Che materia stai cercando?

Riassunto esame Storia delle Istituzioni Politiche, prof. Bobbi, libro consigliato Storia della Cultura Giuridica Moderna, Tarello

Riassunto per l'esame di Storia delle Istituzioni Politiche, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Storia della Cultura Giuridica Moderna, Tarello. Nello specifico gli argomenti trattati sono i seguenti: le organizzazioni giuridiche europee agli inizi del XVIII secolo, l'accentramento legislativo, l'accentramento della giurisdizione,... Vedi di più

Esame di Storia delle Istituzioni politiche docente Prof. S. Bobbi

Anteprima

ESTRATTO DOCUMENTO

nuova raccolta del diritto territoriale; mel 1752 viene pubblicato un “Codice Penale”; nel 1753 un

“Codice del processo” e nel 1756 un “Codice Civile” chiamato “Massimilianeo”. Questa

codificazione bavarese costituisce un punto di transizione tra le vecchie raccolte e i codici moderni. Il

codice penale abroga tutto il diritto precedente; il codice di procedura non abroga le norme precedenti,

ma si presenta come una loro riduzione a completo sistema del diritto giudiziario; il codice civile

abroga il diritto precedente in due casi cioè quando la materia è completamente regolata ex novo dal

codice stesso e quando il diritto previgente è modificato in modo anche implicito.

Non è una codificazione illuminista.

Cap. IX Le codificazioni illuministiche dell’ultimo terzo del sec.

XVIII

Linee di tendenza e aree interessate

Le regioni europee interessate della codificazione illuministica sono: a) la Prussia; b) l’Austria; c)

gli Stati Italiani di cultura austriaca; d) l’area orientale degli Stati Slavi. In Prussia e in Austria la

codificazione investe tutti i settori del diritto, cioè quello civile, penale, di procedura civile e penale;

negli Stati Italiani riguarda il diritto penale e la procedura penale; negli Stati Orientali la codificazione

resta allo stato di progetto, che riguardano soprattutto il diritto penale. Quindi le codificazioni

illuministiche sono principalmente contraddistinte dal codice penale.

In Francia non si ha alcuna realizzazione a parte un caso di importanza marginale di un ministro di

Luigi XV, Hue di Miromensil, che elabora una riformulazione di tutte le leggi commerciali, ivi

comprese le Ordonnance del 1673.

Prussia

a) Dalla ripresa dei progetti di Federico II alla promulgazione dell’Allgemeines

Landrecht:

Sotto il profilo dell’unificazione soggettiva è il codice meno moderno,

Dopo l’insuccesso del primo tentativo affidato al Cocceius, Federico II non rinunciò al progetto di

codificazione. Affida il compito di preparare una riforma generale del diritto al Gran Cancelliere

Von Carmer. Tale commissione aveva il compito di elaborare progetti da sottoporre ad un altro

organo, una commissione legislativa. I pareri sui progetti furono pubblicati sotto il titolo di

Extractus monitorum. Il primo progetto non fu promulgato, ma ebbe il carattere di una direttiva

ufficiosa per gli organi burocratici e giudiziari. Contemporaneamente alla ripresa della

codificazione del diritto sostanziale, si ebbe la ripresa della riforma processuale, che già era stata

avviata con successo. Viene promulgato, nel 1781 il Regolamento giudiziario generale che

migliora il Project eines codicis fridericiani marchici.

Si tratta del primo codice processuale illuministico.

Le caratteristiche di tutte le riforme processuali del dispotismo illuministico possono venir

comprese solo nel riferimento al loro contesto storico- politico di origine, cioè alla politica di sovrani

che combattevano contro il diritto comune romano e le sue istituzioni processuali e contro i diritti

particolari che si reggevano sulle istituzioni processuali degli Stande e sulle autonomie, giurisdizioni e

immunità cetuali. Il processo che ne uscì fu caratterizzato da:

1) maggiori poteri ispettivi del giudice rispetto alle parti

2) minori poteri arbitrari ed equitativi del giudice rispetto alla legge sostanziale.

Rispetto al regolamento austriaco, il regolamento processuale prussiano del 1781 è caratterizzato da

una minore segretezza: il giudice deve motivare contestualmente la decisione di ogni questione

incidentale, ogni decisione incidentale deve essere comunicata alle parti.

Il secondo progetto del codice di diritto sostanziale fu presentato in sei parti tra il 1784 e il 1788,

quando fu pubblicato con il titolo di Entwurf eines allgemeines Gesetzbuchs fur die preussischen

Staaten. Nella forma definitiva, con il titolo di Allgemeines Landrecht fur die Koniglish-Preussischen

Staaten (fu pubblicato il 5 febbraio 1794. Nel 1793 aveva visto la promulgazione della redazione

definitiva del regolamento processuale, Allgemeine Gerichtsordnung.

b) Caratteri formali dell “Allgemeines Landrecht”: La codificazione prussiana del 1794

presenta alcune caratteristiche che suggerirebbero di collocarla tra le raccolte di leggi settecentesche e

altre nella codificazione moderna. Poniamo dalla prospettiva del rapporto tra riforma giuridica, diritti

comuni e particolari. Le riformulazioni settecentesche di materiali giuridici preesistenti erano

riforme di diritti particolari, cioè non si proponevano di sostituire il diritto comune. Invece il

Landrecht prussiano si proponeva di sostituire il diritto comune per tutti i territori della corona

prussiana: e sotto questo aspetto il Landrecht sembra doversi collocare tra le codificazioni moderne in

quanto codificazione che sostituisce il diritto.

Per quanto concerne gli stati prussiani, il diritto comune è il Landrecht, che non può essere

supplito da un altro corpo giuridico perché si presenta come diritto completo, non suscettibile di

eterointegrazione.

Il Landrecht non elimina il rapporto tra diritto comune e diritti particolari, perché si

presenta esso stesso come diritto comune; il Landrecht non tollera che a sue lacune si supplisca

mediante ricorso a un diritto comune; ma si presenta come diritto suppletivo di diritti particolari, i

quali vengono integrati mediante ricorso al Landrecht. Infatti gli statuti cittadini e le consuetudini delle

province continuavano ad avere vigore, e a prevalere sul diritto comune. Per cui, sotto questo aspetto il

Landrecht non elimina il particolarismo giuridico. Federico II perseguiva una politica di

unificazione giuridica, ma perseguiva questa politica cercando di operare sui contenuti dei diritti

particolari, razionalizzandoli ed armonizzandoli col diritto comune.

Poniamo ora dalla prospettiva delle materie che trovano la loro disciplina nel Landrecht. Questo

consta di una Introduzione e di due parti dedicate la prima alle materie del diritto civile (soggetto di

diritti, contratti, predicati giuridici) e dell’istituto dell’espropriazione; la seconda sempre diritto civile

(rapporti di famiglia, successioni ab intestato) oltre che materie riguardanti l’organizzazione politica

dello Stato, quali gli stati personale, le corporazioni, i rapporti feudali, i rapporti fra cittadino e Stato e

parte del diritto penale, materie che attengono al diritto pubblico

Questo porterebbe a collocare il Landrecht tra le raccolte di leggi settecentesche, e non tra le

codificazioni moderne, le quali generalmente riguardano o solo il diritto civile o il diritto penale, mai

invece il diritto civile assieme a parti del diritto pubblico.

Se ci si pone dal punto di vista della formulazione dei singoli articoli o paragrafi il L. appare come

una tipica codificazione moderna. I paragrafi sono brevi e ben formulati. Se ci si pone dal punto di

vista dei rapporti tra codice e giudice, il L. è un tipico codice moderno (il divieto per il giudice di

interpretare la legge e l’obbligo per il giudice di ricorrere, in caso di dubbio, alla Commissione

legislativa per ottenere un interpretazione autentica; nella redazione definitiva al giudice è permesso il

ricorso all’analogia legis e all’analogia iuris, limitando così la necessità di ricorrere alla commissione

legislativa. Il Landrecht si presenta come regolamentazione completa, cioè non suscettibile di

eterointegrazione, priva di lacune, coerente, cioè contenente in se stessa i criteri per risolvere conflitti

tra singole disposizioni e antinomie giuridiche.

e) I contenuti normativi normativi dell”Allgemeines Landrect” e l’ideologia implicita:

Si vuole mostrare come l’organizzazione di un complesso materiale normativo in un corpo

semplice di proposizioni chiare, costituite da attribuzioni di predicati giuridici a soggetti giuridici,ha

trovato un limite nella pluralità delle classi di soggetti e un altro nell’esigenza di codificare assieme il

diritto dei rapporti negoziali e del diritto pubblico. Il Landrecht consta di un’Introduzione e di due

libri. L’Int. Contiene alcune affermazioni generali di principio, che avranno scarsa portata pratica, non

fornendo norme complete per la soluzione di controversie giuridiche ma fornendo solo principi generali

per l’interpretazione delle norme dei due libri successivi. Ci sono alcune norme contenute nell’Int. Che

occorre menzionare.

