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Le garanzie


La responsabilità patrimoniale del debitore

Gli istituti di tutela del creditore si possono considerare nati non come aspetti della patologia dell’inadempimento, ma come normali aspetti del funzionamento del credito, poiché influiscono sulle valutazioni se dare o non dare credito ad un soggetto.
Principio della responsabilità illimitata: il debitore risponde dell’adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri (2740).
Principio della pari condizione dei creditori: ciascuno ha un eguale diritto di soddisfarsi sui beni del debitore, salvo cause legittime di prelazione (2741).

Limitazioni di responsabilità

Chi si immette nel traffico economico espone a rischio tutto il suo patrimonio, eccetto alcuni beni che non sono soggetti ad espropriazione come oggetti di primaria necessità, crediti per alimenti e altri beni indicati nel cod. proc. Civ.
A volte alcuni beni del patrimonio sono destinati alla garanzia di determinati debiti (patrimonio di destinazione); oppure si parla di patrimonio separato di un soggetto come quella parte di patrimonio distinta dal patrimonio generale. E’ questo il caso dell’eredità accettata con beneficio di inventario (470, 484) che non prevede la confusione dei patrimoni, ma mantiene distinti il patrimonio del defunto da quello dell’erede.
Si parla di patrimonio autonomo come di un complesso di rapporti attivi e passivi che fanno capo a più soggetti e che rimane distinto dai patrimoni individuali. I beni del patrimonio autonomo sono al sicuro dall’azione dei creditori personali di ciascun contitolare. In questo caso si parla si autonomia patrimoniale che si può realizzare ad esempio dalla comunione legale tra coniugi, alle società di persone, ai fondi patrimoniali co-intestati ai coniugi ecc… L’autonomia patrimoniale perfetta è caratteristica delle società di capitali.

Cause di prelazione

Principio della pari condizione dei creditori: ciascuno ha un eguale diritto di soddisfarsi sui beni del debitore, salvo cause legittime di prelazione (2741). Si parla di prelazione quando un creditore ha diritto di soddisfarsi a preferenza degli altri. Le cause di prelazione sono: privilegi, pegno e ipoteca.
I creditori sprovvisti di cause di prelazione si dicono chirografari. Se ci sono più creditori con diritto di preferenza la legge stabilisce un ordine di preferenza.
Se la cosa soggetta a privilegio, pegno o ipoteca va distrutta o deteriorata, le somme di denaro dovute dagli assicuratori come indennità sono vincolate al pagamento dei creditori con diritto di preferenza (2742, surrogazione dell’indennità della cosa come oggetto del diritto di prelazione)

I privilegi

Il privilegio è accordato in considerazione della causa del credito (2745). Per causa si intende titolo. Sono privilegiati i crediti riguardanti i bisogni di primaria necessità per il debitore (2751), il credito di alimenti, crediti per retribuzioni o provvigioni. In generale la valutazione dei crediti privilegiati spetta al legislatore.
E’ comunque necessario un ordine di preferenza, che vede al primo posto i crediti derivanti da rapporto di lavoro (2777,2778).
Si distingue il privilegio generale (riguarda tutti i beni mobili del debitore) dal privilegio speciale (riguarda determinati beni sia mobili che immobili, 2741). Esempi di privilegio speciale sono: il credito del trasportatore ha il privilegio sulle cose trasportate, finchè non consegnate (2761), il locatore ha il privilegio sugli arredi dell’immobile del locatario (2764).

Eventuali conflitti tra cause di prelazione sono così risolti (2748):
- il pegno prevale sul privilegio speciale mobiliare
- il privilegio sugli immobili prevale sull’ipoteca

Le garanzie del credito

Sono mezzi di sicura soddisfazione del credito nel caso di inadempimento. Si distinguono garanzie personali e garanzie reali (diritti reali di garanzia).
Nelle garanzie personali si affianca al debitore un garante, cioè un altro obbligato, a cui il creditore possa chiedere l’adempimento del debito, e i cui beni offrono un’ulteriore garanzia patrimoniale.
Nel caso delle garanzie reali (pegno e ipoteca) la garanzia fatta è specifica, cioè al creditore è attribuito il potere di espropriare un determinato bene, e di soddisfarsi con diritto di preferenza sul ricavato della vendita, anche se la proprietà è passata ad altri (2808)- Le garanzie reali attribuiscono al creditore prelazione e diritto di seguito.
I diritti reali di garanzia si possono costituire anche su bene di proprietà di persona diversa dal debitore.

