Riassunto esame Storia del Diritto Medievale e Moderno, prof. Speciale, libro consigliato L'Europa del Diritto, Grossi

Radici medievali

Una civiltà giuridica in costruzione: l'officina della prassi

Il Medioevo giuridico comincia con le invenzioni con le quali la società del IV e V secolo tenta di ordinarsi all'interno dei vuoti generati dalla caduta dell'edificio politico romano. A questo edificio non si sostituì un degno apparato, ma una situazione di incompiutezza del potere politico, carente di vocazioni totalizzanti e incapace di occuparsi di tutte le manifestazioni sociali. Il principe medievale si occupa di ciò che è necessario al mantenimento saldo del potere: la milizia, l'amministrazione pubblica, le imposte.

Tra il IV e il VI secolo si assiste a una grave crisi demografica, muta la psicologia sociale e a una civiltà antropocentrica si va sostituendo un atteggiamento pessimistico. I primi secoli del Medioevo sono contrassegnati dal continuo inserimento di stirpi nordiche nella civiltà mediterranea (Ostrogoti, Visigoti, Vandali, Svevi, Longobardi, Burgundi e Franchi), le quali nutrivano la consapevolezza che il potere era una necessità e l'investito doveva intendersi come guida della sua nazione.

La Chiesa non poteva che vedere di malocchio un potere forte e invadente e contribuì al consolidamento di una psicologia collettiva anti-assolutistica, comportando dunque un potere politico incompiuto che si restringe solo a quelle zone dell'aspetto giuridico utili al principe nell'esercizio delle sue funzioni. Nella vita quotidiana, attraverso il popolo, il diritto riacquista il suo naturale carattere di specchio delle esigenze circolanti nella società e specchio delle forze plurali che in essa liberamente si muovono.

È un diritto che ha più un carattere ordinativo (genesi dal basso, rispettosa considerazione della realtà) che potestativo (volontà superiore). Il diritto acquisisce una sua autonomia: si tratta dell'ordinamento della società, la quale è alla ricerca di invenzioni giuridiche che le garantiscano la salvezza. L'incompiutezza del potere genera il proliferare di società intermedie, cioè di assetti comunitari che si pongono quali forme di supplenza e quali organizzazioni necessarie in una realtà politica priva di compattezza e quindi incapace di mantenere la quiete sociale. Il singolo sopravvive uti socius e non uti singulus, cioè come membro di una comunità e non come individuo solitario.

Il vuoto rappresentato dal crollo dell'apparato pubblico romano fu in parte colmato da un potere politico incompiuto. Un altro vuoto incolmato fu quello culturale. Della raffinata cultura greco-romana restano tracce nelle cittadelle chiuse di qualche monastero, ma senza alcuna circolazione nella società. In questo periodo si attua una riscoperta della fattualità del diritto: questo riscopre i fatti nella loro genuinità e si lascia modellare da essi. Questi fatti (fenomeni naturali, economici e storici) hanno già in sé una potenziale carica giuridica che attende solo di manifestarsi.

Che cos'è la consuetudine? Un sentiero tracciato in un bosco: non c'è fino a quando un soggetto intraprendente compie i primi passi in una certa direzione, seguito poi da uno stuolo di imitatori convinti che quello sia il sentiero corretto. È un fatto ripetuto nel tempo da una comunità perché si avverte in quel fatto una valenza positiva. Nasce dal basso, dal particolare e tende a proiettarsi su una terra fino a immedesimarvisi e a diventarne il carattere giuridico, costituendo uno strumento verso la territorializzazione del diritto. È questa la costituzione del primo Medioevo, poiché tessuto di regole non scritte ma vincolanti perché attingono direttamente ai valori riposti in una società; si tratta di una costituzione, poiché costituisce le diverse comunità, dà loro stabilità e fisionomia peculiare.

Il nuovo ordine giuridico è all'insegna del particolarismo, è un ordine che non soffoca le pretese provenienti dal particolare e a cui l'incompiutezza del potere politico consente di vivere e di svilupparsi. Protagonista di questa esperienza giuridica è il notaio, l'uomo di prassi, che non sa nulla di scienza giuridica, che conosce quel tanto di diritto che gli è stato insegnato e che basta per i bisogni del momento e che riesce a conciliare le richieste delle parti con la realtà usuale del luogo.

