Riassunto esame Storia del diritto, prof. Tarello, libro consigliato Storia della cultura giuridica moderna, Tarello
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costituzionale degli Stande, in particolare della nobiltà veniva annullato nella materia
giudiziaria. La più importante riforma amministrativa fu la creazione del Consiglio di Stato
(Staatsrat), nel 1766 con competenza consultiva generale in tutti gli affari di Stato. Il
Consiglio è composto di sei membri, è presieduto dal cancelliere, tre membri sono
nominati tra la nobiltà territoriale e sono chiamati Ministri di Stato, e tre membri tra la
nobiltà di toga, chiamati Consiglieri di Stato. Caratteristica istituzionale dell’organo è
l’imparzialità amministrativa.
b) Il “Codex Theresianus”: Nel 1753 l’imperatrice nomina una commissione con lo scopo
di elaborare un corpo di diritto privato unificato per le province ereditarie germaniche; la
Commissione doveva disporre di uno schema ordinato, riformulare e occorrendo riformare
il diritto romano-comune, sulla base delle deviazioni che da questo si riscontravano nei
diritti territoriali. Lo scopo politico-amministrativo era di assecondare l’accentramento
giudiziario consentendo a organi dipendenti dal sovrano di conoscere un unico sistema
giudiziario e permettendo un controllo dell’organo centrale sugli organi periferici e la
mobilità del personale giudiziario dall’uno all’altro organo periferico. Sotto il profilo della
politica-economica, lo scopo era quello di rendere agevole la contrattazione interterritoriale
. L’ideologia professata era quella della certezza del diritto; quella reale era di dare
un’individuazione giuridica all’insieme dei territori germanici della casa d’Austria. La
Kompilationkommission produsse tre volumi che costituivano il Diritto delle persone.
Essendosi verificate opposizioni, l’imperatrice nominò una Commissione di revisione
riunita a Vienna. Nel 1756 fu sciolta la Commissione di Brunn e la nuova commissione
portò a termine il lavoro con il Codex Theresianus del 1766. E’ un insieme di materiali
raccolti con un frasario prolisso. Al Codex propriamente detto è preposta una Patente di
promulgazione e una serie di “proposizioni fondamentali della compilazione” che no sono
altro che regole formulate dalla commissione per lo svolgimento dei propri lavori. La
sistematica è quella romanistica: si divide in tre libri dedicati rispettivamente al Diritto delle
persone, al Diritto delle cose e ai diritti reali, e alle obbligazioni. Ogni parte è divisa in
capitoli che a loro volta sono divisi in paragrafi che a loro volta sono divisi in numeri. Lo
stile è discorsivo ed è scritto in tedesco, non in latino. Nonostante i difetti, il Codex
presente alcuni caratteri che lo additano come una tappa importante nella storia della
codificazione. Esso aveva la mira di porsi come diritto non solo comune, generale e
unitario per tutti i territori germanici della Casa d’Austria, ma come una disciplina unica ed
esclusiva della materia regolata. Scopo della compilazione è di eliminare il particolarismo
giuridico abrogando nelle materie contenute dal Codex, le normative territoriali previdenti e
scavalcando così la problematica dei rapporti tra diritto comune e diritti particolari. Si
presenta anche come una codificazione di solo diritto privato. La possibilità di concepire la
codificazione al contempo come riforma del diritto precedente, come unificazione dei diritti
provinciali prima distinti, come abrogazione del diritto precedentemente vigente e sua
totale soppressione, non trova il suo fondamento in esplicite idee del tipo pufendorfiano
secondo cui tutto il diritto è espressione di volontà sovrana e secondo cui la riforma del
diritto è prerogativa del sovrano legislatore. Infatti la sostituzione integrale dei diritti
precedenti appare il frutto di un processo di unificazione che, migliorandoli, riformula
semplicemente i vari diritti provinciali. La commissione riteneva di unificare ritornando ad
una uniformità primitiva, e riteneva che la volontà arbitraria del sovrano legislatore
dovesse venir spesa solo in caso di norme “meramente arbitrarie” non riconducibili ad una
primitiva uniformità. Troviamo anche nel Codex tendenze verso la subordinazione del
giudice alla legge scritta e quella verso la subordinazione della consuetudine a un rinvio
operato dalla legge scritta. La prima nel caso di dubbio sull’applicabilità dell’una o dell’
altra di più disposizioni contenute nella compilazione, il giudice dovrà affidarsi al criterio di
maggiore aderenza al diritto naturale. La seconda si colloca nella linee dottrinale
pufendorfiana secondo cui tanto il diritto scritto quanto il diritto consuetudinario derivano
dalla volontà del sovrano legislatore, ma solo il primo discende da un atto di volontà
esplicito. Il diritto consuetudinario mantiene la sua forza obbligatoria a condizione che sia
“ragionevole”, non contrario al bene comune, e non abrogato dal diritto nuovo. Il secondo
aspetto che fa del Codex una tappa importante della storia della codificazione è la sua
codificazione del solo diritto privato. L’identificazione del diritto privato come campo
autonomo viene a caratterizzare tutto il processo di codificazione austriaco in senso
moderno. Sulla base di questo principio si venne a individuare un campo proprio del diritto
privato che consisteva in tutti quegli istituti che venivano immessi nel Codex: la decisione
di codificare il solo diritto privato venne a dar luogo ad una definizione a posteriori del
diritto privato, come l’insieme di materie contenute nel codice stesso. Sotto il profilo del
processo di unificazione del soggetto di diritto privato, il Codex presenta caratteristiche
ambigue. Da una parte stanno affermazioni di eguaglianza giuridica, come quella secondo
cui la legge è obbligatoria sia per i cittadini che per gli stranieri, o quella secondo cui gli
uomini hanno per natura la stessa libertà. D’altra parte vi sono pesanti differenziazioni
soggettive, alcune sono di provenienza feudale.