Il pegno e l’ipoteca

Il pegno è un diritto di garanzia su cose mobili, su universalità di mobili, su crediti o su diritti aventi per oggetto beni mobili (2784), che si costituisce tramite un contratto di pegno. E’ un contratto reale, la cui perfezione richiede la consegna della cosa o del documento che ne conferisce la disponibilità (2786).
La cosa può essere tenuta in custodia da entrambe la parti, l’importante è che il debitore non possa disporne senza l’autorizzazione del creditore. Il creditore che riceve la cosa deve custodirla e non può disporne (2790) a meno che non si tratti di denaro o cose fungibili; in questo caso il ricevente è solo obbligato a restituire altrettante cose della stessa qualità o specie.
I diritti del creditore pignoratizio sono
- far vendere la cosa secondo la procedura dell’art 2797
- farsi pagare con prelazione sulla cosa ricevuta in pegno che sia ancora in suo possesso; la restituzione fa perdere la prelazione
- chiedere al giudice che la cosa gli venga assegnata in pagamento fino a concorrenza del debito, a seguito di stima (2798)
- far suoi i frutti (2791)
- nel pegno di crediti, il creditore pignoratizio può riscuotere il credito (2803)

L’ipoteca ha per oggetto beni immobili, usufrutto di beni immobili, superficie, enfiteusi, beni mobili registrati e rendite dello stato (2810).
L’iscrizione nel pubblico registro costituisce il vincolo, si parla di pubblicità costitutiva (2808).
Il titolo (diritto) ad iscrivere ipoteca può nascere da:
- ipoteca legale, 2817: la divisione dà diritto ai coeredi o soci di iscrivere ipoteca sugli immobili assegnati agli altri condividenti a garanzia del pagamento dei conguagli
- ipoteca giudiziale, 2818 e ss.: ogni sentenza di condanna al pagamento di una somma a al risarcimento danni
- ipoteca volontaria, 2821: può consistere in un contratto o in una dichiarazione unilaterale tra vivi con forma di atto pubblico o scrittura privata autenticata o verificata giudizialmente.

L’ipoteca nasce con l’iscrizione al pubblico registro ed ha una durata di 20 anni.
L’ipoteca prende grado dal momento della sua iscrizione (2852), ovvero un numero d’ordine assegnato ai creditori ipotecari: chi sta davanti ha preferenza su chi sta dietro. E possibile una permuta del grado tra i vari creditori.
L’ipoteca attribuisce un diritto di espropriare i beni anche se la proprietà è passata a terzi. La posizione del terzo acquirente è regolata dall’art 2858 e ss. Ed ha tre possibilità:
1) pagare i creditori
2) rilasciare i beni stessi
3) liberare il bene da ipoteca secondo la procedura dell’art. 2889 e ss.
Le cause di estinzione dell’ipoteca sono (e del titolo a costituirla)
- estinzione del credito garantito
- conclusione dell’esecuzione forzata
- se viene ordinata la cancellazione dell’ipoteca
- se il creditore rinuncia all’ipoteca

Regola comune a pegno e ipoteca è il divieto di patti commissori, ovvero è nullo ogni patto in cui si conviene che la proprietà della cosa ipotecata o data in pegno passi di proprietà al creditore in caso di inadempienza del debitore. La ratio della norma serve ad evitare abusi nei confronti del debitore in difficoltà.

La fideiussione

Il contratto di fideiussione prevede che un soggetto (fideiussore) garantisca l’adempimento di un’obbligazione altrui obbligandosi personalmente verso il creditore e quindi rispondendo con tutti i suoi beni presenti e futuri (1936).
Sono parti del contratto il creditore e il fideiussore. Non è prevista forma particolare, anche se la fideiussione deve essere una dichiarazione espressa (non sono valide quindi lettere di presentazione ecc…)
Se il titolo dell’obbligazione garantita è invalido, è invalida anche la fideiussione.
L’effetto della fideiussione è di rendere il fideiussore e il debitore obbligati in solido verso il creditore garantito. Le parti però possono pattuire il beneficio di escussione, cioè il creditore deve prima agire contro il debitore per ottenere la soddisfazione degli interessi, e il fideiussore ha l’onere di indicare i beni del debitore da sottoporre a esecuzione (1944).
Il fideiussore che ha pagato è surrogato nei diritti del creditore verso il debitore, subentrando oltre che nel credito anche nelle garanzie.

