Riassunto esame Diritto Privato, prof. Fernandez, libro consigliato Istituzioni di diritto privato, Paradiso M., Giappichelli

Capitolo 2: Fonti del diritto positivo

Il diritto positivo. Caratteri della norma giuridica

Il diritto positivo è l'insieme delle norme che compongono l'ordinamento giuridico. La norma è uno degli elementi base delle tante regole da cui l'ordinamento è composto. I caratteri tipici della norma giuridica sono: generalità, astrattezza, imperatività.

• Generale perché non è indirizzata ad un singolo individuo bensì a tutti.
• Astrattezza in quanto detta regole destinate a disciplinare i rapporti che rientrano nello schema e non rapporti specifici.
• Imperatività la norma è imperativa perché non si limita a dare un consiglio ma impone un certo comportamento pena la sanzione.

Non tutte le norme hanno questi caratteri ma alcune sono prive, molte volte infatti vengono emanate norme che non sono generali e astratte ma riferite a singole situazioni.

Fonti di produzione e fonti di cognizione del diritto

Da cosa nascono le norme? Il diritto è scaturito da alcune fonti cioè fatti che lo producono. Fonti del diritto sono i fatti dai quali traggono origine le norme giuridiche e ogni ordinamento ha regole apposite che disciplinano tali fatti, stabiliscono cioè a quali eventi e a quali organi compete la potestà normativa, il potere di introdurre, modificare, abrogare le norme giuridiche.

Nel nostro ordinamento le regole dettate dalle disposizioni sulla legge in generale secondo tali disposizioni le fonti del diritto sono atti o fatti individuati che sono distinti in fonti scritte e fonti non scritte (leggi e regolamenti) (usi).

Gerarchia delle fonti

Le fonti di produzione del diritto si caratterizzano per la diversa efficacia o forza normativa cioè alcune prevalgono sulle altre in caso di contrasto prevalgono le norme di grado superiore. Questo è il principio della gerarchia delle fonti. L'ordine delle fonti è indicato dall'art. 1 delle disposizioni sulla legge in generale.

1. Costituzione
2. Regolamenti comunitari
3. Le leggi ordinarie e gli atti aventi forza di legge
4. Le leggi regionali
5. I regolamenti governativi
6. Gli usi

La Costituzione

La Costituzione è una legge approvata da un organo legislativo apposito (Assemblea Costituente), che contiene le regole fondamentali sull'assetto politico e istituzionale dello Stato italiano. Essa contiene le principali norme organizzative dei pubblici poteri. Parlamento, Governo, Magistratura e i principi fondamentali di riconoscimento e garanzia dei diritti inviolabili della persona: libertà di religione di pensiero, di associazione, eguaglianza formale e sostanziale, diritto al lavoro tutela della famiglia, libertà di iniziativa economica ecc. Essa è la Magna Charta e la sua prevalenza è chiara, essa può essere modificata solo da un'altra legge Costituzionale.

Tutte le disposizioni di fonte diversa e le leggi ordinarie devono rispettarne le previsioni e le scelte altrimenti saranno costituzionalmente illegittime. Il compito di giudicare l'illegittimità Costituzionale delle leggi è affidato alla Corte Costituzionale. Le norme giudicate illegittime perdono efficacia il giorno successivo alla pubblicazione della sentenza sulla Gazzetta Ufficiale.

I regolamenti comunitari

I regolamenti comunitari sono atti normativi dell'Unione Europea che hanno efficacia negli Stati membri. Il consiglio composto da rappresentanti degli Stati membri è l'organo legislativo della Comunità e i suoi regolamenti costituiscono veri e propri atti normativi paragonabili alle leggi. La loro efficacia è subordinata solo alla Costituzione e prevale sulle leggi ordinarie.

Le leggi ordinarie e il codice civile

Le leggi ordinarie dello Stato sono le fonti di diritto più numerose e di contenuto più ampio. Sono atti normativi emanati dal Parlamento e ad esse sono equiparati i decreti legge e i decreti legislativi.

