Riassunto esame Storia del diritto, prof. Tarello, libro consigliato Storia della cultura giuridica moderna, Tarello

Diritto moderno

Tentativi e progetti di codificazione nella prima metà del secolo XVIII

Si prendono in esame i tentativi di riordinamento del diritto vigente per osservare le cause e i fini sotto il profilo della genesi delle codificazioni moderne. I tentativi di più organiche e comprensive raccolte sono ispirati dall’esigenza di certezza del diritto, tuttavia non è stata solo una mera esigenza di certezza del diritto, di ordine sistematico e di facile reperimento delle leggi a dare avvio alle codificazioni moderne. Queste sono infatti caratterizzate dall’unificazione del soggetto giuridico.

Raccolte private nell’area germanica

Nei primi decenni del secolo si verificò una generale attività di raccolta di legislazioni. Sembrano del tutto assenti dalle raccolte le idee che erano destinate a presiedere alla codificazione moderna cioè:

• Che la raccolta dovesse prendere il posto della legislazione precedente;
• Che dovesse corrispondere a un sistema;
• Che dovesse rappresentare una migliore disciplina essendo idonea a suggerire i modi di colmare le lacune e ridurre le antinomie.

Le raccolte private italiane furono di scarsa importanza: nel 1700 si ebbe in Sicilia una raccolta di prammatiche (ordinanze) ad opera di Giuseppe Cesino; nel 1709 ad Urbino; nel 1718 a Napoli, ad opera di Carlo Calà. Nell’area germanica, l’imperatore Giuseppe I installò due commissioni, una a Praga e una a Brunn, con il compito di procurare una maggior uniformità del diritto legislativo attraverso una combinazione delle ordinanze relative alle varie province e dei loro supplementi e di rendere agevole il reperimento di leggi e atti.

Progetti simili erano stati fatti nel secolo precedente ad opera di Leopoldo I: il Codex Leopoldinus, una raccolta di ordinanze dai tempi di Ferdinando I sino al 1670. Questo venne rielaborato nel 1704 dal von Guarient, con il nome di Codex Austriacus: l’ordine delle materie è alfabetico. Più complesso è il Codex batavus di van Zurck. Esso raccoglie tutta la legislazione olandese, sia di diritto pubblico che di privato. Questa è annotata da un commento mediante confronto con il diritto romano e comune: si tratta perciò di una raccolta ispirata come le altre da un intento pratico (favorire il reperimento delle leggi) ma anche da un intento scientifico.

La più importante delle raccolte dell’area germanica è il Codex augusteus, iniziato dal von Lunig. È un’opera sollecitata dal sovrano, contiene tutti gli atti dal 1482 al 1724 ed è diviso per materia in sezioni, libri e capitoli. Quantunque talvolta suggerite dal sovrano, le raccolte che si compiono nell’area germanica sono essenzialmente frutto di privata iniziativa dei giuristi, che tendono a soddisfare esigenze emerse nella pratica forense. Sotto il profilo del contenuto sono prevalentemente raccolte del diritto pubblico e concessioni di privilegi.

Raccolte e riformulazioni ufficiali dopo il 1720

I due paesi che in questo periodo riformularono i vecchi materiali giuridici sono gli Stati di Casa Savoia e la Svezia.

Per la Savoia Vittorio Amedeo II intendeva procedere ad una riorganizzazione interna dello Stato attraverso un ammodernamento dell’amministrazione, un completo asservimento delle magistrature, una sostanziale riduzione del potere politico e della forza economica della nobiltà. Per attuare questo proposito occorreva una riformulazione innovativa che includesse la politica antinobiliare perseguita dal sovrano. Questa si espresse attraverso la frantumazione del feudo, la certezza dei trasferimenti della proprietà immobiliare libera dai vincoli feudali e l'unificazione tributaria. Il sovrano si riferisce ad un editto del 1445 per avocare al demanio feudi costituiti in modo illegale e a partire dal 1720 si incominciò a devolvere al demanio i feudi. Nello stesso periodo iniziarono i lavori per la formazione di un catasto e una serie di interventi legislativi mirò a restringere i poteri di istituire fedecommessi e a limitare diritti di primogenitura. U proposta del ministro Platzert, il sovrano ordinò una ricompilazione delle vecchie leggi e una loro riforma.

