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La nascita dell’interesse legittimo

1.1 Presentazione

L’obiettivo principale di questa tesi di laurea è quello di compiere un’indagine sulle recenti innovazioni riguardanti il tema della figura dell’interesse legittimo,(L’intento primario di questa tesi di laurea/del presente lavoro di tesi consiste nel compiere un’indagine circa le recenti innovazioni apportate alla figura dell’interesse legittimo) con riferimento in modo particolare all’evoluzione della relazione tra il potere amministrativo e i cittadini coinvolti dall’esercizio dello stesso.(con particolare riguardo all’evoluzione del rapporto tra il potere amministrativo e i cittadini, coinvolti dall’esercizio dello stesso) Si tratta, in sintesi, di mostrare la diffusione della consapevolezza dell’interesse legittimo come processo di arricchimento delle forme di tutela giurisdizionale predisposte a garanzia del privato. (E’questa un’occasione per una riflessione “utile” sull’interesse legittimo, che non è affatto morto e che forse, dopo il diritto soggettivo, è tra le categorie più longeve della nostra cultura giuridica.)
Il ruolo della pubblica amministrazione occupa oggi nell’ambito istituzionale una notevole importanza in quanto inserito in un sistema normativo volto a valorizzare e riconoscere il rapporto tra il cittadino e la pubblica amministrazione. La responsabilità della pubblica amministrazione è al pari di qualsiasi altro soggetto privato ed è essa risponderne nel caso in cui l’esercizio dell’attività amministrativa causa un danno ingiusto che necessita di risarcimento. se nell’esercizio dell’attività amministrativa causa un danno ingiusto che deve quindi essere risarcito .I paradigmi fondamentali dell’attività amministrativa emergono,in primo luogo, dalle disposizioni costituzionali, rispetto alle quali non vi è alcuna supremazia nel ruolo dell’amministrazione, ma bensi’il suo esercizio è subordinato agli atti costituzionali stessi. L’amministrazione quindi vediamo che si rifà ai massimi principi costituzionali che devono manifestarsi nella sua azione quotidiana, e si trova a svolgere un ruolo subordinato agli atti costituzionali, ciò dimostra che non vi è alcuna supremazia nel ruolo che l’amministrazione svolge. (((((Il potere amministrativo indica una posizione soggettiva attiva, ovvero la capacità che la legge ha di imporre ad una determinata autorità amministrativa. Ogni potere è conferito dalla norma all’autorità prescritta, senza essa non potrebbe adottare nessun atto (sarebbero nulli). Si tratta di un potere imperativo, autoritativo e unilaterale.))))) L’esercizio delle funzioni amministrative trova la propria fonte negli articoli 2 e 3 della Costituzione, aspetto che mette in rilievo la centralità dei diritti degli individui. L’attività amministrativa è volta a tutelare gli interessi collettivi, attraverso prestazioni e servizi nonchè materiali resi ai cittadini. Si tratta di attività a carattere necessario, di prestazioni garantite, appunto, dalla stessa costituzione come attività di tutela concreta per la soddisfazione e promozione dei bisogni delle persone. Da sottolineare è il fatto che le pubbliche amministrazioni sono sempre soggette a controlli inerenti il loro operato e che sia a norma dei principi prescritti; (((((la responsabilità come dovere sostanziale nella realizzazione del bene comune.))))) La responsabilità della pubblica amministrazione diviene perciò un corollario dello Stato di diritto, in quanto punto di incontro tra la sovranità statale e il riconoscimento dei diritti. L’amministrazione deve sì agire al servizio della comunità ma nel rispetto non solo dei diritti, ma anche degli interessi del cittadino. L’esercizio del potere viene, quindi, sottoposto a determinati limiti, rappresentati dalla legge. In tale prospettiva emergono gli interressi (individuali e collettivi) delle persone nella necessità di esercitare e “proteggere” i loro diritti e interessi legittimi. Ciò detto trova conferma nello “statuto del cittadino” nella legge 241/90 .
Nell’epoca attuale, grazie al pluralismo che ha pervaso tutti gli ambiti della vita quotidiana, il rapporto tra amministrazione ed utenza è notevolmente cambiato poiché la società non è più chiusa in sé stessa ma appare aperta ad affrontare qualsiasi questione in maniera attiva, perciò anche l’amministrazione ha dovuto adeguarsi in questo senso. I destinatari delle attività pubbliche, che in precedenza venivano considerati soggetti passivi rispetto all’azione amministrativa, al giorno d’oggi appaiono come individui ricchi di capacità, competenze ed esperienze. Di queste,l’amministrazione non può negare l’esistenza ma al contrario considerare tutte queste risorse e farne tesoro, per poi migliorare il processo comunicativo che ne deriva e che sarà pertanto basato sulla massima fiducia verso i cittadini. Ciò ha posto in rilievo il ruolo della funzione amministrativa quale strumento per realizzare il processo di avvicinamento tra amministrazione e persone.
L’amministrazione, oggi, è strumento indispensabile per il godimento delle libertà per un maggior numero di persone; grazie anche all’introduzione della partecipazione e all’intervento da parte dei privati alle funzioni amministrative. Il cittadino assume non più un ruolo “passivo” bensì una posizione “attiva” di partecipazione destinata a soddisfare i propri interessi. Di conseguenza di fronte ad una collettività che cerca di affermare sulla scena politica e sociale i propri diritti appare un’amministrazione maggiormente propensa ad accogliere le richieste dei cittadini e ad instaurare insieme ad essi un dialogo costruttivo, difatti la carta costituzionale ufficializza la fondatezza dei diritti del cittadino e l’obiettivo delle pubbliche amministrazioni diventa proprio quello di essere a tutti gli effetti enti al servizio del popolo. Nello svolgimento delle proprie funzioni l’amministrazione è tenuta a rispettare i principi di giusto procedimento, inoltre l’atto adottato dovrà essere motivato che consenta un controllo giurisdizionale, al fine di garantire scelte trasparenti e verificabili; nonché il rispetto dei principi di efficienza e di efficacia, imparzialità dell’azione amministrativa. La conformità delle scelte discrezionali di buona amministrazione è contrapposta al principio di legittimazione che va a trasformare il potere amministrativo in atto pratico. Sono questi i punti di riferimento per passare all’analisi dell’interesse legittimo (situazione giuridica soggettiva che vive nell’esercizio delle funzioni amministrative).
La funzione amministrativa costituisce la ragion d'essere o meglio, lo scopo e la posizione dell’amministrazione nei confronti della società. La funzione amministrativa è definita come il prodotto dell’attività autoritativa della pubblica amministrazione, poiché l’amministrazione si avvale di un potere attribuitole, per il doveroso perseguimento dei fini indicati dalla legge (art. 1 comm. 1 l.241/90). Pertanto, è agevole sostenere che l'ordinamento assicura la funzionalizzazione per fini pubblici dell'amministrazione, nel senso che essa deve essere preposta alla cura di interessi generali e provvede all’individuazione delle esigenze che dispongono il suo esercizio. Ciò implica l'esistenza di norme che garantiscano il fine pubblico dell'attività amministrativa.