Una è quella secondo cui i diritti degli uomini sono fondati sulla libertà naturale, che ciascuno

ha, di perseguire il proprio bene senza ledere il diritto altrui. Un’altra dice che i diritti del singolo

traggono la loro origine dalla nascita. La funzione strutturale nel sistema del L. è quella di

moltiplicare il numero delle norme necessarie a disciplinare la vita di relazione, e di impedire la

formulazione di principi generali valevoli, rispetto a singoli tipi di relazioni, per tutti i soggetti.. Nel

quadro della concezione della regola giuridica come proposizione che congiunge ad un soggetto

giuridico un predicato giuridico, il più semplice sistema di regole giuridiche è quello in cui il

soggetto è unico, in modo che il sistema sia costituito esclusivamente: dalla definizione dei predicati,

dalle regole che ascrivono ciascun predicato al soggetto al soggetto unico. Laddove se i soggetti sono

di diverso tipo, il sistema sarà più complicato perché dovrà comprendere

: a) la definizione dei diversi tipi di soggetto;

b) la definizione dei diversi tipi di predicato;

c) le regole relative alla convenienza di ciascun tipo di predicato a ciascun tipo di soggetto;

d) le regole relative all’incompatibilità dei predicati, ma rispetto a ciascun tipo di soggetto.

Nessun sistema giuridico moderno presenta la struttura più semplice, per la ragione che una

unificazione completa del soggetto giuridico postula che la disciplina giuridica si rivolga solo a pochi

aspetti della vita di relazione. E’ chiaro che un sistema giuridico non può avere struttura semplice se

configura differenze soggettive a causa del sesso, dell’età, del mestiere. Il L. rende inevitabile una

fiumana di norme particolari relative alla congiunzione di serie di predicati giuridici diverse con

serie di soggetti-tipo. Nel libro I sono contenute alcune regole sul soggetto di diritto in generale e

moltissime regole sui predicati giuridici che nella tradizionale nomenclatura appaiono tutte come di

diritto privato. Nel libro II sono contenute le norme del diritto patrimoniale e del diritto di famiglia e

delle successioni ab intestato, ma anche le norme relative ai diversi Stande. I tre Stande sono il

Bauernstand o stato dei contadini, il Burgerstand o stato dei cittadini e l’Adelstand o stato dei

nobili. Sono definiti contadini coloro che traggono il loro sostentamento del lavoro agricolo.

Appartengono allo stato dei cittadini, o dei borghesi, tutti quei prussiani che non sono contadini né

nobili, ed in quanto tali hanno diritto di residenza in una città, sono sottoposti alle autorità

giurisdizionali e amministrative e al diritto particolare della città. Alla nobiltà si appartiene o per

nascita o per atto del sovrano. Tutte queste considerazioni ci consentono di comprendere le linee

evolutive della cultura giuridica moderna. La codificazione prussiana appare estremamente

complicata e prolissa. Tutto ciò non dipende dalla tecnica legislativa usata nella preparazione del

Landrecht ma invece dell’oggetto della disciplina, e ciò sotto due profili connessi storicamente ma

distinti logicamente.

Il primo profilo è il fatto che sono istituiti diritti e doveri in capo ad una pluralità di tipi di

soggetto giuridico, e non in capo ad un unico soggetto giuridico: ciò che costringe alla moltiplicazione

delle disposizioni normative.

Il secondo profilo è il fatto che in esso sono contenute disposizioni di varia natura come il diritto

di famiglia, la disciplina degli Stande, norme penali. Una semplificazione del sistema giuridico

sarebbe stata facile solo scindendo il diritto comune privato da altri complessi di norme giuridiche

come il diritto penale, la disciplina giuridica dell’utilizzazione economica dei bemi, la capacità di

diritto pubblico e con l’abolizione della pluralità dei tipi di soggetto giuridico. Infine, sotto il profilo

della linea di sviluppo delle codificazioni penalistiche settecentesche, il L. ci appare tutt’altro che

moderno. La disciplina penale non è resa autonoma e separata dal diritto civile e dal diritto pubblico,

ma si tratta di una disciplina penale incompleta e etero-integrabile.

Il L. considera punibili le infrazioni al diritto naturale, lasciando un ampio margine di

arbitrio al giudice penale.

Austria

a) La politica del diritto di Giuseppe II e la codificazione civile: Durante il regno di Giuseppe II

l’attività legislativa attraversò in Austria un periodo dinamico. Si voleva riorganizzare

amministrativamente lo Stato, inteso come società unica, raccolta intorno al monarca; si trattava

perciò di abolire, all’interno della società statale, ogni organizzazione politica concorrente; dovevasi

colpire l’indipendenza della nobiltà organizzata come Stand e la Chiesa; occorreva riformare

l’organizzazione giuridica, abolire i privilegi, avocare alla giurisdizione statale la competenza della

giurisdizione ecclesiale. La politica di G. II non poteva dispiegarsi se non mediante l’impiego dello

strumento giuridico costituito da legislazione “abrogativa” delle norme che garantivano il vecchio

ordine. Le matrici ideologico-giuridiche della legislazione di G. II furono quella pufendorfiana, che

assegnava la creazione di diritto solamente all’autorità sovrana; e quella wolffiana, che assegnava al

sovrano il perseguimento del benessere comune attraverso l’intervento in tutte le materie di qualche

rilevanza sociopolitica. La legislazione di G. II fu impopolare.

Per quanto riguarda il diritto sostanziale, i più rilevanti interventi legislativi di G. II furono

l’Editto di Tolleranza (1781)

l’Editto matrimoniale (1783),

l’Editto successorio (1786),

l’Editto sulla libertà commerciale (1786),

l’Editto sui ricatti fondiari (1789).

Con l’Editto di Tolleranza si ebbe l’equiparazione giuridica, sotto il profilo del diritto privato dei

soggetti appartenenti a tutte le confessioni religiose tollerate dallo Stato (i presupposti culturali di

questo editto vanno individuati nelle tendenze episcopaliste). Nel Toleranzpatent si statuì che la

religione cattolica avrebbe conservato la posizione di culto dominante. Ai tollerati era consentito

l’esercizio privato dei culti, di tenere scuole e di educare i figli nella propria religione, si concedeva

piena eguaglianza di diritti civili, ed eguale trattamento quanto ai pubblici uffici.

La Legge Matrimoniale era stata preceduta da un decreto del 1781, in cui la tendenza a svincolare

la materia matrimoniale dal diritto canonico aveva trovato espressione nell’ordine diretto ai vescovi di

dispensare da tutti gli impedimenti canonici non fondati sul “diritto divino o naturale”. La legge del

1783 rese il matrimonio un contratto civile, questa limitava, rispetto al matrimonio canonico il

numero degli impedimenti dirimenti.

Nel 1786 fu promulgato un nuovo stralcio della riforma del diritto civile, e cioè la Legge

Successoria, in questa restano tracce dei tre regimi successori che nel periodo precedente riguardavano

rispettivamente l’aristocrazia, la borghesia cittadina e i contadini; ma il regime riguardante la classe

borghese diviene il regime generale e comune. La capacità di testare era stabilita in via generale a 24

anni. Le linee di tendenza erano miranti a limitare i casi di comunione, di proprietà fondiaria vincolata,

di impedimento alla disponibilità dei beni da parte del testatore e a favorire la libera circolazione dei

beni immobili, venne conservato il fedecommesso nobiliare; il principio dell’indivisibilità del fondo e

delle pertinenze e venne permessa l’alienazione dei fondi.

Con la legge “Dei Ricatti Fondiari” del 1789, i contadini dei fondi nobili vennero trasformati da

soggetti a dominio feudale in “affittuari ereditari” e si permise la vendita delle terre feudali ai

contadini.