Il mandato di credito è un contratto con cui un soggetto incarica un altro (ad esempio una banca) di far credito ad un terzo. La dichiarazione del mandante è detta lettere di credito; il soggetto che ha dato l’incarico assume gli obblighi di un fideiussore.

Mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale

Il creditore è tutelato quando il debitore mette in pericolo le garanzie tentando di sottrarre i beni all’azione dei creditori. I rimedi che la legge offre per conservare la garanzia patrimoniale sono: l’azione surrogatoria, l’azione revocatoria, il sequestro conservativo.

Per evitare un pregiudizio per le garanzie del creditore derivante dall’inerzia del debitore, il creditore si può surrogare in diritti e azioni che spetterebbero al debitore ma che questi trascura di esercitare (2900). Ad esempio il debitore trascura di riscuotere dei crediti.

L’art. 2901 attribuisce al creditore il potere di chiedere che siano dichiarati inefficaci nei suoi confronti gli atti di disposizione del patrimonio con i quali il debitore rechi pregiudizio alle sue ragioni (azione revocatoria). E’ quindi il caso di donazioni, vendite a prezzo molto basso, remissioni del debito ecc…
I requisiti per agire in revocatoria sono:
- la c.d. frode del debitore, ovvero la conoscenza del pregiudizio che l’atto arrecava ai creditori. Se l’atto è anteriore al sorgere del credito occorrerà dimostrare che l’atto era stato dolosamente preordinato allo scopo di sottrarre il bene alla garanzia (2901).
- se l’atto è a titolo oneroso, anche il terzo deve essere stato partecipe alla frode
L’effetto della revocatoria è di rendere inefficace l’atto nei confronti del creditore che agisce: l’atto resta efficace tra le parti e per gli altri creditori che non agiscono. Il creditore che ha agito può far valere le sue ragioni nei confronti dei terzi acquirenti.
Questa trattata è la revocatoria ordinaria (pauliana). La revocatoria fallimentare varia sotto certi aspetti.

Il sequestro conservativo è una misura preventiva che il creditore può chiedere al giudice se esistano ragioni per temere la perdita delle garanzie del credito (2905). Il sequestro ha lo scopo di impedire la disposizione dei beni; eventuali atti di disposizione sono inefficaci ed hanno conseguenze penali sul debitore.

Autonomia contrattuale

Il contratto: realtà e definizione

E’ l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale (1321). Ogni operazione che compiamo ogni giorno, che abbia un contenuto patrimoniale, è un contratto (comprare il giornale, andare al cinema…). Non è un contratto il matrimonio perché gli aspetti personali sono prevalenti su quelli economici.
Ogni contratto è caratterizzato da dei requisiti essenziali che sono: accordo, oggetto, forma, causa (1325).

Funzione ed efficacia del contratto

Il contratto è lo strumento con cui si realizza l’autoregolazione degli interessi in campo patrimoniale: tutto quanto avviene nel mercato avviene per contratto.
L’art. 1372 determina l’efficacia del contratto: il contratto ha forza di legge tra le parti. E quindi effetto del contratto è di regolare (come una legge stabilita dalle parti) certi interessi patrimoniali e i rapporti giuridici che li realizzano.
Le funzioni elementari si possono identificare in funzione/efficacia traslativa e obbligatoria. Nella compravendita si ritrovano entrambe poiché trasferisce la proprietà delle cose e fa nascere obbligazioni a carico del venditore e del compratore.