1.2 L’elaborazione della figura dell’interesse legittimo: breve excursus


Come sappiamo, il dibattito sull’interesse legittimo è iniziato ben prima dell’entrata in vigore della nostra Costituzione, avendo come presupposto la legge di abolizione del contenzioso amministrativo del 1865 e, come causa scatenante, l’entrata in vigore della legge n. 5992/1889 , con cui fu istituita la sezione del Consiglio di Stato per la giustizia nell’amministrazione. Il sistema introdotto nel 1865, vigente in un contesto teorico in cui l’esistenza di una situazione giuridica soggettiva era considerata indissolubilmente legata alla sua tutela giurisdizionale , si reggeva esclusivamente sulla figura dei diritti soggettivi e null’altro necessitava: uno era il giudice, una era la situazione soggettiva giuridicamente rilevante. Un sistema sicuramente lineare, ma che condannava all’irrilevanza giuridica tutti gli altri interessi che si contrapponevano all’agire potestativo della pubblica amministrazione . Fu quindi l’art. 3 n. 5992/1889 ad attribuire rilievo di diritto positivo, nell’ambito del riparto di giurisdizione (“spetta alla sezione quarta del Consiglio di Stato di decidere…”), agli “affari non compresi” fra i diritti civili o politici affidati al giudice ordinario in base all’art. 2, all. E, l. n. 2248/1865, qualificandoli come “interessi di individui o di enti morali”, oggetto di “atti o provvedimenti” amministrativi. Da questo momento, dunque, sorse il dibattito attorno ai suddetti interessi i quali acquisirono fin da subito una rilevanza spiccatamente processuale, quale indice del riparto tra la giurisdizione del giudice ordinario e quella del giudice amministrativo. Ad essere nata nel 1889, però, è solamente la controversia attorno all’interesse legittimo, in quanto l’archetipo di tale figura esisteva “implicitamente” già nel nostro ordinamento, quale situazione soggettiva del privato nei confronti dei pubblici poteri, e già trovava una propria tutela extra-giurisdizionale nel ricorso gerarchico e nel ricorso straordinario.
Per lungo tempo hanno prevalso teorie contrarie all’affermazione di una nozione autonoma di interesse legittimo, le quali appaiono tutte riconducibili a due filoni: il primo volto a negare la rilevanza giuridica di tale figura, qualificata pertanto come interesse di mero fatto; il secondo diretto ad affermarne la piena inquadrabilità nell’ambito dei diritti soggettivi. Sono, dunque, espressione della prima corrente tutti quegli orientamenti, più risalenti nel tempo, che, partendo dalla già accennata teoria per cui potevano dirsi situazioni giuridicamente rilevanti esclusivamente quelle dotate di tutela giurisdizionale, continuarono a qualificare gli interessi protetti innanzi al Consiglio di Stato come interessi semplici, a fronte dell’affermata natura amministrativa (e, per l’appunto, non giurisdizionale) della IV sezione . Venuta meno la praticabilità di questa via, in seguito al riconoscimento della piena dignità di organo giurisdizionale del Consiglio di Stato, la corrente negazionista della rilevanza giuridica dell’interesse legittimo non si inaridì, trovando ulteriore linfa vitale nelle teorie dell’interesse occasionalmente protetto , ossia tutelabile in quanto coincidente nel caso specifico con l’interesse della collettività. Ulteriori orientamenti dottrinali escludevano, invece, la rilevanza giuridica dell’interesse legittimo sostenendone il valore meramente processuale, quale interesse ad agire o legittimazione ad agire solo materialmente coincidente con l’interesse del ricorrente, ma in realtà a garanzia della legittimità dell’azione amministrativa e, quindi, ancora una volta a tutela dell’interesse pubblico. Quanto al secondo filone, si possono richiamare gli orientamenti che, negando l’autonomia della figura dell’interesse legittimo, lo riconducevano nell’alveo del diritto soggettivo alla legittimità dei provvedimenti amministrativi o che, ritenendo insuperato e insuperabile il principio di azionabilità in giudizio dei soli diritti soggettivi, riportavano gli interessi legittimi nell’ambito di tale categoria, proprio come conseguenza della loro tutelabilità innanzi al giudice amministrativo. Non deve stupire, dunque, che la tesi di maggior successo fu una sorta di raccordo fra le due correnti appena esposte.
Ranelletti introdusse una duplice configurazione dell’interesse legittimo, valevole tanto come interesse occasionalmente protetto, secondo l’accezione già esposta, quanto come diritto “affievolito”, ossia mutato nel contenuto o nella forma a fronte dell’esercizio di potere discrezionale volto al perseguimento dell’interesse pubblico

Tutte queste letture vengono però minate alle loro fondamenta dall’entrata in vigore della Costituzione repubblicana. Come noto, infatti, con la Costituzione del 1948 si ebbe il primo esplicito riconoscimento della figura dell’interesse legittimo in un testo normativo: oltre a ricevere conferma quale “strumento” processuale, rilevante ai fini del riparto tra la giurisdizione del giudice amministrativo e quella del giudice ordinario, chiara è l’identificazione della sua natura di situazione giuridica soggettiva di diritto sostanziale, mediante il suo continuo accostamento alla figura del diritto soggettivo. L’obiettivo perseguito dai costituenti è chiaramente quello di configurare un quadro completo volto al riconoscimento e alla esaustiva tutela di tutte le situazioni giuridicamente rilevanti di cui sono titolari i singoli individui.
L’accostamento al diritto soggettivo non solo dimostra la condivisione tra le due situazioni giuridiche, di pari rilievo sostanziale, ma, da un lato, segna definitivamente la distinzione fra le due situazioni soggettive e, dall’altro, esplicita anche l’autonomia dell’interesse legittimo dall’interesse pubblico. L’art. 24 Cost., infatti, è sufficientemente chiaro nell’affermare come gli interessi legittimi, allo stesso modo dei diritti soggettivi, siano interessi “propri”, ossia riferibili ai singoli individui e, quindi, siano tutelabili come tali, e non in occasione della tutela dell’interesse pubblico .
Volendo dare adeguato rilievo al significato delle previsioni costituzionali, come si è cercato di fare in relazione ai diritti “fondamentali” e “inviolabili”, non si può non condividere il pensiero di chi ritiene che l’interesse legittimo debba necessariamente essere considerato un’autonoma situazione giuridica propria del diritto positivo del nostro ordinamento. E lo stesso deve dirsi per il criterio di riparto fondato sulla natura delle situazioni giuridiche soggettive: per quanto criticabile, tale è cristallizzato nel testo costituzionale, così da non poter essere modificato né dal legislatore ordinario, né tanto meno dall’operazione interpretativa di dottrina e giurisprudenza .