c) Parziale fallimento della codificazione civile Teresiana e ricerca di nuove politiche
del diritto: Il Theresianus non fu mai promulgato. Nel 1766 sorsero opposizioni ispirate
dal Cancelliere von Kaunitz riguardanti rilievi critici ispirati da una codificazione più estesa,
che comprendesse il diritto commerciale, penale e processuale e no solo relativa ai paesi
germanici. Egli osserva che: - il Theresianus era pieno di norme e di distinzioni
romanistiche, e perciò non costituiva un progresso rispetto al diritto comune; - non era
sufficientemente esplicito nell’abrogare tutti i diritti precedenti; - era anche dipendente per
molte norme dai diritti provinciali; - era troppo prolisso e discorsivo. Il 6 gennaio 1771 si
decise di non promulgare il Codex. Il progetto non si era spinto abbastanza avanti sulla
strada che era stata intrapresa nel progetto stesso. La nuova Commissione avrebbe
dovuto procedere oltre verso un codice:- di ius privatum; - livellatore del soggetto di diritto
privato; - limitato agli istituti della famiglia, della proprietà e del contratto; - su base non
romanistica né territorialistica ma razionalistica; - scritto in termini semplici ma tecnici e
non discorsivi.
d) La ricolmpilazione penalistica Teresiana: La commissione a ciò preposta produsse il
risultato nel 1768 e venne approvato col titolo di Constitutio Theresiana Criminalis. Questa
non abroga il previdente diritto ma si limita a rifonderlo; per quanto concerne i contenuti,
occorre distinguere i caratteri delle norme attinenti ai reati dai caratteri delle norme
attinenti alle sanzioni. Per quanto riguarda i reati, è percepibile la tendenza a ridurre quelle
distinzioni tra figure di reato che derivano da distinzioni di status, rendendo queste ultime
rilevanti nella determinazione della qualità e della quantità della pena. Si ha una tendenza
verso il diritto a soggetto unico.
La codificazione bavarese
Tra i grandi principati germanici solo la Baviera, oltre alla Prussica, si incammina nel
processo di codificazione attorno alla metà del secolo XVII. Ciò avviene nel corso di un
tentativo di riorganizzazione statale da parte di Massimiliano Giuseppe III. La Baviera
rinnovò la codificazione su basi più moderne. Nel 1750 M. G: III autorizza il Cancelliere
Alois von Kreiyymayr ad elaborare una nuova raccolta del diritto territoriale; mel 1752
viene pubblicato un “Codice Penale”; nel 1753 un “Codice del processo” e nel 1756 un
“Codice Civile” chiamato “Massimilianeo”. Questa codificazione bavarese costituisce un
punto di transizione tra le vecchie raccolte e i codici moderni. Il codice penale abroga tutto
il diritto precedente; il codice di procedura non abroga le norme precedenti, ma si presenta
come una loro riduzione a completo sistema del diritto giudiziario; il codice civile abroga il
diritto precedente in due casi cioè quando la materia è completamente regolata ex novo
dal codice stesso e quando il diritto previdente è modificato in modo anche implicito. Non è
una codificazione illuminista.
Cap. IX Le codificazioni illuministiche dell’ultimo terzo del sec.
XVIII
Linee di tendenza e aree interessate
Le regioni europee interessate della codificazione illuministica sono: a) la Prussia; b)
l’Austria; c) gli Stati Italiani di cultura austriaca; d) l’area orientale degli Stati Slavi. In
Prussia e in Austria la codificazione investe tutti i settori del diritto, cioè quello civile,
penale, di procedura civile e penale; negli Stati Italiani riguarda il diritto penale e la
procedura penale; negli Stati Orientali la codificazione resta allo stato di progetto, che
riguardano soprattutto il diritto penale. Quindi le codificazioni illuministiche sono
principalmente contraddistinte dal codice penale.
In Francia non si ha alcuna realizzazione a parte un caso di importanza marginale di un
ministro di Luigi XV, Hue di Miromensil, che elabora una riformulazione di tutte le leggi
commerciali, ivi comprese le Ordonnance del 1673.
Prussia
a) Dalla ripresa dei progetti di Federico II alla promulgazione dell’Allgemeines
Landrecht: Sotto il profilo dell’unificazione soggettiva è il codice meno moderno, cioè
borghese. Dopo l’insuccesso del primo tentativo affidato al Cocceius, Federico II non
rinunciò al progetto di codificazione. Affida il compito di preparare una riforma generale del
diritto al Gran Cancelliere von Cramer. Tale commissione aveva il compito di elaborare
progetti da sottoporre ad un altro organo, una commissione legislativa. I pareri sui progetti
furono pubblicati sotto il titolo di Extractus monitorum. Il primo progetto non fu promulgato,
ma ebbe il carattere di una direttiva ufficiosa per gli organi burocratici e giudiziari.