Il contratto come atto giuridico

Il contratto è un accordo. Si compone di manifestazione di volontà concordi (parole, gesti, comportamenti). L’accordo non è l’incontro di due interne volontà, ma la convergenza di dichiarazioni o manifestazioni di volontà.
L’elemento dell’accordo fa de contratto un atto giuridico bi/plurilaterale e si distingue quindi dagli atti unilaterali come procura, disdetta, diffida, rinuncia e voto. La distinzione si fa in base alle parti (come centri d’interesse) e non alle persone.

Il principio di buona fede

Nelle trattative e nella formazione dell’accordo le parti sono tenute a comportarsi secondo buona fede (1337). E’ un dovere di correttezza che la legge impone, in particolare la legge prevede un dovere reciproco di informazione con riguardo ad eventuali vizi del contratto (1338).
La condotta di mala fede di per sé non incide sulla validità del contratto, è però fonte di responsabilità per i danni eventualmente cagionati all’altra parte, che abbia confidato nella validità del contratto (responsabilità precontrattuale).
La buona fede è anche il criterio fondamentale per l’interpretazione del contratto (1366), per stabilire il significato delle manifestazioni di volontà che formano l’accordo contrattuale. Le dichiarazioni vanno intese così come le intenderebbe una persona onesta e leale.
Buona fede è richiesta anche in fase di esecuzione del contratto (1375).

Autonomia contrattuale e suoi limiti

Autonomia contrattuale è una traduzione in linguaggio giuridico di liberalismo economico. Questo principio vuole che lo stato non intervenga a dettare autoritariamente gli obiettivi dell’attività economica (libertà dei fini). In realtà ci sono delle limitazioni alla libertà in questo senso, con lo scopo di garantire interessi generali o collettivi.
L’art. 41 della costituzione tutela la libertà di iniziativa economica, ma dispone che essa non possa svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana.
Prevalgono poi sull’autonomia contrattuale interessi come lo sviluppo ordinato delle aree urbane, la sanità, i trasporti, l’utilizzazione appropriata delle fonti di energia, la protezione di settori produttivi…
Il libero mercato in senso assoluto non è possibile e quindi ecco le norme a limitare la concentrazione delle imprese, a vigilare sui comportamenti (antitrust) ecc.. E’ un dato di fatto poi la tutela delle parti più deboli, come il prestatore di lavoro o il consumatore. In definitiva sono tutte limiti all’autonomia contrattuale, positivi o negativi che siano.

La libertà di contrarre

Aspetto essenziale dell’autonomia è la libertà di concludere o non concludere un contratto. Ci sono però delle eccezioni in cui una persona è obbligata a contrarre o per determinazione di legge o per un vincolo assunto in base ad un precedente contratto. La prima ipotesi si verifica per le imprese che esercitano l’attività in regime di monopolio legale, o per le imprese di trasporto pubblico. Il contratto preliminare invece costituisce la seconda ipotesi: le due parti si obbligano a concludere un contratto definitivo.
Nel caso di rifiuto di una delle parti, il giudice può emettere una sentenza costitutiva che produce gli effetti del contratto non concluso.
Violare il divieto di contrarre invece ha come conseguenza solo il risarcimento del danno.

Gli elementi del contratto


La manifestazione della volontà contrattuale

La manifestazione di volontà può essere espressa o tacita.
Si ha manifestazione espressa quando la volontà è dichiarata con parole (per iscritto o oralmente) o con gesti (alzare la mano ad un’asta).
Si ha manifestazione tacita quando non si impiegano segnali che abbiano lo scopo di comunicare la volontà, ma ci si comporta in un modo che implica la volontà di contrarre (al supermercato mettere le cose nel carrello ed andare alla cassa significa che voglio comprare; se salgo su un treno intendo accettare l’offerta di trasporto). La manifestazione tacita richiede una condotta che secondo i comuni criteri di interpretazione (o per previsione legislativa) possa essere intesa come segno di consenso. Non va quindi confusa con il puro silenzio.

