Riassunto esame Storia del diritto, prof. Tarello, libro consigliato Storia della cultura giuridica moderna, Tarello

Storia del diritto moderno

Capitolo primo: Introduzione

Premessa

L'attività del giurista è ed appare come un'attività politica, nonostante le abitudini linguistiche suggeriscano che sia solo un'attività tecnica. Queste abitudini linguistiche derivano da un processo culturale e istituzionale di tecnicizzazione e depoliticizzazione delle attività giuridiche professionali.

Codificazione moderna

Per chiarire questo processo bisogna prendere come punto di partenza la codificazione. Uno dei più chiari esempi di concezione tecnica delle attività degli operatori giuridici professionali è la concezione secondo cui questi operatori adempiono alle funzioni loro istituzionalmente affidate attraverso l’impiego tecnico di una scienza che elabora un oggetto ad essa precostituito ed esterno; e tra gli oggetti precostituiti alla scienza giuridica troviamo corpi di leggi organizzate, cioè i codici (da codex, libro compatto e cucito sul dorso).

Il fenomeno di codificazione è definibile come uno dei più importanti fenomeni della cultura giuridica e della storia moderna. Per codificazione in senso tecnico si intende quel processo culturale e storico attraverso cui si è reso possibile il processo che conduce ai codici concreti, cui i giuristi ottocenteschi si riferivano. Ma occorre una prospettiva assai più ampia che permetta di considerare un processo, il cui esito è costituito non solo dai codici nel senso ristretto e ottocentesco del termine, ma dalla produzione di documenti quali:

• Contengono serie di norme;
• Considerati unitari, talché le norme contenute sono coerenti e sistematizzate;
• Realizzano una disciplina giuridica esauriente di tutti i rapporti appartenenti ad un genere individuato dall'unità della materia.

Il processo di codificazione che ci interessa ha riguardato diritto privato, quello penale, le procedure di amministrazione della giustizia e il diritto costituzionale. Questo processo di codificazione è iniziato verso la metà del secolo XVIII, mentre all’inizio del XIX il processo è ormai consolidato e le codificazioni si susseguono con ritmo accelerato. Interessa tutto il continente europeo, l'America Latina e, per quanto riguarda la codificazione costituzionale, gli Stati Uniti d'America. Rimane esclusa la Gran Bretagna, nella quale all'inizio del XIX secolo assistiamo ad interessanti teorie della codificazione e ad un'importante riforma e riorganizzazione del diritto.

Uno dei profili del processo di codificazione che merita analisi accurata è quello relativo all'emergenza di confini disciplinari particolarmente idonei all'organizzazione giuridica di un tipo di società politica. Confini che danno luogo ai codici separati per il c.d. “diritto civile”, “commerciale”, “penale”, “processuale”; confini tra i quali va incluso quello tra la disciplina “costituzionale” e quella “civile”, “penale” etc. La distribuzione delle diverse discipline giuridiche nei diversi codici nasce dalla necessità di organizzazione politica della società sia sotto il profilo delle gerarchie disciplinari, sia sotto quello dei metodi di applicazione, integrazione, manipolazione delle norme, sia sotto il profilo dei criteri per risolvere i conflitti di norme.

Codificazione del diritto privato e costituzionale

Prima di riferirci alla codificazione costituzionale, è bene far cenno alla “costituzionalizzazione”. Intendiamo quel processo storico-culturale per cui, una volta che esso si è tutto dispiegato e realizzato, viene a configurarsi come un rapporto giuridico la relazione intercorrente tra il detentore del potere politico e coloro che sono soggetti a tale potere. Ci riferiamo a due fenomeni concomitanti:

• Uno si svolge a livello culturale e consiste nel fatto che i giuristi e gli uomini di cultura vengono a rappresentare e a descrivere il rapporto politico come un rapporto giuridico.
• Il secondo invece a livello reale e consiste nel fatto che la rappresentazione e descrizione del rapporto politico nei termini di un rapporto giuridico corrisponde ad una situazione reale, di fatto, e non è solo un’immaginazione culturale.

Per “rapporto giuridico” intendiamo rapporto definito da, regolato da, subordinato a, norme giuridiche conoscibili; siano queste norme di origine consuetudinaria e non scritte, oppure siano stabilite e poste attraverso atti volontari e consapevoli e fissare in un documento.

