Riassunto esame Storia del diritto, prof. Tarello, libro consigliato Storia della cultura giuridica moderna, Tarello

CAPITOLO NONO

LE CODIFICAZIONI ILLUMINISTICHE FINE XVIII

1. Linee di tendenza e aree interessate.

L’ultimo terzo del XVIII è il periodo delle codificazioni illuministiche.

Le regioni europee della codificazione illuminista sono:

• Prussia

• Austria

• Stati italiani (specialmente quelli di cultura austriaca)

• Area orientale degli stati slavi.

Ben diversa è tuttavia l'estensione e l'importanza del fenomeno nelle diverse regioni. In Prussia e in Austria

tuttavia la codificazione investe tutti i settori del diritto che caratterizzeranno nel secolo successivo le

organizzazioni “a diritto codificato”, ad eccezione del diritto costituzionale, cioè il diritto civile, il diritto

penale, la procedura civile e penale. Negli stati italiani la codificazione riguarda esclusivamente il diritto

penale e la procedura penale. Negli stati orientali la codificazione resta allo stato di progetto e i progetti

riguardano essenzialmente il diritto penale. Può dirsi che nell’Europa continentale, le codificazioni

illuministiche sono principalmente contraddistinte dal codice penale; come le codificazioni borghesi

dell'epoca successiva (napoleonica) saranno principalmente contraddistinte dal codice civile. La

codificazione costituzionale prima della rivoluzione francese è sconosciuta all’Europa continentale. Si tratta

di un fenomeno peculiare del Nordamerica inglese. In Francia non si ha alcuna realizzazione né alcun

progetto ufficiale o di ambienti ufficiali. Il progetto di importanza marginale è quello di un ministro di Luigi

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XV che elabora una riformulazione di tutte le leggi commerciali, compresa la Ordonnance del 1673; il

progetto completo non solo non va in vigore ma resta sconosciuto per molto tempo.

2. Prussia.

a) Dalla ripresa dei progetti di Federico II alla promulgazione, nel 1794 dell’Allgemeines Landrecht fur die

Koniglisch-Preussischen Staaten.

Il prodotto finale dello svolgimento della codificazione in Prussia, sotto il profilo dell'unificazione

soggettiva, fu il codice meno moderno tra quelli cui di solito ci si riferisce come ai primi codici. Dopo

l’insuccesso del primo tentativo affidato a Cocceius, Federico II non rinunciò al progetto di codificazione ed

alcuni anni dopo, nel 1780, affidò il compito di preparare una riforma generale del diritto al nuovo

Cancelliere Von Carmer; istituì una Commissione che aveva il compito di elaborare progetti da sottoporre ad

un altro organo, una commissione legislativa. I corpi giudiziari e membri della scuola su invito personale,

furono richiesti di pareri sui progetti, man mano che questi venivano presentati; tali pareri furono pubblicati

sotto il titolo di Extractus monitorum. Il primo progetto non fu promulgato e rimase come base del

successivo, ed ebbe il carattere di una direttiva ufficiosa per gli organi burocratici e giudiziari, e fu oggetto di

riflessione e di discussione da parte di tutta la cultura illuministica, specialmente in Francia.

Contemporaneamente alla ripresa della codificazione del diritto sostanziale, si ebbe la ripresa della riforma

processuale che era già stata avviata con successo. Nel 1781 viene promulgato come regolamento generale il

Regolamento giudiziario generale: si tratta del primo codice processuale illuministico, che ha alcune

caratteristiche comuni anche al regolamento giudiziario di Giuseppe II in Austria. Le caratteristiche di tutte

le riforme processuali del dispotismo illuminato possono essere comprese solo nel riferimento al loro

contesto storico-politico di origine, cioè alla politica di sovrani che combattevano su un doppio fronte: da

una parte contro il diritto comune romano e le sue istituzioni e dall’altra parte contro i diritti particolari che si

reggevano sulle istituzioni processuali degli Stande e sulle autonomie, giurisdizioni e immunità cetuali.

Poiché l'esito di tale battaglia dipendeva dalla realizzazione di un'organizzazione giudiziaria incentrata su

giudici funzionari raccolti in un corpo gerarchico e burocratico, e dispensatori di una giustizia proveniente da

un sovrano grazioso.

Rispetto al più fortunato regolamento austriaco, il regolamento processuale prussiano del 1781 è

caratterizzato da una minore segretezza: così non solo il giudice deve motivare contestualmente la decisione

di ogni questione incidentale, ma ogni decisione incidentale deve essere, con i motivi, comunicata alle parti.

Il secondo progetto di codice di diritto sostanziale fu presentato in sei parti tra il 1784 e il 1788, quando fu

pubblicato. Entrò in vigore nel 1792 ma in seguito a nuove discussioni fu sottoposto ad ulteriori modifiche.

La forma definitiva fu pubblicata nel 1794 ed entrò in vigore nello stesso anno. Nel 1793 si aveva avuto la

promulgazione della redazione definitiva del regolamento processuale.

b) Caratteri formali dell’Allgeeines Landrecht.

La codificazione prussiana del 1794 presenta alcune caratteristiche che suggerirebbero di collocarla tra le

raccolte de leggi settecentesche e altre che invece ancora la legano a taluni atteggiamenti tradizionali.

Poniamoci innanzitutto nella prospettiva del rapporto tra riforma giuridica, diritto comune e diritti particolari.

