Riassunto esame Filosofia del diritto , Prof. Maniaci Arturo, libro consigliato Corso di Istituzioni di diritto privato, Giappichelli, Torino, M. Paradiso

Capitolo 1: Società e diritto

Società e regole di condotta

La vita associata presuppone delle regole che disciplinino il comportamento dei singoli e stabiliscano:

• Che cosa è permesso fare e che cosa è vietato
• Quale sia l'ambito di libertà di ciascuno
• Quali i comportamenti che i consociati devono obbligatoriamente tenere

In mancanza di regole di tal genere viene meno la stessa possibilità di instaurare rapporti fra gli uomini e tanto più, dunque, la possibilità di creare una qualsiasi organizzazione sociale.

La vita associata si presenta come esigenza e dimensione irrinunciabile per l'individuo, che già alla nascita sperimenta la realtà del bisogno e, così, la necessità di un rapporto con altri – e in primo luogo con i genitori – senza il quale l'individuo stesso non sopravvivrebbe. Del resto pur l'individuo adulto che, in ipotesi, fosse in grado di provvedere autonomamente ai propri bisogni, constata che una più completa soddisfazione di essi si realizza tramite la collaborazione con altri esseri umani, sì che l'uomo si trova, anche per questo, naturalmente inclinato alla vita associata. Carattere coessenziale all'uomo è perciò la sua relazionalità, l'essere in (necessario) rapporto con altri esseri umani.

Si pone, pertanto, l'esigenza di regole di organizzazione della società e di regole di condotta nei rapporti fra gli uomini: è questo il fenomeno del «diritto», che si presenta come l'insieme delle regole di condotta e di organizzazione di una collettività umana. È del resto osservazione corrente quella relativa al nesso strettissimo e necessario tra società e diritto, nel senso che non si dà società, per quanto rudimentale o primitiva, senza regole sulla sua organizzazione e sui rapporti reciproci fra i suoi membri, e, per converso, una regolamentazione dei rapporti tra gli esseri umani, per quanto elementare, dà luogo a una forma sia pur minima di società.

Con riferimento alle società odierne, è agevole constatare la presenza di numerosissime regole: esse predeterminano la condotta umana e rendono perciò possibile una ordinata convivenza.

Si rende possibile così, anzitutto, prevenire i conflitti delimitando le sfere di ciò che a ciascuno è garantito. Ciò comporta la determinazione di ciò che agli altri non è consentito e consente altresì di qualificare come deviante il comportamento di chi non si adegua alla norma di condotta e di prevedere poi conseguenze negative per tale violazione.

Regole sociali e regole giuridiche

Non tutte le regole che rendono possibile una ordinata convivenza sociale sono anche norme «giuridiche»; vi sono numerose regole che, pur disciplinando i comportamenti umani, sono estranee. Altre regole invece sono al contempo precetti morali (o religiosi) e giuridici: tenere fede alla parola data, non rubare, pagare i debiti, e così via.

Sinteticamente, può dirsi che costituiscono (oggetto di) regole giuridiche sole nello spazio, ritenute essenziali, o almeno importanti, per il perseguimento dei propri fini. In concreto perciò si prospetta un diverso, possibile atteggiarsi dei rapporti fra le norme giuridiche e le altre regole di convivenza.

Può aversi infatti coincidenza di valutazioni: ad esempio, non uccidere è precetto insieme religioso, morale e giuridico; può darsi poi indifferenza reciproca tra le due sfere: le regole di cortesia, i rapporti di amicizia e sentimentali, pur di grande rilievo nella vita umana, sono di norma irrilevanti per il diritto. Ma può aversi, ancora, un conflitto fra quanto prescritto da una norma etica o religiosa e l'ordinamento della società politica: si pensi ad esempio ai casi di rifiuto di trasfusioni di sangue per motivi religiosi. Non v'è, dunque, coincidenza necessaria tra le prescrizioni giuridiche e le altre prescrizioni morali o sociali.

Regole morali e regole giuridiche comunque non si identificano le une con le altre e si pone allora l'esigenza di distinguere le norme giuridiche dalle altre regole e, in particolare, di accertare se le norme giuridiche si caratterizzano per un loro specifico contenuto o carattere intrinseco.

