Riassunto esame storia del diritto moderno, prof. Braccia, libro consigliato "Storia della cultura giuridica moderna" G. Tarello

Storia della cultura giuridica moderna

Introduzione

Premessa

L’attività del giurista è ed appare come un’attività politica, nonostante le abitudini linguistiche suggeriscano che sia solo un’attività tecnica. Queste abitudini linguistiche non rispecchiano e non costituiscono dei dati naturali immutabili, ma sono un prodotto della storia. Se vi sono oggi queste abitudini linguistiche e queste istituzioni, vi è stato storicamente un processo - culturale ed istituzionale - di tecnicizzazione e depoliticizzazione delle attività giuridiche professionali.

Si vuole con questa introduzione illustrare le origini del processo di tecnicizzazione della scienza giuridica e del correlativo processo di deresponsabilizzazione, in senso politico, delle legge. Questo chiarimento comporta anche l’indagine circa la natura di ceto degli uomini di questo processo. Vi è chi preferisce dar peso ad eventi strutturali e chi preferisce dar peso piuttosto ad eventi culturali.

Possiamo quindi supporre che al processo che ci interessa possano aver concorso eventi reali ed eventi culturali; e che eventi culturali successivi ai primi possano aver poi concorso ad un’ulteriore qualificazione di tutto il processo. Se ed in qual misura ciò sia avvenuto, è appunto materia di indagine e oggetto di chiarimento.

La codificazione moderna

La codificazione moderna è il punto di partenza necessario per chiarire il processo di tecnicizzazione della scienza giuridica e delle attività professionali dei giuristi. Uno dei più chiari esempi di concezione tecnica delle attività degli operatori giuridici professionali è la concezione secondo cui questi operatori adempiono alle funzioni loro istituzionalmente affidate attraverso l’impiego tecnico di una scienza che elabora un oggetto ad essa precostituito ed esterno; e tra gli oggetti precostituiti alla scienza giuridica troviamo corpi di leggi organizzate, cioè i codici. Il fenomeno di codificazione è definibile come uno dei più importanti fenomeni della cultura giuridica e della storia moderna.

Per codificazione in senso tecnico si intende quel processo culturale e storico attraverso cui si è reso possibile il processo che conduce ai codici concreti. Il processo più in generale ha come esito costitutivo non solo i codici in senso stretto ma anche la produzione di documenti che:

• Contengono serie di norme e null’altro.
• Vengono considerati da chi li produce e li adopera come documenti unitari così come le norme in essi contenute.
• Realizzano una disciplina giuridica esauriente di tutti i rapporti appartenenti ad un genere individuato dall’unità della materia.

Il processo di codificazione che ci interessa nei suoi profili culturali e storici ha riguardato il diritto privato, quello penale, le procedure di amministrazione della giustizia e il diritto costituzionale. Infatti anche il processo di costituzionalizzazione si traduce in documenti normativi coerenti ed unitari.

Questo processo di codificazione è iniziato verso la metà del secolo XVIII, mentre all’inizio del XIX il processo è ormai consolidato e le codificazioni si susseguono con ritmo accelerato. Paesi toccati dalla codificazione → continente Europeo e Sud Americano. Paesi che non sono toccati dalla codificazione → Gran Bretagna dove una vera e propria politica della codificazione non fu mai perseguita da alcuna forza politica.

L’emergenza di confini disciplinari luogo ai codici separati per il “diritto civile”, “commerciale”, “penale”, “processuale”. Infatti la distribuzione delle diverse discipline giuridiche nei diversi codici nasce dalla necessità di organizzazione politica della società sia sotto il profilo delle gerarchie disciplinari, sia sotto quello dei metodi di applicazione, integrazione, manipolazione delle norme, sia sotto il profilo dei criteri per risolvere i conflitti di norme. Le prime codificazioni moderne, che si collocano nell’epoca storica delle origini delle organizzazioni politiche borghesi, pur rispondendo a ragioni politiche e a concezioni ideologiche di quell’epoca, tendono a cristallizzare queste linee di confine e quei criteri di organizzazione giuspolitica anche quando le loro ragioni storiche e ideologiche vengono meno.

