Riassunto esame Storia del Diritto Medievale e Moderno, prof. Speciale, libro consigliato Prima Lezione di Diritto, Grossi

Che cos'è il diritto?

Il diritto non appartiene al mondo dei segni sensibili, ma si affida ad essi per una efficace comunicazione. Appare all'uomo di oggi sotto due aspetti: da un lato come qualcosa di antico e impersonale, dall'altro come potere e comando autoritario, un mix che rende il diritto una realtà a lui ostile e che porta solo a rendere più profondo il divario tra diritto e società.

Oggi è necessario un recupero del diritto che si avrà se si riuscirà a ritrovare la dimensione obiettiva del diritto. Un elemento essenziale del diritto è la sua umanità, cioè la sua stretta connessione con gli uomini e la società: il diritto è nato con l'uomo e per l'uomo; è una dimensione intersoggettiva, si contrassegna per la sua essenziale socialità.

Manifestazioni sociali e comunità giuridiche

Non ogni manifestazione sociale è di per sé giuridica: una fila disordinata di persone davanti ad un ufficio è una comunità; se un soggetto di questa fila propone un metodo per organizzare al meglio questa fila e tutti rispettano ciò che dice, allora questa comunità avrà prodotto del diritto e sarà una comunità giuridica (auto-organizzazione e osservanza spontanea delle regole). Non è dunque necessario un apparato come quello statale, è sufficiente, affinché si crei diritto, la società.

Organizzazione e ordinamento

Un altro carattere distintivo del diritto è l'organizzazione: organizza il sociale, lo ordina, è innanzitutto ordinamento. Questa organizzazione presuppone la coesistenza di soggetti diversi che vengono coordinati per uno scopo comune, non “piove dall'alto” ma è una pretesa che viene dalla stessa comunità che necessita di regole per poter sopravvivere; in questo modo il diritto diventa la trama stessa della società.

Strato dei valori e storia

Il diritto è un ordinamento osservato, non un'osservanza passiva di leggi ingiuste, ma un'osservanza attiva dello strato dei valori che compongono la società. È però necessario ricollegare lo strato dei valori al percorso storico. Lo strato dei valori storici è quel costume che riesce a caratterizzare un “ethnos” e che vive nella storia. Il diritto diventa quindi il modo più significativo che ha una comunità di vivere la sua storia.

Diritto, regole e ordinamento

Il diritto è un ordinamento osservato e da questo derivano delle regole, ma la regola dipende dall'osservanza e questa a sua volta dipende dal valore connesso all'ordinamento. Quindi il diritto non è un comando, nasce prima della regola ed è già nella società che si è auto-ordinata. Il diritto diventa una regola imperativa quando si inserisce in un apparato di potere, dove la dimensione politica sovrasta quella sociale.

Comparazione tra diritto e linguaggio

Facendo una comparazione fra diritto e linguaggio, ci si rende conto che hanno una piattaforma comune: hanno una dimensione necessariamente intersoggettiva e sono strumenti volti a ordinare la dimensione sociale del soggetto. Le regole dell'uno e dell'altro vengono osservate allo stesso modo: il soggetto che le rispetta lo fa per una convinzione personale, non per il rispetto di una regola (se parlo bene, posso instaurare relazioni con gli altri). Le regole vengono “osservate”, non si “obbedisce” e ciò perché dietro il comportamento dei soggetti c'è una convinzione attiva e non un semplice rispetto passivo.

La sanzione e la sua estraneità al diritto

Qualcosa non quadra però: se si tratta di un'osservanza e quindi di una convinzione psicologica personale, perché a tutela del rispetto di talune regole è inserita una “sanzione”? Presto detto: la sanzione è un espediente estraneo alla dimensione propria del diritto, esattamente come la coazione.

Linguaggio, diritto e istituzioni

Linguisti e giuristi parlano di linguaggio e diritto come “complessi istituzionali” e qui si apprende una nuova nozione, quella di “istituzione”, con ciò intendendosi quell'istituzione/istituto nascente dalla convinzione dell'efficacia e quindi della opportunità di osservare determinati gesti e comportamenti.

Stravolgimento del diritto nell'apparato statale

Con l'inserimento del diritto nell'apparato statale si è assistito allo stravolgimento della sua natura e funzione originarie poiché chiamato adesso a svolgere un ruolo strumentale del potere politico → controllo sociale, che esige il primato della legge e un rigoroso principio di legalità. Inoltre prevale sempre più la dimensione penale, legata a violazioni di notevole rilievo.