Vi furono anche interventi legislativi che incidono su materie di diritto pubblico. Tale è l’ordinanza

del 1786, che abolisce tutti i monopoli commerciali delle corporazioni borghesi ed elimina i diritto di

veto da parte di corporazioni all’acquisto di beni cui ineriscono diritti corporativi da parte di soggetti

non membri della corporazione. Coordinando la legislazione matrimoniale, fu prodotto un primo

libro di codice civile, composto di 293 paragrafi ripartiti in: titolo I, principi generali; tit. II, diritti dei

cittadini; tit. III, diritto matrimoniale; tit. IV, filiazione e patria potestà; tit. V, tutela e curatela, stati di

incapacità di agire. Questo insieme, denominato Codice Giuseppino fu pubblicato il 1° gennaio

1787. La commissione stava preparando altri due libri. Si trattava di un secondo libro, dedicato alla

proprietà, ai diritti reali minori ed alla disciplina dei beni feudali e dei fondi rurali, dell’eredità, delle

obbligazioni e contratti, intitolato Il diritto della cose, e di un terzo libro, in cui sarebbero confluite le

norme di difficile collocazione sistematica.

b) La politica giudiziaria di Giuseppe II.

La “Civilgerichtsordnung” del 1781: Definitiva fu l’opera di G. II nel campo della codificazione

processuale civile, in cui il nome del sovrano è legato a quel monumento che è il Regolamento

giudiziario civile. Con questo codice di procedura uniforme fu ovviato a quelle differenze procedurali

che erano sopravvissute alla riforma dell’organizzazione giudiziaria attuata da Maria Teresa: le

province d’Austria ebbero così una procedura civile uniforme con l’entrata in vigore del Regolamento

nel maggio del 1782. Il Reg. giudiziario Giuseppino rappresenta il modello processuale del

dispotismo illuminato, considerato il più importante per la lunga vigenza. Esso presentava i seguenti

caratteri:

a) attribuiva ai giudici una giurisdizione volontaria estesissima;

b) sottoponeva la domanda giudiziaria alla preventiva approvazione del giudice (la tutela

giudiziaria è una concessione del sovrano e non la tutela di un diritto soggettivo);

c) demandava ai giudici di agire d’ufficio, senza domandare da parte, accordando al giudice

quello che vecchi trattatisti chiamavano potere di spontaneità;

d) affidava al giudice tutta la direzione del procedimento e il dominio dei tempi delle attività

processuali.; manteneva una procedura tutta scritta, come nel processo di diritto comune, ma

introduceva una sorta di fascicolo di ufficio.

Il processo civile Giuseppino rifletteva il progressivo distacco tra il diritto sostanziale e il diritto

privato sostanziale e i modelli processuali austriaci erano molto affini e sia quello civile sia quello

penale erano caratterizzati da una identica tendenza alla burocratizzazione del giudizio.

c) La politica criminale di Giuseppe II. “Allgemeines Gesetz uber Verbrechen und derselben

Bestrafung” e “Kriminalgerichtsordnung”

Nel campo penale le codificazioni sono separate tra di loro in diritto penale e di procedura

penale. A distanza di 19 anni dalla Contitutio Theresiana Criminalis la politica criminale è

completamente mutata. La commissione produce un codice penale (Allgemeines Gesetz uber

Verbrechen und derselben Bestrafung) nel 1787; e l’anno dopo un codice di procedura penale

(Kriminalgerichtsordnung). Il codice penale è il primo moderno sotto diversi profili, come quello

dell’autonomia e completezza della disciplina penale che esso realizza, contiene tutte le proibizioni

di comportamenti attuate mediante la tecnica della comminazione di “pene” statali. Esso circoscrive il

diritto penale e abrogava e sostituiva in toto il diritto penale preesistente.

A) NON AMMETTE ETEROINTEGRAZIONE, infatti è non solo accolto il principio di

legalità, ma è fatto esplicito divieto al giudice penale di ricorrere all’analogia.

Con il principio di legalità il codice esclude la eterointegrazione in senso formale, cioè il ricorso a

fonti esterne al codice stesso. Dopo l’esempio Giuseppino il divieto di analogia nel diritto penale

diviene norma consueta nelle codificazioni.

B) REALIZZA L’OGGETTIVISMO PENALE. Il codice infatti imputa a comportamenti

astrattamente descritti sanzioni astrattamente determinate, senza riguardo alcuno alla qualità cetuale

del trasgressore tanto nella configurazione della fattispecie represse quanto nell’attribuzione

della corrispettiva sanzione. Questo oggettivismo significò quasi il pieno raggiungimento dell’unicità

del soggetto di diritto penale. Esso è nella struttura il prototipo di un codice penale borghese liberale.

Mentre dal lato della teoria generale della pena si tratta di un evidente punto di transizione verso i

sistemi penali ottocenteschi di tipo liberale, non altrettanto può dirsi dal lato della qualità e quantità

delle pene. Dal lato della teoria generale della pena il codice presenta il suo carattere illuministico con

la dichiarazione in via generale del principio della personalità della pena, che significa esclusione in

via di principio della responsabilità penale oggettiva e della punibilità dell’innocente. Si tratta di

un principio solidale con la concezione retributivistico-proporzionalistica che permea il codice. Per

quanto concerne la qualità e la quantità delle pene in esso previste, non può dirsi che il codice

Giuseppino accolga le richieste della componente specificamente umanitaria del movimento

illuministico. Tra le richieste “umanitarie” G. II aveva già accolto quella della riduzione dei casi di

irrogazione della pena di morte e anche l’abolizione della tortura giudiziaria. Il proporzionalismo

richiede una scala di intensità delle pene per fare corrispondere le pene alla gravità dei reati. Il sistema

Giuseppino da un lato privilegia pene detentive, dall’altro conserva pene corporali come

accessorie alle detentive e istituisce delle qualità per modo, tempo e anche mediante la congiunzione

con pene corporali accessorie. Le pene si dividono in pecuniarie, correttive, detentive, pena di

morte. La pena pecuniaria si divide in multa e confisca. Le pene correttive consistono nelle bastonate.

Le pene detentive sono di tre tipi: prigionia sola, prigionia con lavoro pubblico, prigionia con catene.

L’elemento caratteristico sotto il profilo strutturale del codice è la partizione della materia oggetto

di repressione penale, corrispondente ai due libri in cui il codice è diviso. La distribuzione della

materia in due serve per fissare convenienti limiti fra delitti criminali e politici.

DELITTI CRIMINALI SONO LE FIGURE TRADIZIONALI derivanti all’antica rubrica di

lesa maestà delle lesioni della vita, della proprietà;

DELITTI POLITICI SONO LE TRASGRESSIONI ALLE NORME DI POLIZIA, alle regole

di diligenza nell’esercizio di professioni pericolose, alle regole di decoro e morale sociale. Da un lato la

lista dei delitti criminali colloca il codice Giuseppino nella linea di tendenza thomasiana, volta a

depenalizzare molti comportamenti tradizionalmente considerati maleficia, peccata, crimina (

eresia adulterio ecc.) ma non necessariamente atti a ledere l’utile dello Stato. Dall’altro la lista dei

delitti politici colloca il codice Giuseppino nella linea wolffiana del controllo penetrante ispirato

dall’assolutismo pedagogico. I delitti criminali tendono ad essere visti come crimini di diritto naturale e

quelli politici come trasgressioni di diritto arbitrario. A questo profilo della distinzione si connette

la separazione delle procedure. Quantunque identici gli organi giudicanti, differiva la istruttoria, che nel

caso dei delitti politici era interamente affidata a Intendenza Politiche.

Il codice penale Giuseppino si apre con un primo capo, dedicato al soggetto penale, al delitto in

generale, alle forme di responsabilità penale, alle condizioni di imputabilità e alle scriminanti. Questo

capo primo costituisce il modello della successive “parti generali” che aprono i codici penali. Tra le

tendenza del codice viene dato uno scarso peso alle circostanze afferenti sia all’elemento oggettivo sia

all’elemento soggettivo, ovvero al delitto e al delinquente. Data la rigorosa delimitazione del margine

di individuazione lasciato al giudice, il principio proporzionalistico non gioca qui un ruolo potente. In

secondo luogo troviamo il principio dell’imprescrittibilità della pena.

d) Progressi della codificazione civile. Carl Anton Martini:

Al progetto di una codificazione completa del diritto civile alla morte di G.II fu ripreso dal nuovo

imperatore Leopoldo II il quale nel 1790 nominò una nuova commissione per il codice, la

“Hofkommission in Gesetzgebungsachen”, presieduta da Carl Anton Martini. Il Martini rielaborò il

materiale raccolto dalla vecchia commissione, diviso nelle stesse tre parti. Questo nuovo progetto di

codice civile divenne legge vigente. Venne promulgato il 13 febbraio 1797 per la Galizia occidentale e

con un decreto la sua validità fu estesa anche alla provincia della Galizia orientale.

f) Il Progetto Martini o “Westgalizisches Gesetzbuch”, e l’ideologia implicita:

Il Progetto Martini è per certi versi un codice moderno e per altri una raccolta settecentesca.