Le idee che presiedevano alla ricompilazione erano volte a una semplificazione del diritto: si impose la generalità in funzione della loro futura immutabilità, la coerenza normativa, un ordine chiaro, la limitazione dell’arbitrio del giudice, la proporzionalità della pena. Nel 1729 si perviene alla redazione delle Costituzioni di S.M. il re di Sardegna: sono divise in 6 libri. Il primo contiene norme sull’osservanza del culto cattolico; il secondo norme sulla giurisdizione e sulla competenza degli organi giudiziari; il terzo le norme di procedura civile; il quarto norme penali e di procedura penale; il quinto norme in materia di successioni, fedecommessi, tutele e curatele, atti notarili; il sesto norme sui diritti del re, sui feudi e sui privilegi fiscali. Le Costituzioni erodevano il diritto comune perché includevano un intervento massiccio in materia di diritto privato. Notevole importanza hanno anche per quanto riguarda la procedura delle cause civili (introduzione di un principio di trattazione orale, la “disputa”, che conclude il procedimento e serve a chiarire i punti trattati dalle parti per iscritto). L’indirizzo impresso dalle Cost. del 1723-1729 alla pratica e alla cultura giuridica piemontese sarebbe rimasto inalterato anche attraverso la riformulazione del 1770 sotto Carlo Emanuele III.

La Svezia aveva già attraversato un periodo di riunificazione del diritto, ed anche attraverso l’attività dei magistrati si era verificata una confusione tra il diritto di origine consuetudinaria e il diritto romano. In questo quadro si pose il problema di riformulare le leggi vigenti in modo organico. L’iniziativa fu presa nel 1686 sotto Carlo XI, la riforma fu presentata al Parlamento che l’approvò e fu promulgata da Federico I nel 1736 con il titolo di Sveriges Rikes Lag (Legge dello Stato Svedese): dà una parte preminente alle materie procedurali ed a quelle probatorie e viene costituito un tribunale supremo, Corte Regia, con la funzione di appello rispetto ai tribunali cittadini.

La riforma piemontese e quella svedese segnano una transizione delle mere raccolte di legislazione precedente alle riformulazioni tipiche della seconda metà del Settecento, caratterizzate dal tentativo di superare gli inconvenienti del particolarismo e dal perseguimento del fine dell’unificazione del diritto sulla base della fonte di produzione.

Progetti di codificazione in Francia

L’idea di una codificazione è agitata in Francia da Henri Francois Daguesseau. Egli concepisce la razionalizzazione del diritto non tanto come un’operazione dottrinale compiuta sul materiale giuridico storico; quanto come il risultato di un intervento incisivo della volontà sovrana volto a ridurre ad una unità razionale del diritto. La novità è costituita dall’aspettativa che simile corpo, una volta realizzato, possa dar luogo ad una scienza giuridica con oggetto fisso e inalterabile e migliore della vecchia dottrina. Un corpo unico deve essere prodotto affinché si abbia una specie di codice che diventi l’oggetto fisso. Si tratta di positivismo esegetico cioè l’esistenza di un codice semplice appare come la condizione di possibilità di una conoscenza del diritto al contempo scientifica ed alla portata di tutti. Le Ordonnances del Daguesseau da una parte si presentano come parti coordinate di un piano di codificazione tendenzialmente totale, ma concretamente non differivano nella portata dalle grandi Ordonnances del periodo di Luigi XIV, e rappresentavano uno dei tanti tentativi di razionalizzazione parziale tramite l’intervento del sovrano. Dopo le Ord. di Dag. Non si fecero in Francia tentativi di codificazione di qualche rilievo, solo molte raccolte di atti legislativi su materie particolari, chiamate “Code”.

Progetti di codificazione in Italia

Bernardo Tanucci a Napoli: si ebbe sotto Carlo di Borbone. Tra il 1734 e il 1740 si cercò di avviare una serie di riforme giudiziarie, volte sia a limitare l’arbitrio delle magistrature e a colmare il distacco che vi era nella pratica tra la legislazione e l’applicazione del diritto, sia a istituire magistrature nuove. Il primo scopo veniva perseguito con una prammatica del 1738 sui tribunali ordinari, il secondo istituendo, nel 1739, il Supremo Magistrato del Commercio e i Consolati di terra e di mare. Ma la situazione del regno e la carenza del potere del sovrano votarono l’impresa all’insuccesso.