La titolarità del potere legislativo non interessava ai principi; ciò che più li esaltava era il potersi ergere come giudice/gran giustiziere del suo popolo e per tutto il Medioevo il suo potere sarà iurisdicio. A lui si chiedeva solo una cosa: l'essere aequus. I Romani vollero la realtà contrattuale dominata dal principio di tipicità, al contrario, la pratica negoziale proto-medievale è all'insegna dell'atipicità. Gli schemi contrattuali escogitati dalla prassi erano solo dei contenitori formali.

Se il diritto romano è prevalentemente diritto civile, il diritto proto-medievale è prevalentemente diritto agrario, fondato su fatti economici fondamentali della coltivazione e della produzione: l'ordine giuridico valorizza le situazioni di effettività sulla terra, soprattutto se connesse all'esercizio della impresa agraria.

La Chiesa Romana è protagonista nella civiltà medievale e costituisce un ordinamento giuridico originario perché risalente al Cristo come divino legislatore. Sin dalle origini si dà da fare per disegnare un diritto a sé congeniale. Questa dimensione giuridica è sempre più simile ad un ammasso confuso di regole, molte delle quali si contraddicevano a vicenda. Allo scadere del millennio questi caratteri negativi si mostrano, ma dei lungimiranti giuristi si impegnarono in un robusto tentativo di ordinare, consolidare e armonizzare il diritto canonico.

Alla fine dell'XI secolo, l'opera di un prelato francese, Ivo vescovo di Chartres, riesce a dare una sistemazione al diritto canonico. Prende atto delle diversità e contraddizioni, ma individua due livelli: il livello alto del diritto divino (che ha in Dio stesso la sua fonte) e il livello basso del diritto umano (che ha la sua fonte nella sacra gerarchia, nelle consuetudini, ecc). Da questa sistemazione deriva un diritto formato da un ristretto strato superiore rigidissimo e da un ampio strato inferiore caratterizzato dall'elasticità, lasciato nelle mani dell'applicatore della norma generale. La dicotomia iviana non conosce l'usura del tempo e può essere considerata ancora oggi valida.

Maturità medievale: un laboratorio sapienziale

Alla fine dell'XI secolo, mutato il paesaggio agrario, la coscienza collettiva assunse un atteggiamento di fiducia: ne sono segnali il ritorno a una diffusa circolazione e il ripopolamento delle città. Il paesaggio, ancora fortemente incentrato sulla campagna, si fa a poco a poco anche cittadino. La città appare anche come un fatto spirituale, si colloca sugli snodi delle grandi strade ora nuovamente battute e mostra la volontà di relazionarsi in maniera più aperta. Fa la sua comparsa il mercante professionale; c'è maggior produzione di beni e quindi si ha l'esigenza di scambi a più ampio raggio, riprende campo l'intermediazione della moneta e la scuola appare sempre più spesso al centro della città (adesso si parla di cultura circolante).

Se il vuoto culturale è colmato, altrettanto non si può dire per il vuoto politico. Il principe continua ad essere considerato come il giudice dotato di equità non volontà suprema, ma personaggio attento a leggere la natura. Si continua a non identificarlo come legislatore ed è lui stesso a non avvertire come caratterizzante questa funzione. Si limita a produrre norme per disciplinare il ristretto campo connesso all'esercizio del pubblico potere.

Nei Comuni, gli Statuti, espressione della loro autonomia, sono regolamenti il più delle volte disorganici, senza alcuna pretesa onnicomprensiva e dove ricevono maggiore attenzione i minimi problemi urbanistici che non i grandi istituti regolanti la vita dei privati.

La Francia non tarderà ad essere il vero laboratorio politico-giuridico della modernità. Qui la monarchia comincia a crearsi uno spazio politico sempre più solido riconquistando un territorio sempre più ampio. Per tutto il secolo l'attività legislativa è sporadica e limitata a interventi pubblicisti; in tempo di pace, la vita dei privati è regolata dal tessuto consuetudinario e il sovrano è soprattutto custode delle consuetudini.

