Riassunto esame Filosofia del diritto, prof. Marra, libro consigliato Storia della cultura giuridica moderna, Tarello

Capitolo terzo: tre indirizzi dottrinali influenti sulla codificazione

Tre indirizzi e tre linee di influenza

Tre filoni della dottrina giuridica, che si svolgono tra la fine del XVII secolo a dopo la metà del XVIII, sono rilevanti per la storia della codificazione e delle ideologie che la accompagnano.

Il primo filone di origine germanica, ma di diffusione europea, è quello del giusnaturalismo di Pufendorf che esercitò una notevole influenza sul primo tentativo di codificazione prussiana, sulla codificazione austriaca attraverso il Martini e su alcune carte istituzionali francesi.

Il secondo filone, sempre di origine germanica, può farsi risalire alle opere di Leibniz e Wolff, e ha un'influenza duplice, esercitandosi sia sulla codificazione prussiana che su molte altre codificazioni.

Il terzo filone, di origine francese, si esprime attraverso due grandi giuristi: il Domat e il Pothier, e esercitò una notevole influenza sulla codificazione francese.

La storia dei movimenti di origine germanica è legata all’istituzione di una materia giuridica nuova: il diritto naturale. La prima cattedra di questa materia venne assegnata a S. Pufendorf in una facoltà filosofica, successivamente queste cattedre vennero istituite anche nelle facoltà giuridiche, prima nei paesi protestanti e poi anche in quelli cattolici.

Questa materia all’origine non ha specifiche finalità pratiche, ma assume una funzione politica e pratica perché di fatto rispondeva ad esigenze molteplici:

• Era una sede disciplinare per le operazioni di "ridisposizione concettuale" che non avessero un'applicazione diretta.
• Era una sede disciplinare generale perché non solo di diritto privato né solo di diritto pubblico.
• Era una sede disciplinare dove inserirvi conoscenze che potevano servire nella pratica.

È un diritto di ragione improntato sin dall’inizio all’affermazione dell’autorità del sovrano per il benessere dei sudditi. Questa materia è legata al processo di codificazione portato avanti nell’area germanica dall’assolutismo illuminato nella seconda metà del secolo XVIII.

Fuori dall’area germanica, questa materia ebbe un'importanza minore.

Da Pufendorf e Thomasius al Burlamaqui

Samuel Pufendorf

La scuola di pensiero di S. Pufendorf può essere considerata la più antica, sia cronologicamente, sia perché è quella più influenzata dal giusnaturalismo secentesco di Grozio e Hobbes. Due sono le ragioni per cui ci si interessa della scuola che prende le mosse da Pufendorf:

• Riduzione del diritto ad una unità concettuale, sotto il duplice aspetto di sistema di comandi coattivi e di sistema di regole autonome, distinta da quelle di cui si occupa la teologia morale.
• Elaborazione di una nozione soggettivistica del diritto.

Come procede la riduzione del diritto ad una unità concettuale? La legge, secondo Pufendorf, è un comando imposto da un superiore a un soggetto, con il quale lo si obbliga a regolare le sue azioni secondo il precetto. Concepisce perciò la legge come un sistema di comandi che istituiscono doveri. Quindi per conoscere le leggi è necessario conoscere il legislatore.

Chi è il legislatore? Il legislatore del diritto naturale è Dio, delle leggi civili è il soggetto che detiene il sommo potere. Ogni legge compiuta consta di due parti: una che definisce ciò che si deve fare od omettere, ed una che indica la punizione inflitta a chi omette l'azione comandata o compie l'azione proibita.

Perché la sanzione è misura dell’obbligo giuridico? Perché l’autorità comanda comminando sanzioni. Questa è una concezione volontaristica, in cui si isola una sfera di libertà costituita dalle azioni non vietate esplicitamente. Quelle azioni sulle quali nessuna legge dispone sono azioni lecite e permesse; mentre nello Stato naturale sono permesse tutte le azioni non vietate da Dio, nello Stato civile sono permesse tutte le azioni non vietate dalla legge civile.

Come spiega Pufendorf la proprietà e gli accordi? Come il risultato di un libero esercizio della libertà naturale: il diritto di proprietà e quello contrattuale, sono il frutto di libertà garantite da leggi che impongono il dovere di non turbare, quindi la legge positiva disciplina questi diritti ma non li crea, essendo questi i prodotti della libertà naturale e di un patto tacito di divisione degli oggetti.