La particolarità del potere della pubblica amministrazione, quale strumento per il perseguimento del pubblico interesse ma anche situazione contrapposta all’interesse legittimo e dal cui esercizio dipende il soddisfacimento dell’interesse materiale privato, garantisce all’interesse legittimo una peculiare natura, diversa da quella di qualsivoglia diritto soggettivo, così da assicurarne il rilievo come situazione giuridica pure sul piano della teoria generale, al di là delle esplicite previsioni dei singoli ordinamenti. L’attenzione posta al nuovo aspetto procedimentale, che ha trovato piena espressione nella legge 7 agosto 1990, n. 241, ossia alle facoltà del privato di partecipare alla formazione della volontà della pubblica amministrazione così da ottenere un provvedimento a sé favorevole, conferma il carattere sostanziale di tale situazione soggettiva . Pertanto, l’interesse legittimo nasce fuori e prima del processo, concretizzandosi negli strumenti messi a disposizione dall’ordinamento al singolo per intervenire nel procedimento e influire sulle valutazioni discrezionali dell’amministrazione e, dunque, sul contenuto del provvedimento finale . D’altro canto, l’interesse legittimo si distingue tanto dall’interesse pubblico, quanto dall’interesse alla legittimità dell’atto : da un lato, infatti, l’utilità del privato ben può essere diversa e contrapposta a quella della collettività (si pensi, in generale, agli interessi oppositivi), dall’altro, un atto illegittimo può essere pienamente satisfattivo dell’interesse privato .
Punto di arrivo, o di partenza per future riflessioni, è quindi la definizione fornita da Mario Nigro, per cui l’interesse legittimo è una situazione giuridica soggettiva di vantaggio, di cui è titolare il singolo che si raffronta con l’esercizio di un potere discrezionale della pubblica amministrazione e che gli conferisce strumenti idonei a influire sull’esercizio del potere stesso così da cercare di conseguire o conservare, per il tramite dell’azione amministrativa, un’utilità materiale.
Senza procedere oltre nella ricostruzione della figura e dei suoi molteplici aspetti caratterizzanti (tipologie di interessi legittimi, ipotesi di potere vincolato, configurabilità dell’interesse legittimo nel diritto privato, ecc.), ciò che qui serve sottolineare è il rapporto di corrispondenza tra interesse legittimo e pubblico potere: in assenza di quest’ultimo, la situazione soggettiva del privato non può caratterizzarsi come interesse legittimo . Ciò spinge ad abbracciare un’ulteriore “evoluzione” dell’esposta teoria di Nigro, che si discosta da essa quanto all’oggetto dell’interesse legittimo. Oggetto che, per Nigro, consiste direttamente nel bene della vita, nell’interesse materiale cui mira in ultima battuta il privato, prima intervenendo nel procedimento, poi, eventualmente, agendo in giudizio (per esempio, quindi, il terreno oggetto del procedimento/provvedimento espropriativo della pubblica amministrazione). Così facendo, però, l’oggetto potrebbe andare a coincidere con quello del diritto soggettivo, oscurando la particolarità dell’interesse legittimo (ciò succede con gli interessi oppositivi; si pensi sempre al caso del potere espropriativo, al relativo interesse legittimo e al diritto di proprietà). Più efficace pare l’immagine dell’interesse legittimo avente ad oggetto l’azione amministrativa a sé favorevole, che solo in ultima battuta coinvolge l’interesse materiale, come interesse finale . In tal modo, infatti, si evidenzia il tratto distintivo dell’interesse legittimo rispetto al diritto soggettivo, ossia la presenza di quel “diaframma”, dato dal pubblico potere, tra il titolare della situazione giuridica e l’interesse materiale, sicché l’esercizio della funzione amministrativa è condizione per l’ottenimento o il mantenimento del bene della vita a cui mira in ultima battuta il soggetto privato. In altre parole, l’ottenimento o il mantenimento dell’utilità finale non conseguono direttamente dalle previsioni di legge, ma dalla valutazione della conformità tra l’interesse individuale e quello pubblico, rimessa alla discrezionalità della pubblica amministrazione, ma influenzabile dal singolo con gli strumenti di partecipazione all’azione amministrativa che sono espressione dell’interesse legittimo. A fronte di ciò, semplice è la lettura del criterio di riparto in materia di situazioni giuridiche “fondamentali” o “inviolabili”, che per lungo tempo ha escluso a priori la sussistenza di pubblici poteri in presenza di tali situazioni. Così facendo, infatti, si qualificavano le condotte della pubblica amministrazione come meramente fattuali, non riconducibili ad alcun provvedimento, così da estromettere qualsivoglia figura di interesse legittimo dalla fattispecie concreta, in modo da poter affermare la giurisdizione del giudice ordinario.


L’interesse legittimo


2.1 Il Diritto soggettivo


Si definisce situazione giuridica soggettiva una situazione sostanziale di interesse, che fa capo ad un soggetto o ad un ente, tutelata dall’ordinamento giuridico . Il diritto è un sistema di regolazione dei comportamenti intersoggettivi dei membri di un gruppo mediante un insieme, più o meno articolato, di prescrizioni, tutte o in parte coercitive. Esso può essere riguardato sotto due differenti aspetti: quello oggettivo qualora si pensi al diritto quale insieme di regole e quello soggettivo, qualora si pensi al rapporto che la posizione della regola “attraversata” dal requisito della giuridicità determina tra gli individui. Ogni soggetto, infatti, sia esso persona o ente, è destinatario di norme che mirano a regolare i suoi interessi, specialmente nel momento in cui questi entrano in contrasto con gli interessi di altri soggetti .
La figura del diritto soggettivo è oggetto di particolare attenzione, al fine di distinguerla da quella dell’interesse legittimo, in quanto ripartizione giurisdizionale tra il giudice ordinario e il giudice amministrativo, nelle controversie coinvolgenti la Pubblica Amministrazione, è stabilita dalla legge (L. 2248/1865), in base alla natura della posizione giuridica soggettiva lesa. Infatti, tale regolazione avviene mediante l’attribuzione di posizioni giuridiche c.d. soggettive che possono essere:
• di vantaggio (c.d. posizioni giuridiche soggettive attive): se chi agisce è titolare di un diritto soggettivo nei confronti della pubblica amministrazione, è tenuto ad adire il giudice ordinario, salvi casi in cui il diritto soggettivo si è costituito in una materia devoluta dalla legge alla competenza giurisdizionale esclusiva del G.A;,
• di svantaggio (c.d. posizioni giuridiche soggettive passive): se chi agisce, invece, è titolare di un interesse legittimo nei confronti dalle pubblica amministrazione, può ricorrere soltanto innanzi al giudice amministrativo. Il rapporto tra i soggetti titolari delle posizioni giuridiche (attive e passive) prende il nome di rapporto giuridico.