Contemporaneamente alla ripresa della codificazione del diritto sostanziale, si ebbe la
ripresa della riforma processuale, che già era stata avviata con successo. Viene
promulgato, nel 1781 il Regolamento giudiziario generale che precisa il Project eines
codicis fridericiani marchici. Si tratta del primo codice processuale illuministico. Le
caratteristiche di tutte le riforme processuali del dispotismo illuministico possono venir
comprese solo nel riferimento al loro contesto storico- politico di origine, cioè alla politica di
sovrani che combattevano contro il diritto comune romano e le sue istituzioni processuali e
contro i diritti particolari che si reggevano sulle istituzioni processuali degli Stande e sulle
autonomie, giurisdizioni e immunità cetuali. Il processo che ne uscì fu caratterizzato da
maggiori poteri ispettivi del giudice rispetto alle parti e da minori poteri arbitrari ed
equitativi del giudice rispetto alla legge sostanziale. Rispetto al regolamento austriaco, il
regolamento processuale prussiano del 1781 è caratterizzato da una minore segretezza: il
giudice deve motivare contestualmente la decisione di ogni questione incidentale, ogni
decisione incidentale deve essere comunicata alle parti. Il secondo progetto del codice di
diritto sostanziale fu presentato in sei parti tra il 1784 e il 1788, quando fu pubblicato con il
titolo di Entwurf eines allgemeines Gesetzbuchs fur die preussischen Staaten. Nella forma
definitiva, con il titolo di Allgemeines Landrecht fur die Koniglish-Preussischen Staaten (fu
pubblicato il 5 febbraio 1794. Nel 1793 aveva visto la promulgazione della redazione
definitiva del regolamento processuale, Allgemeine Gerichtsordnung.
b) Caratteri formali dell “Allgemeines Landrecht”: La codificazione prussiana del 1794
presenta alcune caratteristiche che suggerirebbero di collocarla tra le raccolte di leggi
settecentesche e altre nella codificazione moderna. Poniamo dalla prospettiva del rapporto
tra riforma giuridica, diritti comuni e particolari. Le riformulazioni settecentesche di
materiali giuridici preesistenti erano riforme di diritti particolari, cioè non si proponevano di
sostituire il diritto comune. Invece il Landrecht prussiano si proponeva di sostituire il diritto
comune per tutti i territori della corona prussiana: e sotto questo aspetto il Landrecht
sembra doversi collocare tra le codificazioni moderne in quanto codificazione che
sostituisce il diritto. Per quanto concerne gli stati prussiani, il diritto comune è il Landrecht,
che non può essere supplito da un altro corpo giuridico perché si presenta come diritto
completo, non suscettibile di eterointegrazione.
Il Landrecht non elimina il rapporto tra diritto comune e diritti particolari, perché si presente
esso stesso come diritto comune; il Landrecht non tollera che a sue lacune si supplisca
mediante ricorso a un diritto comune; ma si presenta come diritto suppletivo di diritti
particolari, i quali vengono integrati mediante ricorso al Landrecht. Infatti gli statuti cittadini
e le consuetudini delle province continuavano ad avere vigore, e a prevalere sul diritto
comune. Per cui, sotto questo aspetto il Landrecht non elimina il particolarismo giuridico.
Federico II perseguiva una politica di unificazione giuridica, ma perseguiva questa politica
cercando di operare sui contenuti dei diritti particolari, razionalizzandoli ed armonizzandoli
col diritto comune.
Poniamo ora dalla prospettiva delle materie che trovano la loro disciplina nel Landrecht.
Questo consta di una Introduzione e di due parti dedicate la prima alle materie del diritto
civile (soggetto di diritti, contratti, predicati giuridici) e dell’istituto dell’espropriazione; la
seconda sempre diritto civile (rapporti di famiglia, successioni ab intestato) oltre che
materie riguardanti l’organizzazione politica dello Stato, quali gli stati personale, le
corporazioni, i rapporti feudali, i rapporti fra cittadino e Stato e parte del diritto penale.
Questo porterebbe a collocare il Landrecht tra le raccolte di leggi settecentesche, e non tra
le codificazioni moderne, le quali generalmente riguardano o solo il diritto civile o il diritto
penale, mai invece il diritto civile assieme a parti del diritto pubblico.
Se ci si pone dal punto di vista della formulazione dei singoli articoli o paragrafi il L. appare
come una tipica codificazione moderna. I paragrafi sono brevi e ben formulati. Se ci si
pone dal punto di vista dei rapporti tra codice e giudice, il L. è un tipico codice moderno (il
divieto per il giudice di interpretare la legge e l’obbligo per il giudice di ricorrere, in caso di
dubbio, alla Commissione legislativa per ottenere un interpretazione autentica; nella
redazione definitiva al giudice è permesso il ricorso all’anologia legis e all’analogia iuris,
limitando così la necessità di ricorrere alla commissione legislativa. Il Landrecht si
presenta come regolamentazione completa, cioè non suscettibile di eterointegrazione,
priva di lacune, coerente, cioè contenente in se stessa i criteri per risolvere conflitti tra
singole disposizioni e antinomie giuridiche.
c) I contenuti normativi normativi dell”Allgemeines Landrect” e l’ideologia implicita:
Si vuole mostrare come l’organizzazione di un complesso materiale normativo in un corpo
semplice di proposizioni chiare, costituite da attribuzioni di predicati giuridici a soggetti
giuridici,ha trovato un limite nella pluralità delle classi di soggetti e un altro nell’esigenza di
codificare assieme il diritto dei rapporti negoziali e del diritto pubblico. Il Landrecht consta
di un’Introduzione e di due libri. L’Int. Contiene alcune affermazioni generali di principio,
che avranno scarsa portata pratica, non fornendo norme complete per la soluzione di
controversie giuridiche ma fornendo solo principi generali per l’interpretazione delle norme
dei due libri successivi. Ci sono alcue norme contenute nell’Int. Che occorre menzionare.
