Riassunto esame Storia del diritto medievale e moderno, Prof. D'Urso Francesco, libro consigliato L'ordine giuridico medievale, Paolo Grossi

L'INTERPRETE DEVE RICERCARE E GARANTIRE AEQUITAS, ARMONIA TRA FATTI E NORME

Aequitas è il segno dell'unità tra mondo dei fatti e nel mondo delle umane invenzioni; è ricerca di

un'uguaglianza tutta sostanziale.

Rinvio: fondamentale importanza dell'aequitas anche nel mondo del diritto canonico → aequitas

canonica, da cui → tolerantia

L'interprete si pone come interprete tra norma antica e fatti sociali. Egli guarda alla lex come

involucro aperto: la norma assume nel futuro contenuti diversi, a seconda delle diverso atteggiarsi

delle cose nel futuro, a seconda di quanto richiedono le diverse circostanze. Se cosi è siamo di

fronte a una continua interpretazione evolutiva del testo.

– Elasticità della norma

– Ordinamento concreto e flessibile

La dottrina (glossatori e commentatori) si pone come vera e propria fonte del diritto: dietro

l'ossequio formale al Corpus Iuris troviamo una visione non formalistica ma sostanzialistica

dell'ordinamento.

Ne consegue una produzione giurisprudenziale del diritto (dei tribunali, dei giudici, della

scientia iuris → dottrina). Essa accentua il pluralismo e il particolarismo: costituzione di un

ordinamento flessibile e concreto, elastico, incerto.

Dopo la rinascita bolognese: la dottrina giuridica ha una produzione europea → fitta

circolazione di giuristi per tutta l'Europa (parlano la stessa lingua, usano gli stessi strumenti logici,

hanno un comune riferimento alla stessa piattaforma autoritativa, il corpus iuris civilis).

Universalismo e particolarismo

Si accresce la pluralità delle fonti di produzione del diritto: statuti cittadini, molteplicità degli

ordinamenti particolari, la scientia iuris come fonte di produzione del diritto.

La dottrina è fatta di moltissime voci, diverse nel tempo e nello spazio espressive della realtà.

Ordinamento complesso sottratto alle gerarchie: la pluralità di fonti del diritto non è immobilizzata

in una rigida gerarchia

ordinamento incerto e particolaristico...ordinamento pluralistico... come espressione di un

ordinamento universale

Problema storico del diritto comune → relazione tra diritto comune e diritti particolari

Diritto canonico

Momento essenziale ai fini della comprensione dell'esperienza giuridica medievale. Da sempre la

Chiesa si è, infatti, interessata alla scienza giuridica e il suo apporto è da intendere ai fini della

tipicità dell'esperienza stessa. I due diritti (civile e canonico) sono perfettamente compenetrati.

Il diritto canonico è indispensabile, in particolare, per comprendere:

– il ruolo universalistico e particolaristico della scientia iuris

– il rapporto tra ius commune e iura propria

Nel vuoto lasciato dallo Stato il diritto canonico contribuisce ad affermare l'idea di un diritto

unitario, capace però di aderire alle situazioni concrete, munito di grande elasticità.

Il diritto medievale si presenta come un diritto comune anche perché offre una visione integralistica

del mondo, senza distinzione tra cives e fideles. La civiltà medievale si presenta come perfetta

fusione tra sacro e profano.

Il giurista medievale doveva essere dotto sia nell'uno che nell'altro diritto → vedi Baldo degli

Ubaldi

! Attenzione ! Non si tratta di una generica influenza che un ordinamento religioso può

esercitare sull'ordine del diritto ma di una particolare e decisiva.

Rientravano nella disciplina del diritto canonico dei rapporti che oggi sono affidati al diritto laico.

C'è un frequentissimo scambio di principi giuridici dallo ius civile allo ius canonicum. Principio di

reciproca sussidiarietà: i tribunali ecclesiastici applicavano in seconda battuta il diritto romano;

altrettanto facevano nei confronti dei principi generali del diritto canonico. Si riteneva, dunque, che

i due diritti fossero connessi e che un diritto non potesse prescindere dall'altro.

Il diritto canonico è frutto del medioevo che non è rilevante solo sul piano strettamente canonistico,

ma ha rilievo sul piano storico giuridico, è strumento indispensabile per la comprensione

dell'esperienza giuridica medievale.

La Chiesa romana è confessione che crede molto alla dimensione giuridica del proprio ordinamento.

Anche se il fine della Chiesa è trascendentale, metastorico, essa sceglie di far riferimento agli

strumenti terreni sin dalle origini (II-III secolo). Si ha infatti consapevolezza dell'importanza delle

istituzioni per la vita della chiesa: si avverte la necessità di tradurre scelte teologiche morali in realtà

unitaria, in corpus la comunione dei fedeli → affermarsi dell'idea già nel periodo catacombale della

chiesa come comunità distinta dallo stato romano di un ordinamento in grado di affermarsi in

autonomia.

Il diritto canonico non si esempla su quello statale.

La scelta per il diritto è una scelta per il temporale e per il sociale: la salvezza eterna passa

attraverso l'immersione nel temporale, nella societas che ha bisogno di essere ordinata → la salus

aeterna animarum è nel sociale → se così è la scelta per il diritto implica un ordine che è diverso da

quello temporale, un ordine tutto inserito in un orizzonte salvifico. La scelta di collocazione

dell'universo giuridico è puramente strumentale e finalizzata alla salvezza.