Il diritto soggettivo è la posizione giuridica di vantaggio che l’ordinamento giuridico conferisce ad un soggetto, riconoscendogli determinate utilità in ordine ad un bene, nonché la tutela degli interessi afferenti al bene stesso in modo pieno ed immediato.
Tipica del diritto amministrativo è la distinzione tra:
• diritti soggettivi perfetti: sono quelli attribuiti in maniera diretta e incondizionata al soggetto; il loro esercizio è libero, non condizionato ad alcun intervento autorizzatorio della pubblica amministrazione, la quale non può neppure incidere sfavorevolmente su di essi, comprimendoli o estinguendoli con proprio provvedimento;
• diritti soggettivi condizionati: sono quelli il cui esercizio è subordinato ad un provvedimento amministrativo permissivo (o autorizzatorio) ovvero sui quali la pubblica amministrazione può incidere sfavorevolmente comprimendoli o estinguendoli con un proprio provvedimento. In relazione a tali due ipotesi avremo dunque, rispettivamente, diritti in attesa di espansione e diritti suscettibili di affievolimento.
Nel diritto privato, regolante i rapporti tra uguali, ossia tra soggetti che versano in una condizione giuridica paritetica, in genere, la tutela dell‘interesse avviene tramite l’attribuzione al singolo di un potere. Qualora il potere sia conferito al soggetto per la realizzazione di un interesse proprio si ha un diritto soggettivo. Al diritto soggettivo attribuito ad un soggetto può corrispondere un obbligo altrui, ed allora esso si sostanzia in una pretesa. In tal caso per la realizzazione dell’ interesse del titolare del diritto è necessaria la cooperazione del soggetto passivo, che si obbligherà a tenere un determinato comportamento. In altri casi invece il diritto soggettivo attribuisce al titolare una supremazia del volere grazie alla quale egli può da solo realizzare il proprio interesse . Tale supremazia si definisce potestà e ad essa corrisponde non un obbligo, bensì una mera soggezione del soggetto passivo che subisce le conseguenze della potestà.
In dottrina sono state proposte diverse classificazioni dei diritti soggettivi, in relazione alla struttura, alla natura degli interessi tutelati, nonché all’elemento oggettivo. Con riguardo alla struttura una distinzione fondamentale è quella tra diritti assoluti e diritti relativi . Secondo la definizione:
• i diritti assoluti: sono quei diritti che possono farsi valere erga omnes ossia nei confronti della generalità dei consociati, mentre relativi sarebbero i diritti valevoli esclusivamente nei confronti di determinati soggetti. Il diritto assoluto per eccellenza è il diritto di proprietà, che conferisce al titolare una signoria piena e immediata sulla cosa cui corrisponderebbe un dovere generale di astensione dall’ arrecare turbative o molestie posto in capo a tutti gli altri soggetti.
• il diritto relativo, invece, per antonomasia è il diritto di credito che si sostanzia nella pretesa che il titolare avanza nei confronti di uno o più soggetti determinati che si obbligano a tenere un determinato comportamento (prestazione) per la realizzazione dell’interesse del titolare.
A cavallo tra le categorie dei diritti assoluti e di quelli relativi si pone la discussa categoria dei diritti potestativi, così denominati in ragione dell’assoluta predominanza dell’ elemento potestativo. Il diritto potestativo consiste, infatti, nel potere attribuito ad un soggetto di produrre delle modificazioni della realtà giuridica che interessino anche la sfera giuridica di altri soggetti, senza il concorso di costoro e senza che a costoro sia consentito di opporsi. I diritti potestativi si presentano spesso con carattere di accessorietà rispetto ad un rapporto o a un diritto principale, ciò che peraltro non esclude una loro distinta identità. A titolo esemplificativo può pensarsi al diritto di accettare l’eredità, al diritto del proprietario del fondo di rendere comune il muro sul confine, ecc. Sotto il profilo interno i diritti potestativi partecipano del carattere dell’assolutezza, dal momento che non necessitano della cooperazione dei soggetti passivi per la realizzazione dell’ interesse del titolare; d’altro canto, sotto quello esterno, essi partecipano del carattere della relatività, in quanto si svolgono nei confronti di soggetti determinati che per effetto dell’esercizio del diritto potestativo altrui subiscono la modificazione della propria sfera giuridica. Con riferimento agli interessi tutelati i diritti soggettivi si distinguono in:
• diritti patrimoniali: che sono suscettibili di valutazione economica e possono rilevare come beni (hanno carattere patrimoniale tanto i diritti reali quanto i diritti di credito);
• diritti personali: che invece non hanno valore di scambio ed hanno ad oggetto la tutela della persona e dei suoi interessi materiali e morali. Tra i diritti personali un particolare rilievo è attribuito ai diritti della personalità, che tutelano la persona umana nei suoi valori essenziali;
Con riguardo all’elemento oggettivo i diritti soggettivi si distinguono a seconda che l’oggetto sia una cosa (o altro bene) oppure un comportamento . Nel primo caso si ha un diritto reale, che si caratterizza per il fatto che il potere del titolare investe immediatamente la cosa. I diritti reali sono anche diritti assoluti, in quanto comportano l’obbligo degli altri consociati di astenersi da atti che ostacolino l’attuazione del potere del titolare sulla cosa. Il rapporto giuridico in cui rileva un diritto reale è dominato dalla figura del soggetto attivo che a seconda del contenuto del potere attribuitogli assume il nome di proprietario, usufruttuario, superficiario, enfiteuta, ecc... Rispetto a tale rapporto i soggetti passivi sono in secondo piano, per il carattere secondario e riflesso del loro obbligo, sono indifferenziati e non hanno neppure un nome proprio: solo la violazione dell’obbligo, che, incombente su tutti, può da ciascuno essere violato, porta in primo piano il violatore, sorgendo allora a suo carico un’obbligazione positiva in senso tecnico. Nell’ipotesi in cui il diritto soggettivo abbia ad oggetto un comportamento si avrà, invece, un diritto di credito. Nei rapporti giuridici in cui viene in rilievo un diritto di credito la figura fondamentale è quella del soggetto passivo (debitore), che tecnicamente assume l’obbligo di eseguire una determinata prestazione (che consiste per l’appunto in un comportamento) per la realizzazione dell’interesse del soggetto attivo (detto anche creditore). Proprio in considerazione della predominanza della figura del soggetto passivo tali rapporti assumono la denominazione di rapporti obbligatori e il vincolo che lega creditore e debitore è detto obbligazione. Le posizioni giuridiche soggettive rilevanti per il diritto privato non si esauriscono nel diritto soggettivo e nelle correlate posizioni passive (obbligo e soggezione). Dai diritti soggettivi si distinguono altresì quei poteri che sono attribuiti al singolo a tutela non di un suo interesse individuale, ma di un interesse superiore o, comunque, di un interesse altrui. Tali poteri prendono il nome di funzioni o uffici e ricorrono principalmente nel diritto pubblico pur non mancando importanti esempi anche in ambito privatistico (ad es. potestà dei genitori). Qualora il titolare dell’ufficio appaia investito di un’autorità, sia essa di diritto pubblico o di diritto privato si parla di potestà. I poteri conferiti nell’interesse altrui devono essere esercitati conformemente a tale interesse, la cui dolosa trascuranza dà luogo a responsabilità nei confronti dell’interessato; si parla pertanto di poteri-doveri. Ai poteri in esame corrisponde dal lato passivo una soggezione di colui verso il quale il potere compete. Ricorre la figura dell’onere qualora ad un soggetto sia attribuito un potere ma la soddisfazione dell’interesse per il quale esso è conferito, sia condizionata allo svolgimento di una distinta attività o all’osservanza di un certo comportamento.