Persiste fino al Duecento inoltrato la dominanza della consuetudine quale fonte del diritto, questa ha però un intrinseco difetto: esprime il particolare e quindi si dimostra inidonea quando il paesaggio socio-economico-giuridico si fa più complesso. In un simile contesto la consuetudine rivela la sua impotenza ordinatrice. I fatti hanno bisogno di una struttura che non li soffochi ma che li organizzi, due sono le fonti giuridiche in grado di raggiungere questo scopo: la legge e la scienza.

Potrebbe farlo il principe, ma c'è una sua sostanziale rinuncia a leggere natura e fatti e tradurli in regole. Non resta che fare ricorso alla scienza, la scienza giuridica. Medioevo sapienziale: fase della maturità medievale in cui è la scienza ad avere un ruolo primario. L'esperienza affida alla scienza di disegnare quel diritto di cui il momento storico ha urgente bisogno. Le motivazioni sono molte: la scienza è la sola fonte che può raccogliere, organizzare, unificare un enorme materiale fattuale sparso – con un grosso vantaggio: mentre la norma del principe non può che tradursi in comandi generali e rigidi, le categorie teoriche e i principi tipici della scienza giuridica sono elastici e quindi congeniali a un'esperienza giuridica in perenne cammino. In questa civiltà, il giurista è più di ogni altro operatore terreno in un rapporto con Dio, verità somma. È un personaggio illuminato e illuminante, quasi un mediatore fra cielo e terra.

La scienza giuridica ha un ruolo da protagonista; tratti caratterizzanti sono:

• Solitudine: il coro di scienziati non opera all'interno di un potere politico compiuto, l'autorevolezza di questi maestri è unicamente riposta nel loro prestigio spirituale e intellettuale;
• Effettività: derivante dalla circostanza che queste convinzioni erano sedimentate nella mente dei giuristi;
• Validità: questo elemento, inizialmente mancante, fu ritrovato nel diritto romano che aveva vivacchiato per tutto il Medioevo.

Punto di raccolta di tutta l'esperienza giuridica romana erano i cinquanta libri del Digesto, un'opera dal valore enorme per due motivi: per la sua vetustà e perché il legislatore è Giustiniano, imperatore romano, ma anche un imperatore cattolico. Lo scienziato doveva dunque porre ogni suo discorso all'ombra di qualche frammento del Corpus iuris. Essi lessero il corpus con occhi di uomini del tardo Medioevo e lo interpretarono alla luce delle nuove esigenze presenti attorno a loro: invocavano un testo antico per proteggere una soluzione ad esso estranea se non contraria. La loro interpretatio è più un'intermediazione fra legge antica e fatti nuovissimi che esegesi. La loro intermediazione fu creativa di quel nuovo diritto conosciuto come ius commune.

Con ius commune s'intende quel diritto prodotto dai giuristi e nascente dal dialogo complesso che essi instauravano contemporaneamente con i fatti di vita presenti e con le regole romane fissate nei testi antichi. Un diritto voce di un'intera comunità di giuristi, che non conosce frontiere e che si propone come la voce di un ceto di tecnici impegnati nella costruzione di un grosso edificio, un diritto senza Stato come continua a essere il diritto del tardo Medioevo. Un diritto senza frontiere, com'è proprio della scienza, e che è dimostrato da quella straordinaria circolazione di docenti e discenti, tutti cittadini di una repubblica del sapere nella quale nessuno è straniero. Un diritto che realizza l'unità giuridica europea.

Il diritto comune non è un diritto romano "ammodernato" o la semplice continuazione nel Medioevo dell'antico diritto romano. Per lo ius commune il diritto romano è fonte di autorevolezza, un necessario elemento di confronto, ma sarebbe errato effettuare un'identificazione. Ius commune significa diritto comune a tutte le genti, ma è comune anche perché l'uomo medievale non ritiene estraneo a sé il diritto della confessione religiosa, il diritto canonico. Di conseguenza il giurista non è soltanto interprete della "legge romana" contenuta nel Corpus iuris civilis, ma anche della legge canonica.

