017-2018.

Alunno: Alexandru Tiganesteanu

Lezione 1 – 27.02.2018

La norma di maggiore importanza sulla quale ci focalizzeremo durante il corso è la Direttiva UE 1132/2017 del 14/06/2017. Questa norma rappresenta un codice di consolidamento tra altre direttive dell’UE in materia di diritto societario.

Le direttive europee hanno interessato alcuni profili (non tutti) delle società di capitali. La prima direttiva ha riguardato la costituzione della società, tendendo ad armonizzare il modo con cui le società di capitali devono costituirsi all’interno degli ordinamenti dell’UE. Possiamo citare l’esistenza di un controllo in fase di costituzione piuttosto che le informazioni che devono essere rese note al mercato attraverso la pubblicità d’impresa, e come questa deve espletarsi nell’ambito delle società di capitali (ciò che per l’ordinamento italiano ruota attorno al Registro delle imprese).

È stato inoltre armonizzato il problema dei vizi del contratto costitutivo di una società di capitali, sia in termini di fattispecie che in termini di conseguenze. In sostanza si tratta di capire quando il contratto è invalido e quali conseguenze provoca questa invalidità.

In secondo luogo, è stata armonizzata la formazione del capitale sociale, ma solamente nei confronti delle società per azioni. Si è armonizzato come si forma e come si mantiene il capitale sociale nell’ambito delle società azionarie.

Successivamente si è assistito all’armonizzazione della sede secondaria, ovvero come fa una società di capitali ad aprire una sede secondaria all’interno di un altro ordinamento dell’UE. Si tratta dunque di stabilire quali siano le informazioni da fornire al mercato e le conseguenze relative al mancato adempimento degli obblighi riferiti alla sede.

È stata inoltre armonizzata la società unipersonale, ovvero l’ipotesi che una società di capitali (solo S.r.l.) possa costituirsi o diventare una società avente socio unico e dunque determinare quelli che sono i presupposti affinché l’attività sociale si svolga e procedere a fissare le condizioni minime per permettere all’impresa individuale di svolgere la propria attività secondo il principio di limitazione del rischio, ovvero di responsabilità limitata.

Anche con riferimento alle operazioni straordinarie possiamo annoverare una certa armonizzazione: dall’operazione di fusione (compresa anche l’operazione di fusione transfrontaliera – ovvero una fusione realizzata tra società appartenenti a diversi regolamenti) alla scissione.

Vi sono inoltre diverse proposte di direttiva aperte:

• Direttiva sulla struttura organizzativa della società, in particolare con riferimento alle problematiche di governance (i sistemi di amministrazione e controllo);
• Direttiva sul Gruppo di società;
• Direttiva sul trasferimento all’estero della sede sociale. Questa ultima direttiva andrà a completare la direttiva sulla sede secondaria (sempre all’estero). Si tratta dunque della fattispecie secondo la quale una società italiana emigra in un altro ordinamento dell’UE.

Ulteriori direttive sono quelle che riguardano i conti consolidati, i controlli sui conti (sostanzialmente revisione contabile) e le operazioni di offerta pubblica di acquisto – OPA.

Le prime direttive finora indicate (costituzione società, formazione CS, apertura sede secondaria, società unipersonale e operazioni straordinarie) sono state recentemente consolidate all’interno di un’unica direttiva, ovvero 1132/2017. La direttiva non ha immediata efficacia negli ordinamenti dei diversi paesi dell’UE. Essa deve essere recepita per poter essere efficace, a differenza del Regolamento.

Fonti normative del diritto delle società di capitali

Il diritto delle società di capitali e soprattutto il diritto azionario, presentano delle fonti normative che si snodano su tre livelli:

1. Anzitutto la legge, che troviamo essenzialmente nel codice civile e nel TUF;
2. Regolamenti emanati da autorità amministrative indipendenti (es. CONSOB);
3. Soft law, che sostanzialmente sono dei codici di autodisciplina (riguardano solo le società aperte ai mercati di capitali). Questi codici stabiliscono delle regole di comportamento di applicazione volontaria (appunto soft). Se una società vuole, si adegua, altrimenti non lo fa. Tuttavia, se dichiara l’adesione al codice, si è un po’ vincolati al rispetto di quelle regole. Se c’è una violazione delle regole contenute nei codici comportamentali sicuramente non ci troveremo nella situazione in cui ci troveremmo laddove ci fosse una violazione della legge o di un atto avente forza di legge. La conseguenza della violazione è quella di essere un po’ emarginati da una certa comunità. Questo perché la società che ha adottato il codice ha dichiarato di osservare determinate regole e poi non lo ha fatto.