Si tratta di un codice che mira sostituire e non ad integrare la precedente legislazione. Le leggi

provinciali e gli statuti cittadini cessano di avere vigenza. La codificazione era codificazione di un

diritto comune ma mentre il Landrecht prussiano è aggiuntivo rispetto ai diritti particolari e agli statuti

e consuetudini locali, secondo il Pr. M. il codice è di “diritto comune” perché costituisce la legge

ordinaria, cui potranno derogare future leggi particolari per la forza congiunta dei principi secondo

cui “lex posteriore derogat lex priori”. Martini progettava un codice consistente in una riforma del

vecchio sistema giuridico tale da troncare ogni problema di rapporti fra diritto comune e

particolari. Sotto questo profilo si tratta di un progetto di codice moderno. Per quanto riguarda le

materie il progetto si apre con una serie di generalità intorno a “i diritti e le leggi in generale”. Tutta la

parte I è dedicata alla teoria del soggetto di diritto, dei rapporti matrimoniali e di famiglia, della

filiazione e patria potestà, delle incapacità, tutele e curatele; la parte II è dedicata ai diritti reali, alle

successioni, alle obbligazioni e ai contratti; e la parte III diviene il ricettacolo in cui vanno tutte le

norme che non stanno bene in una delle due parti. Ma da queste norme sono escluse:

a) le norme processuali;

b) le norme penali e processuali;

c) le norme che si consideravano appartenenti al diritto pubblico.

A differenza di quanto di era verificato nel Landrecht prussiano, il P. M. esprime la tendenza alla

individuazione di un campo specifico come oggetto di codificazione, che è costituito dal diritto

privato generale, cioè il diritto del Burgerstand, escluso il diritto speciale commerciale. Il P.M.

prefigura un moderno codice civile manifestando la tendenza alla identificazione di “diritto generale”,

diritto comune”, “diritto privato” e “diritto civile” o “borghese”.

Se ci si pone dal punto di vista della formulazione dei paragrafi è piuttosto discontinuo. Mentre

alcuni paragrafi sono chiari e inambigui, altri sono fraseggiati in modo generico ed ambiguo e talvolta

sembrano espressioni di un credo filosofico. Per cui sotto questo profilo il P.M. appare più legato ai

modi stilistici delle raccolte settecentesche di quanto non lo sia il Landrecht prussiano.

Se ci si pone dal punto di vista dei rapporti tra codice e giudice il P.M. non si discosta dalla

maggior parte delle raccolte del settecento, poiché era ben lungi dal sancire qualunque divieto di

interpretazione o qualunque divieto di eterointegrazione. Al contrario in esso sono comprese

espressioni tali da invitare alla integrazione del sistema mediante ricorso a fonti esterne. Se il

P.M. fosse divenuto codice austriaco, si sarebbero sviluppati intorno ad esso movimenti di pensiero

giuridico e prassi effettive di operatori giuridici assai inclini all’inserimento di materiali normativi

estranei nelle valvole lasciate aperte dal sistema. Ciò che costituisce una novità rispetto al Landrecht

prussiano è il fatto che si realizzi la unificazione del soggetto di diritto, nella persona del suddito

austriaco. Il P. contiene bensì delle disposizioni particolari relative alla nobiltà o relative ai contadini

ma siffatte disposizioni non vengono tecnicamente a configurare una pluralità di tipi di soggetto e

appaiono invece come istituti particolari di diritto speciale o eccezionale o come norme che

disciplinano, piuttosto che particolari soggetti, dei beni particolari. La pluralità soggettiva viene

eliminata trasportando il fondamento della pluralità dei regimi giuridici dalla sede costituita da

una classificazione dei soggetti delle proposizioni giuridiche ad un’altra sede, costituita da una

classificazione degli oggetti o beni che formano il contenuto dei predicati giuridici (diritti e

doveri). I caratteri della presenza di espressioni vagamente filosofiche e l’apertura a processi di

eterointegrazione hanno la loro sede principale nella serie dei paragrafi che aprono la parte del progetto

sotto il titolo “dei diritti e delle leggi in generale”. Il P. dice che l’uomo soggetto giuridico ha delle

libertà naturali e quando l’uomo-soggetto naturale si associa al fine di stare nell’ordinato Stato

austriaco che persegue il bene comune, diventa soggetto del diritto austriaco e le leggi austriache gli

restituiscono, sotto forma di diritti le sue libertà naturali. Dopo questa giustificazione teorica di un

codice di leggi positive, il P. delimita il proprio oggetto. Questa delimitazione viene fatta attraverso i

seguenti gradi successivi: a) si circoscrivono concettualmente i rapporti disciplinati dalle leggi

contenute nel codice; b) si procede stabilendo quando i menzionati rapporti trovano una disciplina al di

fuori del codice stesso e dove la trovano; c) si circoscrive la legittimità del ricorso a norme estranee al

codice; d) si enucleano i principi generali della libertà naturale garantita dalle leggi dello Stato. Il

diritto privato consiste nella disciplina di quelle relazioni intersoggettive, i cui termini sono soggetti

giuridicamente eguali; talchè ogni norma di diritto privato attribuendo ad un soggetto un diritto

necessariamente attribuisce ad altro soggetto un dovere reciproco e corrispondente. Classificando i

diritti privati essi sono di tre specie: diritti personali, che spettano all’uomo in sé, diritti sulle cose e

diritti reali e personali al contempo, cioè diritti che si rivolgono a una norma strutturale, che serve ad

indicare la distribuzione o la “sistematica del codice”. Restano in vigore le consuetudini precedenti al

codice , ma solo in quanto possono giovare all’interpretazione delle leggi nel codice contenute, e cioè

in quanto non siano in contrasto con queste ultime. E’ fatto divieto di integrare la disciplina nel

codice mediante ricorso agli statuti provinciali, salvo non sia esplicitamente disposto altrimenti. Il

ricorso al diritto naturale come integrativo della disciplina del codice, è oggetto di una limitazione che

significativamente il Martini fa precedere immediatamente la lista delle libertà naturali che le leggi

riconoscono, ridistribuiscono come diritti, e muniscono di coercizione. Nel P. si afferma anche che

tra i diritti innati degli uomini sono compresi il diritto di conservare la propria vita, il diritto di

procurarsi il necessario a conservarla, il diritto di elevare le proprie capacità fisiche e spirituali, il

diritto di difendere se stessi e la proprie cose, di tutelare la propria reputazione e il diritto di

liberamente godere e disporre del proprio. Per quanto concerne il senso politico della dichiarazione

si configurano le naturali libertà, quelle vere, come i nuclei delle leggi positive, e sono vaghe le

formulazioni, spettando al sovrano di determinarle positivamente e benignamente, tranne per quanto

riguarda la proprietà, che ha da essere formulata in modo da riconoscerla come il diritto più

pieno, fondamento degli altri diritti. Per quanto riguarda la funzione strutturale del progetto si

trattava di naturalizzare le leggi positive, mostrandole come garanzie pubbliche dei diritti naturali

privati. Il diritto naturale di godere e disporre della proprietà poi rende naturale anche tutta la

legislazione sui contratti e sulle obbligazioni e sulle successioni testamentarie: trattandosi di leggi che

esplicitano il potere di disposizione della proprietà tutta la codificazione viene elevata a diritto naturale.

Per rafforzare l’idea della codificazione viene data per tutelare il diritto naturale: se attraverso l’uso

della libertà naturale di disporre si creano disuguaglianze economiche le quali si aggiungono a quelle

naturali, le leggi tuttavia moderano queste disuguaglianze confermando i diritti innati della

persona. Comunque, proprio perché i diritti naturali sono conosciuti e garantiti dalle leggi, ma

circoscritti e governati in modo che il loro esercizio non leda i diritti naturali di altri, e più deboli, il

ricorso del giudice ai diritti naturali per interpretare o integrare le leggi sarà legittimo solo fintantoché

non si sarà dimostrato che una legge intendeva circoscrivere il diritto naturale invocato.

Area Italiana

a) Le ultime consolidazioni: Sono processi influenzati dalla cultura e dalla politica degli

Asburgo e dell’Austria e si avranno nel Granducato di Toscana e nella Lombardia imperiale.