La Chiesa

Durante il primo millennio ha costruito un diritto a sé congeniale; agli albori del secondo millennio si inizia ad armonizzare le diversità e a identificare un sistema fondato sulla distinzione fra diritto divino e umano. I due secoli che seguono ospitano la sistemazione del diritto canonico ("diritto canonico classico"). A metà del 1100 sarà un monaco, Graziano, a tentare una armonizzazione delle diversità nelle unità e, nel Duecento, saranno gli stessi pontefici che si faranno promotori di rilevanti raccolte normative. La Chiesa sta così formando quello che più avanti sarà denominato "Corpus iuris canonici". Il diritto canonico di questa età si manifesta attraverso le "decretali".

Decretale significa "decisorio" ed è la risposta che il papa dà a richieste di chiarimenti definitivi su casi dubbi emersi nell'applicazione quotidiana: contemplano il caso singolo e lo decidono, ma hanno il carattere di norma valevole anche per casi consimili. Un ruolo centrale spetta al pontefice, vicarius Christi, successore diretto di Pietro. Il diritto della chiesa è un diritto che predilige il caso concreto, un diritto dall'indole casistica.

Il diritto comune

Il diritto comune era un diritto scientifico, un forziere pressoché inesauribile di analisi e soluzioni tecnico-giuridiche, ma anche di quei concetti e principi di cui la complessa realtà socio-economica del tardo Medioevo aveva bisogno. Nato nel terreno culturalmente fertile dell'Italia centro-settentrionale, precisamente a Bologna, si era sparso in tutta Europa, apportando un tessuto unitario. Lo si studiava in tutte le università: Federico II di Svevia stesso assume lo ius commune come oggetto primario di studio nelle sue scuole giuridiche napoletane.

Nel corso del Duecento vediamo apparire una legislazione regia e una vivacissima fioritura di statuti cittadini. Il problema è forte nelle città comunali italiane, uscite da poco dalla tutela imperiale dopo lotte asperrime, e i cui statuti hanno uno spettro assai largo. Gli statuti affrontano il problema dando la precedenza alla legge locale su quella universale. Siamo davanti ad un pluralismo giuridico: non esiste solo la legge comunale, esistono anche il diritto canonico, il diritto mercantorio e quello feudale, ciascuno con proprie regole specifiche e, infine, il diritto comune, frutto dell'interpretazione delle leggi universali (romane e canoniche). Plurali sono gli ordinamenti giuridici co-vigenti; il diritto è svincolato dall'abbraccio soffocante dell'apparato di potere pubblico, fa capo alla società, la esprime, e la ordina.

Lo statuto si limita a precisare che, se su un certo problema c'è una norma comunale espressa, questa dovrà essere applicata, in caso di lacuna il diritto comune deve intervenire automaticamente.

Feudalesimo

Le origini di un assetto feudale risalgono alle origini stesse della civiltà medievale: un assetto politico-giuridico caratterizzato dall'impotenza del potere centrale e dalla sua incapacità di dare effettività ai propri voleri, dalla sua crescente influenza di poteri altri e periferici. Si perde la percezione di una distinzione tra privato e pubblico, si esasperò il frazionismo dei poteri e la società politica apparve come un folto e aggrovigliato reticolato di rapporti solo formalmente gerarchici. Questa struttura gerarchica si scandiva in una relazione di superiorità e inferiorità con una mescolanza di vincoli personali spesso non coincidenti con le situazioni di potere effettive su un territorio. Essere feudatario significava formalmente essere uomo di un altro uomo. Feudalesimo significò questo complesso reticolato di uomini collegati da vincoli scambievoli di protezione e fedeltà.

A metà del XII secolo, il complesso di consuetudini e di decisioni giudiziali ebbe una prima sistemazione da parte di un giudice milanese. E prese forma quella raccolta chiamata Usus feudorum.

Diritto commerciale

Per s'intende quel complesso di regole e istituti all'insegna della specialità, funzionale non ai semplici cittadini bensì agli esercenti la professione della mercatura. Agli inizi consiste negli usi del ceto dei mercanti elabora per disciplinare in modo autonomo i traffici commerciali; usi diventati poi generali in virtù dell'apprezzamento universale del coetus mercantorum, che cominciano per comodità a essere redatti per iscritto e divengono veri e propri statuti mercantili. Nel tempo un insieme organico di istituti prende sempre più forma e una complessa organizzazione cetuale e professionale.

Fondazioni della modernità