Riassunto esame Storia del diritto, prof. Tarello, libro consigliato Storia della cultura giuridica moderna, Tarello

costituzionale degli Stande, in particolare della nobiltà veniva annullato nella materia

giudiziaria. La più importante riforma amministrativa fu la creazione del Consiglio di Stato

(Staatsrat), nel 1766 con competenza consultiva generale in tutti gli affari di Stato. Il

Consiglio è composto di sei membri, è presieduto dal cancelliere, tre membri sono

nominati tra la nobiltà territoriale e sono chiamati Ministri di Stato, e tre membri tra la

nobiltà di toga, chiamati Consiglieri di Stato. Caratteristica istituzionale dell’organo è

l’imparzialità amministrativa.

b) Il “Codex Theresianus”: Nel 1753 l’imperatrice nomina una commissione con lo scopo

di elaborare un corpo di diritto privato unificato per le province ereditarie germaniche; la

Commissione doveva disporre di uno schema ordinato, riformulare e occorrendo riformare

il diritto romano-comune, sulla base delle deviazioni che da questo si riscontravano nei

diritti territoriali. Lo scopo politico-amministrativo era di assecondare l’accentramento

giudiziario consentendo a organi dipendenti dal sovrano di conoscere un unico sistema

giudiziario e permettendo un controllo dell’organo centrale sugli organi periferici e la

mobilità del personale giudiziario dall’uno all’altro organo periferico. Sotto il profilo della

politica-economica, lo scopo era quello di rendere agevole la contrattazione interterritoriale

. L’ideologia professata era quella della certezza del diritto; quella reale era di dare

un’individuazione giuridica all’insieme dei territori germanici della casa d’Austria. La

Kompilationkommission produsse tre volumi che costituivano il Diritto delle persone.

Essendosi verificate opposizioni, l’imperatrice nominò una Commissione di revisione

riunita a Vienna. Nel 1756 fu sciolta la Commissione di Brunn e la nuova commissione

portò a termine il lavoro con il Codex Theresianus del 1766. E’ un insieme di materiali

raccolti con un frasario prolisso. Al Codex propriamente detto è preposta una Patente di

promulgazione e una serie di “proposizioni fondamentali della compilazione” che no sono

altro che regole formulate dalla commissione per lo svolgimento dei propri lavori. La

sistematica è quella romanistica: si divide in tre libri dedicati rispettivamente al Diritto delle

persone, al Diritto delle cose e ai diritti reali, e alle obbligazioni. Ogni parte è divisa in

capitoli che a loro volta sono divisi in paragrafi che a loro volta sono divisi in numeri. Lo

stile è discorsivo ed è scritto in tedesco, non in latino. Nonostante i difetti, il Codex

presente alcuni caratteri che lo additano come una tappa importante nella storia della

codificazione. Esso aveva la mira di porsi come diritto non solo comune, generale e

unitario per tutti i territori germanici della Casa d’Austria, ma come una disciplina unica ed

esclusiva della materia regolata. Scopo della compilazione è di eliminare il particolarismo

giuridico abrogando nelle materie contenute dal Codex, le normative territoriali previdenti e

scavalcando così la problematica dei rapporti tra diritto comune e diritti particolari. Si

presenta anche come una codificazione di solo diritto privato. La possibilità di concepire la

codificazione al contempo come riforma del diritto precedente, come unificazione dei diritti

provinciali prima distinti, come abrogazione del diritto precedentemente vigente e sua

totale soppressione, non trova il suo fondamento in esplicite idee del tipo pufendorfiano

secondo cui tutto il diritto è espressione di volontà sovrana e secondo cui la riforma del

diritto è prerogativa del sovrano legislatore. Infatti la sostituzione integrale dei diritti

precedenti appare il frutto di un processo di unificazione che, migliorandoli, riformula

semplicemente i vari diritti provinciali. La commissione riteneva di unificare ritornando ad

una uniformità primitiva, e riteneva che la volontà arbitraria del sovrano legislatore

dovesse venir spesa solo in caso di norme “meramente arbitrarie” non riconducibili ad una

primitiva uniformità. Troviamo anche nel Codex tendenze verso la subordinazione del

giudice alla legge scritta e quella verso la subordinazione della consuetudine a un rinvio

operato dalla legge scritta. La prima nel caso di dubbio sull’applicabilità dell’una o dell’

altra di più disposizioni contenute nella compilazione, il giudice dovrà affidarsi al criterio di

maggiore aderenza al diritto naturale. La seconda si colloca nella linee dottrinale

pufendorfiana secondo cui tanto il diritto scritto quanto il diritto consuetudinario derivano

dalla volontà del sovrano legislatore, ma solo il primo discende da un atto di volontà

esplicito. Il diritto consuetudinario mantiene la sua forza obbligatoria a condizione che sia

“ragionevole”, non contrario al bene comune, e non abrogato dal diritto nuovo. Il secondo

aspetto che fa del Codex una tappa importante della storia della codificazione è la sua

codificazione del solo diritto privato. L’identificazione del diritto privato come campo

autonomo viene a caratterizzare tutto il processo di codificazione austriaco in senso

moderno. Sulla base di questo principio si venne a individuare un campo proprio del diritto

privato che consisteva in tutti quegli istituti che venivano immessi nel Codex: la decisione

di codificare il solo diritto privato venne a dar luogo ad una definizione a posteriori del

diritto privato, come l’insieme di materie contenute nel codice stesso. Sotto il profilo del

processo di unificazione del soggetto di diritto privato, il Codex presenta caratteristiche

ambigue. Da una parte stanno affermazioni di eguaglianza giuridica, come quella secondo

cui la legge è obbligatoria sia per i cittadini che per gli stranieri, o quella secondo cui gli

uomini hanno per natura la stessa libertà. D’altra parte vi sono pesanti differenziazioni

soggettive, alcune sono di provenienza feudale.