Le posizioni giuridiche soggettive vengono individuate in quel complesso di diritti, poteri ed obblighi di cui un soggetto può assumerne la titolarità. Le posizioni suddette hanno avuto una configurazione ed un’evoluzione di natura dottrinale, soprattutto con specifico riferimento alle situazioni del diritto soggettivo e dell’interesse legittimo.

2.2 L’interesse legittimo e le sue classificazioni


La sommaria ricognizione svolta nel paragrafo precedente in ordine alle posizioni soggettive rilevanti nel diritto privato, ci consente di focalizzare ora l’analisi su un’ulteriore posizione soggettiva che contraddistingue i rapporti, che a differenza di quelli privatistici, presuppongono una disparità di posizione tra le parti: l’interesse legittimo. Esso si sostanzia, per l’appunto, nella posizione giuridica attiva che l’ordinamento riconosce al privato in contrapposizione all’esercizio di un potere autoritativo da parte della pubblica amministrazione. Tale figura è stata introdotta nel nostro ordinamento dalla legge abolitrice del contenzioso amministrativo del 1865, allegato E, n. 2249 la quale, nel prevedere la giurisdizione del G.O. per i diritti soggettivi, attribuiva all’autorità amministrativa, con il solo strumento dei ricorsi amministrativi, la tutela (giustiziale) degli interessi legittimi .
In merito alla natura degli interessi legittimi, si può osservare come la nascita e l’evoluzione di tale figura abbia dato, nel tempo, spunto a diversi orientamenti dottrinali. Una prima posizione è da rinvenire nella teoria dell’interesse “indirettamente protetto” od “occasionalmente protetto”. Secondo tale dottrina, l’interesse legittimo del singolo privato rappresenta un interesse strumentale al perseguimento di fini di interesse pubblico e pertanto risulta di per se non essere contrapposto all’agire amministrativo . In altre parole l’azione amministrativa, nel perseguire i fini di interesse generale, di riflesso tutela gli interessi legittimi dei singoli. Tale posizione sebbene abbia il pregio di individuare una relazione tra interesse pubblico ed interesse legittimo, non attribuisce al medesimo un rilievo autonomo per cui risulta poco soddisfacente in quanto non delinea i connotati di tale figura . Inoltre si è osservato che il legame tra interesse pubblico ed interesse legittimo non può considerarsi come “clausola generale” ossia come regola valevole per tutte le fattispecie, in quanto "non è sempre vero che interesse legittimo ed interesse pubblico vadano di pari passo", dal momento che si può verificare che un atto amministrativo sia illegittimo nonostante la sua aderenza all’interesse pubblico .
La figura in esame viene vista dal Guicciardi come potere di reazione
meramente processuale in capo al singolo e finalizzato ad ottenere l‟annullamento
dell’atto amministrativo che viola la suddetta disciplina. Nel caso invece di violazione di una norma che regola un rapporto intersoggettivo, ossia di una norma di relazione, di natura paritetica tra la pubblica amministrazione ed un soggetto, la lesione riguarderebbe un diritto soggettivo e pertanto e quindi azionabile innanzi al giudice ordinario. Anche tale posizione, seppur autorevole, non riesce a delineare l’ambito sostanziale di tale figura in quanto concepisce l’interesse legittimo come interesse a ricorrere.
Con tale prospettiva si ha una ricostruzione statica dell’interesse legittimo che viene generata da un modello “oppositivo” dove la posizione in esame si configura come rimedio volto a contrastare la degradazione di un diritto soggettivo. Tale modello è stato successivamente sostituito dalle figure di interesse pretensivo finalizzato ad ottenere dalla pubblica amministrazione servizi e prestazioni, nonché quello partecipativo preordinato a conseguire una maggiore condivisione e partecipazione degli interessati all’azione amministrativa. Pertanto l’interesse legittimo non è legato necessariamente alla violazione di una norma di azione, ma esiste ancor prima della produzione dell’atto illegittimo. Ciò trova conferma nella disciplina sul procedimento amministrativo che conferisce agli interessati il potere di partecipare secondo il principio di democrazia partecipativa che ormai governa l’agire della pubblica amministrazione. Infatti l’istituto della partecipazione rappresenta “il momento principale nel quale il privato può far valere il suo interesse legittimo per influire sull’azione amministrativa e indirizzarla correttamente”.
Secondo il Virga, invece “l’interesse legittimo può definirsi come la pretesa alla legittimità dell’atto amministrativo, che viene riconosciuta a quel soggetto che si trovi, rispetto all’esercizio di un potere discrezionale dell’amministrazione, in una particolare posizione legittimante. L’interesse legittimo quindi si risolve nella facoltà di pretendere che un altro soggetto eserciti legalmente il proprio potere”. In base a tale teoria, l’interesse legittimo rappresenterebbe una posizione soggettiva intermedia tra il diritto soggettivo e l’azione popolare che è un rimedio posto a presidio degli interessi pubblici. Quindi secondo la dottrina sostenuta dal Virga, il singolo può pretendere la legittimità dell’azione amministrativa solo se egli vantasse una posizione tale da qualificare e differenziare la pretesa. Tuttavia quest’ultima posizione dottrinale non è priva di critiche, dal momento che concepire l’interesse legittimo come pretesa del privato della legittimità dell’azione amministrativa, non rappresenta altro che la “cornice” in cui viene circoscritto il fine ultimo del singolo, ovvero di preservare od ottenere un bene della vita che ha rilievo sostanziale. Più nello specifico la dottrina afferma che “al privato non interessa nulla se non il fatto che la pubblica amministrazione si comporti legittimamente; il privato ha un interesse concreto affinchè la pubblica amministrazione, in presenza dei presupposti di legge, gli attribuisca quell’utilità che a lui interessa”. Da tali osservazioni è sorta una nuova prospettiva di concepire l’interesse legittimo nell’ambito della quale sono state formulate le cosiddette teorie sostanzialistiche. Di esse, quella maggiormente condivisa in dottrina è la teoria normativa. Essa parte dal confutare la matrice di tutte le teorie fin a quel momento prodotte, basate sul presupposto che la norma attributiva del potere autoritativo, sarebbe esclusivamente funzionale al perseguimento dell’interesse pubblico.
