Riassunto esame Filosofia del diritto, prof. Marra, libro consigliato Storia della cultura giuridica moderna, Tarello

Secondo Voltaire il diritto naturale è fonte del diritto positivo , e quello non fondato sul diritto naturale è solo un complesso di superstiziosi

paragrafi, dove per paragrafi intendeva gli istituti del diritto vigente in Francia derivati dal diritto canonico e dal diritto feudale, cioè quegli

istituti giuridici che davano luogo a un diritto a soggettività plurime.

-propaganda per la separazione del diritto dalla religione

-propaganda contro la religione intollerante

-propaganda a favore del libero godimento della proprietà

c) La polemica antinobiliare

La polemica antinobiliare si precisa in considerazioni economiche e sfuma nella dottrina dell assolutismo. Nelle opere giovanili la polemica

contro le distinzioni dei ceti ha una giustificazione economica: la grandezza dello Stato è dovuta al commercio che ha reso liberi i cittadini che a

loro volta hanno esteso ancora di più il commercio .Si ha un risveglio di classe, che si inserisce anche nella polemica costituzionale dove si

afferma che l assolutismo monarchico è uno strumento per l’attribuzione ai borghesi dei poteri effettivi di gestione economica del paese.

-unificazione fiscale indipendentemente dal rango

-unificazione della giurisdizione

-concessione della proprietà all’utilista

d) Polemica costituzionale

Voltaire afferma che la forma politica entro cui poteva e doveva realizzarsi la libertà dell’uomo(libertà borghese) , ê un regime di assolutismo

monarchico ove il monarca è uomo illuminato.

Nobiltà e clero devono essere assoggettati a una legge comune , dove la proprietà che spetta al commerciante è vista come fondamento della

società.

e) Voltaire e la legge

Voltaire porta avanti un ideologia secondo cui si ha un diritto di natura universalmente valido ed eterno, un diritto di natura composto di poche

proibizioni e di molte libertà, che sono le libertà individuali.

Il complesso di leggi positive vigenti nei vari paesi, non sono un compimento e un completamento del diritto di natura, ma una creazione di

uomini ignoranti, non sono vere e proprie leggi perché mutevoli. I principali difetti poi sono costituiti da tutte le norme di origine canonica , e da

tutte quelle che tutelano situazioni feudali.

Essendo tale la realtà del diritto vigente non resta che sostituirlo con uno nuovo, di origine positiva.

Da chi deve essere composto questo nuovo diritto?

Questo è compito del monarca che deve essere ragionevole e illuminato e deve produrre una legislazione ragionevole.

Quando la legislazione è ragionevole?

È ragionevole quando tutela la libertà naturale dell uomo , e quando permette indiscriminatamente l’accesso alla piena proprietà di qualsiasi

specie di bene.

E il diritto penale?

Il diritto penale deve essere ispirato alla ragionevolezza, e le pene devono essere miti e non crudeli.

Come deve essere il diritto sotto il profilo organizzativo?

Deve essere unico per tutto il paese, il processo snello e sottratto alle manipolazioni degli interpreti.

Capitolo settimo

Sviluppi dell’illuminismo giuspolitico nella seconda metà del XVIII secolo

1. Rousseau

Jean- Jacques Rousseau nasce a Ginevra nel 1713, la cupa città di Calvino. Dopo aver tentato vari mestieri si stabilisce a Parigi dove scrive la

maggior parte delle sue opere e dove collabora nel 1755 all Encyclopedie di Diderot per cui scrive la voce Economie.

La fama incomincia nel 1750 dove con il saggio "Discorso sulle scienze e sulle arti" vince il concorso a tema "se il progresso delle scienze e delle

arti abbia o meno contribuito a corrompere o a purificare i costumi"; per un concorso simile scrive "Discorso sulle origini e sul fondamento dell

ineguaglianza fra gli uomini". Dopo i due romanzi, "la nouvelle Heloise" e "Emile" scrive una delle opere più influenti della letteratura politica e

giuridica dell occidente da cui derivano molte delle idee costituzionalistiche moderne : "Contratto sociale".

Il suo pensiero giuridico politico può essere diviso in tre fasi:

1) fase giusnaturalistica, lo stato di natura originario assume valore positivo e diviene normativo dello stato civile che è allontanamento e

corruzione.

2)fase razionalistica, lo stato civile assume valore positivo e normativo

3)fase etica, concezione etica dello Stato

b) Il contratto sociale e la teoria della legge

Contratto sociale era il nome del meccanismo che secondo una lunga tradizione di pensiero aveva provocato l uscita degli uomini dallo stato di

natura e la loro entrata nello stato di società. Diverso, se uguale era il titolo, è in Rousseau il contenuto, il contratto sociale infatti non è visto da

R. come uno stato di fatto storico, come una fase che l umanità ha effettivamente attraversato, ma il contratto viene visto come un ipotesi logica

con cui spiegare lo stato di società. Questa opinione era propria anche di precedenti giuscontrattualisti, la novità risiede piuttosto in una

concezione per cui il contratto non è il risultato della volontà empirica dei contraenti, ma la regola in cui non può non tradursi. Questa

concezione del contratto introduceva nella teoria giuspolitica due importanti divergenze :

1) il contratto non si determina mediante un indagine sulla concreta volontà dei contraenti

2) il contratto non può esser annullato neanche in seguito a violazione

Come intendeva il "contratto" il vecchio contrattualismo?