La caratteristica di queste fonti normative è che sono tendenzialmente molto simili (non identiche) all’interno di quelle presenti nell’UE. L’armonizzazione si spiega e si giustifica alla luce del principio di funzionamento dell’UE. Questo principio si trova nel Trattato di funzionamento dell’UE.

Principio di libertà di stabilimento

Uno dei principi più importanti è il principio di libertà di stabilimento. La libertà di stabilimento va di pari passo con il principio di libera circolazione di capitali, di libera prestazione dei servizi e principio di libertà di movimento dei soggetti all’interno dell’UE. Il diritto di stabilimento viene disciplinato dagli articoli 49 e seguenti.

L’art. 49 del Trattato stabilisce:

“Nel quadro delle disposizioni che seguono, le restrizioni alla libertà di stabilimento dei cittadini di uno Stato membro nel territorio di un altro Stato membro vengono vietate. Tale divieto si estende altresì alle restrizioni relative all'apertura di agenzie, succursali o filiali, da parte dei cittadini di uno Stato membro stabiliti sul territorio di un altro Stato membro. La libertà di stabilimento importa l'accesso alle attività autonome e al loro esercizio, nonché la costituzione e la gestione di imprese e in particolare di società ai sensi dell'articolo 54, secondo comma, alle condizioni definite dalla legislazione del paese di stabilimento nei confronti dei propri cittadini, fatte salve le disposizioni del capo relativo ai capitali.”

Art. 54:

“Le società costituite conformemente alla legislazione di uno Stato membro e aventi la sede sociale, l'amministrazione centrale o il centro di attività principale all'interno dell'Unione, sono equiparate, ai fini dell'applicazione delle disposizioni del presente capo, alle persone fisiche aventi la cittadinanza degli Stati membri. Per società si intendono le società di diritto civile o di diritto commerciale, ivi comprese le società cooperative, e le altre persone giuridiche contemplate dal diritto pubblico o privato, ad eccezione delle società che non si prefiggono scopi di lucro.”

Questi articoli stabiliscono che c’è la libertà di stabilimento e che sono vietate tutte le restrizioni alla libertà di stabilimento. Questo vale sia per i cittadini che per le società, le quali vengono equiparate ai primi.

C’è un’altra norma, contenuta nell’art. 50, che stabilisce che cosa deve fare l’UE, o meglio, le sue istituzioni, al fine di realizzare concretamente la libertà di stabilimento. L’attenzione deve essere rivolta in particolare alla lettera “g”.

“L’UE deve coordinare nella necessaria misura e al fine di rendere equivalenti (non uguali) le garanzie che sono richieste negli Stati membri alle società (di cui all’art. 54) per proteggere gli interessi tanto dei soci quanto dei terzi.”

L’Europa deve quindi garantire la libertà di stabilimento a tutti, sia persone fisiche che giuridiche. Non possono esservi apposte restrizioni in quanto incompatibili con il principio della libertà di stabilimento.

Libertà di stabilimento: primaria e secondaria

Cosa vuol dire libertà di stabilimento? Libertà di insediarsi in ogni parte dell’UE. Il nesso logico di questo principio può essere paragonato alla libertà di residenza del diritto interno, secondo il quale ognuno può liberamente scegliere dove stabilire la propria residenza. La libertà di stabilimento riguarda qualunque soggetto del diritto, persona fisica o soggetto diverso, vale a dire le società. Concretamente cosa significa questa libertà? L’art. 49 declina la libertà di stabilimento in due varianti:

• Libertà di stabilimento primaria: il fatto che una società (discorso equivalente per persone fisiche) scelga dove stabilire la sede del suo primo impianto, dove costituirsi. La libertà di stabilimento è una scelta della sede, del luogo di costituzione. Una società può decidere di costituirsi dove più le piace.
• Libertà di stabilimento secondaria: tale divieto si estende altresì alle restrizioni relative all’apertura delle agenzie succursali o filiali da parte dei cittadini o società. Si tratta della libertà di aprire una sede secondaria in qualunque territorio dell’UE. Quindi questo secondo aspetto riguarda il luogo della espansione della mia attività.