I decreti legge sono atti aventi forza di legge emanati dal Governo in casi straordinari e di urgenza. Essi devono essere convertiti in legge dal Parlamento entro 60 giorni, pena la loro decadenza. I decreti legislativi sono emanati dal Governo in forza di un'apposita legge delega delle camere, che conferisce il potere legislativo su materie determinate, specificando i principi e i criteri si cui esso dovrà attenersi. Il codice civile è un "atto avente forza di legge" al pari dei codici di procedura penale civile.

Le leggi regionali

Le leggi regionali sono atti normativi emanati dalle Regioni in base alla potestà legislativa attribuitagli che è maggiore per le regioni a Statuto speciale e minore per quelle a statuto ordinario. Le regioni comunque non possono emanare norma di diritto privato.

I regolamenti

I regolamenti sono atti normativi emanati da autorità amministrative per disciplinare in pratica l'applicazione delle leggi. La potestà normativa non compete all'organo dotato del potere legislativo (Parlamento) ma al Governo ed altre autorità amministrative. La fonte normativa è disciplinata dalla legge n. 400/1988 la quale prevede i seguenti tipi di regolamenti:

• Regolamenti esecutivi: essi disciplinano la pratica applicazione della legge, determinandone le modalità di esecuzione e gli adempimenti. Tale potere regolamentare compete al Governo né ai ministri.
• Regolamenti integrativi: essi non sono diretti ad integrare la legge completarla ed eventualmente anche abrogando i precedenti disposizioni legislative. Occorre però che essi siano autorizzati da un'apposita legge che ne fissii limiti nell'ambito operativo.
• Regolamenti indipendenti: essi sono emanati in materie non disciplinate dalla legge, ovvero disciplinate da una legge che viene appositamente abrogata per consentire una nuova disciplina tramite tali regolamenti.
• Regolamenti organizzativi: sono emanati da autorità diverse "nei limiti delle competenze" e in conformità delle leggi particolari che li riguardano per disciplinare l'organizzazione e il funzionamento degli uffici e l'esercizio delle funzioni. Tale potere spetta ai prefetti, ai consigli comunali e provinciali.

I regolamenti non possono contenere norme contrarie alle disposizioni di legge.

Le fonti non scritte: gli usi

L'uso è quella norma o regola non scritta che nasce spontaneamente nel corpo sociale perché è costantemente osservata nel tempo. Affinché si abbia un uso normativo occorrono due requisiti:

• Requisito oggettivo: è l'uniforme ripetuta osservanza di un comportamento nell'ambito di un gruppo sociale.
• Requisito soggettivo: cioè la convinzione della obbligatorietà di quel comportamento, mancando tale convinzione si avrà soltanto un uso di fatto es. la mancia è solo un uso sociale.

La giurisprudenza

Per giurisprudenza s'intende l'attività di interpretazione e applicazione delle norme giuridiche svolta dai giudici. La dottrina invece è l'attività di interpretazione e chiarimento del sistema svolta dagli studiosi. Entrambe hanno l'obiettivo di chiarire il contenuto delle norme.

Capitolo 3: Applicazione della legge

Applicazione della legge in generale

L'applicazione della legge consiste nell'attività con cui s'individua e assegna a un caso concreto la disciplina che gli compete. Il compito istituzionale di applicare e far rispettare la legge è affidato ad un organo specifico la magistratura cui è affidata la soluzione delle controversie. L'applicazione della legge avviene in due momenti: individuazione della norma pertinente, fra le tante che compongono l'ordinamento e la precisazione del suo significato tramite l'interpretazione.

Interpretazione della legge. Il criterio letterale

La prima cosa da fare per l'applicazione della legge è l'interpretazione cioè l'attività che fa capire il significato delle norme. La maggior parte derivano da fonti scritte quindi l'interpretazione consisterà nel chiarire, con dei criteri legali, il senso delle parole scritte. L'art. 12 sancisce Il criterio letterale disponendo che: alla legge non si può attribuire un senso diverso da quello fatto noto dal significato proprio delle parole.

L'interpretazione inoltre deve essere globale cioè da intendersi secondo la connessione delle parole e contestualmente in modo che nell'insieme abbia un significato compiuto e razionale al contesto in cui si riferisce. L'interpretazione deve essere sistematica poiché nessuna norma vive da sola ma s'inserisce in un complesso sistema di norme con il quale occorre coordinarla.