Fuori dalle regioni di culture giuridica austriaca non si produsse né al livello delle riforme istituzionali

né al livello delle elaborazioni culturali alcunché di nuovo. Anche le idee, fuori dalla Toscana e della

Lombardia, sono quelle vecchie che si ispirano al valore della certezza del diritto intesa come mera

collezione ordinata delle fonti documentali del diritto vigente in funzione della facile reperibilità.

Nel Ducato di Modena si ha un esempio della continuità dei modi di riorganizzazione già praticati

sulla metà del secolo. L’insoddisfazione per la compilazione del 1755 non venne collegata alla

inidoneità a nuove esigenze del vecchio metodo della mera raccolta e coordinamento di materiale

normativo vecchio, ma piuttosto come segno di difetti, cui rimediare sempre allo stesso modo. Si

perviene al Codice di Leggi e Costituzioni. Il codice non mirava ad abrogare tutte le norme previdenti,

ma solo quelle incompatibili con le proprie. Occorre menzionare un istituto nuovo, si tratta della

previsione di un organo speciale, distinto dalle magistrature ordinarie e collegato con il sovrano inteso

quale depositario del potere legislativo, con la funzione di risolvere i dubbi interpretativi sulla

legislazione; tale organo fu il Supremo Consiglio di Giustizia, cui tutti i magistrati avrebbero

rimesso le questioni interpretative perché venissero definite con atti di interpretazione autentica

chiamate Dichiarazioni.

Nel Regno di Sardegna si rimaneggiò la raccolta del 1723-1729 e producendo nel 1770, sotto

Carlo Emanuele II, la versione definitiva delle Leggi e Costituzioni di Sua Maestà. Restano importanti

alcune norme della Patente introduttiva quali: il dovere del magistrato di riferire al sovrano in caso di

dubbio interpretativo; sul carattere normativo e abrogativo di ogni legge precedente attribuito al

nuovo testo.

Oltre al Ducato di Modena e al Regno di Sardegna, il solo Stato italiano, fuori da quelli di cultura

austriaca, in cui si manifestò in questo periodo un qualche processo di precodificazione fu la

Repubblica di Venezia. Qui si verificò un’intensa attività preparatoria, di carattere ufficiale, nel

settore del diritto penale, senza esiti legislativi di rilievo; e si pervenne, in settori particolari ma di

grande importanza quali il diritto feudale e il diritto della navigazione, a riformulazioni ufficiali di cui

la seconda ha alcune caratteristiche di una codificazione moderna. Nel 1770 il Senato ordinò una

raccolta ufficiale di tutta la normativa in materia di feudi: il Senato approvò una raccolta in 24 libri

intitolata Codice feudale. Il Codice per la veneta marina mercantile è del 1786 ed è diviso in tre parti.

A Napoli nonostante la lunga politica “illuministica” di Bernardo Tanucci, si deve per questo

periodo registrare solo registrare solo un importante intervento legislativo e un progetto privato di

codificazione settentrionale. L’importante intervento è costituito dai Dispacci, voluti dal Tanucci, che

alla fine del 1774 istituirono nel regno l’obbligo di motivazione delle sentenze in tutti i tribunali

maggiori, ed il divieto di fondarsi sull’autorità dei dottori e dei tribunali dovendo il sillogismo

giudiziale assumere come premessa maggiore esclusivamente la legge. Il progetto di codificazione

settentrionale ebbe origine ufficiale, e riguardò la navigazione e i commerci marittimi. Il Marchese

Michele de Iorio presentò nel 1781 un progetto completo di codice Ferdinando o Codice marittimo

compilato per ordine di S. M. Ferdinando IV, ma il progetto non fu promulgato.

Nello Stato pontificio non si parlava i riforme; un Bando Generale di Benedetto XIV del 1754

ridisciplinò la materia penale in modo forse compendioso ma crudele, tanto che dopo un trentennio Pio

VI istruì una commissione per predisporre una riforma penale in cui si facesse omaggio alla

“proporzione delle pene”: ma non se ne fece nulla.

Assolutamente chiusa alla novità in campo giuridico la Repubblica di Genova.

b) La Toscana e la Riforma criminale Leopoldina: Il periodo dell’assolutismo illuminato

coincide con il governo di Pietro Leopoldo. Leopoldo I portò avanti una politica economica e

finanziaria molto moderna. La politica economica riguardò principalmente l’agricoltura, bonificando la

Valdichiana e la Maremma e si usò lo strumento giuridico per favorire la diffusione e il rafforzamento

di relative piccole unità agrarie mediante l’abolizione di servitù feudali e contadine e di vincoli

fedecommissari. La politica finanziaria fu pesantemente condizionata dalla necessità di reperire fondi

per l’intervento tecnico in agricoltura. A tale necessità si sopperì mediante l’introduzione del

soggetto unico di diritto tributario, nella persona del proprietario, indipendentemente

dall’appartenenza cetuale di questo e con l’abolizione di risalenti esenzioni e privilegi. Per quanto

riguarda la politica ecclesiastica si ebbe la soppressione del Tribunale dell’Inquisizione, con il che si

aprì la strada alla completa secolarizzazione del diritto penale e processuale penale. Si ebbe poi il

bando della Compagnia di Gesù dal Granducato. Si attuò una riforma ecclesiastica su basi

giansenistiche che ebbe il momento di maggiore fioritura con il sinodo di Pistoia (1786) che approvò

una serie di affermazioni riguardanti la Grazia, la prevalente autorità del Concilio universale su quella

del Pontefice. Nel quadro di questa politica economica, finanziaria, ecclesiastica vanno visti i tentativi

leopoldini di riforma del diritto e i processi di codificazione toscani della fine del XVIII. La

codificazione era stata proposta come problema di riforma generale del diritto toscano, non per settori

disciplinari, ma nella mira di sostituire il diritto comune anche se dopo l’esito della proposte del Neri

non si parli più di una completa sostituzione del diritto comune bensì solo di una integrazione con il

nuovo diritto statutario. Una raccolta o Codice della legislazione generale del Granducato di Toscana,

affidata a Giuseppe Vernaccini, abortì. E’ per queste ragioni che non si ebbe in Toscana una

codificazione civilistica. Completamente diversa la situazione per quanto riguarda il diritto

commerciale e il diritto penale. Per quanto riguarda il diritto commerciale, il mutamento non si tradusse

in istituzioni, ma si espresse prevalentemente a livello dottrinale. La combinazione di una effettiva

volontà riformatrice del sovrano con una vera adesione dell’opinione pubblica dei giuristi e dei

funzionari, portò a scorporare la materia penale. Fu così che in Toscana, e in Italia, si ebbe il primo

codice penale moderno. La propulsione del progetto di un codice penale fu dello stesso Granduca. Il 13

settembre 1785 il Granduca ordinò alla consulta di preparazione di preparare una redazione di legge

criminale generale. Viene accolta e pubblicata il 30 novembre 1786 col titolo di Riforma della

legislazione criminale toscana, o Codice Leopoldino. Si tratta di un documento che consta di un

preambolo e di 119 articoli. Non si distingue la materia penale sostanziale, cioè delitti e pene, dalla

materia processuale, il diritto e la procedura non sono separati entro il codice come parti distinte.

Troviamo il problema del rapporto col diritto previgente, della soluzione dell’integrazione e del

rapporto che viene istituito tra giudice e legge. Nei casi in questa legge omessi ricorreranno i giudici

alle altre leggi osservate nel Granducato, sempre però secondo lo spirito della presente riforma e

compatibilmente con l’espresse disposizioni in essa contenute. Con ciò la riforma:

a) non abroga e sostituisce in toto il diritto previdente, ma si pone come sostituzione

abrogante solo rispetto alle norme con essa incompatibili secondo una concezione sostanziale e

contenutistica dell’incompatibilità (si pone come legge eterointegrabile);

b) impone ai giudici di interpretare la legislazione previgente secondo lo spirito della

Riforma, cioè si pone come norma dotata di particolare forza espansiva.

VENGONO IMPOSTI DEI CANONI INTERPRETATIVI

Il rapporto tra legge e giudice che viene a istituirsi non è più quello vecchio ( il giudice è arbitro di

rivolgersi a diritto statutario previgente o in mancanza al diritto comune ovunque il nuovo intervento

statutario taccia o sia ambiguo) ma è ancora il sistema del giudice delle future organizzazioni a diritto

codificato.

