Riassunto esame Diritto Commerciale delle società, Cetra Antonio

Diritto commerciale (Prof. Cetra)

Sommario

• Lezione 1. Martedì 01 Marzo 2016........................................................................................2
• Lezione 2. Mercoledì 02 Marzo 2016....................................................................................5
• Lezione 3. Martedì 8 Marzo 2016........................................................................................12
• Lezione 4. Mercoledì 9 marzo 2016....................................................................................18
• Lezione 5. Martedì, 15 Marzo 2016.....................................................................................26
• Lezione 6. Mercoledì 16 Marzo 2016..................................................................................32
• Lezione 7. Martedì 22 Marzo 2016......................................................................................41
• Lezione 8. Mercoledì 23 marzo 2016..................................................................................47
• Lezione 9. Martedì 5 aprile 2016.........................................................................................57
• Lezione 10. Mercoledì 6 aprile 2016....................................................................................64
• Lezione 11. Martedì 12 aprile 2016.....................................................................................73
• Lezione 12. Mercoledì 13 Aprile 2016.................................................................................78
• Lezione 13. Martedì 26 aprile 2016.....................................................................................85
• Lezione 14. Mercoledì 27 aprile 2016..................................................................................90
• Lezione 15. Martedì, 4 maggio 2016....................................................................................97
• Lezione 16. Mercoledì 4 maggio 2016...............................................................................105
• Lezione 17. Martedì 10 maggio 2016................................................................................112
• Lezione 18. Mercoledì 11 maggio 2016.............................................................................118
• Lezione 19. Martedì 17 Maggio 2016................................................................................125
• Lezione 20. Mercoledì 18 maggio 2016............................................................................131
• Lezione 21. Martedì 24 maggio 2016................................................................................139
• Lezione 22. Mercoledì 25 maggio 2016.............................................................................145
• Lezione 23. Martedì 31 maggio 2016................................................................................153
• Lezione 24. Mercoledì 1 giugno 2016................................................................................160

Lezione 1. Martedì 01 Marzo 2016

Parte prima – Finanziamento di una impresa

Parte del corso tratta del finanziamento di una impresa, che può avvenire in due modi:

• A titolo di capitale proprio: tramite il versamento dei soci;
• A titolo di capitale di credito: acquisito sul mercato dai creditori, che possono essere istituzionali, come le banche, o fornitori.

Nel nostro corso tratteremo il prestito obbligazionario e gli strumenti finanziari nati negli ultimi anni.

Costituzione di una società

Se costituisco una società per azioni o di capitali, inizialmente c’è un finanziamento che sarà a titolo di capitale proprio e successivamente sarà un finanziamento di capitale di credito.

Queste sono due modalità diverse di finanziamento e non ci sono strumenti di finanziamento diversi da questi due. In realtà potrebbero esserci strumenti ibridi, ma non sono una forma intermedia tra le due modalità.

Differenze tra le due opzioni di finanziamento

Queste due forme di finanziamento convivono all’interno dell’impresa. Il capitale proprio NON può essere l’unico finanziamento di un’impresa. Il capitale di credito, a sua volta, NON può essere l’unico finanziamento di un’impresa perché per costituire un’impresa ci deve essere Capitale Sociale, che dovrà essere conferito come capitale proprio.

Il capitale proprio, a differenza del capitale di credito, si ha quando manca per il finanziatore il diritto soggettivo alla ripresa finanziaria. In caso contrario, se c’è questo diritto soggettivo alla ripresa del finanziamento è un finanziamento a capitale di credito. Il finanziatore quindi potrà riprendersi quanto ha apportato. Nel caso del capitale proprio, la remunerazione è aleatoria poiché si avrà solo in caso in cui ci siano dei profitti. Nel caso del capitale di credito invece si avrà un fixed poiché è stabilita la remunerazione. È quindi un costo certo per le imprese.

In sede di costituzione, si ha una fase in cui è necessario istituire, far funzionare, il capitale sociale e avrò un apporto del socio iniziale che serve per questa fase iniziale, in cui il capitale sociale serve con determinati requisiti. Il capitale sociale è stato visto come un costo iniziale, che si è cercato di abbattere in Europa.