Pompeo Neri in Toscana: Francesco Lorena aveva assunto i poteri sovrani nel 1737 e l’organizzazione dello Stato era affidata e Emanuele di Richecourt. Questi tentava di unificare lo Stato sotto il profilo della legislazione e giurisdizione. Nel 1745 il sovrano incaricava Pompeo Neri di fare un progetto di rifusione generale di tutte le leggi dello stato in una codice simile a quello dei Savoia. Nel 1746 veniva nominata una commissione cui il progetto avrebbe dovuto essere sottoposto. Il Neri riteneva buona politica non erodere l’area di vigenza del diritto romano, ma solo ritoccare gli interventi legislativi che già in passato lo avevano nei dettagli modificato e rifiuta ogni giustificazione razionalistica. La riforma avrebbe dovuto lasciare inalterato il sistema delle fonti e il rapporto diritto comune-diritto statutario particolare, limitandosi a unificare il diritto statutario e a circoscrivere la possibilità della dottrina di dare armi ai pratici per la moltiplicazione delle liti. Egli cerca di motivare le linee direttive del progetto con il ripudio di una concezione razionalistica del diritto, e nell’idea del carattere arbitrario del diritto. Il Neri, assumendo come legislatore un atteggiamento antirazionalistico mostrava di intendere il compito affidatogli come compito di mera raccolta e di prudente coordinamento del materiale legislativo, limitato dal confine costituito dall’intangibilità del diritto romano-comune. La Toscana è uno Stato piccolo in mezzo a Stati di diritto comune, è perciò bene conservare il diritto comune e limitarsi a raccogliere il diritto principesco negli schemi romanistici, perciò il codice deve essere fatto usando lo schema delle Istituzioni Giustinianee. Così il progetto di Neri si avviava verso lo schema delle Istituzioni (persone, cose, azioni) destinato a diventare lo schema più accetto ai giuristi illuministi. Del progetto del Neri non si fece nulla ma resta un documento della prima ideologia della codificazione del Settecento.

Ludovico Antonio Muratori: nel 1726 lo studioso inviò a Carlo VI una lettera, in questa suggeriva la redazione di un nuovo codice di leggi con le seguenti argomentazioni: le leggi possono divenire dannose alla cosa pubblica quando sono oscure o troppo numerose, perciò sarebbe sufficiente ridurre le leggi in un piccolo volume con la sanzione dell’autorità del sovrano. Nel 1742 il Muratori pubblica il libro Dei difetti della giurisprudenza. Egli parla della giurisprudenza intesa come scienza del diritto e la sua critica si rivolge tanto alla scienza quanto al diritto: la giustizia non funziona perché vi sono molte controversie di cui la soluzione è dubbia; il dubbio deriva dalla quantità di opinioni e la quantità di opinioni può essere eliminata dall’intervento di un principe legislatore. Si deve purgare la giurisprudenza da una gran parte di difetti e di opinioni che la deformano, prescrivendo un metodo migliore nei giudizi e troncando un’infinità di dubbi, controversie e opinioni che si sono intruse nella giurisprudenza. Trovato il rimedio, cioè l’intervento del principe legislatore, Mur. Si accinge scoprire i difetti cui applicarlo: vi sono “difetti intrinseci” che non hanno rimedio, come la mancanza di assoluta chiarezza delle leggi, il fatto che le leggi non possono disciplinare assolutamente tutti i casi, ecc. Dopo di ciò l’autore passa a parlare dei commentatori del diritto romano, e cioè della dottrina giuridica. Perviene alla conclusione che il vero male della giurisprudenza è costituito dall’impiego di tecniche di interpretazione delle leggi. Il discorso viene a dividersi in due: quello sulle leggi e quello sui dottori, i giudici, i pratici e le tecniche di interpretazione. Perciò il legislatore dovrà intervenire dove vi siano opinioni configgenti tra i dottori, scegliendo una di esse; queste scelte dovranno essere compendiate in un piccolo codice di nuove leggi. Altro intervento del principe dovrebbe essere quello diretto alla selezione dei giudici, scegliendo i magistrati fuori dalla città. Mur. Passa all’esame delle materie in cui più frequenti sono le incertezze del diritto e conflitti di opinioni: prescrizione e usucapione, fedecommessi, maggioraschi. Offre una sorta di progetto di codice in 100 articoli in materia di successioni, donazioni e obbligazioni alimentari.