La conclusione del contratto

Il legislatore usa questo schema per lo studio del contratto. Accordo come scambio di due dichiarazioni di volontà:
- proposta: dichiarazione con cui la parte che assume l’iniziativa offre all’altra la conclusione del contratto
- accettazione: dichiarazione con cui la parte che riceve la proposta dà il suo consenso al contratto così come risulta l’offerta
La proposta deve contenere tutti gli elementi essenziali del contratto, altrimenti si tratta solo di un invito a proporre (come se vedo un’auto con cartello vendesi, senza specificato il prezzo. E’ un invito a proporre).
L’accettazione deve corrispondere esattamente alla proposta, altrimenti si parla di controproposta.
A volte l’accordo risulta da una dichiarazione congiunta o contestuale e non è possibile distinguere tra chi prende l’iniziativa e chi accetta.
L’art. 1326 stabilisce il momento della conclusione: il contratto è concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta ha conoscenza dell’accettazione dell’altra parte.
Ne deriva il principio di cognizione per il quale un atto diretto ad una persona determinata ha effetto nel momento in cui quest’ultima ne ha conoscenza (1335). Sono in realtà accolti altri principi come il principio della spedizione (il contratto è concluso quando l’accettazione è spedita).
Lo schema studiato è valido per i contratti consensuali, che si concludono con il solo consenso. Vi sono poi contratti che si concludono solo con la consegna della cosa a cui il contratto si riferisce (contratti reali, mutuo, comodato, deposito, pegno). Il consenso delle parti è necessario ma non sufficiente.

Nel diritto il silenzio non vale l’accettazione: non è vero che chi tace acconsente.

Nel caso in cui una parte proponga all’altra un contratto che prevede obbligazioni solo per il proponente, non è necessaria l’accettazione a concludere il contratto (offerta di fideiussione). Il contratto si conclude se la parte che ha ricevuto la proposta non rifiuta entro i termini stabiliti nel contratto (1328)

La proposta può essere irrevocabile, per volontà stessa del proponente. In questo modo anche in caso di morte o sopravvenuta incapacità del proponente l’efficacia della proposta non viene meno (a parte i casi di contratti di lavoro, d’opera, di mandato ecc…). In caso di morte il contratto si concluderebbe vincolando gli eredi.

Trattative e responsabilità precontrattuale

L’art. 1337 impone alle parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, il dovere di comportarsi secondo buona fede, cioè con correttezza e lealtà reciproca. La violazione di questi obblighi costituisce un illecito le cui conseguenze – risarcimento del danno – sono indicate come responsabilità precontrattuale. Un danno causato da una parte in mala fede può riguardare il mancato guadagno per le occasioni perdute, le spese sostenute per viaggi, stime, studi di fattibilità ecc….

Contratto preliminare

Con il contratto preliminare le parti assumono l’obbligo l’una verso l’altra di stipulare entro un dato termine un contratto definitivo. In questo modo si assicurano che l’affare sia in porto anche se in realtà non erano pronti a concludere il contratto.
Per la compravendita di immobili spesso si fa uso di un preliminare improprio (compromesso): è una scrittura privata del contratto già concluso tra le parti, che non ha però la forma per essere trascritto. E’ quindi una promessa a riprodurlo di fronte ad un notaio.

Un contratto preliminare è nullo se non è nella stessa forma in cui sarà poi il contratto definitivo (1351). Se una delle parti si rifiuta di stipulare il contratto definitivo, l’altra può richiedere una sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso (2932, esecuzione specifica dell’obbligo di contrarre). E’ una sentenza costitutiva.
Da ricordare la differenza tra contratto preliminare e contratto normativo, il quale non obbliga le parti a contrarre, ma ad inserire nei futuri contratti che si trovino a stipulare determinate clausole.

Contratti di serie e contratti del consumatore

La realtà quotidiana è piena dei c.d. contratti standard, con lo scopo di velocizzare le transazioni e dare uniformità alla massa di rapporti contrattuali. Il codice civile chiama condizioni generali di contratto le clausole che caratterizzano questi contratti. La norma (1341) prevede che queste clausole abbiano efficacia se l’altra parte ne è a conoscenza o se avrebbe potuto conoscerle con ordinaria diligenza. Sarà quindi sufficiente esporre uno stampato in un luogo dove il cliente possa trovarlo.
Per alcune clausole che stabiliscono particolari oneri per il cliente (dette vessatorie) si prevede che non abbiano effetto se non sono state specificatamente approvate per iscritto.
Se le norme non sono chiare si devono interpretare nel senso più favorevole all’altra parte (1370).
Nessuna clausola può ritenersi vessatoria se è stata oggetto di trattativa individuale. (1469!)