Nozione di norma giuridica

L'impostazione più diffusa ritiene che il carattere distintivo delle norme giuridiche vada individuato nella presenza di una sanzione, cioè di una conseguenza negativa prevista per il caso di violazione delle norme stesse: ad esempio, la restituzione delle cose rubate o il risarcimento dei danni, il pagamento di una multa o la reclusione, e così via.

A questo proposito obiettano alcuni che tutte le regole di condotta, giuridiche e non, sono caratterizzate da una conseguenza sfavorevole, o sanzione, per il caso della loro inosservanza.

In realtà non vi è omogeneità nel tipo di sanzioni previste per le varie regole:

• Altro è la riprovazione sociale per chi spettegola sul conto altrui
• Altro è la condanna penale per diffamazione la condanna civile al risarcimento dei danni

E ancora, mentre la riprovazione sociale è spontanea e può essere più o meno intensa fino a poter mancare del tutto, la sanzione giuridica deve essere irrogata e ne viene poi garantita, da appositi organi, l'esecuzione coattiva. In altre parole, mentre nelle regole sociali la sanzione è soltanto possibile, indeterminata nella sua “portata" e affidata alla spontanea reazione dei membri del gruppo, la sanzione giuridica è anzitutto predeterminata nel contenuto e verrà poi necessariamente irrogata, in quanto affidata ad appositi organi che hanno istituzionalmente il compito di far rispettare le regole giuridiche.

Appare corretta pertanto la definizione delle norme giuridiche come l'insieme delle regole di condotta garantite da una organizzazione sociale. «Diritto», in tale accezione, è il complesso delle norme e prescrizioni che formano l'«ordinamento giuridico» di un “gruppo sociale organizzato”, sia esso la società politica generale (lo Stato), sia esso un gruppo più ristretto.

In tal modo si coglie la differenza essenziale tra norme giuridiche e norme (soltanto) sociali; Può dirsi anzi che, minimo di organizzazione nel gruppo, non si oltrepassa la soglia del pregiuridico, del meramente sociale e la regola non può qualificarsi come giuridica in senso proprio. A tal fine occorrerà che il gruppo si strutturi organizzativamente in una istituzione o che la regola venga recepita come propria da un “ordinamento giuridico”.

Può dirsi che si è in presenza di un ordinamento giuridico quando, con riferimento a un determinato gruppo sociale:

• Sussiste un minimo di norme fra loro coerenti e coordinate
• Sono previste specifiche sanzioni per la loro violazione
• Esistono degli organi che hanno il compito di applicare tali sanzioni e di introdurre o modificare le regole di condotta per gli appartenenti al gruppo

Le norme giuridiche, in conclusione, sono espressione di un gruppo sociale organizzato e disciplinano la vita stessa del gruppo.

Pluralità degli ordinamenti giuridici

Non esiste un solo ordinamento, bensì una pluralità di ordinamenti giuridici: tanti quanti sono i gruppi organizzati.

Nell'esperienza storica contemporanea le società dotate del maggior grado di coesione e di organizzazione sono quelle strutturate in Stati nazionali. Ma costituiscono inoltre ordinamenti giuridici sicuramente sovrani, e cioè indipendenti, il diritto internazionale e il diritto canonico, di cui sono destinatari i fedeli della Chiesa cattolica.

Meno pacifico, o addirittura contestato, è che costituisca un vero e proprio ordinamento giuridico l'ordinamento dei gruppi minori o infrastatuali, e in particolare quello delle associazioni, dei partiti politici, dei sindacati. Tuttavia sembra difficile negare tale caratteristica: si pensi, ad esempio, al complesso regolamento della Federazione calcistica, alle regole imposte alle squadre e ai singoli giocatori, agli organi di giustizia sportiva, alle sanzioni previste per la violazione delle norme.

La pluralità degli ordinamenti prospetta in termini più ampi quel problema dei rapporti e delle interferenze reciproche che già si pone in via generale per le regole di condotta di diversa origine. L'esperienza contemporanea è caratterizzata dalla preminenza dell'apparato e dell'ordinamento dello Stato. Esso infatti si presenta come il gruppo meglio organizzato e di maggiore complessità sia quanto a normazione giuridica, sia quanto alla detenzione del potere, cioè della forza, per realizzare la coattiva osservanza delle regole. Si aggiunga che lo Stato si presenta oggi come una società politica a fini generali, con fini cioè non predeterminati o circoscritti, e tende anzi ad estendere la sua azione fino ad accompagnare l'individuo, come è stato detto, “dalla culla alla tomba”.

