Diritto di famiglia rielaborazione delle fonti

La Corte Costituzionale ha un ruolo propulsivo di primaria importanza nell'evoluzione del diritto

italiano della famiglia , il suo Ruolo diventa tanto più importante quanto più ampia è la

discrepanza tra il contenuto dei testi normativi e i valori più largamente accettati nella società e

le esigenze ampiamente sentite

questa discrepanza era molto larga tra la fine degli anni sessanta e l'inizio degli anni settanta

quando le norme del codice corrispondevano ancora al modello autoritario e patriarcale

dell'Ottocento Ormai in avanzata fase di abbandono della società

negli ultimi due decenni del XX secolo e nel primo decennio del XXI Secolo il legislatore ha

manifestato scarsa attenzione alle esigenze di disciplinare in modo organico altri modelli

familiari diversi da quello nucleare

A partire dall'inizio del XXI secolo All'opera della Corte Costituzionale e della Corte di

Cassazione si è affiancata quella della Corte europea dei diritti dell'uomo che è divenuta

sempre più pregnante e significativa

la CEDU, Contiene tre norme importanti per il diritto della famiglia l'articolo 8 l'articolo 12 e

l'articolo 14, l'articolo 8 stabilisce che ogni persona ha diritto rispetto della vita privata e della

vita familiare del proprio domicilio e della propria corrispondenza

i principi contenenti in questo articolo derivanti dal diritto di famiglia sono la Protezione della

vita familiare e degli aspetti della vita privata che incidono sull'identità stessa della persona tra

le quali l'appartenenza a una famiglia, questo articolo indica i confini di questi diritti cioè le

condizioni in presenza delle quali l'autorità pubblica può adottare misure e interferiscano nella

vita familiare privata delle persone , Le interferenze sono ammissibili se sono previste dalla

legge, se sono volte a un fine legittimoCioè a raggiungere uno degli scopi elencati nella norma

stessa, garantire la sicurezza nazionale la pubblica sicurezza e il benessere economico del

paese, se sono necessarie in una Società Democratica per raggiungere quel fine

Ci deve essere però un adeguato bilanciamento tra l'interesse generale e gli interessi delle

persone il cui diritto viene limitato

Devono rispettare i principi di necessarietà e proporzionalità della Corte cioè da un lato devono

essere misure effettivamente necessarie per raggiungere lo scopo previsto e dall'altro non

devono eccedere quanto è strettamente necessario, nel valutare questi due principi La Corte 3

tiene conto sia del consenso tra gli stati, cioè del grado di somiglianza che presentano le loro

diverse legislazioni sia del margine di apprezzamento che ogni Stato conserva cioè dal grado di

autonomia di cui dispone nel legiferare sulle materie nelle quali si applicano i principi della

giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo .

Un maggior consenso fra gli stati corrisponde a un minor margine di apprezzamento lasciato

loro e viceversa, minore è il margine di apprezzamento minore la possibilità concessa a

ciascuno stato di discostarsi dai principi stabiliti dalla giurisprudenza della Corte

L'articolo 12 garantisce a ogni uomo e donna il diritto di sposarsi e di fondare una famiglia

secondo le leggi nazionali che regolano il matrimonio

l'articolo 14 stabilisce in linea di principio il divieto di discriminazione ma non il divieto generale

di ogni discriminazione bensì soltanto il divieto di discriminare nel godimento dei diritti garantiti

dalla convenzione, negli ultimi tempi La Corte dei Diritti dell'Uomo si è pronunciata con

frequenza soprattutto riguardo alle discriminazioni basate sul sesso e orientamento sessuale

le obbligazioni sono di due diversi tipi, negative ossia il dovere di evitare le ingerenze

ingiustificate nella vita privata e familiare e positive che consistono nel dovere di attivarsi

affinché ogni persona possa effettivamente godere dei diritti proclamati dalla convenzione

garantendo tutto l'aiuto e il sostegno necessari, Nel caso specifico del diritto familiare italiano le

questioni più controverse aperte sono due l'adeguatezza delle misure di sostegno Per evitare

l'allontanamento dei Minori dalla propria famiglia e la possibilità di frequentazione reciproca tra

genitori e figli qualora il nucleo sia scisso in seguito alla separazione della coppia dei genitori

la carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea, carta di Nizza, contiene numerose norme

riguardanti il diritto della famiglia e alcune delle quali riprendono in modo aggiornato le norme

della cedu ​

i suoi articoli riprendono quelli della cedu ; Sottolinea che sposarsi e costituire una famiglia non

si identificano ma sono due diritti diversi e contiene un divieto generale di discriminazioni più

ampio e articolato; i minori hanno diritto alla protezione e alle cure necessarie per il loro

benessere e devono poter esprimere liberamente la propria opinione; il superiore interesse dei

minore deve essere preminente; garantisce anche diritto alle persone anziane e disabili