Il criterio funzionale

L'art 12 dispone che il compito di interpretare la legge è del legislatore. Occorre tenere riguardo agli interessi che la norma intende tutelare e su questa base determinarne il significato. Il contenuto di una legge può modificarsi nel tempo pur rimanendo stabile il testo di legge. L'interpretazione pertanto è naturalmente evolutiva nel senso che tende ad evolvere a modificare nel tempo il significato delle norme al modificarsi della società.

Si parla così di interpretazione estensiva quando si fanno rientrare nella norma ipotesi non previste ma coerenti con alla sua ratio. Interpretazione restrittiva quando si escludono ipotesi che rientrerebbero nella norma ma che in realtà si allontanano dall'intenzione della norma. Inoltre, si parla invece di interpretazione dichiarativa quando si riconosce alla disposizione un significato esattamente corrispondente al suo tenore letterale.

L'analogia

Si possono verificare casi in cui una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione e infatti abbiamo le cosiddette lacune dell'ordinamento giuridico. Il giudice non può rifiutare di pronunciarsi al riguardo giustificandosi con una mancanza di una disposizione di legge facendo così si negherebbe la giustizia anche perché vige il principio della completezza dell'ordinamento giuridico, ma ciò non vuol dire che ogni caso sia già previsto nel sistema, ma che l'interprete è tenuto ad individuare le disposizioni che disciplinano casi simili o materie analoghe, se ci sono ancora dubbi si decide secondo i principi generai dell'ordinamento giuridico dello Stato. Si tratta di un procedimento delicato, ma in ogni caso l'applicazione in via analogica è esclusa per le norme penali e quelle eccezionali.

Applicazione della legge nel tempo

L'art. 11 dispone che "la legge non dispone che per l'avvenire: essa non ha effetto retroattivo", cioè se una legge la modifico adesso ha effetti per il futuro e non per il passato. Tale principio è importante in quanto una regola può rispettarsi quando essa è conosciuta. Quindi tale regola evita che un comportamento oggi ammesso possa portare domani conseguenze negative. Le leggi e i regolamenti entrano in vigore a partire dal quindicesimo giorno successivo a quello della loro pubblicazione, in modo da consentire ai destinatari di venire a conoscenza della legge (vacatio legis).

In alcuni casi ci può essere anche la retroattività tranne che per i casi penali. Una volta entrata in vigore la legge vincola i destinatari e non giustifica chi la ignora anche senza colpa.

Successioni di leggi

Le norme cessano di avere efficacia a seguito di alcuni fatti: abrogazione, dichiarazione di incostituzionalità, referendum abrogativo, scadenza del termine eventualmente previsto, nel testo normativo. L'abrogazione di una legge può avvenire da un'altra disposizione normativa di pari grado o superiore, successiva alla prima. La desuetudine invece può abrogare un uso ma non può togliere efficacia a leggi e regolamenti.

La successione delle norme pone il problema delle situazioni che perdurano nel tempo cioè situazioni che si sono verificate quando erano in vigore le norme precedenti e prolungano quando c'è in vigore la nuova regolamentazione. In tal caso interviene la stessa legge emanando norme di legge transitoria che disciplinano il passaggio dalla vecchia alla nuova disciplina.

In mancanza di norme di legge transitoria si tengono in considerazione i diritti quesiti, cioè le nuove norme non toccano i diritti ormai acquisiti con le vecchie disposizioni. Abbiamo poi la teoria del fatto compiuto cioè la nuova norma non riguarda gli eventi già accaduti con la vecchia normativa, che rimangono validi ed efficaci, bensì ai nuovi o ulteriori effetti che da quel fatto derivano.

Applicazione della legge nello spazio

Le norme del nostro ordinamento giuridico sono destinate ad avere efficacia nei confronti dei cittadini italiani. C'è da distinguere i cittadini comunitari ed extra-comunitari. I cittadini comunitari sono coloro che hanno la cittadinanza di uno Stato membro dell'Unione Europea in base al trattato i Maastricht, che assicura loro i diritti civili spettanti ai cittadini dello Stato ospite e alcuni diritti politici come il voto nelle elezioni amministrative locali. I cittadini extra-comunitari sono gli stranieri, cioè le persone che provengono da paesi fuori dall'UE.