Una è quella secondo cui i diritti degli uomini sono fondati sulla libertà naturale, che
ciascuno ha, i perseguire il proprio bene senza ledere il diritto altrui. Un’altra dice che i
diritti del singolo traggono la loro origine dalla nascita. La funzione strutturale nel sistema
del L. è quella di moltiplicare il numero delle norme necessarie a disciplinare la vita di
relazione, e di impedire la formulazione di principi generali valevoli, rispetto a singoli tipi di
relazioni, per tutti i soggetti.. Nel quadro della concezione della regola giuridica come
proposizione che congiunge ad un soggetto giuridico un predicato giuridico, il più semplice
sistema di regole giuridiche è quello in cui il soggetto è unico, in modo che il sistema sia
costituito esclusivamente: dalla definizione dei predicati, dalle regole che ascrivono
ciascun predicato al soggetto al soggetto unico. Laddove se isoggetti sono di diverso tipo,
il sistema sarà più complicato perché dovrà comprendere: a) la definizione dei diversi tipi
di soggetto; b) la definizione dei diversi tipi di predicato; c) le regole relative alla
convenienza di ciascun tipo di predicato a ciascun tipo di soggetto; d) le regole relative
all’incompatibilità dei predicati, ma rispetto a ciascun tipo di soggetto. Nessun sistema
giuridico moderno presenta la struttura più semplice, per la ragione che una unificazione
completa del soggetto giuridico postula che la disciplina giuridica si rivolga solo a pochi
aspetti della vita di relazione. E’ chiaro che un sistema giuridico non può avere struttura
semplice se configura differenze soggettive a causa del sesso, dell’età, del mestiere. Il L.
rende inevitabile una fiumana di norme particolari relative alla congiunzione di serie di
predicati giuridici diverse con serie di soggetti-tipo. Nel libro I sono contenute alcune
regole sul soggetto di diritto in generale e moltissime regole sui predicati giuridici che nella
tradizionale nomenclatura appaiono tutte come di diritto privato. Nel libro II sono contenute
le norme del diritto patrimoniale e del diritto di famiglia e delle successioni b intestato, ma
anche le norme relative ai diversi Stande. I tre Stande sono il Bauernstand o stato dei
contadini, il Burgerstand o stato dei cittadini e l’Adelstand o stato dei nobili. Sono definiti
contadini coloro che traggono il loro sostentamento del lavoro agricolo. Appartengono allo
stato dei cittadini, o dei borghesi, tutti quei prussiani che non sono contadini né nobili, ed
in quanto tali hanno diritto di residenza in una città, sono sottoposti alle autorità
giurisdizionali e amministrative e al diritto particolare della città. Alla nobiltà si appartiene o
per nascita o per atto del sovrano. Tutte queste considerazioni ci consentono di
comprendere le linee evolutive della cultura giuridica moderna. La codificazione prussiana
appare estremamente complicata e prolissa. Tutto ciò non dipende dalla tecnica legislativa
usata nella preparazione del Landrecht ma invece dell’oggetto della disciplina, e ciò sotto
due profili connessi storicamente ma distinti logicamente. Il primo profilo è il fatto che sono
istituiti diritti e doveri in capo ad una pluralità di tipi di soggetto giuridico, e non in capo ad
un unico soggetto giuridico: ciò che costringe alla moltiplicazione delle disposizioni
normative. Il secondo profilo è il fatto che in esso sono contenute disposizioni di varia
natura come il diritto di famiglia, la disciplina degli Stande, norme penali. Una
semplificazione del sistema giuridico sarebbe stata facile solo scindendo il diritto comune
privato da altri complessi di norme giuridiche come il diritto penale, la disciplina giuridica
dell’utilizzazione economica dei bemi, la capacità di diritto pubblico e con l’abolizione della
pluralità dei tipi di soggetto giuridico. Infine, sotto il profilo della linea di sviluppo delle
codificazioni penalistiche settecentesche, il L. ci appare tutt’altro che moderno. La
disciplina penale non è resa autonoma e separata dal diritto civile e dal diritto pubblico, ma
si tratta di una disciplina penale incompleta e etero-integrabile. Il L. considera punibili le
infrazioni al diritto naturale, lasciando un ampio margine di arbitrio al giudice penale.
Austria
a) La politica del diritto di Giuseppe II e la codificazione civile: Durante il regno di
Giuseppe II l’attività legislativa attraversò in Austria un periodo dinamico. Si voleva
riorganizzare amministrativamente lo Stato, inteso come società unica, raccolta intorno al
monarca; si trattava perciò di abolire, all’interno della società statale, ogni organizzazione
politica concorrente; dovevasi colpire l’indipendenza della nobiltà organizzata come Stand
e la Chiesa; occorreva riformare l’organizzazione giuridica, abolire i privilegi, avocare alla
giurisdizione statale la competenza della giurisdizione ecclesiale. La politica di G. II non
poteva dispiegarsi se non mediante l’impiego dello strumento giuridico costituito da
legislazione “abrogativa” delle norme che garantivano il vecchio ordine. Le matrici
ideologico-giuridiche della legislazione di G. II furono quella pufendorfiana, che assegnava
la creazione di diritto solamente all’autorità sovrana; e quella wolffiana, che assegnava al
sovrano il perseguimento del benessere comune attraverso l’intervento in tutte le materie
di qualche rilevanza sociopolitica. La legislazione di G. II fu impopolare.