Codificazione costituzionale e del diritto privato

Costituzionalizzazione → processo storico-culturale per cui, una volta che esso si è tutto dispiegato e realizzato, viene a configurarsi come un rapporto giuridico la relazione intercorrente tra il detentore del potere politico e coloro che sono soggetti a tale potere.

Ci riferiamo in particolare a due fenomeni concomitanti:

1. Uno si svolge a livello culturale e consiste nel fatto che i giuristi e gli uomini di cultura vengono a rappresentare e a descrivere il rapporto politico come un rapporto giuridico.
2. Il secondo invece a livello reale e consiste nel fatto che la rappresentazione e descrizione del rapporto politico nei termini di un rapporto giuridico corrisponde ad una situazione reale, di fatto, e non è solo un’immaginazione culturale.

Per costituzionalizzazione intendiamo allora un processo non solo culturale ma anche reale. È chiaro che il processo di costituzionalizzazione include tra i suoi elementi anche le elaborazioni ideologiche delle strutture reali. → Rapporto giuridico rapporto definito da, regolato da, subordinato a, norme giuridiche conoscibili.

Il processo di codificazione costituzionale è relativamente moderno ed è quello per cui la costituzionalizzazione si realizza con la produzione di un documento giuridico sistematico chiamato “costituzione, dichiarazione o carta”. Si è svolto sul finire del XVIII nel Nord America, in Francia e in Gran Bretagna, dando vita nelle prime due a codificazioni costituzionali. Nel XIX il processo di costituzionalizzazione e di codificazione interessa tutta l’Europa continentale ed infine nel nostro secolo si è esteso a tutto il mondo.

Nord America: Codificazione costituzionale; no civile e commerciale
Gran Bretagna: Nessuna codificazione di alcun tipo
Stati Germanici (Prussia e Baviera): La codificazione ha preceduto la costituzionalizzazione e non la ha inclusa
Francia: Codificazione costituzionale e codici civili, penali e processuali collegati tra loro
Italia: Codificazione costituzionale e altri codici non sempre collegati tra loro

Il processo di codificazione costituzionale e quello di codificazione si altre materie giuridiche, in particolar modo del diritto civile, possono vedersi come collegate se si ha riguardo non solo ad ogni codificazione ma a quelle con particolari contenuti. Assistiamo quindi ad una coincidenza di prospettive politiche diverse nell’evidenziare gli accennati collegamenti. Si propongono tre collegamenti tra la Codificazione costituzionale e la codificazione civile.

Un primo collegamento è stato colto dal punto di vista di un’ideologia liberale. Nell’Europa continentale si è stabilita una forte associazione tra le costituzioni storiche e un tipo di codice particolare sotto il profilo del contenuto, ovvero il codice civile. L’esempio più importante è il Codice Civile Francese del 1804, detto anche Code Napoléon (→ ispirazione per codice civile italiano del 1865 e per quelli del sud America).

La battaglia pro e contro la codificazione che si è svolta soprattutto in Germania nel XIX aveva come argomento principale l’opportunità di dare ai pesi germanici una codificazione liberal borghese sulla traccia di quella napoleonica.

Un secondo collegamento è stato colto dal punto di vista di un’ideologia socialista. Alcuni ideologi socialisti hanno ipotizzato un’identità funzionale tra costituzionalizzazione e codificazione civile. La prima assume un significato di distribuzione di eguaglianza politica formale mentre la seconda di distribuzione di eguaglianza civile ed economia formale. La codificazione civile e quella costituzionale sarebbero una sola cosa: sovrastrutture ideologiche che mistificano la realtà del rapporti di produzione.

Un terzo collegamento è stato sollevato da giuristi che si ispirano a ideologie corporativistiche e/o comunitaristiche. Il processo costituzionale, nella realtà storica costituita dalla produzione delle costituzioni scritte tutte individualistiche, avrebbe mirato a garantire e tutelare le libertà politiche di un cittadino astratto, mediante la tecnica costituita della distribuzione dei “corpi” o “comunità” intermedie tra l’uomo singolo e lo Stato. Parallelamente la codificazione civile avrebbe mirato ad assicurare la libertà privata a quello stesso cittadino eliminando “corpi” o “comunità” intermedie. Il collegamento sarebbe costituito dall’eliminazione di organismi intermedi tra cittadini e Stato.

