Riassunto esame Storia del Diritto Medievale e Moderno, prof. Migliorino, libro consigliato L'Europa del Diritto, Grossi

CHIARIMENTI PRELIMINARI

1. Equivoci su Europa e diritto: Europa

Europa. L’antichità classica e post classica conobbe una frammentazione di realtà politiche differenziate che poi vengono

inglobate nella grande realtà romana unitaria a carattere universale. Di Eu si può parlare quando, con il dissolversi di

questa, prende forma un territorio, geografico, ma soprattutto storico/ culturale/ religioso che giungerà all’attuale Unione

Europea. Si può parlare di dimensione europea solo nelle esperienze medievale, moderna e post moderna.

Il sostantivo “EUROPA” ha nel corso del Medioevo un contenuto esclusivamente geografico.

Con l’Umanesimo assume un significato di valori spirituali e culturali.

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Machiavelli disegno di Europa come terra di libertà politiche

2. Equivoci su Europa e diritto: diritto

Il diritto appare legato indissolubilmente al potere supremo come espressione di esso. Appare come legge, come

comando che viene dall’alto.

Il diritto appartiene a una società di cui ne esprime i valori e rende ordinata l’esperienza quotidiana. In particolare, il

diritto che ordina la vita quotidiana dei privati è chiamato “diritto privato”.

3. La storia del diritto come storia di esperienze giuridiche

Il diritto, prima di essere scritto in leggi e in opere scientifiche, è scritto nella concretezza dei fatti della vita come

dimensione del quotidiano.

Scansione storica: medioevo; modernità; post modernità

RADICI MEDIEVALI

1. Una civiltà jus in costruzione: l’officina della prassi

1.1 Il contesto politico: una società sena Stato. L’incompiutezza del potere politico medievale

Medioevo si delinea dal crollo dell’edifico politico romano, che non viene sostituito da un altro altrettanto potente.

La nuova caratteristica è INCOMPIUTEZZA del POTERE POLITICO. Il potere politico viene esercitato in una

determinata area territoriale nella quale il principe si occupa di ciò che gli serve per al mantenimento saldo del potere =

milizia, amministrazione pubblica, imposte, repressione e coazione.

I secoli fra tardo-antico e medievale conoscono, dalla fine del IV al VI secolo un enorme crisi demografica dovuta al

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concatenarsi di guerre ed epidemie/ carestie e un mutamento decisivo nel paesaggio sociale ed agrario da civiltà

antropocentrica e ottimista a un atteggiamento pessimistico. Da antropocentrismo quindi, a reicentrismo = centralità delle

cose, del complesso di cose che è il cosmo.

I primi secoli del nascente medioevo sono contrassegnati dall’inserimento nella civiltà mediterranea di stirpi nordiche =

ostrogoti, visigoti, vandali, svevi, longobardi, franchi, burgundi. Essi portano un costume e delle usanze diverse.

Secondo queste stirpi il potere è una necessità che l’investito assume, diventando guida della nazione.

CHIESA ROMANA vedeva di malocchio il potere politico contribuendo ad una psicologia anti-assolutistica.E’ dominata

da un’idea di fondo di una comunità salvante, di una salvezza eterna difficilmente raggiungibile dal fedele isolato.(vedi

sotto). Si assiste al passaggio dal medioevo alla modernità quando verrà affidata al singolo la capacità di un colloqui

diretto con la divinità.

Il potere politico è connotato dall’incompiutezza e il diritto è concepito e realizzato quale ombra del potere. Il diritto è un

ordine scritto nelle cose fisiche e sociali, dove può essere tradotto in regole di vita.E’ un insieme di valori che fungono da

salvataggio della comunità. Questo diritto ha un carattere ORDINATIVO (= genesi dal basso; considerazione della realtà

oggettiva) più che POTESTATIVO (= espressione di una volontà superiore, che piove dall’alto). Il diritto acquisisce una

sua autonomia e diventa espressione di una volontà centrale. Per tutto il Medioevo trionfa il PLURALISMO JUS =

convivenza di diversi ordinamenti jus prodotti da diversi gruppi sociali.

Nel lessico medievale la parola “stato” significa “ceto” ma con il tempo assume anche l’incarnazione storica di un potere

politico perfettamente compiuto. Per tutto l’arco della civiltà medievale non si coglie il potere politico compiuto = stato

(per i moderni).