Capitale sociale

Il capitale sociale nelle SRL dovrebbe essere come minimo stabilito per legge pari a 10.000 €. Nelle SPA, il capitale sociale minimo è stato abbattuto di oltre la metà, infatti è passato da 120.000 € a 50.000 €. Con queste riduzioni si è voluto rendere più fruibile l’accesso alla forma giuridica desiderata, soprattutto per imprese di minori dimensioni.

Oltre a questo ‘costo’ iniziale, nella fase di costituzione di una società si hanno altri costi, che solitamente vengono capitalizzati. Altri costi possono essere i costi per la stipula dell’atto costitutivo, che in Italia non sono sicuramente bassi e si sono voluti ridurre. Infatti l’atto costitutivo è un atto pubblico e per cui è un atto redatto da un pubblico ufficiale, in Italia, deve essere un notaio, che assiste l’impresa nel momento della redazione dell’atto costitutivo.

In Italia si è voluto ridurre il capitale sociale minimo, e la ragione alla base è il c.d. fenomeno di estero vestizione, cioè dello pseudo foreign società. Un fenomeno ricorrente che si è verificato è quello in cui vengono costituite company in Inghilterra (UK), soprattutto SRL, per farle operare in altri ordinamenti attraverso una sede secondaria. Quindi sarà una società fittizia, perché la sua vera attività viene svolta nella sede secondaria.

Perché si è verificato questo fenomeno? Perché la corte di giustizia, dopo una serie di pronunce, come il caso ‘Centros’ o ‘Inspire Art’, nel quale due società costituite in UK hanno poi operato in Danimarca e Olanda, ha stabilito che questo fenomeno era ammissibile. Il trattato di funzionamento dell’Unione Europea assume la possibilità di questo tipo di organizzazione.

Libertà di stabilimento: secondo l’Art. 49 e seguenti del Trattato ogni soggetto ha la libertà di scegliere all’interno dell’Unione Europea dove vuole operare. Quindi, la società inglese in oggetto, da che ordinamento sarà disciplinata? Dall’ordinamento inglese. L’ordinamento inglese è stato scelto da molti soggetti perché risulta meno costoso nelle spese di costituzione:

• Il Capitale sociale minimo è 1 pound;
• L’atto costitutivo è sempre redatto da un notaio, ma in Inghilterra, il notaio, che rimane sempre un pubblico ufficiale, è stipendiato dallo stato e non pagato a parcella come in Italia. Quindi se si vuole costituire una società, sarà lo stato a pagare il notaio e le spese notarili.

La spesa media risulta essere tra i 200 e i 400 (sterline), che è di gran lunga inferiore rispetto alle spese da sostenere in Italia. L’atto costitutivo deve essere redatto con atto pubblico, sia per le SPA, ex art. 2328 comma 2, sia per le SRL, ex art. 2463 comma 2 del codice civile. Inizialmente ci fu un tentativo di escludere l’atto pubblico, ma poi non andò a buon fine, in quanto la direttiva comunitaria (I direttiva 151/68/CE o 101/2009/UE) nasce appunto per attuare tale principio. Anche se c’è libertà di scelta dell’ordinamento, si vogliono rendere equivalenti le misure, in modo tale da tutelare i soci in tutti gli ordinamenti. Ovviamente, l’armonizzazione riguarda le società di capitali, che operano all’interno dell’unione europea e non le società di persone. L’atto costitutivo, secondo quanto stabilito dalla direttiva, deve essere sottoposto al controllo, che deve essere espletato attraverso la pubblicazione dell’atto pubblico.