Pertanto, i vari ordinamenti giuridici devono fare i conti con l'ordinamento statuale e, sinteticamente, può dirsi che la preminenza si traduce nella subordinazione degli altri ordinamenti al diritto dello Stato. Le loro prescrizioni infatti in tanto potranno trovare applicazione in quanto non confliggano l'ordinamento statuale consente l'attuazione delle norme di altri ordinamenti soltanto se esse risultano compatibili con le sue prescrizioni; in caso diverso, tali norme non potranno trovare applicazione e le condotte ad esse conformi ben potranno risultare illecite.

Si prospetta allora un problema di rapporti fra i diversi sistemi giuridici:

• Può darsi anzitutto una reciproca irrilevanza: così è, ad esempio, per i precetti soltanto religiosi, la cui violazione o adempimento non rileva in linea di principio per l'ordinamento dello Stato.
• Può darsi poi riconoscimento, nel senso che le norme estranee vengono “fatte proprie” dal diritto statuale, che può prestare assistenza alla loro attuazione (ad esempio, per le norme di stati esteri, alcune norme del diritto canonico, gli statuti di associazioni…).
• Può darsi infine incompatibilità (ad esempio, con le leggi straniere che ammettono la bigamia), con conseguente disapplicazione di tali previsioni ed eventuale reazione volta a ripristinare l'ordine pubblico turbato.

Diritto e giustizia. Il diritto naturale

Il diritto, dunque, è espressione di un gruppo sociale e tende ad assicurare l'ordinata convivenza dei suoi membri e l'appagamento dei bisogni umani in vista dei quali è costituito il gruppo stesso. È ovvio d'altra parte che non qualsiasi disciplina, se pure assicura l'ordine, garantisce la migliore soddisfazione di quei bisogni, ma soltanto quella che dia «a ciascuno il suo», in quanto attua una equa, e cioè ottimale, ripartizione delle risorse e una giusta articolazione dei rapporti umani. Una norma, ad esempio, che semplicemente ammettesse la libera appropriazione dei beni sarebbe in contraddizione con se stessa, perché equivarrebbe a dire che non v'è altra regola se non quella della forza; sarebbe perciò una non-regola, la negazione del concetto stesso di norma per l'azione e perciò della fondamentale relazionalità dell'uomo).

Non è affatto semplice dire in che cosa consista in concreto la giustizia, quale sia il ‘suo’ che spetta a ciascuno. Nondimeno, l'aspirazione alla giustizia del diritto ha accompagnato costantemente la riflessione filosofica e politica sul tema che, accanto al diritto positivo, ha sistematicamente fatto riferimento al diritto naturale, come ordinamento, legato alla natura e alla ragione umana di là dalle contingenze storiche, nell'aspirazione a fondare una convivenza umana basata sulla forza della ragione, piuttosto che sulle ragioni della forza.

Storicismo, positivismo e dottrina pura del diritto

Il romanticismo segnò la temperie culturale del XIX secolo nel segno di una decisa reazione al “freddo razionalismo” del «secolo dei lumi». Più specificamente, lo storicismo, nel quadro di una esaltazione della tradizione storica e dello 'specifico' culturale e sociale di ciascun popolo, respinse decisamente l'idea di una legge universale ed eterna. Il diritto, si osservo, muta storicamente in connessione con le diverse civiltà che si succedono nel tempo e nello spazio: è pertanto prodotto dalla cultura dei diversi popoli, si evolve con essa e ne è condizionato totalmente.

La critica dei fondamenti teorici del giusnaturalismo fu condotta a termine dal positivismo giuridico: le scoperte sempre più esaltanti della scienza e le sorprendenti realizzazioni della tecnologia determinarono una cieca fiducia nel progresso.

È alla scienza che spetta dunque il ruolo di guida della società e la scienza giuridica, se scientifica vuole essere, può occuparsi solo di indagare la realtà 'oggettiva delle norme positive, per come esse sono in un dato momento storico, non può affrontare questioni “soggettive” e opinabili come i valori etici e la giustizia.

Compito della scienza giuridica sarà pertanto lo studio e l'interpretazione del diritto (positivo) com'è, non come si vorrebbe che fosse.