c) Parziale fallimento della codificazione civile Teresiana e ricerca di nuove politiche

del diritto: Il Theresianus non fu mai promulgato. Nel 1766 sorsero opposizioni ispirate

dal Cancelliere von Kaunitz riguardanti rilievi critici ispirati da una codificazione più estesa,

che comprendesse il diritto commerciale, penale e processuale e no solo relativa ai paesi

germanici. Egli osserva che: - il Theresianus era pieno di norme e di distinzioni

romanistiche, e perciò non costituiva un progresso rispetto al diritto comune; - non era

sufficientemente esplicito nell’abrogare tutti i diritti precedenti; - era anche dipendente per

molte norme dai diritti provinciali; - era troppo prolisso e discorsivo. Il 6 gennaio 1771 si

decise di non promulgare il Codex. Il progetto non si era spinto abbastanza avanti sulla

strada che era stata intrapresa nel progetto stesso. La nuova Commissione avrebbe

dovuto procedere oltre verso un codice:- di ius privatum; - livellatore del soggetto di diritto

privato; - limitato agli istituti della famiglia, della proprietà e del contratto; - su base non

romanistica né territorialistica ma razionalistica; - scritto in termini semplici ma tecnici e

non discorsivi.

d) La ricolmpilazione penalistica Teresiana: La commissione a ciò preposta produsse il

risultato nel 1768 e venne approvato col titolo di Constitutio Theresiana Criminalis. Questa

non abroga il previdente diritto ma si limita a rifonderlo; per quanto concerne i contenuti,

occorre distinguere i caratteri delle norme attinenti ai reati dai caratteri delle norme

attinenti alle sanzioni. Per quanto riguarda i reati, è percepibile la tendenza a ridurre quelle

distinzioni tra figure di reato che derivano da distinzioni di status, rendendo queste ultime

rilevanti nella determinazione della qualità e della quantità della pena. Si ha una tendenza

verso il diritto a soggetto unico.

La codificazione bavarese

Tra i grandi principati germanici solo la Baviera, oltre alla Prussica, si incammina nel

processo di codificazione attorno alla metà del secolo XVII. Ciò avviene nel corso di un

tentativo di riorganizzazione statale da parte di Massimiliano Giuseppe III. La Baviera

rinnovò la codificazione su basi più moderne. Nel 1750 M. G: III autorizza il Cancelliere

Alois von Kreiyymayr ad elaborare una nuova raccolta del diritto territoriale; mel 1752

viene pubblicato un “Codice Penale”; nel 1753 un “Codice del processo” e nel 1756 un

“Codice Civile” chiamato “Massimilianeo”. Questa codificazione bavarese costituisce un

punto di transizione tra le vecchie raccolte e i codici moderni. Il codice penale abroga tutto

il diritto precedente; il codice di procedura non abroga le norme precedenti, ma si presenta

come una loro riduzione a completo sistema del diritto giudiziario; il codice civile abroga il

diritto precedente in due casi cioè quando la materia è completamente regolata ex novo

dal codice stesso e quando il diritto previdente è modificato in modo anche implicito. Non è

una codificazione illuminista.

Cap. IX Le codificazioni illuministiche dell’ultimo terzo del sec.

XVIII

Linee di tendenza e aree interessate

Le regioni europee interessate della codificazione illuministica sono: a) la Prussia; b)

l’Austria; c) gli Stati Italiani di cultura austriaca; d) l’area orientale degli Stati Slavi. In

Prussia e in Austria la codificazione investe tutti i settori del diritto, cioè quello civile,

penale, di procedura civile e penale; negli Stati Italiani riguarda il diritto penale e la

procedura penale; negli Stati Orientali la codificazione resta allo stato di progetto, che

riguardano soprattutto il diritto penale. Quindi le codificazioni illuministiche sono

principalmente contraddistinte dal codice penale.

In Francia non si ha alcuna realizzazione a parte un caso di importanza marginale di un

ministro di Luigi XV, Hue di Miromensil, che elabora una riformulazione di tutte le leggi

commerciali, ivi comprese le Ordonnance del 1673.

Prussia

a) Dalla ripresa dei progetti di Federico II alla promulgazione dell’Allgemeines

Landrecht: Sotto il profilo dell’unificazione soggettiva è il codice meno moderno, cioè

borghese. Dopo l’insuccesso del primo tentativo affidato al Cocceius, Federico II non

rinunciò al progetto di codificazione. Affida il compito di preparare una riforma generale del

diritto al Gran Cancelliere von Cramer. Tale commissione aveva il compito di elaborare

progetti da sottoporre ad un altro organo, una commissione legislativa. I pareri sui progetti

furono pubblicati sotto il titolo di Extractus monitorum. Il primo progetto non fu promulgato,

ma ebbe il carattere di una direttiva ufficiosa per gli organi burocratici e giudiziari.