Per “costituzionalizzazione” intendiamo allora un processo non solo culturale ma anche reale. È chiaro che il processo di costituzionalizzazione, come processo storico-culturale, include tra i suoi elementi anche le elaborazioni ideologiche delle strutture reali.

Il processo di codificazione costituzionale è relativamente moderno ed è quello per cui la costituzionalizzazione si realizza con la produzione di un documento giuridico sistematico chiamato “costituzione, dichiarazione o carta”. Si è svolto sul finire del XVIII nel Nord America, in Francia e in Gran Bretagna, dando vita nelle prime due a codificazioni costituzionali. Nel XIX il processo di costituzionalizzazione e di codificazione interessa tutta l’Europa continentale e infine nel nostro secolo si è esteso a tutto il mondo. La codificazione costituzionale da una parte e la codificazione civile dall'altra parte, non sono eventi necessariamente collegati tra loro, né sono sempre stati collegati nella loro effettualità storica. Il Nordamerica che ha realizzato la prima codificazione costituzionale, non ha conosciuto (eccetto il Louisiana) la codificazione civile e commerciale, anche se ha conosciuto e conosce tentativi di razionalizzazione, riformulazione e unificazione del diritto, sia di iniziativa pubblica che privata (code).

La Gran Bretagna non ha avuto alcuna codificazione, né costituzionale né di altro ramo del diritto. Negli Stati Germanici, soprattutto la Prussia e la Baviera, il processo di codificazione ha avuto inizio molto presto (poco dopo metà XVIII), ma la codificazione ha preceduto il processo di costituzionalizzazione e non ha incluso una codificazione costituzionale. In Francia la codificazione costituzionale e la formazione dei codici civili, penali e processuali sono state, storicamente ed ideologicamente, strettamente collegate. Non è stato così per l'Austria. L'Italia ha avuto codificazioni costituzionali e altre codificazioni in modi non sempre collegati. Malgrado non storicamente collegati in modo indissolubile, il processo di codificazione costituzionale e quello di codificazione si altre materie giuridiche, in particolar modo del diritto civile, possono vedersi come collegati se si ha riguardo non solo ad ogni codificazione ma a quelle con particolari contenuti. Questi collegamenti sono stati colti partendo dalla posizione di una domanda relativa a quali operazioni politiche siano state realizzate. Assistiamo quindi ad una coincidenza di prospettive politiche diverse nell’evidenziare gli accennati collegamenti.

Si propongono tre collegamenti tra la codificazione costituzionale e la codificazione civile:

1. Un primo collegamento è stato colto dal punto di vista di un’ideologia liberale. Nell’Europa continentale si è stabilita una forte associazione tra le costituzioni storiche e un tipo di codice particolare sotto il profilo del contenuto, cioè un codice civile che avesse come scopo la tutela del proprietario, della libera disponibilità della proprietà e dell'iniziativa economica privata. L'esempio più importante è il Codice Civile Francese del 1804, detto anche Code Napoléon (ispirazione per codice civile italiano del 1865 e per quelli del Sud America). La battaglia pro e contro la codificazione che si è svolta soprattutto in Germania nel XIX aveva come argomento principale l’opportunità di dare ai pesi germanici una codificazione liberal borghese sulla traccia di quella napoleonica.
2. Un secondo è stato colto dal punto di vista di un’ideologia socialista. Alcuni ideologi socialisti hanno ipotizzato un’identità funzionale tra costituzionalizzazione e codificazione civile: costituzionalizzazione significa, attraverso le istituzioni del diritto pubblico borghese, distribuzione di eguaglianza politica formale; mentre codificazione civile significa, attraverso le istituzioni del diritto privato borghese, distribuzione di eguaglianza civile ed economia formale. Cioè la codificazione civile e quella costituzionale sarebbero una sola cosa: sovrastrutture ideologiche che alterano la realtà del rapporti di produzione e che rappresentano una tecnica pedagogico-repressiva.
3. Un terzo è stato sollevato da giuristi che si ispirano a ideologie corporativistiche e/o comunitaristiche. Il processo di costituzionalizzazione, nella realtà storica costituita dalla produzione delle costituzioni scritte, tutte individualistiche, avrebbe mirato a garantire e tutelare-contro l'intervento dello Stato- le libertà politiche di un cittadino astratto, mediante la tecnica costituita della distribuzione dei “corpi” o “comunità” intermedie tra l’uomo singolo e lo Stato. Parallelamente la codificazione civile (o penale) avrebbero mirato ad assicurare la libertà privata-contro ingerenze del potere politico- a quello stesso cittadino eliminando “corpi” o “comunità” intermedie. Il collegamento sarebbe costituito dall’eliminazione di organismi intermedi tra cittadini e Stato.

