Riassunto esame storia del diritto moderno, prof. Braccia, libro consigliato "Storia della cultura giuridica moderna" G. Tarello

1. LINEE DI TENDENZA E AREE INTERESSATE

L’ultimo terzo del XVIII è il periodo delle codificazioni illuministiche.

Le regioni europee della codificazione illuminista sono:

 Prussia

 Austria

 Stati italiani (specialmente quelli di cultura austriaca)

 Area orientale degli stati slavi

In Prussia e in Austria tuttavia la codificazione investe tutti i settori del diritto che

caratterizzeranno nel secolo successivo le organizzazioni “a diritto codificato”.

Negli stati italiani la codificazione riguarda esclusivamente il diritto penale e la procedura

penale. Negli stati orientali la codificazione resta allo stato di progetto.

In Francia non si ha alcuna realizzazione né alcun progetto ufficiale.

Nell’Europa continentale, le codificazioni illuministiche sono principalmente contraddistinte dal

codice penale. La codificazione costituzionale prima della rivoluzione francese è sconosciuta

all’Europa continentale.

2. PRUSSIA dell’Allgemeines

a) Dalla ripresa dei progetti di Federico II alla promulgazione, nel 1794

Landrecht fur die Koniglisch-Preussischen Staaten

Il prodotto finale dello svolgimento della codificazione in Prussia, fu il codice meno moderno

tra quelli cui di solito ci si riferisce come ai primi codici.

Dopo l’insuccesso del primo tentativo affidato a Cocceius, Federico II non rinunciò al progetto

di codificazione ed alcuni anni dopo, nel 1780, affidò il compito di preparare una riforma

generale del diritto al nuovo Cancelliere Von Carmer; istituì una Commissione che aveva il

compito di elaborare progetti da sottoporre ad un altro organo, una commissione legislativa.

Il primo progetto non fu promulgato e rimase come base del successivo, oggetto di riflessione

e di discussione da parte di tutta la cultura illuministica, specialmente in Francia.

Contemporaneamente alla ripresa della codificazione del diritto sostanziale, si ebbe la ripresa

della riforma processuale che era già stata avviata con successo. Nel 1781 viene promulgato

come regolamento generale il Regolamento giudiziario generale: si tratta del primo codice

processuale illuministico. Le caratteristiche di tutte le riforme processuali del dispotismo

illuminato possono essere comprese solo nel riferimento al loro contesto storico-politico di

origine, cioè alla politica di sovrani che combattevano su un doppio fronte: da una parte contro

il diritto comune romano e le sue istituzioni e dall’altra parte contro i diritti particolari che si

reggevano sulle istituzioni processuali degli Stande e sulle autonomie, giurisdizioni e immunità

cetuali. Rispetto al più fortunato regolamento austriaco, il regolamento processuale prussiano

del 1781 è caratterizzato da una minore segretezza: così non solo il giudice deve motivare

contestualmente la decisione di ogni questione incidentale, ma ogni decisione incidentale

deve essere, con i motivi, comunicata alle parti.

Il secondo progetto di codice di diritto sostanziale fu presentato in sei parti tra il 1784 e il 1788,

quando fu pubblicato. Entrò in vigore nel 1792 ma in seguito a nuove discussioni fu sottoposto

ad ulteriori modifiche. La forma definitiva fu pubblicata nel 1794 ed entrò in vigore nello stesso

anno. Nel 1793 si aveva avuto la promulgazione della redazione definitiva del regolamento

processuale.

b) Caratteri formali dell’Allgeeines Landrecht

La codificazione prussiana del 1794 presenta alcune caratteristiche che suggerirebbero di

collocarla tra le raccolte de leggi settecentesche e altre che invece ancora la legano a taluni

atteggiamenti tradizionali.

Poniamoci innanzitutto nella prospettiva del rapporto tra riforma giuridica, diritto comune e

diritti particolari. Le riformulazioni settecentesche erano riforme di diritti particolari, cioè non si

proponevano di sostituire il diritto comune. Il Landrecht prussiano invece si proponeva di

sostituire il diritto comune per tutti i territori della corona prussiana.

Sotto questo aspetto il Landrecht sembra doversi collocare tra le codificazioni moderne in

quanto sostituisce senza residui il diritto comune, che diventa dopo la promulgazione il

stesso, non suscettibile di eterointegrazione. Quest’ultimo carattere contribuisce a

Landrecht

collocare il Landrecht tra le codificazioni moderne e a considerarlo espressione

dell’illuminismo giuridico. Inoltre si può anche dire che il Landrecht, pur sostituendo il diritto

comune previgente, non elimina il rapporto tra diritto comune e diritti particolari e non tollera di

essere integrato da un diritto comune, ma si presenta come diritto suppletivo di diritti

particolari.

Gli statuti cittadini infatti e le consuetudini delle provincie continuavano ad aver vigore e a

prevalere sul diritto comune, per cui il Landrecht non elimina il particolarismo giuridico ma lo

preserva e lo consacra (per questo motivo sarebbe collocabile tra le codificazioni del 1700 e

non tra quelle moderne). Federico II perseguiva una politica di unificazione giuridica ma la

perseguivano cercando di operare sui contenuti dei diritti particolari; infatti entro 3 anni dalla

pubblicazione del Landrecht i diritti particolari delle provincie avrebbero dovuto essere

riformulati in codici particolari. Ciò che avvenne solo per la Prussia orientale, mentre nel resto

della Prussia si dovette attendere il 1844.