L’art. 50 dice che le istituzioni dell’UE devono fare in modo di coordinare le discipline dei diversi diritti societari per rendere equivalenti (NON UGUALI) le misure a protezione degli interessi dei soci (interessi interni) e dei creditori (interessi esterni).

Coordinamento delle misure di tutela

Perché questa esigenza di coordinamento? Qual è il motivo? Immaginiamo una S.p.A. o S.r.l. italiana (così come può essere l’equivalente di una tedesca o francese etc) che vuole espandersi, dando luogo ad una dimensione internazionale o transnazionale all’attività. Come fa? Attraverso la libertà di stabilimento secondaria. Posso utilizzare due modelli organizzativi per espandermi. Il primo (utilizzato da Ferrero) consiste nella creazione di una società all’interno del territorio dell’UE. Il secondo consiste invece nella costituzione di una succursale, ovvero una società partecipata da un’altra società. In che altro modo posso andare all’estero? Attraverso la sede secondaria (filiale) della S.p.A. italiana. La società rimane italiana ma apre una sede secondaria in un altro ordinamento dell’UE.

Ipotizziamo la creazione di una Newco inglese (ciò che effettivamente ha fatto Ferrero). In questo caso, costituendo una nuova società si assiste alla nascita di un nuovo soggetto del diritto, in questo caso di diritto inglese. L’iniziativa economica rimane unica mentre la pluralità dei soggetti dà luogo ad una diversa imputazione dell’impresa in quanto una parte è riferita ad una società di diritto interno mentre l’altra si riferisce al diritto inglese. DUNQUE, la differenza tra i due metodi consiste nella creazione di un soggetto di diritto (creazione società).

Se la S.p.A. apre una sede secondaria (filiale) in Inghilterra cosa succede? La differenza rispetto al caso precedente consiste nel fatto che rimane un unico soggetto. La sede secondaria non dà luogo ad una autonomia soggettiva. L’impresa è unica e rimane imputata ad unico soggetto, non è quindi imputata a diversi soggetti.

Disciplina applicabile e diritto delle obbligazioni

Se la S.p.A. inglese stipula delle obbligazioni in Inghilterra, chi risponde per esse? Risponde naturalmente la società inglese. Se la sede secondaria stipula delle obbligazioni in Inghilterra, chi ne risponde? Risponde la S.p.A. italiana in quanto unico soggetto del diritto e unico centro di imputazione.

Qual è il profilo problematico? Cioè quali sono i problemi relativi alla costituzione di una società piuttosto che di una filiale per operare all’estero? Sono due diritti differenti. Il problema è di fatto la disciplina applicabile all’impresa. L’impresa da che regole è governata nel nostro caso? Nel primo caso la società è soggetta alle regole italiane e inglesi. Il fatto che ci sia una duplicazione di soggetto dà luogo all’applicazione del diritto societario italiano sulla frazione di impresa svolta su territorio italiano, mentre la frazione di impresa che svolgo in Inghilterra sarà soggetta al diritto azionario inglese. Si tratta dunque di regole differenti applicate ad una medesima impresa.

L’altra ipotesi è un poco più complessa. Apro una sede secondaria in Inghilterra. La mia S.p.A. risponde dunque delle obbligazioni che sorgono su territorio inglese. Ma quale disciplina si applica? Il diritto azionario italiano o inglese? Sicuramente per la parte di attività svolta in Italia si applica la disciplina italiana. Tuttavia, non c’è una risposta univoca a questo quesito. Questa è una fattispecie che deve essere valutata caso per caso, andando a consultare una particolare legge che si chiama “Legge di diritto internazionale privato – DIP”. Questa legge è una legge che stabilisce quali regole trovano applicazione ad una situazione straniera che viene ad operare all’interno dell’ordinamento. Quali regole devono essere applicate ad una realtà, ad una situazione esterna che viene ad operare all’interno dell’ordinamento. Le alternative sono due: o trova applicazione la legge del paese d’origine o trova applicazione la legge del paese ospitante.