Le riformulazioni settecentesche di materiali giuridici preesistenti erano riforme di diritti particolari, cioè

non si proponevano di sostituire il diritto comune. Il Landrecht prussiano invece si proponeva di sostituire il

diritto comune per tutti i territori della corona prussiana. Sotto questo aspetto il Landrecht sembra doversi

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collocare tra le codificazioni moderne in quanto sostituisce senza residui il diritto comune, che diventa dopo

la promulgazione il Landrecht stesso, non suscettibile di eterointegrazione. Quest’ultimo carattere

contribuisce a collocare il Landrecht tra le codificazioni moderne e a considerarlo espressione

dell’illuminismo giuridico. Inoltre si può anche dire che il Landrecht, pur sostituendo il diritto comune

previgente, non elimina il rapporto tra diritto comune e diritti particolari perché si presenta esso stesso come

diritto comune, e non tollera di essere integrato da un diritto comune, ma si presenta come diritto suppletivo

di diritti particolari., i quali ultimi vengono integrati, in caso di lacune o di conflitto appunto mediante

ricorso al Landrecht.

Gli statuti cittadini infatti e le consuetudini delle provincie continuavano ad aver vigore e a prevalere sul

diritto comune, per cui il Landrecht non elimina il particolarismo giuridico ma lo preserva e lo consacra (per

questo motivo sarebbe collocabile tra le codificazioni del 1700 e non tra quelle moderne). Federico II

perseguiva una politica di unificazione giuridica ma la perseguivano cercando di operare sui contenuti dei

diritti particolari; infatti entro 3 anni dalla pubblicazione del Landrecht i diritti particolari delle provincie

avrebbero dovuto essere riformulati in codici particolari, razionalizzandoli ed armonizzandoli col diritto

comune. Ciò che avvenne solo per la Prussia orientale, mentre nel resto della Prussia si dovette attendere il

1844.

Poniamoci ora dalla prospettiva delle materie che trovano disciplina nel Landrecht. Questo consta di:

• Introduzione

• Prima parte → materie che nella nomenclatura recente sono messe sotto la rubrica del diritto civile

(soggetto di diritti, contratti, predicati giuridici, possesso, modi di

trasmissione)

• Seconda parte → materie che nelle partizioni del 1800 ricadono pure nel diritto civile,

ma prima erano considerate e disciplinate come materie di diritto pubblico; oltre ad altre

materie riguardanti l'organizzazione dello Stato.

In base a questa distinzione si sarebbe indotti a collocare il Landrecht tra le codificazioni del 1700 e non tra

quelle moderne perché si occupano solo di diritto penale, civile o commerciale. Il fatto è che la separazione

del diritto civile dalle altre parti del diritto è il risultato di una particolare concezione ideologico-politica che

si esprime essenzialmente nella codificazione borghese per eccellenza: ovvero quella napoleonica. Se per

codice moderno si intende codice borghese, allora nessun codice precedente il Codice Napoleone, e forse

nemmeno il Progetto Martini di cui parleremo, è un codice moderno. Se invece si da la prevalenza ad altri

criteri anche il Landrecht può avere titolo a essere considerato un codice moderno. Se ci si pone dal punto di

vista della formulazione dei singoli articoli, il Landrecht appare come una tipica codificazione moderna. I

paragrafi sono brevi e ben formulati, ben collegati l'uno con l'altro, fraseggiati in modo da rendere agevole la

rappresentazione della disciplina giuridica come un insieme di proposizioni in cui i diritti e doveri appaiono

in veste di predicati di soggetti determinati.

Infine se ci si pone dal punto di vista dei rapporti tra codice e giudice, il Landrecht è un tipico codice

moderno: già in precedenza si stabiliva il divieto per il giudice di interpretare la legge e l'obbligo per il

giudice di ricorrere in caso di dubbio alla Commissione legislativa per ottenere un'”interpretazione

autentica”; nella redazione definitiva del Landrecht al giudice è permesso il ricorso all’analogia legis(norma

analoga) e all’analogia iuris (principi generali all’interno del codice), limitando così la necessità di ricorrere

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alla Commissione legislativa, ma è pur sempre fatto divieto al giudice di ricorrere a fonti di integrazione

esterne al Landrecht stesso. Presentandosi come disciplina completa e coerente, carattere formale proprio

delle codificazioni moderne, il Landrecht dovrebbe collocarsi proprio tra queste ultime.

c) I contenuti normativi dell’Allgemenines Landrecht e l’ideologia implicita.

Dobbiamo ora sottolineare i contenuti normativi della codificazione prussiana per mostrare come da una

parte l’organizzazione di un complesso materiale normativo in un corpo semplice di proposizioni chiare,

costituite da attribuzioni di predicati giuridici a soggetti giuridici, ha trovato un primo limite obbiettivo nella

pluralità delle classi di soggetti delle quali il legislatore prussiano ha voluto e dovuto tener conto e un

secondo limite nell’esigenza di codificare assieme il diritto dei rapporti negoziali e il diritto pubblico

(compreso il diritto di famiglia e parte del diritto penale). Dall’altra parte, mostrare quale tipo di

codificazione parziale si sia avuta nei territori germanici alla fine del XVIII, sotto il profilo dei contenuti

normativi , onde permetterci di intendere quali ragioni sostanziali avrebbero militato all’inizio del XIX

contro i progetti di addivenire a una codificazione, del solo diritto privato, che sarebbe stata una

codificazione influenzata dalla codificazione napoleonica. Come si è detto il Landrecht contra di

un’introduzione e di due libri. L’introduzione contiene alcune affermazioni generali di principio che hanno di

sol