1.2 Il trionfo delle comunità intermedie: perfezione della comunità e imperfezione dell’individuo



Mondo proto-medievale disordine politico e sociale

 sfiducia collettiva ( imperfezione del soggetto singolo)

1  incompiutezza del potere genera due conseguenze:

- proliferare di società intermedie (supplenti di una forza superiore)

- il proporsi di queste società come nicchie che consentono al soggetto singolo di

sopravvivere. Il singolo sopravvive “uti socius” (come membro di una comunità)

Le comunità vanno dalle più varie: da nuclei pluri-familiari a aggregati gentilizi, corporazioni di indole religiosa,

assistenziale, professionale, micro-politica.

La realtà socio-politica medievale si presenta come complessità comunitaria, una società di società.

1.3 Il vuoto culturale e la fattualità del diritto. Il primato dei fatti naturali ed economici. I fatti primordiali come forze

fondanti: tempo, terra, sangue.

Due vuoti lascia il crollo dell’apparato pubblico romano: - uno colmato dal potere politico

- l’altro culturale

(non servono eleganze,nel periodo che prende avvio dalla fine del VI secolo in poi, ma strumenti che corrispondono alle

esigenze della vita quotidiana. Non c’è più spazio per le invenzioni di uomini di scienza; bastano invenzioni pratiche

ispirate a un realistico buonsenso).

Fattualità del diritto: termine inconsueto; derivazione da fatto. Fatti = elementi e accadimenti materiali,fenomeni naturali

(fisici; geologici; climatici) ed economici-sociali.

L’uomo subisce la forza primordiale della natura limitandosi a registrare le regole che crede di leggere in essa scritte.

I fatti hanno in sé una carica jus che attende di manifestarsi. Tra essi tre appaiono determinanti: TERRA; SANGUE;

TEMPO. Terra = è materna, cosa produttiva, fucina per ovviare alla fame grazie alla coltivazione. Sangue = opera un

legame fra soggetti e dispensa un patrimonio di virtù non comunicabili all’esterno, prezioso segno di identità, unisce

coloro che sono partecipi dello stesso ceppo, unisce e separa anche sotto il profilo jus. Il diritto si propone come

principio

pertinenza di una stirpe di “personalità del diritto”. 

Tempo = crea, estingue, modifica. Tre forze primordiali con il medesimo significato minimizzano il contributo del

singolo. Terra, sangue e durata sottolineano l’imperfezione dell’individuo rispetto alla perfezione della comunità.

1.4 Il primato della consuetudine tra le fonti del diritto

Nel mondo jus del primo Medioevo, in una realtà squisitamente consuetudinaria, spetta alla consuetudine il ruolo di fonte

generatrice e consolidatrice del diritto.

La consuetudine è un fatto ripetuto nel tempo perché si avverte la valenza positiva. E’ un fatto normativo che per una

forza propria viene osservato come qualcosa di vincolante. Paragonato all’immagine del sentiero come infinità di passi

ripetuti nel tempo.

La consuetudine presenta due caratteri: 1. Nasce dal basso, dalla terra da cui non si separa

2. nasce dal particolare, anche se in seguito può estendersi 

La consuetudine nasce in una comunità e la esprime e quando si proietta su una terra tende ad immedesimar visi

strumento verso la territorialità del diritto, limitata ad aree particolari. Ogni terra ha la sua consuetudine.

La costituzione del primo Medioevo, intendendo quale tessuto di regole non scritte ma vincolatissime perché attingono ai

valori risposti di una società.

1.5 Il primato della prassi nella identificazione dell’ordine jus. All’insegna del particolarismo.

Il nuovo ordine jus è all’insegna del particolarismo. In grazia di un virulento atteggiamento rei-centrico, le singole terre

assorbono le mille regole consuetudinarie fino a farle diventare una qualità fondiaria.

Il ruolo di fonte del diritto spetta a chi è conoscitore e interprete delle istanze localistiche fissate nella consuetudine =

notaio. Il notaio è un uomo di prassi, un personaggio che non sa nulla di scienza jus ma ispirandosi al buon senso riesce

a conciliare le richieste delle parti con la incombente realtà usuale del luogo.

1.6 La appartatezza del legislatore

il principe si esalta come giudice. La virtù max che gli si chiede è di essere equo (“aequus”). Il potere del principi sarà per

tutto il medioevo “iurisdictio”= potestà giudiziale, “dire il diritto”, manifestarlo ai suoi sudditi.