I tre collegamenti colgono aspetti distinti in alcuni processi di codificazione costituzionale e civile: precisamente in quelli liberali. Ma bisogna sottolineare un altro collegamento: ovvero che nella loro concomitanza storica i due processi hanno determinato una situazione in cui si è potuta configurare l’attività del giurista come un’attività tecnico-conoscitiva; inoltre si è potuto configurare il giurista come un tecnico anziché come un politico o giurisprudente. Le due codificazioni hanno inoltre agevolato la tecnicizzazione della professione giuridica contribuendo a deresponsabilizzare in senso politico il giurista.

La codificazione come superamento del particolarismo giuridico

Tra le condizioni che hanno contribuito ad avviare il processo di codificazione occorre menzionare il particolarismo giuridico, espressione inventata e fatta circolare dai giuristi positivisti dall’Ottocento e situazione che i secoli XVII e XVIII hanno ereditato dai secoli precedenti.

Particolarismo giuridico → mancanza di unitarietà e di coerenza dell’insieme delle leggi vigenti in una data sfera spazio-temporale.

Es → possiamo definire la Francia del XVII un ordinamento nel quale è presente una mancanza di unità giuridica e il particolarismo poiché in due regioni contigue il diritto comune consuetudinario è diverso.

Interventi del sovrano e privilegi risalenti hanno poi differenziato notevolmente in ciascuna provincia il regime giuridico, determinando diverse classi di beni immobili, di soggetti e di giurisdizioni. L’estrema complicatezza e l’incertezza del diritto privato si rifletteva anche sul diritto penale. Spesso infatti il diritto criminale nel XVII rientrava, con quello privato, nell’ambito di quello civile. Si distingueva però un diritto penale comune dal diritto penale speciale o particolare.

Le caratteristiche complessive del sistema giuridico penale erano essenzialmente due:

1. Estrema frammentarietà della disciplina criminale e scarsa riconducibilità a pochi principi chiari. Le norme penali infatti non disciplinavano “figure di reato” ma punivano una serie infinita di comportamenti nominati.
2. Grande varietà delle pene, pesantezza e mancanza di proporzione tra pena e reato. Non si aveva una nozione oggettiva delle figure di reato, la lista dei reati nominati era troppo lunga e conseguentemente non si era consolidata alcuna idea relativa ad una scala di gravità dei reati (→ illuminismo).

Si poteva riscontrare inoltre un confuso e terribile sistema di inquisizione e di giudizi in cui il ruolo dell’arbitrio e del caso era notevole. Il diritto e le procedure criminali apparivano agli inizi XVIII come una macchina misteriosa ed imprevedibile e ciò si riassumeva nell’incertezza e nella difficoltà di vedere tutelati i diritti di ciascuno.

Ne risultavano in particolar modo danneggiati:

• I titolari di diritti reali di godimento di beni immobili non costituiti da diritti feudali
• Coloro che si dedicavano al commercio e all’industria
• Chi apparteneva a minoranze

Le figure dei giuristi pratici (avvocati, notai e giudici) erano invece interessate ad ostacolare ogni semplificazione del sistema giuridico. In particolare durante la prima metà del XVIII dove non si era ancora formata una borghesia e dove quindi i giuristi erano al servizio della nobiltà feudale, ogni tentativo di riforma giuridica semplificatrice naufraga. Al contrario i giuristi di scuola e i funzionari dei sovrani tendono a razionalizzare il sistema.