Il controllo del pubblico ufficiale

Il pubblico ufficiale (notaio) deve acquisire la volontà dei soci e deve verificare:

• Controllo formale: rispettare tutti i requisiti (Art. 2329 e Art. 2330 cc) e le condizioni che devono essere rispettate sia per le srl che per le spa.
• Controllo sostanziale: tutti possono partecipare, anche gli incapaci. Per esempio, un minore può partecipare se c’è la presenza di un tutore.
• Il controllo si distingue:
• Il vero controllo sociale. I soci lo vogliono davvero. All’interno dei contenuti del contratto srl ci devono essere i requisiti e gli elementi essenziali di una srl. Le società sono di due tipi, elementari, ovvero srl snc e ss, oppure superiori, dove è necessario il contratto per poterla costituire. Il contratto deve avere un contenuto minimo essenziale caratterizzante del tipo di società che si vuole costituire. Per esempio, nelle srl, un requisito minimo è la responsabilità limitata dei soci che non rispondono personalmente delle obbligazioni sociali, poiché è la società a rispondere delle obbligazioni sociali, con il suo patrimonio. Una caratteristica delle spa è il fatto che la partecipazione sociale sia standardizzata, cioè ogni partecipazione è uguale alle altre. Un socio può avere 1 o 1000 partecipazioni, ma saranno tutte uguali tra di loro.
• Altro tipo di controllo, cioè che la società sia articolata per organi: il socio NON è amministratore, infatti avremo un’assemblea, un organo di controllo, i soci ecc.

Controllo vuol dire anche che non ci devono essere elementi contrastanti con gli elementi essenziali previsti per la società prescelta. È per questi motivi di controllo che permane l’atto pubblico, perché se ci fosse un altro tipo di controllo si potrebbe ridurre il costo.

Il controllo di omologazione

Un altro tipo di controllo è il controllo di omologazione. Omologa: è un controllo non diverso da quello del notaio, ma viene effettuato dall’autorità giudiziaria (da parte del tribunale). In questo caso il tribunale svolge una funzione di volontaria giurisdizione, che è un ruolo alternativo del tribunale. Il tribunale interviene per sostituirsi alla volontà dei privati, quando questi non sono in grado di esprimerla.

Per esempio se un socio decide di recedere dalla società e quindi dovrà essere liquidato. La liquidazione verrà stabilita dagli altri soci, ma, se al socio uscente non va bene tale somma, potrà avvalersi di un perito nominato dal tribunale, a cui chiedere la valutazione ad hoc. L’omologazione poteva sostituire il controllo notarile, ma non è stato così per non appesantire i doveri del tribunale. L’omologa comunque esiste ancora, come per esempio, nel caso in cui una srl voglia modificare l’atto costitutivo e quindi ha bisogno di un atto pubblico redatto dal notaio, ma, se il notaio non lo redige perché secondo lui non soddisfa i requisiti sostanziali, allora i soci potranno richiedere al tribunale di nominare un esperto che quindi supera il notaio.

Abbiamo visto però che non è possibile eliminare del tutto l’atto pubblico perché a livello comunitario rimane obbligatorio.

Art. 2463 bis

Con l’ultima legge di stabilità viene introdotta una nuova forma di srl, cioè la srl limitata semplificata. Sostanzialmente è una srl, ma semplificata in due aspetti:

• Atto costitutivo
• Capitale sociale

La srls deve essere costituita da soci persone fisiche e non da altri soggetti. Si usa un atto costitutivo rappresentato da un modello messo a disposizione dal Ministero della giustizia con un Decreto Ministeriale (138/2012). È un contratto standard poiché si riempie il modulo e lo si presenta al registro delle imprese per l’iscrizione. Parliamo del decreto legge 1/2012 convertito in legge 27/2012. Non sono dovute le tasse di registro e le spese costitutive che si solitamente si sostengono per l’iscrizione nel registro delle imprese.

I contro di queste srls, contenuti nel comma 3 sono che:

• L’atto costitutivo risultante è immodificabile, quindi ai soci deve andare bene ciò che è stabilito fin dal principio
• I soggetti che costituiscono questa società devono essere solo Persone fisiche.

Lezione 2. Mercoledì 02 Marzo 2016

Entità del capitale sociale

Per quanto riguarda il capitale sociale e la sua entità in fase di costituzione dobbiamo distinguere:

• SPA: il minimo è 50.000 €. La II Direttiva comunitaria lo consente. Il capitale è stato ridotto di oltre la metà. Questo presenta però delle ripercussioni negative per l’emissione del prestito obbligazionario.
• SRL: il capitale sociale è rimasto invariato a 10.000 €, cifra non rilevante che rispetto ad altri ordinamenti non è nemmeno tra le più alte.