Il vecchio contrattualismo considerava il contratto come un incontro di volontà soggettive, e mirava a formulare ipotesi ragionevoli su quanto

avrebbe dedotto in contratto un uomo che si trovasse nello stato di natura, e in questo modo il contenuto del contratto sociale veniva

determinato in relazione ad opinioni empiriche relative alla natura dell uomo.

Questa concezione viene rovesciata da Rousseau, per il quale la strada per determinare i contenuti del contratto, è quella di individuare la

razionalità intrinseca dello stato di società civile.

N.B. Il contenuto del contratto è l’insieme delle condizioni per cui l’uomo è uomo sociale razionalmente, e l’uomo è tale se le condizioni di

razionalità della società si identificano con le condizioni di razionalità dell uomo.

Secondo il vecchio contrattualismo poi il contratto sociale poteva essere annullato in seguito alla sua violazione da parte del potere, che faceva

cessare l’obbligo di sottomissione e si ricreava lo stato di natura.

Con il nuovo contrattualismo il contratto può esser violato sul piano del fatto, ma non può essere annullato sul piano del diritto.

La potenzialità rivoluzionaria è molto maggiore di quella del vecchio, perchè spinge all’azione sovversiva ogni volta che il governo non si

conforma in tutto e per tutto al contratto sociale .

Qual è dunque il contenuto del contratto sociale?

Per rispondere alla domanda bisogna rispondere prima a questa:" quale forma di associazione permette di proteggere e tutelare l individuo e i

suoi beni, lasciandolo allo stesso tempo libero come era prima di essere in società?"

Il contratto sociale che consente la conservazione della libertà è quello in cui ciascuno mette la propria forza sotto la direzione suprema di una

volontà generale. Questo atto di associazione produce un corpo morale e collettivo.

Come riesce ad eliminare i conflitti nella sfera del diritto?

Riesce ad eliminare i conflitti identificando come ente unico cose che sono abitualmente chiamate con nomi diversi: sovrano e sudditi sono la

stessa cosa e perciò il conflitto è irrazionale, questa è l operazione culturale di unificazione degli enti.

Perchè il sovrano non può avere interessi contrari ai sudditi?

Il sovrano essendo fatto dai singoli non può avere un interesse contrario al loro, quindi questi non hanno bisogno di garanzie contro lo Stato,

tuttavia i singoli possono agire irrazionalmente contro il loro interesse, e questo è dimostrato dal fatto che occorre obbligare i singoli ad essere

liberi con le sanzioni.

In che modo la sovranità si mantiene indivisibile?

Si ha una volontà generale del corpo sociale, e perchè rimanga tale è necessario che non ci siano corpi intermedi ne partiti perchè il cittadino

possa essere un tutt’uno con il corpo sociale e volere la volontà generale.

In che modo la legge è volontà generale?

La legge per essere tale, cioè per essere volontà generale , deve essere:

-generale

-astratta

-non riferirsi a casi concreti

-stabilita da tutto il popolo

Astrattezza e generalità sono i caratteri formali della legge.

Qual è l’origine della teoria dello Stato di diritto?

Secondo Rousseau la Repubblica è un Stato retto da leggi, e questo fatto coincide con la legittimità dello Stato.

3. L 'Enciclopedia

a) Significato dell’impresa e idee politiche di Diderot.

L Enciclopedia é la più grande impresa dell’illuminismo francese , quella che caratterizzò gli illuministi come gruppo e che ne rese influenti le

idee.

Le origini di quest’opera furono abbastanza casuali, legate al progetto di curare una traduzione di un dizionario ; divennero direttori dell’impresa

R. D Alambert e D. Diderot, due studiosi che avrebbero raccolto intorno al opera tutte le forze intellettuali della cultura francese.

La così diffusa partecipazione rese l Enciclopedia molto diseguale, e in particolare le idee unificatrici di Diderot, per quanto riguarda le idee

morali e politico giuridiche sono estremamente generiche, posizioni teoriche nette le prende , sulle orme di Rousseau, affermando che le qualità

naturali e artificiali trovano fondamento nella volontà generale , cioè nella legge.

4. Scientismo e utilitarismo: la liberazione mediante natura

a) Il potenziale liberatorio della natura materiale

Nell’Enciclopedia affiora costantemente il motivo della natura come metro di giudizio dell’agire umano , e come criterio di valutazione delle

istituzioni.

Un affascinante e influente prospettiva é quella dell’ala filosofica materialista di Helvetius e d Holbach. Le loro concezioni giuspolitiche partono

dall’idea che la natura fornisce dei meccanismi che porta a equilibrio ed armonia, e che l’ordine sociale sia copia dell’ordine naturale, un ordine

naturale in cui utile coincide con buono, e che l’uomo é buono se non ignorante, e che perciò gli ordinamenti non buoni sono frutto di

ignoranza e vizio.

Da queste premesse i due trassero la convinzione che il legislatore dovesse determinare i comportamenti degli uomini perché questi si

adeguassero alle leggi naturali. La critica alla morale religiosa é il punto di partenza della dottrina di questi filosofi.

b) Helvetius

La prospettiva politica e