Semplificazione del diritto e codificazione borghese

La semplificazione del sistema giuridico era richiesta sul finire del XVIII dalla consapevolezza illuministica degli inconvenienti del particolarismo. Richiedeva inoltre che si verificassero tre condizioni:

1. Che si introducessero criteri economici nella formulazione delle regole di diritto. L’adozione di nuovi criteri economici poté avvalersi dei tre filoni più importanti della cultura giuridica del 1700: il giusnaturalismo derivato da Thomasius e Cocceius, quello derivante dalle opere giuridiche di Liebniz e quello espresso da Domat e Pothier.
2. Che il diritto riformulato con questo criterio non fosse assolutamente un’aggiunta al diritto precedente, ma che fosse abrogativo di quest’ultimo. Era vigente inoltre il divieto di eterointegrazione; i giuristi però lo applicavano nella misura in cui erano disposti ad accogliere alcune idee dell’Illuminismo.
3. Che il contenuto del diritto riformulato consentisse il massimo di semplificazione. Questa condizione era soprattutto politica e poteva realizzarsi solo in un contesto rivoluzionario. Bisognava infatti giungere all’unificazione del soggetto di diritto ed eliminare l’esclusione dal corpo del diritto semplificato di quante più materie possibili. La prima e la seconda potevano essere risolte attraverso riforme tecniche, ma la terza era da realizzarsi mediante l’adozione di ordinamenti di tipo liberale borghese.

Regola giuridica → proposizione che collega ad un soggetto giuridico un predicato giuridico. Quando sono presenti soggetti di diverso tipo il sistema viene complicato. Ne deriva che un sistema giuridico settecentesco, configurante numerose differenze soggettive, non potesse essere semplificato in modo semplice. La codificazione per essere semplice avrebbe dovuto ignorare quanti più possibili status soggettivi e ridurre il soggetto all’uomo.

Il processo di codificazione che si svolse tra la fine del XVIII e l’inizio del XIX si caratterizzò quindi come processo politico che si svolse quasi in tutta l’Europa continentale. Codici moderni e liberali furono i Codici napoleonici e quelli che ne derivarono. La lotta contro la codificazione, in Germania dell’Ottocento, fu una lotta contro quella particolare codificazione semplificata che richiedeva l’unificazione soggettiva.

Per quanto riguarda invece il diritto penale va messo in rilievo come tra il 1600 e il 1700 si sia per ragioni politiche posto il problema stesso dell’identificazione di un diritto penale come distinto e diverso da quello civile.

Codificazioni, giurisdizione e procedure

La codificazione delle procedure è stata importantissima sotto il profilo tecnico e ha anche avuto importanti risvolti politico-organizzativi. Tuttavia poiché la giurisdizione non è stata distinta dalle altre attività amministrative e dalle altre manifestazioni di esercizio del potere politico si sono manifestate tendenze alla differenziazione delle procedure. Inoltre si concepiscono le procedure come prassi di ciascun organo giudicante.

Risultato di queste tendenze sono state le ulteriori tendenze a concepire il procedimento come l’insieme delle forme e dei termini degli atti del procedimento. Dove la giurisdizione è concepita come funzione distinta e di applicazione del diritto, si manifesta la tendenza all’unificazione delle procedure e a concepire la funzione applicativa del diritto come parte del diritto da applicare.

Le organizzazioni giuridiche europee agli inizi del XVIII

L’eredità del XVII

In tutta l’Europa continentale l’eredità dal XVII fu lo stato di soggezione e le catene in cui giaceva tutta la popolazione. I meccanismi di segregazione e di imprigionamento erano stimolati con gli strumenti del diritto politico o pubblico e di quelli del diritto privato.

Es: Figlio indisciplinato o padre dissipatore possono essere denunciati dalla famiglia. Chiunque poteva essere denunciato su richiesta dei centri di potere pubblico per motivi di comportamento turbatore dell’organizzazione sociale.

Struttura delle società statali nel 1700 → spossessamento dei beni e riduzione delle scelte di vita prospettabili nei confronti della popolazione agricola. Questa struttura è riscontrabile in paesi come la Boemia, la Polonia e l’Austria nei quali la tendenza all’accentramento monarchico tardò ad arrivare e nei quali la crisi economica fece rifluire verso la terra i capitali formatisi nei commerci e nelle manifatture.

Si ha poi il processo di concentrazione del potere dell’assolutismo monarchico con la sua organizzazione centrale e la produzione normativa centrale rispetto all’entità.