La disciplina di armonizzazione non ha quindi inciso sul capitale sociale delle SRL ma solo quello delle SPA. Questa libertà di agire per i diversi ordinamenti ha portato a soluzioni più svariate. Per esempio in Francia il capitale minimo per le srl è stato del tutto abolito. In Italia invece non è stato ridotto ma è stata introdotta la forma delle srl semplificata e si è data la possibilità a tutte le srl di costituire la società con una riduzione del capitale.

Art. 2463 cc

È l’articolo che riguarda l’atto costitutivo di una srl. Il comma 4 e 5 introducono e generalizzano la srl a capitale ridotto.

Comma 4: ‘’L’ammontare del capitale può essere determinato in misura inferiore a euro diecimila, pari almeno a un euro. In tal caso i conferimenti devono farsi in denaro e devono essere versati per intero alla persone cui è affidata l’amministrazione’’

Comma 5: ‘’La somma da dedurre dagli utili netti risultanti dal bilancio regolarmente approvato, per formare la riserva prevista dall’articolo 2430, deve essere almeno pari a un quinto degli stessi, fino a che la riserva non abbia raggiunto, unitamente al capitale, l’ammontare di diecimila euro. La riserva così formata può essere utilizzata solo per imputazione a capitale e per copertura di eventuali perdite. Essa deve essere reintegrata a norma del presente comma se viene diminuita per qualsiasi ragione’’.

Si dà la possibilità a tutti, sia persone fisiche che giuridiche (non solo persone fisiche come nella srls), di costituire una società a capitale ridotto, inferiore ai 10.000 €. Il capitale deve essere compreso tra 1 € e 10.000 € senza coincidere con 10.000 €. Questa società viene qualificata come srl a capitale ridotto, che è diversa dalla srl semplificata. Conseguenze di una srl a capitale ridotto: le conseguenze sono descritte nel comma 5 dell’art. 2463 cc. Si applica quindi una regola particolare di formazione della riserva legale.

Riserva legale

La riserva legale è una riserva, ex art. 2430 cc

• 1. Dagli utili netti annuali deve esser dedotta una somma corrispondente almeno alla ventesima parte di essi per costituire una riserva, fino a che questa non abbia raggiunto il quinto del capitale sociale.
• 2. La riserva deve essere reintegrata a norma del comma precedente se viene diminuita per qualsiasi ragione.
• 3. Sono salve le disposizioni delle leggi speciali.

La riserva legale deve essere alimentata ogni anno, con accantonamento degli utili d’esercizio, accertati dal bilancio d’esercizio. La destinazione obbligatoria degli utili è la riserva legale finché essa non raggiunge il 20% del capitale sociale.

• Accantonamento obbligatorio
• 5% degli utili d’esercizio di ogni anno

Questa disciplina della riserva legale cambia nel caso in cui parliamo di srl a capitale ridotto. L’accantonamento infatti è quadruplicato. Non è 5% ma è il 20% degli utili prodotti, fin quando il capitale sociale sommato alla riserva legale non raggiungono i 10.000 €. Questa riserva rimane indisponibile, non può essere destinata per volere dei soci, poiché non si può deciderne la destinazione finché non si sono raggiunti i 10.000 €. Raggiunti i 10.000 € si potrà applicare la disciplina ordinaria e diventa disponibile oltre il 20% potendolo distribuire o destinare ad altre attività.

È difficile capire, se con l’introduzione della srl a capitale ridotto l’entità minima diventa effettivamente 1€. Il consiglio nazionale del notariato, nel Novembre del 2013, con il documento n. 856, ritiene che in realtà, la vera conseguenza dell’introduzione della srl a capitale ridotto, sia la diminuzione del capitale sociale minimo a 1 €. Prende posizione ritenendo che oggi in Italia, la Srl a capitale ridotto abbia un capitale minimo di 1 € e non più di 10.000 €. Questa affermazione ha conseguenze pratiche notevoli.