“Leges” ed “edicta” prendono forma da un ampio universo di “mores”. Il monarca si limita a manifestare con la sua lex

scripta quanto è contenuto nella lex non scripta osservata dalla comunità. La consuetudine è una legge in potenza, la

legge è una consuetudine debitamente redatta per iscritto, certificata e sistemata.

1.7 Le soluzioni jus della vita quotidiana di una società agraria

la civiltà romana è sempre stata accanitamente proprietaria = fondata sulla proprietà privata individuale. Ci possono

essere altri contatti con la cosa di un soggetto che non è proprietario, ma essi non avranno rilievo jus né offuscheranno i

poteri del proprietario. Nasce l’opposizione fra “dominium” e “detentatio”, fra proprietà e detenzione.

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Nella cultura reicentrica del medioevo, certi fatti economici (uso, godimento, esercizio) pretendono una loro incidenza a

livello di diritto.

Se il diritto romano è soprattutto diritto civile, imperniato su un soggetto, che è il civis = cittadino. Il diritto proto-medievale

è prevalentemente agrario.

In conclusione, l’ordine jus valorizza le situazioni di effettività sulla terra, soprattutto se connesse all’esercizio della

impresa agraria; appare inutilizzabile l’opposizione concettuale romana fra proprietà e detenzione.

1.8 La chiesa romana durante il primo millenio: genesi e sistemazione del diritto canonico

comunità romano-cattolica = unica confessione religiosa che pretende di costituire un ordinamento jus originario,

risalente al Cristo come divino legislatore; perché pretende di produrre un diritto suo proprio e peculiare , il DIRITTO

CANONICO.

La dimensione jus della chiesa diventa sempre più un ammasso confuso di regole, molte delle quali si contraddicevano.

Alla fine del secolo XI (età gregoriana con papa Gregorio VII) è da ricordare l’opera di una prelato francese Ivo, vescovo

di Chartres, che riesce a dare una sistemazione risolutiva del diritto canonico. Ivo individua entro il materiale jus due

livelli: “ius divinum” = livello alto del diritto divino, perpetuo ed universale, composto di poche regole essenziali

“ius humanum” = ha la sua fonte nei giuristi, nelle consuetudini

In questa prospettiva il diritto si presentava come non compatto. Questo diritto era nelle mani del giudice che poteva

usare rigore o moderazione, arrivando anche alla non-applicazione se il caso pastoralmente lo richiedeva.

Ivo aveva dato applicazione al principio generale della chiesa “aequitas canonici”.

Dicotomia tra diritto umano e divino e tutt’oggi valida.

Maturità medievale: un laboratorio sapienziale

2.1 Tra XI e XII secolo: un crinale storico. Il contesto economico-sociale. Il contesto culturale.

Alla fine del XI secolo appare mutato il paesaggio agrario = terre disboscate, dissodate e riconquistate dalla cultura.

La vecchia sfiducia medievale muta in atteggiamento di fiducia, ritorno a una diffusa circolazione e il ripopolamento delle

città.

La città si colloca sugli snodi delle grandi strade ormai nuovamente battute.



Compare la figura del commerciante o mercante professionale maggiore copiosità di beni, esigenza di scambi a largo

raggio, intermediazione della moneta.

La scuola è sempre più al centro della città, stop monosteri. Fioriscono grandi personalità che colmano il vuoto culturale.

Le scuole sono culle di dibattiti e fucine di una cultura che aspira all’unversale.

2.2 Potere politico e diritto. La appartatezza del legislatore.

Medioevo è visto come un’esperienza che la modernità ha identificato come età di mezzo (tra undecimo e duodecimo

secolo). Dura un millenio.

Il principe = giudice supremo della comunità. Adotta la giustizia fondata sulla natura stessa delle cose. Giovanni

Salisbury, prelato inglese lo ritrae come “imago aequitatis”. Tommaso d’Aquino invece, lo identifica secondo come

“custos iusti” = custode di ciò che è giusto. Il principe è attento a leggere la natura dove sono scritti i canoni del giusto.

La coscienza collettiva non riconosce il principe come legislatore e nemmeno esso stesso si sente questa facoltà. Il

principe si limita a produrre norme per disciplinare il campo ristretto ma connesso all’es del pubblico potere.

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ES: Italia centro-settentrionale esuberanze cittadina nei comuni. Gli statuti sono espressione della loro autonomia ma

sono disorganici. 