Contemporaneamente alla ripresa della codificazione del diritto sostanziale, si ebbe la

ripresa della riforma processuale, che già era stata avviata con successo. Viene

promulgato, nel 1781 il Regolamento giudiziario generale che precisa il Project eines

codicis fridericiani marchici. Si tratta del primo codice processuale illuministico. Le

caratteristiche di tutte le riforme processuali del dispotismo illuministico possono venir

comprese solo nel riferimento al loro contesto storico- politico di origine, cioè alla politica di

sovrani che combattevano contro il diritto comune romano e le sue istituzioni processuali e

contro i diritti particolari che si reggevano sulle istituzioni processuali degli Stande e sulle

autonomie, giurisdizioni e immunità cetuali. Il processo che ne uscì fu caratterizzato da

maggiori poteri ispettivi del giudice rispetto alle parti e da minori poteri arbitrari ed

equitativi del giudice rispetto alla legge sostanziale. Rispetto al regolamento austriaco, il

regolamento processuale prussiano del 1781 è caratterizzato da una minore segretezza: il

giudice deve motivare contestualmente la decisione di ogni questione incidentale, ogni

decisione incidentale deve essere comunicata alle parti. Il secondo progetto del codice di

diritto sostanziale fu presentato in sei parti tra il 1784 e il 1788, quando fu pubblicato con il

titolo di Entwurf eines allgemeines Gesetzbuchs fur die preussischen Staaten. Nella forma

definitiva, con il titolo di Allgemeines Landrecht fur die Koniglish-Preussischen Staaten (fu

pubblicato il 5 febbraio 1794. Nel 1793 aveva visto la promulgazione della redazione

definitiva del regolamento processuale, Allgemeine Gerichtsordnung.

b) Caratteri formali dell “Allgemeines Landrecht”: La codificazione prussiana del 1794

presenta alcune caratteristiche che suggerirebbero di collocarla tra le raccolte di leggi

settecentesche e altre nella codificazione moderna. Poniamo dalla prospettiva del rapporto

tra riforma giuridica, diritti comuni e particolari. Le riformulazioni settecentesche di

materiali giuridici preesistenti erano riforme di diritti particolari, cioè non si proponevano di

sostituire il diritto comune. Invece il Landrecht prussiano si proponeva di sostituire il diritto

comune per tutti i territori della corona prussiana: e sotto questo aspetto il Landrecht

sembra doversi collocare tra le codificazioni moderne in quanto codificazione che

sostituisce il diritto. Per quanto concerne gli stati prussiani, il diritto comune è il Landrecht,

che non può essere supplito da un altro corpo giuridico perché si presenta come diritto

completo, non suscettibile di eterointegrazione.

Il Landrecht non elimina il rapporto tra diritto comune e diritti particolari, perché si presente

esso stesso come diritto comune; il Landrecht non tollera che a sue lacune si supplisca

mediante ricorso a un diritto comune; ma si presenta come diritto suppletivo di diritti

particolari, i quali vengono integrati mediante ricorso al Landrecht. Infatti gli statuti cittadini

e le consuetudini delle province continuavano ad avere vigore, e a prevalere sul diritto

comune. Per cui, sotto questo aspetto il Landrecht non elimina il particolarismo giuridico.

Federico II perseguiva una politica di unificazione giuridica, ma perseguiva questa politica

cercando di operare sui contenuti dei diritti particolari, razionalizzandoli ed armonizzandoli

col diritto comune.

Poniamo ora dalla prospettiva delle materie che trovano la loro disciplina nel Landrecht.

Questo consta di una Introduzione e di due parti dedicate la prima alle materie del diritto

civile (soggetto di diritti, contratti, predicati giuridici) e dell’istituto dell’espropriazione; la

seconda sempre diritto civile (rapporti di famiglia, successioni ab intestato) oltre che

materie riguardanti l’organizzazione politica dello Stato, quali gli stati personale, le

corporazioni, i rapporti feudali, i rapporti fra cittadino e Stato e parte del diritto penale.

Questo porterebbe a collocare il Landrecht tra le raccolte di leggi settecentesche, e non tra

le codificazioni moderne, le quali generalmente riguardano o solo il diritto civile o il diritto

penale, mai invece il diritto civile assieme a parti del diritto pubblico.

Se ci si pone dal punto di vista della formulazione dei singoli articoli o paragrafi il L. appare

come una tipica codificazione moderna. I paragrafi sono brevi e ben formulati. Se ci si

pone dal punto di vista dei rapporti tra codice e giudice, il L. è un tipico codice moderno (il

divieto per il giudice di interpretare la legge e l’obbligo per il giudice di ricorrere, in caso di

dubbio, alla Commissione legislativa per ottenere un interpretazione autentica; nella

redazione definitiva al giudice è permesso il ricorso all’anologia legis e all’analogia iuris,

limitando così la necessità di ricorrere alla commissione legislativa. Il Landrecht si

presenta come regolamentazione completa, cioè non suscettibile di eterointegrazione,

priva di lacune, coerente, cioè contenente in se stessa i criteri per risolvere conflitti tra

singole disposizioni e antinomie giuridiche.

c) I contenuti normativi normativi dell”Allgemeines Landrect” e l’ideologia implicita:

Si vuole mostrare come l’organizzazione di un complesso materiale normativo in un corpo

semplice di proposizioni chiare, costituite da attribuzioni di predicati giuridici a soggetti

giuridici,ha trovato un limite nella pluralità delle classi di soggetti e un altro nell’esigenza di

codificare assieme il diritto dei rapporti negoziali e del diritto pubblico. Il Landrecht consta

di un’Introduzione e di due libri. L’Int. Contiene alcune affermazioni generali di principio,

che avranno scarsa portata pratica, non fornendo norme complete per la soluzione di

controversie giuridiche ma fornendo solo principi generali per l’interpretazione delle norme

dei due libri successivi. Ci sono alcue norme contenute nell’Int. Che occorre menzionare.