Il giudice si avvale dell’analogia quando non è esclusa all’interno del codice, non ricorre a legge

precedente il codice, in caso di apparente lacuna usa il principio di legalità come norma di

chiusura. Si istituisce un terzo sistema costituito dall’imposizione al giudice di canoni interpretativi

come il divieto di interpretare restrittivamente la legge nuova usando su di essa l’argomento a

contrario (integrazione restrittiva di una disposizione: ossia la produzione di una norma implicita, tale

da regolare una classe di casi ulteriore alla classe regolata da una disposizione interpretata

letteralmente, in modo opposto a come la stessa disposizione regola la classe già regolata); il divieto di

usare sulla legge nuova un argomento a completudine (di fronte a un caso non regolato, e a

un’insieme di disposizioni interpretabili letteralmente in modo da aprire una lacuna, impone di

considerare comunque il caso regolato, interpretando tali disposizioni in modo da evitare la lacuna); il

dovere di forzare la legge vecchia non abrogata per incompatibilità sino a conciliarla con lo

spirito della legge nuova.

Ciò che fa della Riforma Leopoldina il primo codice penale moderno non sta dunque negli elementi

strutturali, bensì nei contenuti normativi relativi alla procedura e al diritto sostanziale. Le

innovazioni processuali possono dividersi in due serie: quelle attinenti alle prove e quelle alla

situazione dell’accusato e di altre figure processuali. C’è una tendenza al deprivilegiamento delle

prove legali e verso un sistema caratterizzato del libero convincimento del giudice. Di tale

tendenza sono indizio:

a) l’abolizione della tortura giudiziaria;

b)l’abolizione delle cosiddette prove privilegiate, con il sottoporre all’iterazione delle citazioni la

dichiarazione di contumacia dell’accusato;

c) la richiesta di nuova sentenza all’atto dell’arresto del condannato in contumacia nel caso di pene

afflittive;

d) l’esclusione dell’obbligo di giuramento sia per l’accusatore che per l’accusato.

Per quanto concerne la situazione dell’accusato e di altre figure processuali, la riforma:

a) vieta di spiccare mandato di cattura contro l’imputato nel caso in cui l’imputazione riguarda un

delitto punito con la sola pena pecuniaria;

b) concede al giudice di mettere l’imputato carcerato in libertà provvisoria;

c) vieta di “sperimentare col carcere” il testimone.

Per i contenuti sostanziali va rilevata l’adesione del codice Leopoldino all’ideologia

proporzionalistica. Per quanto concerne il sistema dei reati e delle pene, troviamo per le pene una

riduzione del numero di tipi o qualità delle pene, iscrivendosi così a pieno titolo nell’ideologia

umanitaria. Viene abolita la pena di morte, sostituendola con la pena dei lavori pubblici in perpetuo,

ogni forma di mutilazione, la confisca generale dei beni per i condannati per gravi delitti. Per quanto

concerne i reati, la novità principale consiste nell’aver fatto a meno della rubrica generale della “lesa

maestà”. Sono gli elementi contenutistici, piuttosto che quelli formali, quelli che hanno

raccomandato il codice leopoldino alle lodi dei contemporanei.

c) La Lombardia austriaca e il progetto di codice penale: La situazione dell’organizzazione

giuridica in Lombardia viene caratterizzata dal tentativo di Giuseppe II di introdurre in L. la sua

legislazione austriaca: solo la riforma del processo civile fu importata. Un progetto più “moderato” di

codice penale fu divisato da Leopoldo II, che lo commise ad una Giunta istituita nel 1791 e che lavorò

sino al 1792. Questa elaborò parzialmente il progetto che non fu compiuto e non andò in vigore. Si

tratta di un complesso di 165 paragrafi, distribuiti in capi. I primi 22 paragrafi contengono una parte

generale; seguono poi quelli concernenti i singoli delitti, ed infine gli ultimi contengono norme

sull’estinzione del reato e della pena. Le pene sono quella della consolidata tradizione austriaca,

cioè la classificazione Giuseppina. A differenza della riforma toscana questo progetto mantiene la

pena di morte. I delitti, invece, non sono più distinti in “criminali”e “politici”. Rispetto al codice

Giuseppino si nota un restringimento dell’area delle pene nei riguardi della fattispecie lesive della

sicurezza dello stato. Suo indubbio elemento di modernità resta il principio della legalità della pena, del

divieto di eterointegrazione e del rigoroso vincolo del giudice alla legge penale.

Area Orientale

a) Illuminismo, dispotismo e progetti di codificazione in Russia: La letteratura illuministica,

specialmente penalistica, fa continuo riferimento alla zarina Caterina II e ad un suo codice. Ma vi è

solo il proposito, manifestato da Caterina II di procedere a un qualche riordinamento nel caotico

deposito normativo russo. Nel perseguimento di questo proposito, nel 1765 la zarina incominciò a

programmare il testo di una Istruzione (Nakaz), rivolta ad una Commissione legislativa, che avrebbe

dovuto essere convocata per la riforma del diritto vigente e la compilazione di un codice. La

Commissione fu convocata nel 1766 ma venne chiusa definitivamente e senza alcun esito nel 1774.

Quando si parla del codice di Caterina, si parla in realtà dell’Istruzione. Il testo risente

pesantemente dell’influenza del Montesquieu nell’impostazione generale, e del Beccaria per gli aspetti

penalistica. Per quanto riguarda gli aspetti penalistici, rilevano le pagine sulla proporzione tra delitti e

pene, sulla inefficacia della pena di morte, sull’abolizione della tortura.

b) L’ideale della codificazione in Polonia: Quell’ideale della codificazione del diritto che la

cultura dell’illuminismo diffondeva ad oriente, trova qualche riscontro in Polonia. Si tratta di fenomeni

sovrani strutturali e di importazione culturale. Con la Pace di Vienna (1783), Augusto III venne

riconosciuto re di Polonia, e il rivale, Stanislao ebbe in compenso il ducato di Bar e la Lorena: Alla

morte di Augusto III, la zarina Cat. fece entrare l’esercito russo in Polonia, e stipulò un trattato con

Federico II di Prussia volto ad assicurare la tolleranza religiosa ai non cattolici, impedire riforme atte a

rinforzare il potere monarchico e sostenere la candidatura alla successione di Poniatowski. Egli riuscì a

farsi eleggere re di Polonia e si incamminò per la strada della modernizzazione ed efficientizzazione

dello Stato, cioè per la strada della concentrazione del potere e delle riforme costituzionali, ma si trovò

costretto ad assecondare la nobiltà, nella sua intolleranza cattolica e nelle persecuzioni contro ortodossi

e protestanti. Questi ottennero un nuovo intervento russo, attraverso cui fu imposto al re un trattato

(1768) che a) garantiva l’eguaglianza dei diritti ai dissidenti; b)imponeva il mantenimento della

tradizionale costituzione polacca (cioè elettiva del monarca e liberum veto). A questo punto si oppose

una confederazione cattolica di Bar che prese le armi contro i russi e contro il re. Fed. II di Prussia e G.

II d’Austria si unirono per contrastare il predominio russo in Polonia, nel 1770, e costrinsero Caterina a

desistere dalla guerra turca compensandosi con acquisti terrieri polacchi.. Si ebbe la “sparizione della

Peonia” nel 1773. Il ventennio tra il 1773 e il 1793 è quello in cui si colloca la vicenda della

codificazione polacca. Di questa si cita una Costituzione del 3 maggio 1791 che è un documento con

molti elementi propri del costituzionalismo medievale; e dei lavori per un codice penale, che furono

affidati a una commissione ma che non ebbero esiti istituzionali.

Cap. VIII L’opera di Beccaria

a)Natura e principi delle leggi penali: Il primo scritto del Beccaria fu in materia economica

monetaria, due anni dopo scrisse “Dei delitti e delle pene”. Vena utilitaristica visibile nella teoria della

legge penale. Punto di partenza è una concezione tutta statalista e laica del crimine; ogni crimine è un

attentato allo Stato, alla sovranità. L’idea della reazione al crimine. Concepita come difesa della

sovranità, cioè dello stato sociale; e perciò come difesa sociale. La difesa sociale si avvarrà di pene.