Per quanto riguarda il diritto sostanziale, i più rilevanti interventi legislativi di G. II furono
l’Editto di Tolleranza (1781), l’Editto matrimoniale (1783), l’Editto successorio (1786),
l’Editto sulla libertà commerciale (1786), l’Editto sui ricatti fondiari (1789). Con l’Editto di
Tolleranza si ebbe l’equiparazione giuridica, sotto il profilo del diritto privato dei soggetti
appartenenti a tutte le confessioni religiose tollerate dallo Stato (i presupposti culturali di
questo editto vanno individuati nelle tendenze episcopaliste). Nel Toleranzpatent si statuì
che la religione cattolica avrebbe conservato la posizione di culto dominante. Ai tollerati
era consentito l’esercizio privato dei culti, di tenere scuole e di educare i figli nella propria
religione, si concedeva piena eguaglianza di diritti civili, ed eguale trattamento quanto ai
pubblici uffici. La Legge Matrimoniale era stata preceduta da un decreto del 1781, in cui la
tendenza a svincolare la materia matrimoniale dal diritto canonico aveva trovato
espressione nell’ordine diretto ai vescovi di dispensare da tutti gli impedimenti canonici
non fondati sul “diritto divino o naturale”. La legge del 1783 rese il matrimonio un contratto
civile, questa limitava, rispetto al matrimonio canonico il numero degli impedimenti
dirimenti. Nel 1786 fu promulgato un nuovo stralcio della riforma del diritto civile, e cioè la
Legge Successoria, in questa restano tracce dei tre regimi successori che nel periodo
precedente riguardavano rispettivamente l’aristocrazia, la borghesia cittadina e i contadini;
ma il regime riguardante la classe borghese diviene il regime generale e comune. La
capacità di testare era stabilita in via generale a 24 anni. Le linee di tendenza erano
miranti a limitare i casi di comunione, di proprietà fondiaria vincolata, di impedimento alla
disponibilità dei beni da parte del testatore e a favorire la libera circolazione dei beni
immobili, venne conservato il fedecommesso nobiliare; il principio dell’indivisibilità del
fondo e delle pertinenze e venne permessa l’alienazione dei fondi. Con il decreto del 1789,
i contadini dei fondi nobili vennero trasformati da soggetti a dominio feudale in “affittuari
ereditari” e si permise la vendita delle terre feudali ai contadini.
Vi furono anche interventi legislativi che incidono su materie di diritto pubblico. Tale è
l’ordinanza del 1786, che abolisce tutti i monopoli commerciali delle corporazioni borghesi
ed elimina i diritto di veto da parte di corporazioni all’acquisto di beni cui ineriscono diritti
corporativi da parte di soggetti non membri della corporazione. Coordinando la
legislazione matrimoniale, fu prodotto un primo libro di codice civile, composto di 293
paragrafi ripartiti in: titolo I, principi generali; tit. II, diritti dei cittadini; tit. III, diritto
matrimoniale; tit. IV, filiazione e patria potestà; tit. V, tutela e curatela, stati di incapacità di
agire. Questo insieme, denominato Codice Giuseppino fu pubblicato il 1° gennaio 1787. La
commissione stava preparando altri due libri. Si trattava di un secondo libro, dedicato alla
proprietà, ai diritti reali minori ed alla disciplina dei beni feudali e dei fondi rurali,
dell’eredità, delle obbligazioni e contratti, intitolato Il diritto della cose, e di un terzo libro, in
cui sarebbero confluite le norme di difficile collocazione sistematica.
b) La politica giudiziaria di Giuseppe II. La “Civilgerichtsordnung” del 1781:
Definitiva fu l’opera di G. II nel campo della codificazione processuale civile, in cui il nome
del sovrano è legato a quel monumento che è il Regolamento giudiziario civile. Con
questo codice di procedura uniforme fu ovviato a quelle differenze procedurali che erano
sopravvissute alla riforma dell’organizzazione giudiziaria attuata da Maria Teresa: le
province d’Austria ebbero così una procedura civile uniforme con l’entrata in vigore del
Regolamento nel maggio del 1782. Il Reg. giudiziario Giuseppino rappresenta il modello
processuale del dispotismo illuminato, considerato il più importante per la lunga vigenza.
Esso presentava i seguenti caratteri: a) attribuiva ai giudici una giurisdizione volontaria
estesissima; b) sottoponeva la domanda giudiziaria alla preventiva approvazione del
giudice; c) demandava ai giudici di agire d’ufficio, senza domandare da parte, accordando
al giudice quello che vecchi trattatisti chiamavano potere di spontaneità; d) affidava al
giudice tutta la direzione del procedimento e il dominio dei tempi delle attività processuali.;
manteneva una procedura tutta scritta, come nel processo di diritto comune, ma
introduceva una sorta di fascicolo di ufficio. Il processo civile Giuseppino civile Giuseppino
rifletteva il progressivo distacco tra il diritto sostanziale e il diritto privato sostanziale e i
modelli processuali austriaci erano molto affini e sia quello civile sia quello penale erano
caratterizzati da una identica tendenza alla burocratizzazione del giudizio.