L’esito di tutto il discorso di Muratori è una delle tante affermazioni settecentesche dell’esigenza di certezza del diritto, una constatazione dell’incertezza che si verificava in regime di diritto comune e un invito alla redazione di un piccolo codice sanzionato dal sovrano e volto alla eliminazione de dubbi e delle antinomie e alla eliminazione dei poteri di manipolazione del diritto da parte del ceto giuridico. Si tratta di un’elaborazione dell’ideologia giuridica dell’assolutismo della prima metà del secolo. Il ricorso alla legislazione sovrana per l’unificazione del diritto esistente e per promuovere la certezza del diritto può iscriversi ancora nella tendenza pufendorfiana. L’unico motivo propriamente illuminista della critica muratoriana è l’ostilità nei confronti dei commentatori del diritto romano-giustinianeo. L’opera di Mur. fu di influenza in una collezione ufficiale di leggi estensi, pubblicata nel 1755 da Francesco III col titolo di Provvisioni, gride, ordini e decreti negli Stati di S.A..

Volendo individuare i temi di fondo e comuni dei tentativi e progetti di “codificazione” della prima metà del sec. XVIII, troviamo l’esigenza di facile reperibilità del testo della lex; l’opinione che la lex abbia da essere chiara (manifestando l’ostilità verso il diritto giustinianeo); la differenza sia verso l’interpretatio e i giudici. Sono idee destinate a confluire nell’illuminismo giuridico. Tuttavia i problemi di codificazione si porranno solo alla fine del sec. e solo in seguito alla Rivoluzione Francese.

Sovrani illuminati e codificazione

Illuminismo giuridico e codificazione

Vengono esaminati i tentativi di riordinamento del diritto vigente per osservarne le cause e i fini sotto il profilo della genesi delle codificazioni moderne. I tentativi di più organiche e comprensive raccolte ispirate dall’esigenza di certezza del diritto fanno parte di un processo che viene chiamato statalizzazione del diritto. Ma non è stata una mera esigenza di certezza del diritto, di ordine sistematico e di facile reperimento delle leggi a dare l’avvio alle codificazioni moderne. Queste infatti sono state caratterizzate da l’unificazione del soggetto giuridico e l’espulsione dal codice di quelle parti dell’ordinamento giuridico che non ammettevano nemmeno unicità di soggetto.

La politica del diritto di Federico II di Prussia

L’azione amministrativa di Federico Guglielmo I e Federico II: Un tentativo in gran parte fallito fu il progetto di codice prussiano di Samuel Cocceius. Nell’assetto politico-costituzionale del Seicento ogni territorio tedesco si presentava come uno “Stato di Stati”, cioè una formazione politica in cui il principe trovava un limite della sua azione politica in una serie di autonomie giuridiche che spettavano ai ceti o “stati”, la nobiltà feudale e le borghesie cittadine. Erano autonomie giurisdizionali e legislative. Nell’ultimo terzo del Seicento in Prussia gli “stati” avevano subito un processo di limitazione da parte del potere principesco; il quale aveva svuotato alcuni organi costituzionali che assicuravano agli stati il controllo della pubblica finanza e dell’amministrazione militare. Questo processo viene portato al suo esito definitivo da Federico Guglielmo I e Federico II. Attraverso l’opera di questi due sovrani gli “stati” o ceti vengono a perdere gran parte della loro rilevanza costituzionale, che trasmigra dall’assetto politico-costituzionale all’assetto della società civile. Vediamo ora la riforma amministrativa nei suoi riflessi costituzionali. Lo Stato dualistico tradizionale si imperniava su due poli, il principe e un organo collegiale espressione degli Stande, cioè il Geheimer Rat. Questo aveva competenza generale in base al principio della autonomia degli Stati e poteva bloccare l’iniziativa amministrativa e politico-militare del principe. Nel 1723 Federico Guglielmo istituì un direttorio generale (Generaldirektorium) alle sue strette dipendenze con competenze in materia:

• Di amministrazione dei demani del monarca e delle entrate relative;
• Di riscossione delle imposte attraverso camere provinciali periferiche;
• Di amministrazione e provvista dell’esercito.

In tal modo venne unificata tutta l’amministrazione finanziaria e sottratta al Geheimer Rat una piccola fetta della sua competenza nell’amministrazione militare. L’organizzazione del Generaldirektorium costituì il primo passo di un’ulteriore riforma amministrativa ispirata al criterio della gerarchia unificata e della professionalità esclusiva dello stato. Il reclutamento degli impiegati fu disciplinato mediante regole generali e la destinazione alla provincia di origine fu preclusa; furono sostituiti gli aiutanti temporanei con dei veri funzionari professionali gerarchicamente dipendenti dal monarca.