Le pene hanno funzione di difesa sociale, perciò non sono finalizzate alla ricostituzione di

un’armonia turbata o a retribuire il male con il male bensì a prevenire il turbamento della pace

sociale: il buon legislatore introduce una disutilità, la pena , che funziona nella misura in cui è

percepita dagli individui come motivo prevalente. Posto il concetto di pena, Beccarla introduce il

problema che chiama del “ diritto di punire”. Beccaria non intende con “ diritto di punire” individuare

la legittimità della irrogazione di sanzioni da parte dello Stato, perché tale legittimità è in re ipsa,

risiede nella stessa esistenza del contratto sociale e nella stessa istituzione dello Stato. Egli intende,

invece, discutere il problema dei limiti entro cui questo potere per sé legittimo può essere

legittimamente esercitato. Si parte ricordando che “ogni pena che non derivi dall’assoluta necessità è

tirannica e che “ tanto più giuste sono le pene, quanto …. maggiore la libertà che il sovrano conserva

ai sudditi”, di conseguenza il diritto di punire sia il minimo necessario alla difesa della società; per

diritto si intende null’altro che una “ modificazione della forza. Così definita la legge penale, il suo

fondamento di legittimità e i suoi limiti “giusti” Beccarla procede alla enucleazione dei principi del

diritto penale: primo principio della legge penale è che deve provenire dal “legislatore che rappresenta

tutta la società” ciò deriva dalla natura di difesa sociale che è propria della legge penale, e dal contratto

sociale che ha conferito al sovrano la sua libertà;

1) il sovrano deve stabilire sia il reato sia la pena.

2) il legislatore deve procedere alla difesa sociale mediante leggi generali, senza farsi giudice né

accusatore.

3) l’”atrocità delle pene”è “inutile” essa è “contraria alla giustizia”, intesa come minimo impiego

della forza al fine della difesa sociale.

Questo terzo principio costituisce, al livello teorico, la saldatura tra l’ideologia utilitaristica e

l’ideologia umanitaria nel diritto penale. Di questi tre principi, il terzo è quello che pare più

direttamente legato alla teoria della natura e dello scopo della legge penale; i primi due mostrano una

dipendenza indiretta, e mediata dalla recezione beccariana di varie dottrine illuministiche in modo poco

criticamente approfondito. I tre principi servono come base per una proposta di politica del diritto

penale.

b) Legalità della pena e oggettivismo penale: Dal primo principio, che la pena deve essere

stabilita dal legislatore, derivano importanti sviluppi e proposte di politica del diritto penale. La prima

proposta, attiene all’interpretazione. La legge penale deve essere meccanicamente applicata con lo

strumento logico-sillogistico, perché in caso contrario il giudice sarebbe legislatore.

Giurisprudenza meccanica: si tratta di una concezione rigida della distinzione tra produzione e

interpretazione-applicazione della legge, che caratterizza tutto l’illuminismo lombardo. Per evitare il

ricorso all’interpretazione, occorre che le leggi penali siano chiare e poche. Le leggi debbono

essere scritte nella lingua popolare nazionale, debbono comunque essere leggi scritte, debbono essere

raccolte in un codice, debbono essere di agevole applicazione, di un diritto penale a soggetto unico. La

legge penale vuole distogliere, mediante la pena minacciata, dalle aggressioni alla pace sociale,

descrivendo chiaramente queste aggressioni; trattandosi di legislazione minima necessaria, essa

riguarda non tutte le devianze, ma solo quelle che mettono a repentaglio la sociale convivenza.

Almeno sotto l’aspetto della pena, Beccarla si inoltra nella tendenza all’oggettivismo penale.

c)Il giudice penale, l’accusa e l’istruzione: Il giudice penale, secondo Beccarla, deve eseguire

meccanicamente la legge, deve essere distinto dal legislatore, deve non avere potere, per B. il potere

di giudicare è un potere “nullo”. B. è favorevole ad organi giudicanti collegiali anziché individuali, la

ragione è di rendere più difficile la venalità e di diminuire il potere dei singoli giudici; la

spersonalizzazione del giudice collide, con altra dottrina, quella della rapidità e semplicità dei giudizi.

B. vede di malocchio la pompa esteriore del processo, perché questo potrebbe convogliare la reverenza

e il timore del pubblico piuttosto sui giudici che sulla legge. E’ manifestato favore per

l’istituzionalizzazione di sistemi atti a convogliare le giuste e le ingiuste querele di chi si credo

oppresso al fine di consentire qualche tipo di controllo sui magistrati. In un’ideologia processuale che

tende a limitare i poteri del giudice, e a circoscriverli al giudizio al giudizio di fatto, B. limitata anche

i poteri del giudice in sede di accertamento del fatto. Il potere del giudice magistrato diviene davvero

nullo. Nullo il potere, meccanico il giudizio: il giudice deve essere tutore della legge, ricercatore della

verità dei fatti e perciò indifferente dall’esito del giudizio. Perché non sia indifferente occorre che la

pena non sia pecuniaria. Le idee del B. porteranno alla diversificazione del processo penale dal

processo civile. Egli distingue tra due sistemi di processo, che chiama il processo offensivo e il

processo informativo; per processo offensivo sembra intendere un sistema accusatorio che si innesta

su un’istruzione retta dallo stesso giudice, più la presunzione di colpevolezza dell’accusato; per “

processo informativo” sembra intendere un processo in cui anzitutto manchi la presunzione della

colpevolezza dell’accusato e sia sostituita dalla presunzione di innocenza, secondariamente la fase

istruttoria sia compiuta nel processo (e non prima) , e infine in cui il giudice sia in condizione di

indagare sul vero. Sembra che B. avesse in mente un sistema “informativo” in cui:

a) l’accusa potesse essere affidata indifferentemente a un organo ufficiale (commissario) o ai privati

(“il pubblico”), ma in ogni caso resa nota all’accusato;

b) che l’istruzione o inquisizione parimenti dovesse essere nota all’accusato.

E’ in questa ideologia del processo che deve vedersi e inquadrarsi la dottrina delle prove. Al

giudice viene tolto ogni potere di far diritto per dargli il potere e dovere di accertare senza pregiudizi il

fatto: ma allora il fatto non è tale per legge, ma per natura, è alla natura delle cose che va la

spregiudicata e indifferente ricerca del giudice. Donde la vivace polemica del B. contro la prova

legale e contro i suoi istituti: la confessione, il giuramento, le prequalificazioni dei testimoni. Per

quanto riguarda la confessione, si rivolge allo strumento per ottenerla, cioè la tortura. Il giuramento è

fatto oggetto di polemica sotto il profilo dell’utilità. Le prequalificazioni dei testimoni (per es. rispetto

al ceto) sono squalificate a vantaggio di criteri quali l’oggetto e la natura del crimine. P.es. le

testimonianze su parole sono meno attendibili di quelle su eventi visibili.

d)I reati: razionalizzazione e depenalizzazione Nella prospettiva della secolarizzazione, le

figure di reato sono fatti tali dalla comminazione della pena e non dalla natura di peccato dei

comportamenti. Le figure di reato sono quelle che la legge stabilisce indipendentemente dalla natura

del comportamento: ma la buona legislazione penale è quella che si conforma al criterio dell’utile

sociale. B. si inserisce nella tendenza alla secolarizzazione del diritto criminale, ma vi sovrappone un

criterio utilitaristico-sociale per cui le figure di reato sono, oltrochè determinate nell’essenza della

pena, anche classificate per gravità secondo la misura della pena: Il rapporto proporzionale tra reato

e pena è funzionalizzato dal criterio di utilità. Perciò la trattazione delle figure di reato assume

posizione indipendente. Troviamo una scala di disordini, dei quali il primo grado consiste in quelli che

distruggono immediatamente la società, e l’ultimo nella minima ingiustizia possibile fatta ai privati

membri di essa; a questa bipartizione vengono anche aggiunte le azioni che turbano la tranquillità (si

configura così una classe di rati distinti e variabili, che fa presagire da un lato le “contravvenzioni” dei

sistemi latini e dall’altro le “trasgressioni politiche” dei sistemi austriaci). Si propone perciò una

classificazione dei crimini basata sull’utilità o l’interesse leso:

I) crimini contro l’esistenza della società politica: lesa maestà e contrabbandi;

II) crimini contro i privati: a) contro la vita: omicidio; b) contro i beni: furto senza violenza; c)

contro l’onore;

III) crimini contro la pubblica tranquillità.