c) La politica criminale di G. II. “Allgemeines Gesetz uber Verbrechen und derselben
Bestrafung” e “Kriminalgerichtsordnung”: Nel campo penale le codificazioni sono
separate tra di loro in diritto penale e di procedura penale. A distanza di 19 anni dalla
Contitutio Theresiana Criminalis la politica criminale è completamente mutata. La
commissione produce un codice penale (Allgemeines Gesetz uber Verbrechen und
derselben Bestrafung) nel 1787; e l’anno dopo un codice di procedura penale
(Kriminalgerichtsordnung). Il codice penale è il primo moderno sotto diversi profili, come
quello dell’autonomia e completezza della disciplina penale che esso realizza, contiene
tutte le proibizioni di comportamenti attuate mediante la tecnica della comminazione di
“pene” statali. Esso circoscrive il diritto penale e abrogava e sostituiva in toto il diritto
penale preesistente. Non ammette eterointegrazione, infatti è non solo accolto il principio
di legalità, ma è fatto esplicito divieto al giudice penale di ricorrere allìanalogia. Con il
principio di legalità il codice esclude la eterointegrazione in senso formale, cioè il ricorso a
fonti esterne al codice stesso. Dopo l’esempio Giuseppino il divieto di analogia nel diritto
penale diviene norma consueta nelle codificazioni. Il secondo elemento di modernità del
codice penale Giuseppino va individuato nella realizzazione dell’oggettivismo nel diritto
penale. Il codice infatti imputa a comportamenti astrattamente descritti sanzioni
astrattamente determinate, senza riguardo alcuno alla qualità cetuale del trasgressore
tanto nella configurazione della fattispecie represse quanto nell’attribuzione della
corrispettiva sanzione. Questo oggettivismo significò quasi il pieno raggiungimento
dell’unicità del soggetto di diritto penale. Esso è nella struttura il prototipo di un codice
penale borghese liberale. Mentre dal lato della teoria generale della pena si tratta di un
evidente punto di transizione verso i sistemi penali ottocenteschi di tipo liberale, non
altrettanto può dirsi dal lato della qualità e quantità delle pene. Dal lato della teoria
generale della pena il codice presenta il suo carattere illuministico con la dichiarazione in
via generale del principio della personalità della pena, che significa esclusione in via di
principio della responsabilità penale oggettiva e della punibilità dell’innocente. Si tratta di
un principio solidale con la concezione retributivistico-proporzionalistica che permea il
codice. Per quanto concerne la qualità e la quantità delle pene in esso previste, non può
dirsi che il codice Giuseppino accolga le richieste della componente specificamente
umanitaria del movimento illuministico. Tra le richieste “umanitarie” G. II aveva già accolto
quella della riduzione della pena di morte come l’abolizione della tortura giudiziaria. Il
proporzionalismo richiede una scala di intensità delle pene per fare corrispondere le pene
alla gravità dei reati. Il sistema Giuseppino da u lato privilegia pene detentive, dall’altro
conserva pene corporali come accessorie alle detentive e istituisce delle qualità per modo,
tempo e anche mediante la congiunzione con pene corporali accessorie. Le pene si
dividono in pecuniarie, correttive, detentive, pena di morte. La pena pecuniaria si divide in
multa e confisca. Le pene correttive consistono nelle bastonate. Le pene detentive sono di
tre tipi: prigionia sola, prigionia con lavoro pubblico, prigionia con catene.
L’elemento caratteristico sotto il profilo strutturale del codice è la partizione della materia
oggetto di repressione penale, corrispondente ai due libri in cui il codice è diviso. La
distribuzione della materia in due serve per fissare convenienti limiti fra delitti criminali e
politici. Delitti criminali sono le figure tradizionali derivanti all’antica rubrica di lesa maestà
delle lesioni della vita, della proprietà; delitti politici sono le trasgressioni alle norme di
polizia, alle regole di diligenza nell’esercizio di professioni pericolose, alle regole di decoro
e morale sociale. Da un lato la lista dei delitti criminali colloca il codice Giuseppino nella
linea di tendenza thomasiana, volta a depenalizzare molti comportamenti tradizionalmente
considerati maleficia, peccata, crimina ( eresia adulterio ecc.) ma non necessariamente
atti a ledre l’utile dello Stato. Dall’altro la lista dei delitti politici colloca il codice Giuseppino
nella linea wolffiana del controllo penetrante ispirato dall’assolutismo pedagogico. I delitti
criminali tendono ad essere visti come crimini di diritto naturale e quelli politici come
trasgressioni di diritto arbitrario. A questo profilo della distinzione si connette la
separazione delle procedure. Quantunque identici gli organi giudicanti, differiva la
istruttoria, che nel caso dei delitti politici era interamente affidata a Intendenza Politiche.
Il codice penale Giuseppino si apre con un primo capo, dedicato al soggetto penale, al
delitto in generale, alle forme di responsabilità penale, alle condizioni di imputabilità e alle
scriminanti. Questo capo primo costituisce il modello della successive “parti generali” che
aprono i codici penali. Tra le tendenza del codice viene dato uno scarso peso alle
circostanze afferenti sia all’elemento oggettivo sia all’elemento soggettivo, ovvero al delitto
e al delinquente. Data la rigorosa delimitazione del margine di individuazione lasciato al
giudice, il principio proporzionalistico non gioca qui un ruolo potente. In secondo luogo
troviamo il principio dell’imprescrittibilità della pena.
d) Progressi della codificazione civile. Carl Anton Martini: Al progetto di una
codificazione completa del diritto civile alla morte di G.II fu ripreso dal nuovo imperatore
Leopoldo IIil quale nel 1790 nominò una nuova commissione per il codice, la
“Hofkommission in Gesetzgebungsachen”, presieduta da Carl Anton Martini. Il Martini
rielaborò il materiale raccolto dalla vecchia commissione, diviso nelle stesse tre parti.
Questo nuovo progetto di codice civile divenne legge vigente. Venne promulgato il 13
febbraio 1797 per la Galizia occidentale e con un decreto la sua validità fu estesa anche
alla provincia della Galizia orientale.
e) Il Progetto Martini o “Westgalizisches Gesetzbuch”, e l’ideologia implicita: Il
Progetto Martini è per certi versi un codice moderno e per altri una raccolta settecentesca.
Si tratta di un codice che mira sostituire e non ad integrare la precedente legislazione. Le
leggi provinciali e gli statuti cittadini cessano di avere vigenza. La codificazione era
codificazione di u diritto comune ma mentre il Landrecht prussiano è aggiuntivo rispetto ai
diritti particolari e agli statuti e consuetudini locali, secondo il Pr. M. il codice è di “diritto
comune” perché costituisce la legge ordinaria, cui potranno derogare future leggi
particolari per la forza congiunta dei principi secondo cui “lex posteriore derogat lex priori”.