Per esempio, la DIP tedesca è molto rigida sull’argomento. Fa riferimento alla legge del paese ospitante mentre quella inglese alla legge del paese originario. La Germania utilizza dunque la teoria della sede. Un’impresa esterna che opera in Germania viene assoggettata alle regole del diritto tedesco. Che cosa accade ad un’impresa transnazionale? Qual è la conclusione di questo argomento? L’impresa transnazionale è un’impresa che opera su più ordinamenti ed è assoggettata senz’altro ad ordinamenti differenti se utilizza il modulo o variante organizzativa della succursale. Un’impresa che può essere assoggetta ad un diritto differente anche nel caso in cui operi attraverso la sede secondaria, la filiale. Nel primo caso creo un nuovo soggetto, interessando così due diritti. Nel caso in cui utilizzo una sede secondaria possono essere interessati due diritti. Saranno interessanti nella misura in cui nel paese ospitante la DIP dice che ad un’impresa straniera che opera, in questo caso in Germania, si applica per la parte svolta in Germania il diritto dell’impresa tedesco.

Da qui nasce l’esigenza del coordinamento delle misure a tutela degli interessi interni ed esterni. Perché c’è questa esigenza? Si vuole impedire che quando si esercita la libertà di stabilimento si crei una riduzione delle misure a tutela dei miei interessi.

La società deve essere libera di esercitare la libertà di stabilimento. In questo quadro le istituzioni europee vogliono assicurarsi che gli spostamenti delle sedi di impresa siano il più possibile ininfluenti e quindi neutri agli interessi in gioco.

Lezione 2 – 28.02.2018

L’attuazione della norma enunciata nella lettera “g” dell’art. 50 avviene essenzialmente in due modi. Il primo modo (che spesso non viene ricordato ma che comunque ha una certa importanza) consiste nel creare delle strutture sovranazionali. Questo concretamente significa che le istituzioni europee costituiscono i teli normativi/strutture sovranazionali per lo svolgimento di imprese nell’ambito dell’UE. Quali sono queste strutture? Ve ne sono due che sono utilizzabili per lo svolgimento di attività o di imprese mutualistiche, ovvero imprese che non perseguono come fine ultimo lo scopo del profitto o di lucro ma che perseguono uno scopo parimenti egoistico, ovvero lo scopo mutualistico – la creazione di vantaggi in capo ai partecipanti al fenomeno associativo, vantaggi rappresentati da risparmi di spesa oppure da incrementi di profitti. Queste strutture sono due: il GEIE e la cooperativa europea.

La prima struttura sovranazionale rappresentata dal Gruppo Europeo di Interesse Economico è una struttura che è stata istituita con un Regolamento del 1985 che non ha avuto molto successo. Il nr di GEIE (equivalente al consorzio di imprese) presente in Europa è abbastanza limitato; limitazione dovuta al regime di responsabilità, in quanto questo è un regime di responsabilità simile a quello delle S.n.c., ovvero responsabilità illimitata di tutti i membri per le obbligazioni assunte dal GEIE.

È una struttura che può essere costituita da imprenditori o liberi professionisti. La caratteristica è che i partecipanti al GEIE non devono essere tutti della stessa nazionalità, almeno uno di essi deve avere residenza in un ordinamento diverso rispetto agli altri membri, proprio per assegnare al Gruppo carattere europeo.

La seconda struttura sovranazionale, caratterizzata da un regime di responsabilità limitata (quindi un regime più appetibile), è la cooperativa europea. Persegue una finalità mutualistica, così come la cooperativa di diritto interno (di fatti sono equiparate). La differenza con il GEIE sta nel regime di responsabilità applicato. La cooperativa europea presuppone che almeno uno dei partecipanti sia di nazione diversa.