Una è quella secondo cui i diritti degli uomini sono fondati sulla libertà naturale, che

ciascuno ha, i perseguire il proprio bene senza ledere il diritto altrui. Un’altra dice che i

diritti del singolo traggono la loro origine dalla nascita. La funzione strutturale nel sistema

del L. è quella di moltiplicare il numero delle norme necessarie a disciplinare la vita di

relazione, e di impedire la formulazione di principi generali valevoli, rispetto a singoli tipi di

relazioni, per tutti i soggetti.. Nel quadro della concezione della regola giuridica come

proposizione che congiunge ad un soggetto giuridico un predicato giuridico, il più semplice

sistema di regole giuridiche è quello in cui il soggetto è unico, in modo che il sistema sia

costituito esclusivamente: dalla definizione dei predicati, dalle regole che ascrivono

ciascun predicato al soggetto al soggetto unico. Laddove se isoggetti sono di diverso tipo,

il sistema sarà più complicato perché dovrà comprendere: a) la definizione dei diversi tipi

di soggetto; b) la definizione dei diversi tipi di predicato; c) le regole relative alla

convenienza di ciascun tipo di predicato a ciascun tipo di soggetto; d) le regole relative

all’incompatibilità dei predicati, ma rispetto a ciascun tipo di soggetto. Nessun sistema

giuridico moderno presenta la struttura più semplice, per la ragione che una unificazione

completa del soggetto giuridico postula che la disciplina giuridica si rivolga solo a pochi

aspetti della vita di relazione. E’ chiaro che un sistema giuridico non può avere struttura

semplice se configura differenze soggettive a causa del sesso, dell’età, del mestiere. Il L.

rende inevitabile una fiumana di norme particolari relative alla congiunzione di serie di

predicati giuridici diverse con serie di soggetti-tipo. Nel libro I sono contenute alcune

regole sul soggetto di diritto in generale e moltissime regole sui predicati giuridici che nella

tradizionale nomenclatura appaiono tutte come di diritto privato. Nel libro II sono contenute

le norme del diritto patrimoniale e del diritto di famiglia e delle successioni b intestato, ma

anche le norme relative ai diversi Stande. I tre Stande sono il Bauernstand o stato dei

contadini, il Burgerstand o stato dei cittadini e l’Adelstand o stato dei nobili. Sono definiti

contadini coloro che traggono il loro sostentamento del lavoro agricolo. Appartengono allo

stato dei cittadini, o dei borghesi, tutti quei prussiani che non sono contadini né nobili, ed

in quanto tali hanno diritto di residenza in una città, sono sottoposti alle autorità

giurisdizionali e amministrative e al diritto particolare della città. Alla nobiltà si appartiene o

per nascita o per atto del sovrano. Tutte queste considerazioni ci consentono di

comprendere le linee evolutive della cultura giuridica moderna. La codificazione prussiana

appare estremamente complicata e prolissa. Tutto ciò non dipende dalla tecnica legislativa

usata nella preparazione del Landrecht ma invece dell’oggetto della disciplina, e ciò sotto

due profili connessi storicamente ma distinti logicamente. Il primo profilo è il fatto che sono

istituiti diritti e doveri in capo ad una pluralità di tipi di soggetto giuridico, e non in capo ad

un unico soggetto giuridico: ciò che costringe alla moltiplicazione delle disposizioni

normative. Il secondo profilo è il fatto che in esso sono contenute disposizioni di varia

natura come il diritto di famiglia, la disciplina degli Stande, norme penali. Una

semplificazione del sistema giuridico sarebbe stata facile solo scindendo il diritto comune

privato da altri complessi di norme giuridiche come il diritto penale, la disciplina giuridica

dell’utilizzazione economica dei bemi, la capacità di diritto pubblico e con l’abolizione della

pluralità dei tipi di soggetto giuridico. Infine, sotto il profilo della linea di sviluppo delle

codificazioni penalistiche settecentesche, il L. ci appare tutt’altro che moderno. La

disciplina penale non è resa autonoma e separata dal diritto civile e dal diritto pubblico, ma

si tratta di una disciplina penale incompleta e etero-integrabile. Il L. considera punibili le

infrazioni al diritto naturale, lasciando un ampio margine di arbitrio al giudice penale.

Austria

a) La politica del diritto di Giuseppe II e la codificazione civile: Durante il regno di

Giuseppe II l’attività legislativa attraversò in Austria un periodo dinamico. Si voleva

riorganizzare amministrativamente lo Stato, inteso come società unica, raccolta intorno al

monarca; si trattava perciò di abolire, all’interno della società statale, ogni organizzazione

politica concorrente; dovevasi colpire l’indipendenza della nobiltà organizzata come Stand

e la Chiesa; occorreva riformare l’organizzazione giuridica, abolire i privilegi, avocare alla

giurisdizione statale la competenza della giurisdizione ecclesiale. La politica di G. II non

poteva dispiegarsi se non mediante l’impiego dello strumento giuridico costituito da

legislazione “abrogativa” delle norme che garantivano il vecchio ordine. Le matrici

ideologico-giuridiche della legislazione di G. II furono quella pufendorfiana, che assegnava

la creazione di diritto solamente all’autorità sovrana; e quella wolffiana, che assegnava al

sovrano il perseguimento del benessere comune attraverso l’intervento in tutte le materie

di qualche rilevanza sociopolitica. La legislazione di G. II fu impopolare.