Martini progettava un codice consistente in un ariforma del vecchio sistema giuridico tale
da troncare ogni problema di rapporti fra diritto comune e particolari. Sotto questo profilo si
tratta di un progetto di codice moderno. Per quanto riguarda le materie il progetto si apre
con una serie di generalità intorno a “i diritti e le leggi in generale”. Tutta la parte I è
dedicata alla teoria del soggetto di diritto, dei rapporti matrimoniali e di famiglia, della
filiazione e patria potestà, delle incapacità, tutele e curatele; la parte II è dedicata ai diritti
reali, alle successioni, alle obbligazioni e ai contratti; e la parte III diviene il ricettacolo in
cui vanno tutte le norme che non stanno bene in una delle due parti. Ma da queste norme
sono escluse: a9 le norme processuali; b) le norme penali e processuali; c) le norme che
si consideravano appartenenti al diritto pubblico. A differenza di quanto di era verificato nel
Landrecht prussiano, il P. M. esprime la tendenza alla individuazione di un campo
specifico come oggetto di codificazione, che è costituito dal diritto privato generale, cioè il
diritto del Burgerstand, escluso il diritto speciale commerciale. Il P.M. prefigura un
moderno codice civile manifestando la tendenza alla identificazione di “diritto generale”,
diritto comune”, “diritto privato” e “diritto civile” o “borghese”.
Se ci si pone dal punto di vista della formulazione dei paragrafi è piuttosto discontinuo.
Mentre alcuni paragrafi sono chiari e inambigui, altri sono fraseggiati in modo generico ed
ambiguo e talvolta sembrano espressioni di un credo filosofico. Per cui sotto questo profilo
il P.M. appare più legato ai modi stilistici delle raccolte settecentesche di quanto non lo sia
il Landrecht prussiano.
Se ci si pone dal punto di vista dei rapporti tra codice e giudice il P.M. non si discosta dalla
maggior parte delle raccolte del settecento, poiché era bem lungi dal sancire qualunque
divieto di interpretazione o qualunque divieto di eterointegrazione. Al contrario in esso
sono comprese espressioni tali da invitare alla integrazione del sistema mediante ricorso a
fonti esterne. Se il P.M. fosse divenuto codice austriaco, si sarebbero sviluppati intorno ad
esso movimenti di pensiero giuridico e prassi effettive di operatori giuridici assai inclini
all’inserimento di materiali normativi estranei nelle valvole lasciate aperte dal sistema. Ciò
che costituisce un anovità rispetto al Landrecht prussiano è il fatto che si realizzi la
unificazione del soggetto di diritto, al persona del suddito austriaco. Il P. contiene bensì
delle disposizioni particolari relative alla nobiltà o relative ai contadini ma siffatte
disposizioni non vengono tecnicamente a configurare una pluralità di itpi di soggetto e
appaiono invece come istituti particolari di diritto speciale o eccezionale o come norme che
disciplinano, piuttosto che particolari soggetti, dei beni particolari. La pluralità soggettiva
viene eliminata trasportando il fondamento della pluralità dei regimi giuridici dalla sede
costituita da una classificazione dei soggetti delle proposizioni giuridiche ad un’altra sede,
costituita da un aclassificazione degli oggetti o beni che formano il contenuto dei predicati
giuridici (diritti e doveri). I caratteri della presenza di espressioni vagamente filosofiche e
l’apertura a processi di eterointegrazione hanno la loro sede principale nella serie dei
paragrafi che aprono la parte del progetto sotto il titolo “dei diritti e delle leggi in generale”.
Il P. dice che l’uomo soggetto giuridico ha delle libertà naturali e quando l’uomo-soggetto
naturale si associa al fine di stare nell’ordinato Stato austriaco che persegue il bene
comune, diventa soggetto del diritto austriaco e le leggi austriache gli restituiscono, sotto
forma di diritti garantiti dalle leggi austriache le sue libertà naturali. Dopo questa
giustificazione teorica di un codice di leggi positive, il P. delimita il proprio oggetto. Questa
delimitazione viene fatta attraverso i seguenti gradi successivi: a) si circoscrivono
concettualmente i rapporti disciplinati dalle leggi contenute nel codice; b) si procede
stabilendo quando i menzionati rapporti trovano una disciplina al di fuori del codice stesso
e dove la trovano; c) si circoscrive la legittimità del ricorso a norme estranee al codice; d)
si enucleano i principi generali della libertà naturale garantita dalle leggi dello Stato. Il
diritto privato consiste nella disciplina di quelle relazioni intersoggettive, i cui termini sono
soggetti giuridicamente eguali; talchè ogni norma di diritto privato attribuendo ad un
soggetto un diritto necessariamente attribuisce ad altro soggetto un dovere reciproco e
corrispondente. Classificando i diritti privati essi sono di tre specie: diritti personali, che
spettano all’uomo in sé, diritti sulle cose e diritti reali e personali al contempo, cioè diritti
che si rivolgono a una norma strutturale, che serve ad indicare la distribuzione o la
“sistematica del codice”. Restano in vigore le consuetudini precedenti al codice , ma solo
in quanto possono giovare all’interpretazione delle leggi nel codice contenute, e cioè in
quanto non siano in contrasto con queste ultime. E’ fatto divieto di integrare la disciplina
nel codice mediante ricorso agli statuti provinciali, salvo non sia esplicitamente disposto
altrimenti. Il ricorso al diritto naturale come integrativo della disciplina del codice, è oggetto
di una limitazione che significativamente il Martini fa precedere immediatamente la lista
delle libertà naturali che le leggi riconoscono, ridistribuiscono come diritti, e muniscono di