I tre tipi di collegamento tra costituzionalizzazione e codificazione, o più precisamente tra codificazioni costituzionali e codificazioni civili liberali, colgono aspetti distinti in alcuni processi di codificazione costituzionale e civile: precisamente in quelli liberali. Ma bisogna sottolineare un ulteriore collegamento tra i due processi, per noi più importante: nella loro concomitanza storica i due processi hanno determinato una situazione in cui si è potuta configurare l’attività del giurista come un’attività tecnico-conoscitiva; mentre si è potuto configurare il giurista come un tecnico anziché come un politico o giurisprudente. Le due codificazioni congiuntamente, hanno inoltre agevolato la tecnicizzazione della professione giuridica, contribuendo così a deresponsabilizzare, in senso politico, il giurista.

Codificazione come superamento del particolarismo giuridico

Tra le condizioni che hanno contribuito ad avviare il processo di codificazione occorre menzionare il particolarismo giuridico, espressione inventata e fatta circolare dai giuristi positivisti dall’Ottocento e situazione che i secoli XVII e XVIII hanno ereditato dai secoli precedenti.

Per particolarismo giuridico si intende mancanza di unitarietà e di coerenza dell’insieme delle leggi vigenti in una data sfera spazio-temporale, individuata in seguito ad un giudizio di valore secondo il quale in quella stessa sfera vi dovrebbe essere, o ci si aspetterebbe vi fosse, unità e coerenza di leggi.

Facciamo un esempio: possiamo definire la Francia del XVII secolo un ordinamento nel quale è presente una mancanza di unità giuridica e il particolarismo poiché in due regioni contigue il diritto comune consuetudinario è diverso. Nel nord della zona vigeva a titolo di diritto comune un diritto consuetudinario di origine germanica, mentre nel sud vigeva a titolo di diritto comune il c.d. “diritto romano” costituito da un particolare uso del Corpo Giustinianeo e del Codice teodosiano. In questo caso si parla di particolarismo. Interventi del sovrano e privilegi risalenti hanno poi differenziato notevolmente in ciascuna provincia il regime giuridico, determinando diverse classi di beni immobili, di soggetti e di giurisdizioni.

Già agli inizi del XVII secolo gli inconvenienti della situazione erano nella consapevolezza dei giuristi, politici e da chi aveva interessi da difendere e istruzione sufficiente per collegare tali interessi alle caratteristiche del sistema giuridico. L'estrema complicatezza e l’incertezza del diritto privato si rifletteva anche sul diritto penale. Spesso infatti il diritto criminale nel XVII rientrava, con quello privato, nell’ambito di quello civile. Si distingueva però un diritto penale comune dal diritto penale speciale o particolare. Le caratteristiche complessive del sistema giuridico penale erano essenzialmente due:

• Estrema frammentarietà della disciplina criminale e scarsa riconducibilità a pochi principi chiari. Le norme penali infatti non disciplinavano “figure di reato” ma punivano una serie infinita di comportamenti nominati, che venivano configurati non tanto dalla qualità dell'azione e dalla natura dell'evento, quanto dalla qualità della persona che commette l'azione e dalla qualità del bene danneggiato e della persona lesa.
• Grande varietà delle pene, pesantezza e mancanza di proporzione tra pena e reato. Dato che non si aveva una nozione di figura del reato e la lista dei reati nominati era troppo lunga, l'idea che le pene dovessero essere proporzionate ai reati si faceva strada solo in modo confuso (ciò avverrà con l'Illuminismo).