Una razionalizzazione compiuta sul parametro del bene leso include l’adesione alla tendenza

oggettivistica e all’adesione alla tendenza alla depenalizzazione di molte figure tradizionali di reato,

sotto due aspetti: da un lato diviene auspicabile la depenalizzazione di quei comportamenti di cui non è

identificabile il bene leso, dall’altro diviene auspicabile la depenalizzazione di quei comportamenti che

sono oggettivamente inefficaci a condurre a termine la violazione.

f) Dottrina delle pene: B. abbraccia la dottrina proporzionalistica: vi deve essere proporzione

tra i delitti e le pene. Abbraccia anche la dottrina umanitaria. In particolare critica la pena di morte

sotto il profilo della sua scarsa utilità preventiva e sotto il profilo della legittimità morale, auspicando

che venga sostituta dalla schiavitù perpetua. Oltre alla servitù, B. considera la “prigione”. La tendenza

a diminuire il numero delle pene è presente; la preferenza per le pene temporali, e perciò divisibili

per unità di tempo è palese; le pene corporali dolorose sono ancora ammesse e ritenute adatte per

alcuni tipi di reato. Se si ha riguardo alla dottrina delle pene, l’opera di B. sembra avere esercitato un

influsso particolare sul sistema austriaco.

3) La storia dell’Indipendenza Americana e le Carte dei Diritti

a) Eventi nordamericani 1754-1776

Gli eventi politici militari che caratterizzano la storia del Nord America trovano origine nella

situazione creatasi in terra americana come riflesso delle guerre europee.

Il punto fondamentale è una tendenza alla coesione delle varie colonie inglesi del Nord America

che si trovarono unite dal comune pericolo e da una comune lotta per la sopravvivenza, di fronte

alle azioni militari condotte al Nord dai francesi, con l'aiuto delle tribù indiane del Nord e dell'ovest.

Questo primo riflesso americano generò i primi progetti di organizzazione federativa che sono

legati al nome di Benjamin Franklin.

Per fronteggiare assieme il comune pericolo le colonie della nuova Inghilterra, di New York,

Maryland e Pensylvania inviavano i propri rappresentanti ad un congresso che si riunì ad Albany nel

1754; in tale congresso di delegati votarono all'unanimità una mozione, secondo cui una unione

permanente delle colonie era assolutamente indispensabile.

Il piano prevedeva una unione delle colonie basata su due organi centrali, uno legislativo ed

uno esecutivo: il Gran Council e il President General. Tutto il potere dell'unione sarebbe stato

concentrato nel gran Council il quale avrebbe avuto la funzione di deliberare in materia di azioni

comuni delle colonie per la costituzione di eserciti.

Al President General sarebbe stato affidato oltre alla funzione esecutiva delle deliberazioni del

Council, anche il potere di veto; un potere di veto sarebbe stato ovviamente riservato alla corona.

Tale organizzazione costituisce il primo impiego dello schema Montesquieuiano (separazione dei

poteri): l'intendimento del montesquieu era di fornire un modello organizzativo adatto alla diffusione

del potere in un'organizzazione già accentrata; l'impiego del modello da parte di Franklin lo pone

invece al servizio di una tendenza alla organizzazione di un potere centrale, sia pure limitato, in un

quadro storico caratterizzato dall'inesistenza di alcun precedente legame giuridico tra le varie colonie.

Il sistema di Montesquieu insiste sul decentramento e le autonomie periferiche e sul

depotenziamento del potere centrale.

Il progetto di Franklin non ebbe corso.

Nel 1763 gli eventi precipitarono.

L'equilibrio coloniale inglese si ruppe per varie ragioni ma soprattutto cessa per gli americani

sudditi inglesi la ragione principale del vincolo con l'Inghilterra, che era il pericolo militare

costituito dalla Francia.

La catena di eventi che sarebbero sfociati nella confederazione delle colonie diventate stati può

farsi iniziare nel 1764 a fronte di nuove imposte sullo zucchero si manifestò una reazione negativa

univoca da parte di ciascuna delle assemblee politiche delle colonie.

Tale opposizione fece leva:

a ) sulla legittimità dell'imposizione tributaria

b ) sulla legittimità dell'attribuzione di poteri e competenza ad organi giudiziari preesistenti.

Si cercò di argomentare l'abrogazione delle leggi sul bollo ricorrendo ad argomenti tecnici giuridici

filosofici e finanziari.

L'esempio più interessante è l'opera di James Otis : in quest'opera si sostiene che Dio ha voluto la

legge di natura come regola della costituzione del governo; ogni suddito britannico nato nel

continente americano gode di tutti diritti naturali; tra questi di vi è quello di mantenere le

assemblee locali con la rappresentanza politica e di non essere vincolati da leggi arbitrarie;

nessuna parte dei domini soggetti alla corona può essere tassata senza consenso.

Nel 1765 delegati di 9 colonie si riuniscono a New York : tra le dichiarazioni viene disposto che i

sudditi nelle colonie hanno titolo a tutti i diritti e le libertà dei sudditi nel regno di Gran

Bretagna; è diritto degli inglesi che non siano loro imposte e tasse se non con il loro consenso reso

personalmente o dai loro rappresentanti, che le genti nelle colonie non sono rappresentate dalla

House of Council; che i soli rappresentanti del popolo delle colonie sono le persone da loro scelte.

Non si rivendicavano diritti corporativi nelle colonie ma anzi si invocavano diritti e libertà dei

cittadini per ottenere riconoscimento di poteri giuridici ad assemblee corporative.

Il perno della dottrina espressa è profondamente individualistica e non corporativistica e gli organi

coloniali sono pensati come rappresentanti degli interessi e dei diritti di tutti.

Il soggetto di questa dottrina non è l'uomo degli illuministi ma è il soggetto inglese e cioè il

cittadino che gode dei pieni diritti politici.

Non vi è un rifiuto delle forme giuridiche inglesi ma l'opportunità di assimilare l'organizzazione

americana a quella inglese.

Il processo politico culturale portò nel 1776 alla dichiarazione di indipendenza di Thomas

Jefferson.

Nel 1774 si riunì a Philadelphia un congresso con delegati di tutte le colonie: fu questo il

primo congresso continentale.

James Wilson dice che i coloni non sono vincolati dalle decisioni del parlamento inglese perchè che

essi non partecipano alle legislature inglese.

Nel 1774 Thomas Jefferson scrive che ogni uomo e ogni popolo hanno diritto di emigrare e di

fondare un nuovo Stato: ciò che i coloni americani hanno fatto; il sovrano inglese nel legiferare

contro il diritto naturale al libero commercio ha fatto sì che la sovranità ritornasse al popolo

perché i re non sono padroni ma servitori, e la violazione dei diritti naturali da parte loro fa ritornare

l'esercizio della sovranità nella disponibilità del titolare, che è il popolo

John Adams esprime sua teoria dicendo che non vi è continuità costituzionale tra le carte coloniali

e l'attuale situazione costituzionale inglese: le carte coloniali furono concesse tanto favore di emigranti

inglesi quanto scozzesi; il rapporto tra le colonie e i re era un accordo diretto senza

l'intermediazione del parlamento; il parlamento inglese non poteva perciò legiferare in materie

interne alle colonie; il parlamento inglese non rappresenta le colonie e pertanto il parlamento inglese

non ha autorità sugli affari interni delle colonie; le autorità coloniali ed esse sole hanno autorità

negli affari interni delle colonie; le colonie sono in rapporto diretto con il sovrano senza

l'intermediazione del parlamento inglese.


ACQUISTATO

2 volte

PAGINE

37

PESO

315.74 KB

PUBBLICATO

+1 anno fa


DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunto per l'esame di Storia delle Istituzioni Politiche, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Storia della Cultura Giuridica Moderna, Tarello. Nello specifico gli argomenti trattati sono i seguenti: le organizzazioni giuridiche europee agli inizi del XVIII secolo, l'accentramento legislativo, l'accentramento della giurisdizione, le fonti del diritto.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in storia
SSD:
Università: Milano - Unimi
A.A.: 2008-2009

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher melody_gio di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Storia delle Istituzioni politiche e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Milano - Unimi o del prof Bobbi Silvia.

Acquista con carta o conto PayPal

Scarica il file tutte le volte che vuoi

Paga con un conto PayPal per usufruire della garanzia Soddisfatto o rimborsato

Recensioni
Ti è piaciuto questo appunto? Valutalo!

Altri appunti di Storia delle istituzioni politiche

Riassunto esame Storia delle Istituzioni Politiche, prof. Bobbi, libro consigliato Storia dello Stato Italiano, De Cecco
Appunto
Riassunto esame Storia delle dottrine politiche prof. Del Corno, libro consigliato: Stato e potere nel anarchismo di Mirella Larizza Lolli
Appunto
Riassunto esame Storia delle dottrine politiche, prof. Del Corno, libro consigliato: Pagine anarchiche di Selva Varengo
Appunto
Il pensiero politico contemporaneo, Zanfarino - Appunti
Appunto