Separazione tra la giurisprudenza e la teologia morale

La separazione tra la giurisprudenza e la teologia morale si trova espressa nell’introduzione del De officio hominis:

• Sotto il profilo della conoscenza: il diritto di natura è conoscibile mediante ragione umana, il diritto morale solo mediante rivelazione, anche se abbiamo Dio come unico legislatore.
• Sotto il profilo del fine: il diritto naturale regola la vita terrena, mentre il diritto morale regola la vita dell’uomo per un fine ultraterreno.
• Sotto il profilo delle azioni: il diritto naturale regola le azioni esterne, il diritto morale regola le azioni interne.

Questa ideologia presiede al processo di laicizzazione del diritto, e identifica l'ordine giuridico con il comando del sovrano, circoscrive inoltre i compiti della legislazione positiva, escludendone le materie attinenti alla vita interna.

Le dottrine penalistiche

Le dottrine penalistiche di Pufendorf sono tributarie in gran parte di quelle di Hobbes, e da queste deriva che:

• La pena è un male inflitto a causa di un male fatto.
• La pena di diritto civile è solo quella stabilita dal sovrano.
• La pena è solo quella stabilita con legge precedente al fatto.
• La pena è stabilita con legge nota.
• La pena deve superare il vantaggio acquisito con il delitto.
• Deve essere comminata per azioni esterne.

Le considerazioni di Pufendorf appaiono come consigli rivolti ai sovrani, e suggerisce quali comportamenti il sovrano farebbe bene a non punire:

• Comportamenti dannosi di lieve entità che gli uomini non possono evitare.
• Comportamenti di scarso rilievo per non sovraccaricare i giudici.
• Comportamenti che se anche dannosi sono talmente diffusi che una loro repressione potrebbe turbare l’ordine pubblico.

Pufendorf si rivolge a sovrani che non hanno ancora portato a termine una politica di concentrazione del potere, e i suggerimenti esprimono un’ideologia utilitaristica e anche umanitaria: tende più a sconsigliare che a consigliare per molti comportamenti, la repressione penale.

Qual è l'atteggiamento di Pufendorf nei confronti della ideologia penalistica rilevante nel Settecento (quella proporzionalistica)? È il primo a dire qualcosa sul problema, e secondo lui per alcuni comportamenti il legislatore può lasciare all’arbitrio del giudice la determinazione della quantità e qualità della pena, quindi non vi è sempre la stessa proporzione fra pene e crimini, sia per ragioni di esemplarità, che per ragioni politiche.

Christian Thomasius

Thomasius è noto soprattutto per la distinzione, che andò precisando sulle orme di Pufendorf, tra diritto e la morale, cioè tra l’oggetto della scienza giuridica e quello della teologia morale. L’uomo naturalmente ricerca la felicità, e condizione di questa è la pace che si distingue in:

• Pace interna, pace dell’uomo con se stesso.
• Pace esterna, pace dell’uomo con i suoi simili.

Distinguendo le azioni in base alla loro idoneità a raggiungere questi due tipi di pace abbiamo:

• Azioni buone, sono quelle che producono la pace interna.
• Azioni cattive, sono quelle che turbano la pace esterna.
• Azioni giuste, che sono quelle che si oppongono alle azioni cattive.
• Azioni medie che non procurano né la pace interna né turbano la pace esterna, né si oppongono alle azioni cattive.

Ma quali azioni procurano la pace esterna? La pace esterna è qualcosa che c'è naturalmente, quindi non si deve procurare ma basta non turbarla.

Tre termini:

• Honestum: le azioni per essere buone devono essere quelle che si sottopongono con successo a questo principio: bisogna essere internamente come si vorrebbe che gli altri internamente fossero.
• Decorum: vi rientrano le azioni che suscitano la benevolenza altrui (azioni medie).
• Justum: vi rientrano le azioni giuste che per essere tali devono sottoporsi con successo a questo principio: non si deve fare agli altri ciò che si desidera gli altri non facciano a noi.

Quali azioni sono oggetto della giurisprudenza? Sono le azioni giuste.

Due opposte scale di valore in base:

• Al bene che le azioni assicurano: honestum, decorum, justum.
• Al male che le azioni evitano: justum, decorum, honestum.