In ogni caso la legge riconosce allo straniero regolarmente soggiornante il godimento dei diritti che spettano a un cittadino italiano e assicurando parità di trattamento. Lo straniero ha dunque piena capacità di diritto privato.

Capitolo 4: Il diritto privato

Diritto privato e diritto pubblico

La prima divisione del diritto è tra diritto privato e diritto pubblico. Il diritto privato disciplina i rapporti tra i soggetti privati, cioè tra comuni cittadini mentre il diritto pubblico le norme che regolano i rapporti tra i pubblici poteri e i cittadini. Norme di diritto privato sono come i rapporti familiari, la proprietà, mentre le norme di diritto pubblico sono quelle che si riferiscono a interessi pubblici o collettivi.

Il principio di uguaglianza

L'art.3 della Costituzione sancisce che tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge senza distinzione di sesso, di razza, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali. Si tratta di un principio fondamentale nel nostro ordinamento. Nel 1° comma art. 3 c'è il principio di uguaglianza formale che sancisce il criterio di parità senza nessuna discriminazione. S'intende l'uguaglianza di tutti davanti alla legge.

Di fronte a diseguaglianze economiche, culturali e sociali v'è anche il principio di uguaglianza sostanziale sancito dal 2° comma art. 3 Cost. che la Repubblica deve rimuovere gli ostacoli di ordine economico e fornire ai soggetti più deboli i mezzi per esercitare i propri diritti.

Norme dispositive e norme imperative

Il diritto privato si fonda sulla regola della parità tra i soggetti del rapporto e sulla loro autonomia. Cioè i soggetti sono liberi di scegliere i doveri di comportamento. L'autonomia nel decidere dei propri interessi non è assoluta e la legge ne determina i limiti.

Nel diritto privato si distinguono 2 tipi di norme: norme dispositive e norme imperative.

Le norme dispositive o derogabili sono le norme che si limitano a prevedere una disciplina nei casi in cui gli interessati non hanno provveduto a dettare una regola specifica per il loro rapporto. Che consentono agli interessati di stabilire essi stessi le regole: es. la legge dispone che il pagamento di un debito avvenga al domicilio del creditore ma le due parti possono benissimo accordarsi diversamente.

Le norme imperative o inderogabili sono le norme che s'impongono alla osservanza dei destinatari. Come la forma scritta della compravendita è obbligatoria.

Norme dispositive e funzione integrativa

La distinzione tra le norme dispositive e norme imperative è complessa e un esempio servirà a chiarire bene le norme del diritto privato. Es. si può decidere liberamente se acquistare un bene o meno ma la legge sancisce che il venditore è tenuto alla garanzia dei vizi ovvero risarcimento se la merce risulta difettosa, anche se le parti non hanno stipulato un accordo al riguardo, quindi la legge interviene in funzione suppletiva o integrativa, imponendo al venditore la garanzia per i vizi della cosa.

Tale disposizione è peraltro una norma dispositiva cioè derogabile nel senso che le parti possono accordarsi diversamente essendo in gioco interessi individuali.

Partizioni del diritto privato

Nel diritto privato si distinguono alcune materie caratterizzate da regole in relazione al loro oggetto specifico. Abbiamo così il diritto civile che disciplina rapporti personali, familiari, beni, gli atti giuridici. Il diritto commerciale che disciplina le attività di impresa, società, fallimento. Il diritto del lavoro che regola le prestazioni di lavoro subordinato, attività sindacale, la tutela previdenziale del lavoratore. Il diritto della navigazione disciplina i rapporti privati connessi all'esercizio della navigazione marittima e aerea.

Capitolo 5: Il rapporto giuridico in generale

Il rapporto giuridico

È rapporto giuridico ogni relazione fra gli uomini disciplinata dal diritto. La relazione tra genitori e figli è rapporto giuridico, nel rapporto giuridico s’individuano: i soggetti, le situazioni giuridiche, l’oggetto.

I soggetti del rapporto giuridico

Le persone fra le quali intercorre il rapporto giuridico sono soggetti.