Infatti i sostenitori di tale teoria affermano che la norma attributiva del potere non è funzionale solo all’interesse pubblico, ma tiene in considerazione anche gli interessi privati che gravitano attorno all’azione amministrativa, evidenziando la funzione di mediazione della norma attributiva
del potere. Essa non altro che è il risultato di un’attenta valutazione degli interessi coinvolti, quali quelli pubblici primari e secondari, assieme a quelli privati che si trovano coinvolti nell’attività amministrativa. Tale concezione dell’interesse legittimo deriva, tra l’altro, dall’interpretazione di quell’insieme di valori previsti dalla Costituzione che governano l’attività amministrativa, quali l’imparzialità ed il buon andamento previsti dall’art. 97 Cost. Infatti l’entrata in vigore della nostra Carta Costituzionale, ha reso obsoleta la concezione autoritaria del rapporto tra pubblica amministrazione e cittadino che attualmente si sviluppa in un alveo caratterizzato dalla procedimentalizzazione e democratizzazione dell’azione amministrativa. Tali requisiti, in quanto derivanti dalla legge, rappresentano conferma che la norma regolatrice del potere considera non solo l’interesse pubblico, ma anche quello privato. Quest’ultimo viene differenziato e qualificato dalla norma in quanto esso non è sinonimo di pretesa ad una legittimità meramente formale dell’agire amministrativo, bensì rappresenta una vera e propria situazione di vantaggio inerente ad un bene della vita oggetto della norma attributiva del potere. L’interesse legittimo può pertanto essere definito come “potere riconosciuto al privato di influire sull’azione amministrativa al fine di tutelare il bene sostanziale: il potere che ha il privato di condizionare l’azione amministrativa per preservare la sua utilità sostanziale”. In tale prospettiva si è osservato che “l’utilità pretesa viene a costituire parte integrante del rapporto tra titolare dell’interesse e titolare della potestà, in quanto l’utilità, o viene riconosciuta o non viene riconosciuta.” Pertanto occorre analizzare il rapporto sostanziale che si innesta tra il soggetto che vanta un interesse legittimo e la pubblica amministrazione che esercita la propria potestà autoritativa. In esso, a fronte di uno specifico interesse del privato, si contrappone una determinazione amministrativa prodotta legittimamente che attiene all’attività istituzionale della pubblica amministrazione. Ciò avviene in quanto il privato agisce per ottenere una propria
utilità, mentre l’amministrazione opera per il perseguimento di un interesse pubblico. Pertanto alla luce di tale relazione, il luogo in cui convergono tali interessi contrapposti è proprio quello della legittimità dell’attività amministrativa. Nella realtà giuridica tuttavia, è difficile individuare direttamente dall’ interpretazione della norma gli interessi individuali protetti, al punto che l’esegesi considera non solo la norma attributiva del potere, ma anche quelle collegate ad esse.
Bisogna osservare, che nell’ambito dell’ampia categoria degli interessi legittimi, si possono individuare posizioni di diversa consistenza non agevolmente assimilabili. Secondo un’autorevole dottrina, l’area dell’interesse legittimo sarebbe in realtà popolata da una molteplicità di posizioni giuridiche soggettive, le quali possono distinguersi sia in base al criterio del contenuto del potere attribuito al titolare nei confronti di una potestà amministrativa (sotto questo profilo emergono le categorie degli interessi partecipativi, degli interessi oppositivi e degli interessi pretensivi), sia in base al criterio dell'esistenza di un nesso giuridicamente rilevante tra l'interesse legittimo e un sottostante interesse materiale.
Secondo la dottrina, gli interessi sostanziali sono essenzialmente costituiti da interessi al procedimento (o partecipativi), da interessi all'annullamento di un provvedimento lesivo di un interesse materiale giuridicamente protetto (o oppositivi) e da interessi ad un’ attività amministrativa (o pretensivi). Nel loro complesso gli interessi sostanziali sono uno strumento per misurare quanto questi ultimi sono strumenti per far valere eventuali illegittimità procedurali dell'azione amministrativa.
Gli interessi partecipativi vengono di regola distinti in interessi partecipativi propriamente detti e interessi procedimentali. L’interesse procedimentale può essere definito quale interesse del privato a che non si ostacoli lo svolgimento del procedimento amministrativo e, più propriamente, come l’interesse alla conclusione del procedimento. Gli interessi partecipativi, invece, sono gli interessi del privato a far valere la sua posizione nel procedimento amministrativo, e, quindi, ad esercitare quelle facoltà che gli sono attribuite dalla legge n. 241/1990 nell’ambito del procedimento amministrativo (si pensi all’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento, o alla facoltà di presentare memorie e documenti che la P.A. ha l’obbligo di valutare). Gli interessi oppositivi indicano il potere del privato di opporsi ad un provvedimento suscettibile di incidere negativamente nella sua sfera giuridica (si pensi ad esempio all’impugnazione da parte del privato del decreto di espropriazione per pubblica utilità di un suolo di sua proprietà). Essi sono i tradizionali interessi legittimi introdotti dall'istituzione della giurisdizione amministrativa nel 1889, e che hanno condotto alla tradizionale costruzione del giudizio amministrativo come giudizio d'impugnazione. Gli interessi oppositivi debbono essere tenuti distinti da quelli pretensivi che vengono fatti valere dal soggetto che vuole ottenere una utilità dalla pubblica amministrazione e quindi vuole accrescere la sua sfera giuridica con l’emanazione di un provvedimento a lui favorevole (si pensi ad esempio alla richiesta di rilascio di una concessione edilizia). Essi sono tipici dello Stato sociale moderno, che nella misura in cui allarga il suo raggio d'intervento ne riduce lo spessore autoritativo, presentandosi sempre più come servizio pubblico; sempre più come semplice ente erogatore di servizi, sempre più contrattualizzato, e quindi sempre più su un piano di parità con gli utenti dei servizi stessi.
La distinzione tra interessi pretensivi ed oppositivi, rilevava in passato ai fini risarcitori in quanto solo per gli interessi oppositivi era ammessa la tutela risarcitoria. Adesso, dopo la sent. n. 500/1999 è stata ammessa la tutela risarcitoria anche per gli interessi pretensivi, ove il privato riesca a dimostrare che avrebbe conseguito probabilmente il bene della vita se non fosse intervenuto il provvedimento negativo illegittimo.