Qual è lo scopo della disciplina giuridica? È quello di preservare la pace esterna, e per questo sono necessarie poche regole, concezione positivistica e volontaristica della produzione del justum. Come Pufendorf si rivolge ai sovrani con dei suggerimenti atti a distogliere il sovrano dal regolare gli atteggiamenti interiori.

Dottrine penalistiche

La pena umana secondo Thomasius deve avere di mira un bene futuro: sicurezza e miglioramento comune dei cittadini e del soggetto delinquente. Mentre la pena dello stato di natura è la vendetta, quella propria dello stato civile è un male inflitto per il miglioramento generale dei cittadini, è una pena medicinale e il sovrano è il medico sociale.

Conclusioni utilitaristiche. Il sovrano non deve reprimere comportamenti di scarso valore, e la pena deve essere determinata in base all’utilità del sovrano e del miglioramento della società, non è necessario perciò un rapporto rigido tra pene e delitti, e il criterio di proporzionalità deve seguire questa logica. La pena che il sovrano somministra è una pena umana, dove delitto e delinquente sono tali solo in virtù del comando sovrano, che nella sfera dei comportamenti che possono turbare la pace esterna può tutto. In questa dottrina va individuata la tendenza a dare rilievo anche ai beni privati come la proprietà. La pena per essere medicinale, cioè per andare a migliorare effettivamente la società deve essere somministrata agli effettivi delinquenti, e indirettamente questa tesi costituisce il fondamento della dottrina abrogazionista in materia di tortura giudiziaria:

• De crimine bigamie: la ragione della proibizione della bigamia non risiede nel diritto di natura ma nel turbamento della pace sociale esterna.
• An haeresis sit criminen: l'eresia non deve essere punita perché questa non può configurarsi come delitto perché, questo presuppone dolo o colpa e qui manca essendo l’eresia uno sviamento dell’intelletto.
• De crimine magiae: non si devono punire comportamenti considerati dannosi dalla superstizione o dalla morale religiosa.
• De tortura: due capitoli dove nel primo esorta i giudici a essere prudenti nell’usare la tortura, nel secondo invece afferma che la tortura va abolita perché:
• a) è già pena, e forse inflitta a chi colpevole non è.
• b) per ragioni di umanità.
• c) è usata come vendetta dal sovrano è quindi non appropriata alla società civile.
• d) può causare falsa confessione e una ingiusta pena.

La scuola pufendorfiana

Caratteristiche principali della scuola di Pufendorf:

• Distinzione tra morale e diritto.
• Volontarismo giuridico.
• Terminologia romanista.
• Diritto come comando esercitato dal sovrano.
• Libertà naturali come azioni non vietate dal sovrano.

Jean Barberyac è importante soprattutto per aver diffuso la dottrina di Pufendorf grazie anche alla traduzione francese del De iure natura et gentium, tramite importante tra il giusnaturalismo tedesco e la cultura illuministica francese. Burlamaqui è importante per l'esposizione della dottrina del contratto sociale utilizzata poi probabilmente da Rousseau. In Italia la dottrina pufendorfiana non ebbe fortuna, la configurazione del diritto come comando del sovrano tuttavia circolò con forza propria.

Leibniz, Wolff e la scuola wolffiana

Leibniz giurista

La scuola che discende da Leibniz e da Wolff ha elaborato una concezione del diritto come sistema di proposizioni che connettono a soggetti giuridici predicati giuridici, proposizioni che sono vere, e dalle quali, con regole di trasformazione della scienza logica, possiamo pervenire ad altre proposizioni giuridiche vere. Questa dottrina ha influenzato la tecnica della codificazione del XVIII e XIX secolo.

Leibniz si concentra sul problema della certezza del diritto:

• Opere giovanili, certezza del ragionamento.
• Opere della maturità, certezza dei fondamenti del ragionamento.

Nelle opere giovanili il diritto è un dato indiscutibile che non ha bisogno di essere dimostrato: è un fatto. Ciò che costituisce problema per lui è l’insieme delle difficoltà, dei dubbi, dei casi perplessi che nel diritto si presentano.

Perché è originale? È originale il modo in cui coglie i problemi del diritto e l'impostazione metodologica che usa. Ogni questione dubbia ammette solo una soluzione, questa deve essere dimostrata, e ogni causa può essere decisa solo in base al diritto. Questo significa che il sistema giuridico vigente è completo.