Per quanto riguarda il diritto sostanziale, i più rilevanti interventi legislativi di G. II furono

l’Editto di Tolleranza (1781), l’Editto matrimoniale (1783), l’Editto successorio (1786),

l’Editto sulla libertà commerciale (1786), l’Editto sui ricatti fondiari (1789). Con l’Editto di

Tolleranza si ebbe l’equiparazione giuridica, sotto il profilo del diritto privato dei soggetti

appartenenti a tutte le confessioni religiose tollerate dallo Stato (i presupposti culturali di

questo editto vanno individuati nelle tendenze episcopaliste). Nel Toleranzpatent si statuì

che la religione cattolica avrebbe conservato la posizione di culto dominante. Ai tollerati

era consentito l’esercizio privato dei culti, di tenere scuole e di educare i figli nella propria

religione, si concedeva piena eguaglianza di diritti civili, ed eguale trattamento quanto ai

pubblici uffici. La Legge Matrimoniale era stata preceduta da un decreto del 1781, in cui la

tendenza a svincolare la materia matrimoniale dal diritto canonico aveva trovato

espressione nell’ordine diretto ai vescovi di dispensare da tutti gli impedimenti canonici

non fondati sul “diritto divino o naturale”. La legge del 1783 rese il matrimonio un contratto

civile, questa limitava, rispetto al matrimonio canonico il numero degli impedimenti

dirimenti. Nel 1786 fu promulgato un nuovo stralcio della riforma del diritto civile, e cioè la

Legge Successoria, in questa restano tracce dei tre regimi successori che nel periodo

precedente riguardavano rispettivamente l’aristocrazia, la borghesia cittadina e i contadini;

ma il regime riguardante la classe borghese diviene il regime generale e comune. La

capacità di testare era stabilita in via generale a 24 anni. Le linee di tendenza erano

miranti a limitare i casi di comunione, di proprietà fondiaria vincolata, di impedimento alla

disponibilità dei beni da parte del testatore e a favorire la libera circolazione dei beni

immobili, venne conservato il fedecommesso nobiliare; il principio dell’indivisibilità del

fondo e delle pertinenze e venne permessa l’alienazione dei fondi. Con il decreto del 1789,

i contadini dei fondi nobili vennero trasformati da soggetti a dominio feudale in “affittuari

ereditari” e si permise la vendita delle terre feudali ai contadini.

Vi furono anche interventi legislativi che incidono su materie di diritto pubblico. Tale è

l’ordinanza del 1786, che abolisce tutti i monopoli commerciali delle corporazioni borghesi

ed elimina i diritto di veto da parte di corporazioni all’acquisto di beni cui ineriscono diritti

corporativi da parte di soggetti non membri della corporazione. Coordinando la

legislazione matrimoniale, fu prodotto un primo libro di codice civile, composto di 293

paragrafi ripartiti in: titolo I, principi generali; tit. II, diritti dei cittadini; tit. III, diritto

matrimoniale; tit. IV, filiazione e patria potestà; tit. V, tutela e curatela, stati di incapacità di

agire. Questo insieme, denominato Codice Giuseppino fu pubblicato il 1° gennaio 1787. La

commissione stava preparando altri due libri. Si trattava di un secondo libro, dedicato alla

proprietà, ai diritti reali minori ed alla disciplina dei beni feudali e dei fondi rurali,

dell’eredità, delle obbligazioni e contratti, intitolato Il diritto della cose, e di un terzo libro, in

cui sarebbero confluite le norme di difficile collocazione sistematica.

b) La politica giudiziaria di Giuseppe II. La “Civilgerichtsordnung” del 1781:

Definitiva fu l’opera di G. II nel campo della codificazione processuale civile, in cui il nome

del sovrano è legato a quel monumento che è il Regolamento giudiziario civile. Con

questo codice di procedura uniforme fu ovviato a quelle differenze procedurali che erano

sopravvissute alla riforma dell’organizzazione giudiziaria attuata da Maria Teresa: le

province d’Austria ebbero così una procedura civile uniforme con l’entrata in vigore del

Regolamento nel maggio del 1782. Il Reg. giudiziario Giuseppino rappresenta il modello

processuale del dispotismo illuminato, considerato il più importante per la lunga vigenza.

Esso presentava i seguenti caratteri: a) attribuiva ai giudici una giurisdizione volontaria

estesissima; b) sottoponeva la domanda giudiziaria alla preventiva approvazione del

giudice; c) demandava ai giudici di agire d’ufficio, senza domandare da parte, accordando

al giudice quello che vecchi trattatisti chiamavano potere di spontaneità; d) affidava al

giudice tutta la direzione del procedimento e il dominio dei tempi delle attività processuali.;

manteneva una procedura tutta scritta, come nel processo di diritto comune, ma

introduceva una sorta di fascicolo di ufficio. Il processo civile Giuseppino civile Giuseppino

rifletteva il progressivo distacco tra il diritto sostanziale e il diritto privato sostanziale e i

modelli processuali austriaci erano molto affini e sia quello civile sia quello penale erano

caratterizzati da una identica tendenza alla burocratizzazione del giudizio.

c) La politica criminale di G. II. “Allgemeines Gesetz uber Verbrechen und derselben

Bestrafung” e “Kriminalgerichtsordnung”: Nel campo penale le codificazioni sono

separate tra di loro in diritto penale e di procedura penale. A distanza di 19 anni dalla

Contitutio Theresiana Criminalis la politica criminale è completamente mutata. La

commissione produce un codice penale (Allgemeines Gesetz uber Verbrechen und

derselben Bestrafung) nel 1787; e l’anno dopo un codice di procedura penale

(Kriminalgerichtsordnung). Il codice penale è il primo moderno sotto diversi profili, come

quello dell’autonomia e completezza della disciplina penale che esso realizza, contiene

tutte le proibizioni di comportamenti attuate mediante la tecnica della comminazione di