2.3 Distinzione: interesse legittimo e diritto soggettivo

L’analisi fatta sino ad ora in merito alle posizioni giuridiche soggettive attive che caratterizzano il nostro ordinamento, porta a rilevare la notevole importanza della distinzione tra interessi legittimi e diritti soggettivi. Ciò in quanto essa rappresenta il criterio fondamentale di riparto tra la giurisdizione ordinaria e quella amministrativa.
Tale dinamica, che lega la distinzione tra diritto soggettivo e interesse legittimo è la risultante dell’evoluzione dottrinale e normativa che ha avuto luogo nell’ambito del nostro ordinamento. Ciò trova conferma nella tradizionale impostazione dei rapporti tra Stato e cittadino dalla quale scaturivano i connotati di una situazione giuridica soggettiva attiva descritta come “la posizione di diritto soggettivo che deve essere riconosciuta in tutti quei casi in cui la posizione del privato sia così fortemente protetta dall’ordinamento da non essere subordinata all’interesse pubblico e da non dover fare i conti per la sua soddisfazione con il filtro dell’azione amministrativa”.
Alla luce di tale tradizionale concezione del diritto soggettivo, emergono di riflesso i connotati di una primordiale figura di interesse legittimo. Essa si identifica in una posizione soggettiva il cui esercizio è subordinato ad un provvedimento amministrativo preso a seguito dell’esito di una valutazione comparativa tra interessi pubblici e privati. In essa, l’interesse legittimo del singolo, è ritenuto meritevole di tutela in quanto funzionale al perseguimento dell’interesse pubblico.
Pertanto è evidente che in tale fase evolutiva delle suddette figure, nonché del loro rapporto, il diritto soggettivo è caratterizzato da una propria autonomia sostanziale riconosciuta dall’ordinamento che permette al medesimo di soddisfarsi. Ciò non può dirsi invece dell’interesse legittimo la cui soddisfazione è subordinata all’intermediazione della pubblica amministrazione espressa attraverso il provvedimento.
Tale tradizionale orientamento dottrinale deriva dal fatto che per diverso tempo gli studiosi hanno considerato l’interesse legittimo come una posizione la cui origine è relativamente meno datata rispetto al diritto soggettivo caratterizzato.
da diversi secoli di evoluzione dogmatica. Infatti verso la fine del XIX secolo, quando emerse la questione di configurare il rapporto tra amministrazione e cittadino, soprattutto con riferimento all’esercizio della potestà autoritativa, si prese come punto di riferimento la figura del diritto soggettivo.
Di riflesso, l’interesse legittimo veniva considerato una posizione soggettiva limitata in quanto incapace di garantire lo stesso grado di tutela che caratterizza il diritto soggettivo. Ciò trova conferma anche nel termine di decadenza, nonché nella sua iniziale irrisarcibilità che, per molto tempo, hanno caratterizzato tale figura.
Lo schema, che descrive l’interesse legittimo come una figura priva di autonomia sostanziale e priva di idonei strumenti di tutela, è nel tempo profondamente cambiato. Ciò in quanto l’evoluzione giurisprudenziale e normativa, hanno ridisegnato il rapporto tra pubblica amministrazione e privato che non è più basato sul tradizionale archetipo bipolare individuabile nella contrapposizione tra pubblica amministrazione e cittadino del potere autoritativo, ma fondato su un modello dell’agire amministrativo che incarna, sempre più, i connotati di un sistema di “amministrazione condivisa” governata dai principi e dai valori della democrazia partecipativa. Tale nuova prospettiva ha portato il legislatore e la giurisprudenza a concepire una nuova connotazione della figura dell’interesse legittimo, dal momento che lo schema tradizionale era ormai diventato obsoleto. Ciò trova conferma con il varo della L. 241/90 sul procedimento amministrativo che ha previsto quegli strumenti partecipativi atti ad implementare il principio di democrazia dell’azione amministrativa, riducendo pertanto il grado di “sudditanza” del cittadino rispetto al potere autoritativo della pubblica amministrazione.
Nell’ambito della giurisprudenza amministrativa, tale mutamento culturale si palesa già a partire dagli anni settanta ed è autorevolmente descritto laddove viene evidenziato “che il giudice deve soddisfare un’esigenza di giustizia sostanziale assicurando in concreto al ricorrente vittorioso il bene della vita o l’utilità pretesa e non limitandosi a procuragli un pezzo di carta che in nome del
popolo italiano gli dà ragione”.
Il mutamento della figura di interesse legittimo, rafforzata nell’aspetto sostanziale e dotata ormai di una propria autonomia, ha generato un avvicinamento delle due figure al punto di incrinare la differenza ontologica tra le stesse posizioni. Autorevole dottrina aveva già evidenziato, sin dai primi anni ‟90, che “l’ascrizione all’una o all’altra figura è sempre più spesso il frutto di una scelta arbitraria del legislatore o dell’interprete ovvero il frutto della vischiosità del pensiero giuridico, che talvolta tarda ad accorgersi che pur restando fermo la sostanza del fenomeno considerato è mutata”.
Alla luce di tali considerazioni, non viene più condivisa la posizione di minorità dell’interesse legittimo rispetto al diritto soggettivo sostenuta dall’opinione tradizionale. Ciò in quanto la posizione in esame permette addirittura di realizzare una tutela maggiore rispetto al diritto soggettivo “in quanto consente di penetrare all’interno del meccanismo di formazione della volontà amministrativa”.
Tale rapporto di minorità è stato poi definitivamente superato con il venir meno della irrisarcibilità del danno da lesione dell’interesse legittimo e la conseguente caduta della pregiudiziale amministrativa che, per tale figura, rappresentavano forti limitazioni nonché contribuivano a differenziarla in via sostanziale dalla posizione del diritto soggettivo.

2.4 La responsabilità della P.A.

La pubblica amministrazione, nel provvedere alla realizzazione dei suoi compiti entra in rapporto con altri soggetti giuridici, nei confronti dei quali assume spesso degli obblighi . Tali obblighi possono essere:
• obblighi di sopportare: consistono nell’obbligo di tollerare che terzi traggano soddisfacimento dall’uso dei beni pubblici, nei casi e modi previsti dalla legge;
• obblighi di non fare: cioè di astenersi dal compiere determinati atti o attività in quanto vietati dalla legge o da un contratto stipulato con terzi; il più importante obbligo di non fare è quello cd. del “neminem laedere”, cioè del non recare danno a nessuno;
• obblighi di fare: cioè di attivarsi, ad esempio, per rilasciare un atto richiesto da terzi, emettere una decisione, fornire un servizio, porre a disposizione di terzi un bene;
• obblighi di dare: consistono nell’obbligo di prestare una cosa determinata: ad esempio consegnare un bene o pagare una somma di danaro.