La causa del contratto. I motivi

Per causa si intende la funzione giuridica del contratto. La causa deve essere lecita ed è un elemento essenziale del contratto (1325). Un contratto dove manchi la causa è nullo: è nullo infatti un contratto di assicurazione se il rischio non è mai esistito (assicuro contro l’incendio una casa appena distrutta da un terremoto).
La causa è quindi la funzione costante tipica del contratto; il motivo è invece la ragione individuale soggettiva che spinge la parte ad usare quel preciso schema contrattuale. Ad esempio la funzione del contratto di compravendita è chiara, il motivo per cui l’acquirente decide di comprare e il proprietario di vendere sono soggettivi. I motivi non influiscono sulla validità ed efficacia del contratto.

Classificazione dei contratti in base alla causa

Contratti unilaterali: le prestazioni sono a carico di una sola parte e sono soggetti a regole particolari (ad es. 1333).
Contratti a prestazioni corrispettive: (vendita, locazione, appalto ecc…) la causa sta nella funzione di scambio tra due prestazioni, che si giustificano quindi l’una con l’altra. Questo rapporto di reciprocità è detto sinallagma, da qui contratti sinallagmatici. Può capitare che il sinallagma manchi fin dall’origine, si parla allora di difetto genetico della causa (una persona che acquista un bene che aveva già acquistato ad altro titolo). Se il rapporto tra le prestazioni si altera in un momento successivo si parla di difetto funzionale della causa. Esistono poi contratti di collaborazione (società) che non possono dirsi a prestazioni corrispettive.
Tra i contratti sinallagmatici si distinguono:
- contratti aleatori: una parte è gravata da una prestazione mentre l’altra rimane incerta se una prestazione dovrà o meno essere eseguita; lo scambio è caratterizzato da un rischio o alea (scommesse autorizzate, lotterie e giochi autorizzati, vendita di cosa futura ecc…)
- contratti commutativi: lo scambio ra prestazioni è previsto sulla base di un rapporto di corrispettività economica

Un’altra distinzione è:
- contratti a titolo oneroso: ciascuna parte, mentre ricava un vantaggio dal contratto, sopporta anche un sacrificio
- contratti a titolo gratuito: il sacrificio è di una sola parte, mentre l’altra riceve solo un vantaggio (prestito gratuito di cose, comodato, deposito gratuito)

L’oggetto

Il codice non ne dà una definizione, ma dà i requisiti: deve essere possibile, lecito, determinato o determinabile (1346). Per questi requisiti ci si può riferire alla prestazione come all’intera operazione, cioè il contenuto complessivo del contratto.
Possibile: possibilità della prestazione (trasferire proprietà di cose inesistenti…). Il contratto può avere ad oggetto l’alienazione di cose future o a cessione di diritti futuri, salvo particolari casi vietati dalla legge (1348). Il trasferimento di proprietà si verifica automaticamente quando la cosa viene ad esistenza (1472).
Lecito: non contrario alle norme imperative, all’ordine pubblico o al buon costume.
Determinato o determinabile: dovrà essere definita la prestazione dedotta in obbligazione (contratti obbligatori), dovrà essere identificata la cosa (contratti traslativi) e se generica il numero, misura, quantità (qualità, 1178). Se l’oggetto non è determinato è sufficiente che sia almeno determinabile, con vari criteri di volta in volta più idonei (1474)

La forma

Nessun contratto può essere privo di forma, in questo caso si dà alla parola un senso ampio: quindi anche un comportamento conclusivo, la parola o dei segni rappresentano forma. La forma dei contratti è di regola libera. Questo potrebbe sembrare contrario alla certezza ei rapporti giuridici e fonte di litigiosità, ma è la chiave per la velocità di circolazione nel c.d. traffico contrattuale.
L’art. 1350 prevede comunque forme determinate per specifici casi: gli atti che hanno ad oggetto diritti reali o diritti reali di godimento ultraventennali su beni immobili richiedono la forma scritta; donazione, costituzione di società di capitali e convenzioni matrimoniali richiedono l’atto pubblico.
In altri casi la forma scritta non è richiesta a pena di nullità, ma solo per la prova in giudizio. E’ il caso dell’assicurazione e della transazione (1967). Il contratto non può essere provato né per testimoni né per presunzione. Il contratto è comunque valido e la parte interessata a farlo valere potrebbe deferire all’altra il giuramento.
Da non confondere poi la forma richiesta per la validità del contratto e per la trascrizione nei registri immobiliari (atto pubblico, scrittura privata autenticata o giudizialmente verificata).