Infine, la dottrina pura del diritto portò alle estreme conseguenze tale impostazione, escludendo radicalmente il problema della giustizia dalle questioni in senso proprio giuridiche: le norme sono giuridiche se ed in quanto formalmente poste dagli organi ai quali, nei diversi ordinamenti, spetta tale compito. Verificata la loro regolarità formale, il diritto resta valido e vincolante pur se ingiusto, né, comunque, è compito del giurista occuparsi di tali problemi.

Neogiusnaturalismo e problemi di giustificazione del diritto

Il positivismo giuridico e la dottrina pura del diritto, nel respingere come non pertinente il problema della giustizia, muovono da avvertite esigenze di rigore e da scrupoli di oggettività.

Al contempo, però, tali impostazioni trascurano l'esigenza fondamentale per cui l'esperienza sociale pone le regole giuridiche: l'esigenza non è quella di assicurare un qualsiasi ordine, bensì un ordine che sia anche giusto. Inoltre, tali impostazioni muovono in realtà da un presupposto implicito e nient'affatto scientifico: la convinzione o valutazione circa la “giustizia” complessiva del sistema che si sforzano di chiarire e interpretare scientificamente.

D'altra parte, la seconda metà del '900 ha conosciuto un rifiorire degli studi sul diritto naturale (neogiusnaturalismo): le impostazioni positivistiche hanno fornito uno dei supporti teorici per legittimare le barbarie di cui il secolo scorso si è reso responsabile, discriminando ed eliminando fisicamente milioni di persone, appartenenti a “razze inferiori” o a “classi ostili”. Se si ritiene regola di diritto quella che è formalmente posta come tale, nessun rimprovero dovrebbe potersi muovere a chi ha emanato ad esempio le norme sull’eugenetica razziale. E se tale conclusione ci ripugna invincibilmente, è segno che non si può puramente e semplicemente espellere il problema della giustizia dalla nozione di diritto.

Consenso, giustizia e forza

La gran parte degli ordinamenti attuali, basati su sistemi di democrazia rappresentativa, fondano essenzialmente la loro legittimazione sul consenso popolare, mentre la dialettica di partiti e ideologie assicurano la partecipazione di tutti alle decisioni di comune interesse. Pertanto, almeno gli aspetti di maggiore importanza dell'organizzazione sociale tengono conto delle esigenze di tutti, assicurando indirettamente una accettabile ripartizione delle risorse ed una complessiva giustizia del sistema.

E se il sistema democratico è comunemente giudicato il migliore finora escogitato per assicurare più diffusa giustizia sociale, eguaglianza e partecipazione di tutti alle scelte di interesse generale, occorre però abbandonare l'idea che il consenso popolare garantisca, di per sé, la giustizia del sistema.

A tale riguardo anzi taluno paventa il rischio che la democrazia, proprio perché si affida alla regola del consenso, possa degradare a una “dittatura della maggioranza” che, in ipotesi, potrebbe conculcare i diritti delle minoranze o, al limite, comprimere o negare i diritti fondamentali dei singoli.

Va considerato tuttavia che il sistema democratico non consiste nel mero rispetto formale delle regole. La pari dignità delle persone implica anzitutto la pari rilevanza - in termini di rispetto, tutela, garanzia, di lingua, di opinioni politiche, di ogni essere particolare, vanno annoverate le capacità, e attitudini, lo stato di salute, di condizioni personali e sociali», tra le quali «condizioni», in particolare vanno annoverate le capacità, le attitudini, lo stato di salute, l’età, l’eventuale depolezza economica o psichica.

D'altra parte pur i sistemi democratici non possono fare a meno della forza per garantire l'osservanza delle norme.

La questione della giustizia si riaffaccia prepotentemente nell'applicazione quotidiana del diritto: trova spazio nella interpretazione delle leggi e nel margine che essa lascia all'interprete, ma è sottesa altresì già alle leggi formali, ad esempio là dove si parla di «riconoscimento dei «diritti inviolabili dell'uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali».

Grande impulso comunque va acquistando la dottrina del diritto naturale dal crescente sviluppo del diritto sovrastatuale (comunitario e internazionale): in esso invero emerge una generale tendenza a vagliare il rispetto dei diritti inviolabili della persona da parte delle legislazioni nazionali fondandosi sui «principi e le tradizioni comuni» ai diversi paesi.