Italia meridionale Federico II di Svevia fa redigere per i suo regno di Sicilia la “Liber costitutionum regni Sicilae” =

“Liber Augustalis” (testo ambiguo)

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Oltralpe area germanica: terra di consuetudini

Francia: monarchia condizionata dalla feudalità; per tutto il secolo l’attività jus è sporadica e limitata. Il re è il custode

delle consuetudini. 

Portogallo la legislazione regia si intensifica con Alfonso X il Saggio (“Las siete partidas” =monumento lgs alfonsino

contenuto di diritto universale romano e canonico).

2.3 La ritrovata complessità della società occidentale esige rinnovati strumenti jus

consuetudine ha un difetto intrinseco = particolarismo jus. La consuetudine si dimostra inidonea ad ordinare la società

medievale. Impotenza ordinatrice della consuetudine che mantiene la sua matrice prima, ma nel momento in cui si

emerge l’esigenza di schemi generali, il fattuale consuetudinario non è in grado di fornirli.

Differentemente, le fonti jus idonee a perseguire questo scopo sono : la legge e la scienza. Unica risorsa = ricorso alla

scienza e alla scienza jus.

2.4 Il ruolo della scienza jus. Universalismo e particolarismo. Consuetudini e scienza nell’identificazione dell’ordine jus.

Nel medioevo sapienziale la scienza jus ha un ruolo di primazia. La scienza è la sola fonte che, in assenza di un potere

politico compiuto, può raccogliere un enorme materiale fattuale sparso, conferendoli carattere ordinativo.

La scienza in particolare armonizza le diversità cercando di non sopprimerle ma riconducendole nell’alveo delle grandi

linee direttrici.

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Il giurista, maestro del diritto, “sapiens” è più di ogni altro operatore terreno in stretto rapporto con dio = sapienza

somma. E’ un personaggio illuminato = mediatore tra cielo e terra. I sapienti sono spesso grandi speculativi, maestri

nelle università, attenti alla realtà politica e sociale.

2.5 Sul carattere della scienza jus tardo-medievale. Diritto comune, diritto romano, diritto canonico.

La scienza jus e gli scienziato non operano all’interno di un potere politico. L’autorevolezza di questi maestri trova

risposta solo nel loro prestigio intellettuale e spirituale. Questi soggetti se da un lato sono molto attento ai fatti della

realtà in modo che contribuisse all’effettività delle loro convinzioni, dall’altro lato mancava loro un supporto valido=

modello superiore. Quel modello lo si trovò nel diritto romano.

Durante il medioevo il diritto romano era invecchiato, si era “volgarizzato”. Solo nel 1076 riaffiora un primo frammento del



“Digesto”. Il diritto romano è autorevole e quindi modello per due motivi: vetustà. Appartiene al famoso mondo antico

e lo riassume

 il legislatore è Giustiniano = imperatore

romano, imperatore cattolico, custode

dell’ortodossia, protettore della chiesa

il diritto romano diventa un supporto di validità per la scienza jus medievale. Lo scienziato deve rivestirsi dei panni del

romanista. Essi lessero il “corpus iuris” con occhi di uomini del tardo medioevo, interpretandolo alla luce novissima delle

esigenze presenti. I giuristi sono interpreti tra legge antica e fatti novissimi => esegesi.

Glossatori = la prima scuola creatasi a Bologna fra il XI e XII secolo.

Commentatori = scuola che è una fioritura europea come italiana.

La loro intermediazione fu creativa nella creazione del diritto comune.

1.Lo “ius commune” è un diritto prodotto dai giuristi, giudici, notai, avvocati, maestri e scienziati. Diritto che nasce dal

dialogo tra fatti presenti e regole dei testi antichi. Gli interpreti, per esempio, sul tema della proprietà costruirono due



proprietà sulla stessa cosa teoria del dominio diviso.

2. = diritto corale, voce di una comunità di giuristi. Calasso parla del “diritto comune come fatto spirituale”.

3. = diritto senza frontiere, vocazione all’universale. Diritto che realizza l’unità jus europea. Es: dai “commentarii” di

Bartolo da Sassoferrato, giurista italiano vissuta nella prima metà del ‘300. In una pagina dei “commentarii” (= appunti

dallae lezioni) che si concretano in un dialogo vivo con gli studenti; Bartolo trova la sua spiegazione accennando ad un

maestro tedesco che aveva tenuto nella mattina la sua lezione e aveva parlato della opinione di un professore

dell’università di Orléans.

Per il d. comune quello romano è fonte di autorevolezza, elemento di confronto, modello.

4. = diritto comune a tutte le genti.

Nella civiltà medieval