Ad un sistema penale complessivo difficilmente riconducibile ai principi di una univoca politica criminale, faceva riscontro un confuso e terribile sistema di inquisizione e di giudizi in cui il ruolo dell’arbitrio e del caso era notevole. Il diritto e le procedure criminali apparivano agli inizi del XVIII come una macchina misteriosa ed imprevedibile. Questi inconvenienti si riassumevano nell’incertezza e nella difficoltà di vedere tutelati i diritti di ciascuno, causata sia dai frequenti dubbi soggettivi circa la legge regolatrice dei rapporti sia da oggettivi conflitti di competenza tra sistemi di norme; e nelle difficoltà di vedere tutelati e coerciti i propri diritti sia a causa delle incertezze sulla giurisdizione e dei conflitti tra giurisdizioni, sia anche a causa della frequente inesistenza di forze ordinate a coercire l'uno o l'altro del sistemi di leggi coesistenti.

Ne risultavano in particolar modo danneggiati:

• I titolari di diritti reali di godimento di beni immobili non costituiti da diritti feudali e soprattutto gli acquirenti di tali diritti;
• Coloro che si dedicavano al commercio e all'industria;
• Coloro che appartenevano a minoranze giuridicamente discriminate in senso sfavorevole.

Per contro si verificarono coalizioni di interessi contrari ad ogni semplificazione del sistema giuridico: in modo particolare i giuristi pratici che esercitavano l'avvocatura davanti alle diverse giurisdizioni; chi esercitava a qualunque titolo attività certificatrice e notarile, e in genere i cacciatori di impieghi giuridici presso le varie giurisdizioni; coloro che godevano di regimi privilegiati (clero). Le figure dei giuristi pratici (avvocati, notai e giudici) erano invece interessate ad ostacolare ogni semplificazione del sistema giuridico. In particolare durante la prima metà del XVIII dove non si era ancora formata una borghesia e dove quindi i giuristi erano al servizio della nobiltà feudale, ogni tentativo di riforma giuridica semplificatrice naufragava anche per l'opposizione del ceto forense e notarile. Al contrario i giuristi di scuola e i funzionari dei sovrani tendono a razionalizzare il sistema.

Semplificazione del diritto e codificazione borghese

Ora è facile introdurre una considerazione sui rapporti storicamente intercorrenti tra la semplificazione del sistema giuridico e la codificazione quale si realizzò in Europa alla fine del 700 e all'inizio dell'800, cioè la codificazione borghese del diritto civile, penale e costituzionale. La semplificazione dei sistemi giuridici richiedeva che si verificassero tre condizioni:

• Che si introducessero criteri economici nella formulazione delle regole di diritto. L’adozione di nuovi criteri economici poté avvalersi dei tre filoni più importanti della cultura giuridica del 1700: il giusnaturalismo derivato da Pufendorf, che aveva trovato interpreti nel Thomasius e in Cocceius, si era diffuso in tutta l'Europa. Esso esercitò notevole influenza sul primo tentativo di codificazione prussiana (il Progetto del Cocceius) poi fallito, sulla codificazione austriaca e su alcune carte costituzionali francesi. Questa tendenza culturale favoriva l'enunciazione di norme in forma di divieti. Permettendo di costruire le attività non colpite dal divieto: forma di legislazione economica, in quanto consentiva di eliminare le norme sulle libertà e facoltà. Il secondo filone è quello derivante dalle opere giuridiche di Leibniz che circolò nella cultura giuridica attraverso le opere del Wolff. La sua influenza fu duplice esercitandosi sulla codificazione prussiana del 1794 e in via generale su tutte le codificazioni civili ottocentesche attraverso la sua teoria per la quale il diritto è costituito da un sistema di proposizioni non incompatibili reciprocamente; proposizioni che connettono soggetti (giuridici) a predicati (giuridici); proposizioni dalle quali è possibile pervenire ad ulteriori proposizioni vere (vere in quanto incluse nel sistema giuridico). Si tratta di una dottrina che suggerisce l'espressione di norme in forma di attribuzione di predicati giuridici a soggetti. Il terzo filone espresso da Domat e Pothier, forniva un economico sistema di concetti, di derivazione romanistica, in particolare per quanto si riferisce al diritto privato delle obbligazioni e dei contratti.
• Che il diritto riformulato con questo criterio non fosse assolutamente un’aggiunta al diritto precedente, ma che fosse abrogativo di quest’ultimo ed escludesse eterointegrazioni atte a riprodurre conflitti tra sistemi di norme.
• Che il contenuto del diritto riformulato consentisse il massimo di semplificazione. Questa condizione era soprattutto politica e poteva realizzarsi solo in un contesto rivoluzionario.