“pene” statali. Esso circoscrive il diritto penale e abrogava e sostituiva in toto il diritto

penale preesistente. Non ammette eterointegrazione, infatti è non solo accolto il principio

di legalità, ma è fatto esplicito divieto al giudice penale di ricorrere allìanalogia. Con il

principio di legalità il codice esclude la eterointegrazione in senso formale, cioè il ricorso a

fonti esterne al codice stesso. Dopo l’esempio Giuseppino il divieto di analogia nel diritto

penale diviene norma consueta nelle codificazioni. Il secondo elemento di modernità del

codice penale Giuseppino va individuato nella realizzazione dell’oggettivismo nel diritto

penale. Il codice infatti imputa a comportamenti astrattamente descritti sanzioni

astrattamente determinate, senza riguardo alcuno alla qualità cetuale del trasgressore

tanto nella configurazione della fattispecie represse quanto nell’attribuzione della

corrispettiva sanzione. Questo oggettivismo significò quasi il pieno raggiungimento

dell’unicità del soggetto di diritto penale. Esso è nella struttura il prototipo di un codice

penale borghese liberale. Mentre dal lato della teoria generale della pena si tratta di un

evidente punto di transizione verso i sistemi penali ottocenteschi di tipo liberale, non

altrettanto può dirsi dal lato della qualità e quantità delle pene. Dal lato della teoria

generale della pena il codice presenta il suo carattere illuministico con la dichiarazione in

via generale del principio della personalità della pena, che significa esclusione in via di

principio della responsabilità penale oggettiva e della punibilità dell’innocente. Si tratta di

un principio solidale con la concezione retributivistico-proporzionalistica che permea il

codice. Per quanto concerne la qualità e la quantità delle pene in esso previste, non può

dirsi che il codice Giuseppino accolga le richieste della componente specificamente

umanitaria del movimento illuministico. Tra le richieste “umanitarie” G. II aveva già accolto

quella della riduzione della pena di morte come l’abolizione della tortura giudiziaria. Il

proporzionalismo richiede una scala di intensità delle pene per fare corrispondere le pene

alla gravità dei reati. Il sistema Giuseppino da u lato privilegia pene detentive, dall’altro

conserva pene corporali come accessorie alle detentive e istituisce delle qualità per modo,

tempo e anche mediante la congiunzione con pene corporali accessorie. Le pene si

dividono in pecuniarie, correttive, detentive, pena di morte. La pena pecuniaria si divide in

multa e confisca. Le pene correttive consistono nelle bastonate. Le pene detentive sono di

tre tipi: prigionia sola, prigionia con lavoro pubblico, prigionia con catene.

L’elemento caratteristico sotto il profilo strutturale del codice è la partizione della materia

oggetto di repressione penale, corrispondente ai due libri in cui il codice è diviso. La

distribuzione della materia in due serve per fissare convenienti limiti fra delitti criminali e

politici. Delitti criminali sono le figure tradizionali derivanti all’antica rubrica di lesa maestà

delle lesioni della vita, della proprietà; delitti politici sono le trasgressioni alle norme di

polizia, alle regole di diligenza nell’esercizio di professioni pericolose, alle regole di decoro

e morale sociale. Da un lato la lista dei delitti criminali colloca il codice Giuseppino nella

linea di tendenza thomasiana, volta a depenalizzare molti comportamenti tradizionalmente

considerati maleficia, peccata, crimina ( eresia adulterio ecc.) ma non necessariamente

atti a ledre l’utile dello Stato. Dall’altro la lista dei delitti politici colloca il codice Giuseppino

nella linea wolffiana del controllo penetrante ispirato dall’assolutismo pedagogico. I delitti

criminali tendono ad essere visti come crimini di diritto naturale e quelli politici come

trasgressioni di diritto arbitrario. A questo profilo della distinzione si connette la

separazione delle procedure. Quantunque identici gli organi giudicanti, differiva la

istruttoria, che nel caso dei delitti politici era interamente affidata a Intendenza Politiche.

Il codice penale Giuseppino si apre con un primo capo, dedicato al soggetto penale, al

delitto in generale, alle forme di responsabilità penale, alle condizioni di imputabilità e alle

scriminanti. Questo capo primo costituisce il modello della successive “parti generali” che

aprono i codici penali. Tra le tendenza del codice viene dato uno scarso peso alle

circostanze afferenti sia all’elemento oggettivo sia all’elemento soggettivo, ovvero al delitto

e al delinquente. Data la rigorosa delimitazione del margine di individuazione lasciato al

giudice, il principio proporzionalistico non gioca qui un ruolo potente. In secondo luogo

troviamo il principio dell’imprescrittibilità della pena.

d) Progressi della codificazione civile. Carl Anton Martini: Al progetto di una

codificazione completa del diritto civile alla morte di G.II fu ripreso dal nuovo imperatore

Leopoldo IIil quale nel 1790 nominò una nuova commissione per il codice, la

“Hofkommission in Gesetzgebungsachen”, presieduta da Carl Anton Martini. Il Martini

rielaborò il materiale raccolto dalla vecchia commissione, diviso nelle stesse tre parti.

Questo nuovo progetto di codice civile divenne legge vigente. Venne promulgato il 13

febbraio 1797 per la Galizia occidentale e con un decreto la sua validità fu estesa anche

alla provincia della Galizia orientale.

e) Il Progetto Martini o “Westgalizisches Gesetzbuch”, e l’ideologia implicita: Il

Progetto Martini è per certi versi un codice moderno e per altri una raccolta settecentesca.

Si tratta di un codice che mira sostituire e non ad integrare la precedente legislazione. Le

leggi provinciali e gli statuti cittadini cessano di avere vigenza. La codificazione era

codificazione di u diritto comune ma mentre il Landrecht prussiano è aggiuntivo rispetto ai

diritti particolari e agli statuti e consuetudini locali, secondo il Pr. M. il codice è di “diritto

comune” perché costituisce la legge ordinaria, cui potranno derogare future leggi

particolari per la forza congiunta dei principi secondo cui “lex posteriore derogat lex priori”.