coercizione. Nel P. si afferma anche che tra i diritti innati degli uomini sono compresi il
diritto di conservare la propria vita, il diritto di procurarsi il necessario a conservarla, il
diritto di elevare le proprie capacità fisiche e spirituali, il diritto di difendere se stessi e la
proprie cose, di tutelare la propria reputazione e il diritto di liberamente godere e disporre
del proprio. Per quanto concerne il senso politico della dichiarazione si configurano le
naturali libertà, quelle vere, come i nuclei delle leggi positive, e sono vaghe le formulazioni,
spettando al sovrano di determinarle positivamente e benignamente, tranne per quanto
riguarda la proprietà, che ha da essere formulata in modo da riconoscerla come il diritto
più pieno, fondamento degli altri diritti. Per quanto riguarda la funzione strutturale del
progetto si trattava di naturalizzare le leggi positive, mostrandole come garanzie pubbliche
dei diritti naturali privati. Il diritto naturale di godere e disporre della proprietà poi rende
naturale anche tutta la legislazione sui contratti e sulle obbligazioni e sulle successioni
testamentarie: trattandosi di leggi che esplicitano il potere di disposizione della proprietà
tutta la codificazione viene elevata a diritto naturale. Per rafforzare l’idea della
codificazione viene data per tutelare il diritto naturale: se attraverso l’uso della libertà
naturale di disporre si creano disuguaglianze economiche le quali si aggiungono a quelle
naturali, le leggi tuttavia moderano queste disuguaglianze confermando i diritti innati della
persona. Comunque, proprio perché i diritti naturali sono conosciuti e garantiti dalle leggi,
ma circoscritti e governati in modo che il loro esercizio non leda i diritti naturali di altri, e
più deboli, il ricorso del giudice ai diritti naturali per interpretare o integrare le leggi sarà
legittimo solo fintantoché non si sarà dimostrato che una legge intendeva circoscrivere il
diritto naturale invocato.
Area Italiana
a) Le ultime consolidazioni: Sono processi influenzati dalla cultura e dalla politica degli
Asburgo e dell’Austria e si avranno nel Granducato di Toscana e nella Lombardia
imperiale. Fuori dalle regioni di culture giuridica austriaca non si produsse né al livello
delle riforme istituzionali né al livello delle elaborazioni culturali alcunché di nuovo. Anche
le idee, fuori dalla Toscana e della Lombardia, sono quelle vecchie che si ispirano al
valore della certezza del diritto intesa come mera collezione ordinata delle fonti
documentali del diritto vigente in funzione della facile reperibilità. Nel Ducato di Modena si
ha un esempio della continuità dei modi di riorganizzazione già praticati sulla metà del
secolo. L’insoddisfazione per la compilazione del 1755 non venne collegata alla inidoneità
a nuove esigenze del vecchio metodo della mera raccolta e coordinamento di materiale
normativo vecchio, ma piuttosto come segno di difetti, cui rimediare sempre allo stesso
modo. Si perviene al Codice di Leggi e Costituzioni. Il codice non mirava ad abrogare tutte
le norme previdenti, ma solo quelle incompatibili con le proprie. Occorre menzionare un
istituto nuovo, si tratta della previsione di un organo speciale, distinto dalle magistrature
ordinarie e collegato con il sovrano inteso quale depositario del potere legislativo, con la
funzione di risolvere i dubbi interpretativi sulla legislazione; tale organo fu il Supremo
Consiglio di Giustizia, cui tutti imagistrati avrebbero rimesso le questioni interpretative
perché venissero definite con atti di interpretazione autentica chiamate Dichiarazioni. Nel
Regno di Sardegna si rimaneggiò la raccolta del 1723-1729 e producendo nel 1770, sotto
Darlo Emanuele II, la versione definitiva delle Leggi e Costituzioni di Sua Maestà. Restano
importanti alcune norme della Patente introduttiva quali: il dovere del magistrato di riferire
al sovrano in caso di dubbio interpretativo; sul carattere normativo e abrogativo di ogni
legge precedente attribuito al nuovo testo. Oltre al Ducato di Modena e al Regno di
Sardegna, il solo Stato italiano, fuori da quelli di cultura austriaca, in cui si manifestò in
questo periodo un qualche processo di precodificazione fu la Repubblica di Venezia. Qui
si verificò un’intensa attività preparatoria, di carattere ufficiale, nel settore del diritto
penale, senza esiti legislativi di rilievo; e si pervenne, in settori particolari ma di grande
importanza quali il diritto feudale e il diritto della navigazione, a riformulazioni ufficiali di cui
la seconda ha alcune caratteristiche di una codificazione moderna. Nel 1770 il Senato
ordinò una raccolta ufficiale di tutta la normativa in materia di feudi: il Senato approvò una
raccolta in 24 libri intitolata Codice feudale. Il Codice per la veneta marina mercantile è del
1786 ed è diviso in tre parti.
A Napoli nonostante la lunga politica “illuministica” di Bernardo Tanucci, si deve per
questo periodo registrare solo registrare solo un importante intervento legislativo e un
DESCRIZIONE APPUNTO
Riassunto per l'esame di Storia del diritto medievale e moderno, basato su appunti personali e studio autonomo di tre capitoli del testo consigliato dal docente Storia della cultura giuridica moderna, Tarello. Nello specifico i capitoli trattati sono i seguenti: cap. IV Tentativi e progetti di codificazione nella prima metà del secolo XVIII, Cap.V Sovrani illuminati e codificazione; Cap. IX Le codificazioni illuministiche dell’ultimo terzo del sec. XVIII.
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