Per quanto riguarda le materie che trovano la loro disciplina nel Landrecht possiamo dire che

questo consta di:

 Introduzione

 Prima parte → materie che nella nomenclatura recente sono messe sotto la rubrica del

diritto civile (soggetto di diritti, contratti, predicati giuridici, possesso, modi di

trasmissione)

 Seconda parte → materie che nelle partizioni del 1800 ricadono pure nel diritto civile,

ma prima erano considerate e disciplinate come materie di diritto pubblico.

In base a questa distinzione si sarebbe indotti a collocare il Landrecht tra le codificazioni del

1700 e non tra quelle moderne perché si occupano solo di diritto penale, civile o commerciale.

Il fatto è che la separazione del diritto civile dalle altre parti del diritto è il risultato di una

particolare concezione ideologico-politica che si esprime essenzialmente nella codificazione

borghese per eccellenza: ovvero quella napoleonica.

Se ci si pone dal punto di vista della formulazione dei singoli articoli, il Landrecht appare come

una tipica codificazione moderna. I paragrafi sono brevi e ben formulati, fraseggiati in modo da

agevole la rappresentazione della disciplina giuridica e ben collegati l’uno all’altro.

rendere

Infine se ci si pone dal punto di vista dei rapporti tra codice e giudice, il Landrecht è un tipico

codice moderno: infatti al giudice è permesso il ricorso all’analogia legis(norma analoga) e

all’analogia generali all’interno del codice), limitando così la necessità di ricorrere

iuris(principi

a fonti di integrazione esterne al Landrecht stesso.

Presentandosi come disciplina completa e coerente, carattere formale proprio delle

codificazioni moderne, il Landrecht dovrebbe collocarsi proprio tra queste ultime.

c) I contenuti normativi dell’Allgemenines e l’ideologia implicita

Landrecht

Dobbiamo ora sottolineare i contenuti normativi della codificazione prussiana per mostrare

da una parte l’organizzazione di un complesso materiale normativo in un corpo semplice

come

di proposizioni chiare, costituite da attribuzioni di predicati giuridici a soggetti giuridici, ha

trovato un primo limite obbiettivo nella pluralità delle classi di soggetti delle quali il legislatore

e un secondo limite nell’esigenza di codificare

prussiano ha voluto e dovuto tener conto

assieme il diritto dei rapporti negoziali e il diritto pubblico.

Dall’altra parte, mostrare quale tipo di codificazione parziale si sia avuta nei territori germanici

alla fine del XVIII, sotto il profilo dei contenuti normativi, onde permetterci di intendere quali

ragioni sostanziali avrebbero militato all’inizio del XIX contro i progetti di addivenire a una

codificazione, del solo diritto privato

contra di un’introduzione e di due libri.

Come si è detto il Landrecht

L’introduzione contiene alcune affermazioni generali di principio che hanno di solito attratto

l’attenzione degli storiografi sia perché corrispondono a slogans del cosiddetto illuminismo

giuridico, sia perché contengono espressioni relative al prevalere del bene comune sul bene

È opportuno ricordare che le formulazioni di principio dell’introduzione hanno

individuale.

avuto scarsa portata pratica, non fornendo norme complete per la soluzione di controversie

giuridiche, ma fornendo al contrario solo principi generali per l’interpretazione delle norme dei

due libri successivi.

Tra le norme contenute nell’introduzione occorre menzionarne due di notevole importanza:

1. una secondo cui i diritti degli uomini sono fondati sulla libertà naturale, che ciascuno

ha, di perseguire il proprio bene senza ledere il diritto altrui.

l’altra secondo cui i diritti

2. del singolo traggono la loro origine dalla nascita, dal ceto e

dagli atti cui la legge attribuisce l’efficacia costitutiva.

si riesce a comprendere l’ideologia che ispira il

Dalla formulazione di questo ultimo Landrecht

e per capirne la struttura. Sotto il profilo ideologico si può osservare come il legislatore abbia

aderito al modo di pensare secondo cui taluni predicati giuridici siano propri del soggetto

umano in quanto esistente; inoltre il legislatore compie quasi un esplicita professione di

positivismo giuridico, quando esprime il concetto che alcuni atti determinano il sorgere di diritti

in capo a taluni soggetti solo in quanto la legge attribuisce agli stessi siffatta efficacia.

Infine si può osservare come il legislatore abbia concepito, tra i fondamenti del predicato

giuridico, anche una particolare qualità del soggetto; cioè si può osservare come, nella

concezione del legislatore, tra il diritto e i doveri di origine non negoziale, ve ne siano alcuni

che convengono a un soggetto universale ed alcuni che invece convengono ad un soggetto

Si tratta di un’ideologia giuridica che era tradizionale in

generale ma non universale.

Germania, concezione che diviene una norma di struttura dell’ordinamento e pone gravi

limitazioni tecniche alla semplificazione del sistema giuridico.

Nell’opera si detta che la società civile è composta da più società minori e di Stande (stati)

appare come l’insieme

legati tra loro dalla natura o dalla legge o da entrambe; inoltre lo Stand

delle persone che, per nascita o per le attività che svolgono, godono di eguali diritti.

Questi due elementi hanno la funzione di moltiplicare il numero delle norme necessarie a

disciplinare la vita di relazione e di impedire la formulazione di principi generali