Martini progettava un codice consistente in un ariforma del vecchio sistema giuridico tale

da troncare ogni problema di rapporti fra diritto comune e particolari. Sotto questo profilo si

tratta di un progetto di codice moderno. Per quanto riguarda le materie il progetto si apre

con una serie di generalità intorno a “i diritti e le leggi in generale”. Tutta la parte I è

dedicata alla teoria del soggetto di diritto, dei rapporti matrimoniali e di famiglia, della

filiazione e patria potestà, delle incapacità, tutele e curatele; la parte II è dedicata ai diritti

reali, alle successioni, alle obbligazioni e ai contratti; e la parte III diviene il ricettacolo in

cui vanno tutte le norme che non stanno bene in una delle due parti. Ma da queste norme

sono escluse: a9 le norme processuali; b) le norme penali e processuali; c) le norme che

si consideravano appartenenti al diritto pubblico. A differenza di quanto di era verificato nel

Landrecht prussiano, il P. M. esprime la tendenza alla individuazione di un campo

specifico come oggetto di codificazione, che è costituito dal diritto privato generale, cioè il

diritto del Burgerstand, escluso il diritto speciale commerciale. Il P.M. prefigura un

moderno codice civile manifestando la tendenza alla identificazione di “diritto generale”,

diritto comune”, “diritto privato” e “diritto civile” o “borghese”.

Se ci si pone dal punto di vista della formulazione dei paragrafi è piuttosto discontinuo.

Mentre alcuni paragrafi sono chiari e inambigui, altri sono fraseggiati in modo generico ed

ambiguo e talvolta sembrano espressioni di un credo filosofico. Per cui sotto questo profilo

il P.M. appare più legato ai modi stilistici delle raccolte settecentesche di quanto non lo sia

il Landrecht prussiano.

Se ci si pone dal punto di vista dei rapporti tra codice e giudice il P.M. non si discosta dalla

maggior parte delle raccolte del settecento, poiché era bem lungi dal sancire qualunque

divieto di interpretazione o qualunque divieto di eterointegrazione. Al contrario in esso

sono comprese espressioni tali da invitare alla integrazione del sistema mediante ricorso a

fonti esterne. Se il P.M. fosse divenuto codice austriaco, si sarebbero sviluppati intorno ad

esso movimenti di pensiero giuridico e prassi effettive di operatori giuridici assai inclini

all’inserimento di materiali normativi estranei nelle valvole lasciate aperte dal sistema. Ciò

che costituisce un anovità rispetto al Landrecht prussiano è il fatto che si realizzi la

unificazione del soggetto di diritto, al persona del suddito austriaco. Il P. contiene bensì

delle disposizioni particolari relative alla nobiltà o relative ai contadini ma siffatte

disposizioni non vengono tecnicamente a configurare una pluralità di itpi di soggetto e

appaiono invece come istituti particolari di diritto speciale o eccezionale o come norme che

disciplinano, piuttosto che particolari soggetti, dei beni particolari. La pluralità soggettiva

viene eliminata trasportando il fondamento della pluralità dei regimi giuridici dalla sede

costituita da una classificazione dei soggetti delle proposizioni giuridiche ad un’altra sede,

costituita da un aclassificazione degli oggetti o beni che formano il contenuto dei predicati

giuridici (diritti e doveri). I caratteri della presenza di espressioni vagamente filosofiche e

l’apertura a processi di eterointegrazione hanno la loro sede principale nella serie dei

paragrafi che aprono la parte del progetto sotto il titolo “dei diritti e delle leggi in generale”.

Il P. dice che l’uomo soggetto giuridico ha delle libertà naturali e quando l’uomo-soggetto

naturale si associa al fine di stare nell’ordinato Stato austriaco che persegue il bene

comune, diventa soggetto del diritto austriaco e le leggi austriache gli restituiscono, sotto

forma di diritti garantiti dalle leggi austriache le sue libertà naturali. Dopo questa

giustificazione teorica di un codice di leggi positive, il P. delimita il proprio oggetto. Questa

delimitazione viene fatta attraverso i seguenti gradi successivi: a) si circoscrivono

concettualmente i rapporti disciplinati dalle leggi contenute nel codice; b) si procede

stabilendo quando i menzionati rapporti trovano una disciplina al di fuori del codice stesso

e dove la trovano; c) si circoscrive la legittimità del ricorso a norme estranee al codice; d)

si enucleano i principi generali della libertà naturale garantita dalle leggi dello Stato. Il

diritto privato consiste nella disciplina di quelle relazioni intersoggettive, i cui termini sono

soggetti giuridicamente eguali; talchè ogni norma di diritto privato attribuendo ad un

soggetto un diritto necessariamente attribuisce ad altro soggetto un dovere reciproco e

corrispondente. Classificando i diritti privati essi sono di tre specie: diritti personali, che

spettano all’uomo in sé, diritti sulle cose e diritti reali e personali al contempo, cioè diritti

che si rivolgono a una norma strutturale, che serve ad indicare la distribuzione o la