Due categorie di casi perplessi:

• Disposizione perplessa: il problema è se all’attore spetti un certo diritto. La decisione esatta sta nel respingere la richiesta dell’attore.
• Concorso perplesso: il problema è: posto che tutti abbiano il diritto, chi deve preferirsi? La decisione giusta è: se è divisibile si divide in quote, se no non spetta a nessuno.

Le norme sono presentate come proposizioni: che cosa sono le proposizioni? Le proposizioni sono predicazioni, cioè unioni di un predicato ad un ente mediante una copula.

N.B. Le proposizioni giuridiche, cioè le norme, sono un sistema nel loro complesso potenzialmente completo, perché ogni caso ha la sua regola dimostrabile sul fondamento delle proposizioni giuridiche vere vigenti. Per rendere più agevole la conoscenza del diritto perciò le proposizioni vanno messe in ordine.

Quale ordine devono seguire? Tale ordine è quello della logica e della matematica.

Come devono essere le norme?

• Formulate in modo chiaro e preciso.
• Devono essere formulati solo i principi generali e le eccezioni, le norme intermedie infatti possono essere ricavate dalle regole generali.

Polemica leibneziana contro la distinzione tra morale e diritto

La giustizia non consiste nel non fare il male, virtù negativa, ma in una virtù positiva cioè nel fare del bene. La giustizia coincide con la carità del saggio, dove la carità è il godere dalla felicità altrui, e la sapienza il sapere riconoscere le cause della felicità.

La giustizia può essere praticata per tre ragioni ordinate in scala gerarchica:

• Per utilità, e così si chiama prudenza.
• Per il piacere di fare del bene, e questa è la giustizia in senso proprio.
• Per l’amore di Dio e questa è la giustizia più alta.

Quindi diritto morale e religione sono solo tre gradi della giustizia sotto il profilo delle ragioni per cui viene praticata, ma la giustizia è una sola: la giurisprudenza ha oggetto la giustizia, non solo una sua ragione.

La giustizia ha tre gradi di perfezione, e a questi corrispondono tre settori del diritto:

• Diritto stretto:
  • Principio---"neminem ledere"
  • Fine---tranquillità
  • Realizza---giustizia commutativa
  • Si realizza nello stato di natura.
• Diritto equitativo:
  • Principio---"suum cuique tribuere"
  • Fine---la comodità
  • Realizza---giustizia distributiva
  • Si realizza quando gli uomini decidono di entrare in un’associazione.
• Diritto dell’amor di Dio:
  • Principio---"honeste vivere"
  • Fine---salvezza
  • Realizza---giustizia universale
  • Si realizza quando gli uomini entrano in società tra loro e anche con Dio.

Quindi per Leibniz il diritto naturale si situa a un livello più basso del diritto positivo.

Christian Wolff

L’ideologia leibneziana circola soprattutto attraverso l’opera di Wolff. I diritti naturali sono definiti come momenti necessari del processo di adempimenti degli obblighi naturali, quindi si configura un mondo di obblighi dove per adempiervi sono necessari alcuni diritti. Sulla base di questa concezione del diritto si sviluppano due importanti concezioni:

• Esiste una correlazione necessaria tra diritto e dovere.
• Ogni posizione di diritto determina una situazione di eguaglianza nei soggetti dei diritti.

Le obbligazioni naturali sono uguali per tutti, e perciò data la necessaria correlazione anche i diritti lo sono, lo schema si presenta perciò retto dalle leggi dell’eguaglianza e della simmetria.

Come concepisce lo Stato? Wolff concepisce lo Stato come una società naturale, perfezionatasi per un più efficace soddisfacimento delle esigenze della vita fisica; l’individuo da solo non è in grado di procurarsi il necessario per essere felice, e perciò deve farsi suddito. Il diritto positivo è inoltre visto come un prolungamento del diritto naturale. Questa dottrina fu usata facilmente come strumento di accentramento della monarchia.

Vattel

Il più importante tra i discepoli del Wolff fu probabilmente Emer de Vattel. L'oggetto del suo studio è costituito dai principi della legge naturale applicati alla condotta ed agli affari delle nazioni e dei sovrani.

La scuola wolffiana

La scienza giuridica si propose di esprimere la normativa vigente in modo sistematico, e il sistema venne inteso come sistema ordinato di proposizioni giuridiche; queste proposizioni sono di due tipi:

• Proposizioni che attribuiscono un diritto o un dovere a un certo tipo di soggetti.
• Proposizioni che attribuiscono facoltà interne ad un certo diritto o su un certo tipo di diritti.