Tutti gli obblighi sopra menzionati sono definiti primari, rispetto all’obbligo secondario che sorge dalla violazione dei primi e che costituisce il contenuto della responsabilità della pubblica amministrazione. La responsabilità assume diverso valore e contenuto a seconda della natura e delle leggi per le quali rileva (responsabilità morale, sociale, giuridica, economica).
La responsabilità giuridica può essere civile, penale o amministrativa, in particolare:
• la responsabilità civile: si concreta nel risarcimento del danno provocato ad un soggetto e sorge quando ricorra una delle fattispecie di cui agli artt. 2043 e ss. c.c. Essa è sempre convertibile in una prestazione di danaro;
• la responsabilità penale: insorge allorquando il comportamento di singoli soggetti (persone fisiche) sia inquadrabile in una fattispecie di reato in quanto lesivo di particolari interessi, tutelati dall’ordinamento come pubblici: essa consiste nell’assoggettamento personale del colpevole alla potestà punitiva dello Stato, mediante l’inflizione di una pena;
• la responsabilità amministrativa: deriva dalla violazione di ogni sorta di doveri amministrativi, dalla quale discenda l’inflizione di una sanzione amministrativa.
La responsabilità giuridica può ricadere anche sulla pubblica amministrazione: questa può essere responsabile sia civilmente che amministrativamente . Non può, invece, essere responsabile penalmente perché la responsabilità penale è personale, e soltanto le persone fisiche possono esserne investite. Potranno, quindi, essere penalmente responsabili solo le singole persone preposte agli uffici od organi della pubblica amministrazione. La responsabilità civile si può definire come il dovere giuridico, imposto ad un soggetto, di risarcire il danno prodotto ad un altro soggetto, in conseguenza della lesione della sfera giuridica di quest’ultimo.
La responsabilità civile si distingue in responsabilità contrattuale ed extracontrattuale :
• si ha responsabilità contrattuale quando l’obbligo di risarcimento del danno deriva dalla violazione di un obbligo derivante da preesistente rapporto obbligatorio;
• si ha responsabilità extracontrattuale quando un soggetto, in violazione del principio del neminem laedere, provoca a terzi un danno ingiusto.
La dottrina individua anche un terzo tipo di responsabilità: quella precontrattuale cioè insorgente dalla violazione delle norme che regolano appunto la fase cd. delle trattative negoziali e di cui è controverso l’inquadramento nella responsabilità contrattuale, oppure in quella extracontrattuale. Sono elementi della responsabilità extracontrattuale della pubblica amministrazione una condotta attiva o omissiva, l’antigiuridicità di tale condotta, la colpevolezza dell’agente, l’evento dannoso, il nesso di causalità tra condotta ed evento. La condotta dannosa può consistere nella omissione di un atto (es.: mancato pagamento di uno stipendio) o in un atto amministrativo esplicito (es.: deliberazione con cui si interrompe il pagamento dello stipendio ad un dipendente).
In ogni caso, la condotta deve essere riferibile alla pubblica amministrazione occorre cioè che essa sia stata compiuta da una autorità amministrativa nell’esercizio delle sue funzioni amministrative. L’antigiuridicità della condotta si concreta nella violazione della sfera giuridica di un soggetto e sorge per la violazione di norme giuridiche, sempre che non ricorra una causa di giustificazione. Ciò che è necessario è la riferibilità del fatto all’amministrazione. L’attività del dipendente può essere riferita all’amministrazione solo in quanto si possa considerare come esplicazione dell’attività dell’ente e sia rivolta al conseguimento dei fini istituzionali di quest’ultimo, nell’ambito delle attribuzioni dell’ufficio o del servizio al quale il dipendente è addetto (VIRGA).
L’art. 2043 c.c. richiede che il fatto dannoso sia riferibile a titolo di dolo o colpa alla volontà del soggetto che agisce per conto della pubblica amministrazione. Il danno, inoltre, deve consistere sempre nel pregiudizio patrimoniale derivante dalla lesione di un diritto soggettivo perfetto o di interesse legittimo. Una condotta, infine, può dirsi causa di un evento, quando:
• ne costituisce condizione indispensabile, in quanto senza di essa l’evento non si sarebbe verificato;
• l’evento, al momento della condotta, era prevedibile come verosimile conseguenza di essa (cd. causalità adeguata).
In materia di responsabilità contrattuale della pubblica amministrazione non sorgono particolari problemi: trovano, infatti, applicazione i principi generali previsti dal codice civile. Più complessa è, invece, la materia della responsabilità precontrattuale. Le trattative dirette alla conclusione di un futuro contratto non vincolano le parti a concluderlo, ma devono essere condotte secondo regole ben precise di correttezza e di buona fede, la cui violazione dà luogo a responsabilità civile.
Va, infine, menzionata la cd. responsabilità da contatto amministrativo qualificato, un nuovo tipo di responsabilità, ideata dalla dottrina e dalla giurisprudenza, secondo cui la sussistenza di un contatto tra amministrazione e privato comporta il sorgere di alcuni obblighi cd. di protezione in capo alla pubblica amministrazione. Mentre, in linea generale, la responsabilità civile della pubblica amministrazione consegue ad un suo comportamento antigiuridico, ossia lesivo di un diritto soggettivo, in taluni casi essa può scaturire da atti leciti. Si tratta, in linea di massima, di casi in cui il soggetto pubblico, svolgendo un’attività perfettamente lecita e finalizzata al soddisfacimento di interessi pubblici, provochi il sacrificio di un diritto soggettivo del privato. Dunque, in tali evenienze, l’ordinamento prevede l’obbligo di compenso, da parte della pubblica amministrazione di un indennizzo finalizzato, in via equitativa, a ristorare, sia pure in forma parziale, il sacrificio patrimoniale subito dal privato. Tale indennizzo va distinto dal risarcimento, in quanto mentre quest’ultimo si atteggia a strumento di reintegrazione completa della sfera giuridica violata, il primo costituisce un mezzo diretto ad un riequilibrio parziale, anche se non meramente simbolico, del pregiudizio subito.
La responsabilità civile verso la pubblica amministrazione deriva da attività colpose o dolose dell’impiegato che arrechino un danno patrimoniale alla pubblica amministrazione. È una responsabilità contrattuale derivante dal mancato adempimento di obblighi e doveri che l’impiegato ha nei confronti dello Stato. La responsabilità civile può presentarsi come:
• responsabilità contabile che riguarda gli agenti contabili, ossia: gli incaricati (a qualsiasi titolo, anche senza legale autorizzazione) di versamento e riscossione delle entrate dello Stato; coloro che maneggiano pubblico denaro; gli agenti che hanno in consegna oggetti e beni di proprietà dello Stato. La responsabilità contabile di costoro risulta dall’annuale rendiconto;
• responsabilità formale: riguarda, più genericamente, gli amministratori per spese non autorizzate in bilancio, non deliberate nelle forme legali.
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