“sistematica del codice”. Restano in vigore le consuetudini precedenti al codice , ma solo

in quanto possono giovare all’interpretazione delle leggi nel codice contenute, e cioè in

quanto non siano in contrasto con queste ultime. E’ fatto divieto di integrare la disciplina

nel codice mediante ricorso agli statuti provinciali, salvo non sia esplicitamente disposto

altrimenti. Il ricorso al diritto naturale come integrativo della disciplina del codice, è oggetto

di una limitazione che significativamente il Martini fa precedere immediatamente la lista

delle libertà naturali che le leggi riconoscono, ridistribuiscono come diritti, e muniscono di

coercizione. Nel P. si afferma anche che tra i diritti innati degli uomini sono compresi il

diritto di conservare la propria vita, il diritto di procurarsi il necessario a conservarla, il

diritto di elevare le proprie capacità fisiche e spirituali, il diritto di difendere se stessi e la

proprie cose, di tutelare la propria reputazione e il diritto di liberamente godere e disporre

del proprio. Per quanto concerne il senso politico della dichiarazione si configurano le

naturali libertà, quelle vere, come i nuclei delle leggi positive, e sono vaghe le formulazioni,

spettando al sovrano di determinarle positivamente e benignamente, tranne per quanto

riguarda la proprietà, che ha da essere formulata in modo da riconoscerla come il diritto

più pieno, fondamento degli altri diritti. Per quanto riguarda la funzione strutturale del

progetto si trattava di naturalizzare le leggi positive, mostrandole come garanzie pubbliche

dei diritti naturali privati. Il diritto naturale di godere e disporre della proprietà poi rende

naturale anche tutta la legislazione sui contratti e sulle obbligazioni e sulle successioni

testamentarie: trattandosi di leggi che esplicitano il potere di disposizione della proprietà

tutta la codificazione viene elevata a diritto naturale. Per rafforzare l’idea della

codificazione viene data per tutelare il diritto naturale: se attraverso l’uso della libertà

naturale di disporre si creano disuguaglianze economiche le quali si aggiungono a quelle

naturali, le leggi tuttavia moderano queste disuguaglianze confermando i diritti innati della

persona. Comunque, proprio perché i diritti naturali sono conosciuti e garantiti dalle leggi,

ma circoscritti e governati in modo che il loro esercizio non leda i diritti naturali di altri, e

più deboli, il ricorso del giudice ai diritti naturali per interpretare o integrare le leggi sarà

legittimo solo fintantoché non si sarà dimostrato che una legge intendeva circoscrivere il

diritto naturale invocato.

Area Italiana

a) Le ultime consolidazioni: Sono processi influenzati dalla cultura e dalla politica degli

Asburgo e dell’Austria e si avranno nel Granducato di Toscana e nella Lombardia

imperiale. Fuori dalle regioni di culture giuridica austriaca non si produsse né al livello

delle riforme istituzionali né al livello delle elaborazioni culturali alcunché di nuovo. Anche

le idee, fuori dalla Toscana e della Lombardia, sono quelle vecchie che si ispirano al

valore della certezza del diritto intesa come mera collezione ordinata delle fonti

documentali del diritto vigente in funzione della facile reperibilità. Nel Ducato di Modena si

ha un esempio della continuità dei modi di riorganizzazione già praticati sulla metà del

secolo. L’insoddisfazione per la compilazione del 1755 non venne collegata alla inidoneità

a nuove esigenze del vecchio metodo della mera raccolta e coordinamento di materiale

normativo vecchio, ma piuttosto come segno di difetti, cui rimediare sempre allo stesso

modo. Si perviene al Codice di Leggi e Costituzioni. Il codice non mirava ad abrogare tutte

le norme previdenti, ma solo quelle incompatibili con le proprie. Occorre menzionare un

istituto nuovo, si tratta della previsione di un organo speciale, distinto dalle magistrature

ordinarie e collegato con il sovrano inteso quale depositario del potere legislativo, con la

funzione di risolvere i dubbi interpretativi sulla legislazione; tale organo fu il Supremo

Consiglio di Giustizia, cui tutti imagistrati avrebbero rimesso le questioni interpretative

perché venissero definite con atti di interpretazione autentica chiamate Dichiarazioni. Nel

Regno di Sardegna si rimaneggiò la raccolta del 1723-1729 e producendo nel 1770, sotto

Darlo Emanuele II, la versione definitiva delle Leggi e Costituzioni di Sua Maestà. Restano

importanti alcune norme della Patente introduttiva quali: il dovere del magistrato di riferire

al sovrano in caso di dubbio interpretativo; sul carattere normativo e abrogativo di ogni

legge precedente attribuito al nuovo testo. Oltre al Ducato di Modena e al Regno di

Sardegna, il solo Stato italiano, fuori da quelli di cultura austriaca, in cui si manifestò in

questo periodo un qualche processo di precodificazione fu la Repubblica di Venezia. Qui

si verificò un’intensa attività preparatoria, di carattere ufficiale, nel settore del diritto

penale, senza esiti legislativi di rilievo; e si pervenne, in settori particolari ma di grande

importanza quali il diritto feudale e il diritto della navigazione, a riformulazioni ufficiali di cui

la seconda ha alcune caratteristiche di una codificazione moderna. Nel 1770 il Senato

ordinò una raccolta ufficiale di tutta la normativa in materia di feudi: il Senato approvò una

raccolta in 24 libri intitolata Codice feudale. Il Codice per la veneta marina mercantile è del

1786 ed è diviso in tre parti.

A Napoli nonostante la lunga politica “illuministica” di Bernardo Tanucci, si deve per

questo periodo registrare solo registrare solo un importante intervento legislativo e un

Riassunto per l'esame di Storia del diritto medievale e moderno, basato su appunti personali e studio autonomo di tre capitoli del testo consigliato dal docente Storia della cultura giuridica moderna, Tarello. Nello specifico i capitoli trattati sono i seguenti: cap. IV Tentativi e progetti di codificazione nella prima metà del secolo XVIII, Cap.V Sovrani illuminati e codificazione; Cap. IX Le codificazioni illuministiche dell’ultimo terzo del sec. XVIII.