Forma scritta e strumenti informatici

Il documento informatico è la rappresentazione informatica di atti, fatti, o dati giuridicamente rilevanti. Il documento da chiunque formato, la registrazione su supporto informatico e la trasmissione con strumenti telematici sono validi e rilevano a tutti gli effetti di legge (equiparazione del documento informatico al documento materiale).
Il documento informatico sottoscritto con firma elettronica è equiparabile alla scrittura privata, poiché soddisfa il requisito legale della forma scritta.
Il documento informatico sottoscritto con firma digitale è equiparabile alla scrittura privata autenticata, e fa piena prova fino a querela di falso della provenienza delle dichiarazioni da chi l’ha sottoscritto.

Gli elementi accidentali. Condizione, termine, onere

Si accosta agli elementi essenziali del contratto gli elementi accidentali: condizione, termine, modus o onere. Sono in realtà clausole contrattuali e fanno parte del contenuto dell’accordo se espressamente richieste dalle parti.

Con la condizione (1353) le parti possono subordinare l’efficacia o la risoluzione del contratto o di un singolo patto a un avvenimento futuro e incerto. Si distinguono quindi la condizione sospensiva (sospende gli effetti del contratto sino a che non si verifica l’avvenimento) e la condizione risolutiva (quando si verifica l’avvenimento il contratto si scioglie). Inserendo clausole di questo tipo un soggetto può far diventare rilevante il suo motivo personale, che come sappiamo altrimenti non avrebbe influenza.
Gli effetti della condizione retroagiscono di regola al momento della conclusione del contratto (1360). Se vendo una casa con clausola sospensiva, nel momento in cui si verifica la condizione la proprietà passa all’acquirente e si considera proprietario dal momento della stipula del contratto. La legge chiama il periodo di incertezza pendenza della condizione (1356). E’ una situazione di aspettativa che la legge tutela, riconoscendo a queste parti il potere di compiere atti conservativi della cosa. Inoltre chi ha alienato sotto condizione sospensiva o chi ha acquistato sotto condizione risolutiva è tenuto a comportarsi secondo buona fede per non pregiudicare le ragioni dell’altra parte. Se l’evento previsto non si verifica per causa imputabile a quella parte che avesse interesse ad evitarne gli effetti, la condizione si considera avverata (1359).
La condizione impossibile rende il contratto nullo se sospensiva, se risolutiva si considera come mai apposta (1354). La condizione illecita rende il contratto nullo in entrambe le situazioni.
Se la condizione non dipende dalla volontà delle parti, ma dal caso o dalla volontà di terzi, si dice causale. La condizione è invece mista se a realizzare l’evento concorrono sia la volontà delle parti che il caso (o un terzo). Se la condizione dipende dalla volontà di una parte sola si dice potestativa, poiché attribuisce a questa parte il potere di influire sugli effetti del contratto (se mi trasferisco a Roma, se cambio lavoro ecc…) Non deve però trattarsi di puro arbitrio (se mi piace, se vorrò, se mi parrà opportuno… 1355). Si parla di condizione legale quando è la legge ad imporre una condizione ed a subordinarne l’efficacia.

Il termine è la clausola con la quale si fissa nel tempo l’inizio o la cessazione degli effetti del contratto. Il termine può essere quindi iniziale o finale e può riguardare nel complesso tutti gli effetti o solo una parte. La scadenza del termine non ha efficacia retroattiva. Il periodo di pendenza si tratta di attesa di un evento certo.

L’onere è un obbligo imposto al beneficiario di un contratto di donazione modale. Il beneficiario è tenuto ad adempierlo nei limiti del valore della cosa donata. L’atto di donazione può prevedere la risoluzione in caso di inadempimento (793). L’onere impossibile o illecito si considera non apposto.

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