Diritto familiare nella Costituzione Italiana, l'articolo 29 definisce la famiglia come una società

naturale fondata sul matrimonio, per società naturale significa che la famiglia è formata dalle

persone spontaneamente e non è creata dallo Stato

anche nella giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo si leggono indicazioni

analoghe Come la questione dell'esistenza o dell'assenza di una vita familiare è Innanzitutto

una questione di fatto che dipende dall'esistenza di stretti legami personali

il riferimento al matrimonio era ovvio nell'atmosfera culturale dell'epoca ma ormai è svuotato

della sua forza, basta guardare la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo il

diritto al rispetto della vita familiare per constatare che la famiglia è tutelata in modo

indipendente dal suo fondamento matrimoniale

Dunque l'articolo 29 della costituzione deve essere ormai letto e interpretato come

un'articolazione specifica del principio generale dell'articolo 2 della Costituzione Secondo il 4

quale ogni persona ha diritto di vedere rispettati i propri diritti fondamentali sia come singolo sia

nelle formazioni sociali

l'articolo 29 proclama il principio di uguaglianza morale e giuridica dei componenti della coppia

sia in quanto coniugi sia in quanto genitori ,Oggi la coesione della famiglia è garantita solo del

permanere dell'accordo fra i componenti della coppia

Genitori hanno il diritto e il dovere di mantenere educare e istruire tutti i propri figli, hanno il

diritto di indirizzare in modo proprio secondo il proprio sistema dei valori l'educazione dei figli

secondo la costante giurisprudenza della ctedu i genitori hanno diritto di condurre insieme con

i propri figli Una vita familiare connotata dall'intimità e dalla relazione reciproca

” l'articolo 30 della Costituzione riguarda il rapporto tra figli e la rete parentale e stabilisce il

principio di uguaglianza figli nati nel matrimonio e nati fuori ma Gli pone il limite dei diritti dei

membri della famiglia legittima, limite ormai superato dalla legge 219 del 2012 che ha cancellato

la differenza di successione legittima dei parenti in linea collaterale alla quale erano chiamati

solo i parenti legittimi in coerenza con il principio generale di non discriminazione iscritto nella

carta di Nizza e nella CEDU

La Costituzione attribuisce allo stato il dovere di proteggere la famiglia sia in negativo che in

positivo

diritto europeo: Il Diritto Italiano non offre una nozione generale e Unitaria di famiglia, vi è infatti

una pluralità di nozioni di famiglia diverse secondo il contesto

Questa nozione generale si trova invece nel diritto europeo nelle sentenze della Ctedu .Alla

base la corte pone sempre i fatti e cioè le relazioni interpersonale affettive e esistenziali nella

loro concretezza, considera dunque come famiglia i gruppi di persone legate da quei tipi di

vincoli affettivi intimi abitualmente qualificati come familiari

La CEDU e la relativa Corte non considerano Dunque il matrimonio come elemento fondante

del gruppo familiare a differenza della Costituzione

Il dato di fatto della relazione affettiva non è sufficiente di per sé solo, occorre che sia

accompagnato da altri elementi: la relazione di coppia, connotata da l'intimità affettiva e

sessuale con una stabile condivisione della vita, il fatto materiale della convivenza di solito è

posto come importantissimo poiché segno inequivocabile dell'intimità e della stabilità

La relazione di coppia non ha un connotato di genere né di orientamento sessuale

La corte ha due punti di riferimento fondamentali in potenziale conflitto tra loro, La discendenza

genetica e l'esistenza Nei fatti di una relazione affettiva profonda

Dipendenza genetica non è di per sé sola sufficiente né Lo è la relazione affettiva di fatto, nella

giurisprudenza degli ultimi anni Sembra accentuarsi la considerazione data alla discendenza

genetica che si traduce in una tutela sempre più attenta ai diritti dei genitori Nonostante le

declamazioni sulla priorità dell'interesse del minore, considerazione sembra avere il rapporto

giuridico di filiazione

La giurisprudenza della Corte scinde l'esistenza della vita familiare dal fatto materiale della

convivenza, il legame fra le generazioni può esistere e meditare su tela anche quando il figlio

geneticamente tale non ha mai convissuto Non convive con una visione fuori 5

Ad esempio è vita familiare la relazione di fatto accompagnata dal rapporto giuridico di

filiazione anche senza convivenza, è vita familiare anche la relazione tra la famiglia affidataria e

il minore affidatole Purché sia protratta per un tempo abbastanza lungo, sono processi come

vita familiare anche altri rapporti di parentela purché vi sia una relazione Affettiva rilevante,Ad

esempio il rapporto in linea retta fra nonni e nipoti e alcuni rapporti in linea collaterale come

quelle tra fratelli e sorelle

La maggioranza delle norme giuridiche che regolano la formazione, la vita e l'estinzione dei

rapporti familiari è contenuta nelle fonti del diritto primarie, di origine statale e per la maggior

parte si trovano nel primo libro del codice civile

dal 1942 il primo libro codice civile ha subito molte modifiche profondissime in quanto il testo

originario è ancora espressione piena e fedele alla tradizione ottocentesca Napoleonica, la

famiglia era un gruppo o scrittura monastica a capo del quale era il marito padre titolare della

potestà maritale e della patria potestà , La procreazione era legittima solo all'interno del

matrimonio ed erano fortemente discriminati i figli illegittimi

con la riforma organica del diritto di