[Codex iuris canonici 1917 → Codex iuris canonici 1983]

→ codificazione particolare

Ius divinum/ius humanum

Lenta costruzione del diritto della Chiesa che genera confusione a causa di tanti interventi

normativi. È necessario dare un ordine.

Un momento di passaggio particolarmente rilevante è la pubblicazione del “Prologus in decretum”

del 1094 di Ivo de Chartres

– Età gregoriana. dispute per le investiture, lotte tra potere scolare e spirituale → Ivo ha

l’obiettivo di arginare i particolarismi consuetudinari, di ordinare il confuso insieme di

regole teologico-giuridiche, di separare testi apocrifi da testi autentici.

– Ricerca di armonia → volontà di armonizzare le discordantie, le antinomia contenute

nell'accumulo di lettere pontificie, canoni dei Concili, alle pagine dei padri della Chiesa, nei

frammenti di diritto romano o capitolari dei franchi.

Ivo propone una guida all'interpretazione: punto centrale è la strumentalità del diritto nell'ottica

della Chiesa. Il diritto canonico ha sempre un valore meramente strumentale. Il fine della Chiesa è

trascendentale → non mira a realizzare il definitivo nel tempo, si guarda oltre alla storia.

Se, quindi, è chiara la scelta per il diritto, tale scelta è soltanto strumentale: il diritto è solo un

mezzo per poter raggiungere la salvezza delle anime.

Strumentalità e relatività del diritto canonico

Conseguenza della strumentalità è la relatività del diritto canonico → c'è impossibilità di far

riferimento a una visione formale del diritto e non si possono non prendere in considerazione le

diverse situazioni che si modellano sulle differenti esistenze umane. Il diritto canonico deve tener

conto delle humanae fragilitas e rigettare qualsiasi assolutistico rigore formalistico.

A pretendere tale relatività è il fine assorbente della salus animarum.

Immobile è solo quanto viene sancito dalla legge eterna (dal dritto divino); tutto il resto è mobile,

relativo (diritto umano)

– ius divinum → immutabile, sacro, rivelazione e tradizione, pochissime regole;

– ius humanum → flessibile, elaborato dai rappresentanti della Chiesa, strumentale e relativo.

Concordantie e discordantie

Il diritto canonico tende a essere condotto a ordine, a concordia ma c'è necessità delle discordantie

che tengono ferme le diversità giustificate dal fine della salus animum.

Il nesso tra i due diritti, quindi, sta nel fatto che è necessaria sia elasticità, sia immobilità.

In funzione delle diversità dei destinatari e delle situazioni di ciascuno deve esserci temperatio della

norma canonica per ragioni di pietas, necessitas, utilitas, e per humane fragiliates.tutto questo si

manifesta nella teoria della dispensa (dovere del superiore ecclesiastico di non applicare la norma

nel caso concreto...)

– estreme espressioni di equitas canonica → tolerantia e dissimulatio

Corpus Iuris Canonici

si compone di 4 parti:

– Decretum di Graziano del 1140 (monaco che opera a Bologna con intento di consolidare,

ordinare la massa sterminata di provvedimenti e canoni accumulatisi nel corso dei secoli).

L'opera assume un importanza e una diffusione enorme (studiata assieme ai libri legalis)

– Decretali di Gregorio IX, promulgata nel 1234, ad opera di Raimondo da Penyafort

(decretale:lettera decisoria del Papa che è insieme atto amministrativo, senza legge)

chiamate decretalia o liber extra (extravagantium, cioà non ricomprese nel decreto di

graziano). Divise in 5 libri

– Liber Sextus Decretalium di Bonifacio VIII, 1298

– Clementinae, promulgate da Giovanni XXII ma promosse da Papa Clemente V, 1317

Aequitas canonica

– principio generale, costituzionale (fondamentale) non scritto del diritto canonico

– fonte formale del diritto, per colmare lacune del diritto positivo a anche per attenuare,

adattare la norma stabilita.

Onorio III (Papa tra il 1216 e il 1227), Decretales I, 36,11 definisce l'aequitas rispondendo ad un

dubbio di un superiore ecclesiastico riguardo cosa fare nel caso non si trovi una norma adatta al

caso concreto “Laddove tu non trovi una norma espressa, tu superiore ecclesiastico devi procedere

cercando di garantire la giustizia del caso concreto, tenendo sempre conto della fragilità degli

uomini che ti stanno di fronte. A seconda di ciò che richiedano le condizioni varie delle persone,

delle motivazioni, dei tempi e dei luoghi”

Nel diritto canonico si ha una dialettica dei contrari: il diritto naturale divino mira alla immobilità,

il diritto della chiesa non si irrigidisce in regole assolute → varia, è mobile, muta a seconda della

ratio aequitatis.

Il diritto canonico ha valvole di sicurezza diverse dl diritto moderno (separazione dei poteri,

certezza del diritto...).

L'aequitas canonica è strumento che da equilibrio al sistema, consentendo di superare o strictum ius.

È impossibile prescindere dalla concreta considerazione del caso concreto, impossibile non far

valere l'elasticità della norma.

Per garantire giustizia del caso concreto si è disposti a sacrificare il valore formale della certezza e

della uguaglianza formale.

Il diritto canonico ha valvole di sicurezza diverse da quelle del diritto moderno → nell'ordinamento

laico e mod