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moderna risiede nel fatto che ciò che nel medioevo appariva come una dualità di poteri in un unico ordinamento a

carattere universale appare ora un’effettiva dualità di ordinamenti, la Chiesa da una parte e gli Stati dall’altra.

Non tramonto del diritto canonico ma quindi evoluzione lungo filoni vecchi e nuovi, resa possibile grazie al clima

politico e culturale che troviamo all'interno degli stati europei da cui nasce lo spirito laico.

Ciò che differenziò, non poco, il diritto canonico dal diritto romano fu il fatto che parte di esso fu conservato in maniera

attiva e non subì, pertanto, quel processo di razionalizzazione e di particolarizzazione giurisprudenziale che il diritto

romano conobbe.

Già in età medioevale il diritto canonico era commune e collegato al diritto romano nella concezione dell’utrumque ius,

ma non comunque allo stesso livello: nessun limite di derogare al diritto romano da parte dello ius proprium; precisi

limiti, invece, nel derogare al diritto canonico.

La chiesa, vigile e intransigente, non cessò mai di difendere la supremazia delle proprie norme su ogni altra norma

terrena.

In questo modo, il diritto canonico conservò il suo carattere principale di autenticità, riuscendo a mantenere, dunque, più

del diritto romano, la veste di normativa unitariamente “comune” a più ordinamenti politici.

Nel determinare in Europa questa spiccata tendenza all'uniforme applicazione del diritto canonico, giocò un ruolo

importante il grande tribunale della SACRA ROTA romana, massimo organo di controllo giurisdizionale del mondo

cattolico. La ROTA restava, anche durante l'era moderna, non solo il tribunale supremo dello Stato Pontificio in campo

civile, ma anche il comune ed unico tribunale supremo in campo spirituale, possedendo uno stile di giudizio invalicabile

dai vari tribunali ecclesiastici sparsi nei diversi paesi.

Anche la scienza canonistica si orientò alla ricerca di nuove e più ampie soluzioni metodologiche che esulassero dallo ius

civile e di nuove sistemazioni delle materie, delle categorie e degli istituti entro l’ordine suggerito dalle Decretali.

Apparirono, così, accanto alle tradizionali, nuove opere che via via nei secoli hanno tracciato il segmento che porta al

diritto moderno.

Sezione Seconda. La formazione e l’apogeo del diritto comune (Secoli XII – XV)

Capitolo 5. I caratteri intrinseci del diritto comune

Sull’uso ed espressione del “diritto comune”

Con l’espressione “diritto comune” si allude al modo di organizzare in un sistema il diritto romano-canonico e le fonti con

esso concorrenti.

Notevoli differenze e varietà si riscontrano, nel tempo e nello spazio, nel modo di concepire il carattere comune, il titolo

in base al quale fu accettato nei diversi ordinamenti e le proporzioni in cui si svolse.

In ogni caso, fu universalmente presente in Europa e ciò pose il problema dei limiti di applicazione di una normativa

comune, appunto.

L’espressione “diritto comune” è pur sempre usata nell’accezione indicata; tuttavia, non è infrequente che, specialmente

in età moderna, si alluda solo alla mera normativa delle fonti giustinianee.

Dal punto di vista del contenuto, ciò si spiega perché lo ius civile romano costituì la fonte prima, rispetto agli altri

elementi, dello ius commune: la scienza giuridica canonistica ebbe una portata produttiva minore anche se talvolta il suo

uso raggiunse una superiore capacità di penetrazione nei fatti umani.

Dal punto di vista formale, invece, il ridursi concettuale dell'espressione “diritto comune” al solo diritto romano, ha un

fondamento storico e appare pienamente in atto nell'età assolutistica.

Questo si spiega col fatto che la separazione del diritto civile dal canonico, quest’ultimo perda apparentemente valore e

non sia più considerato fonte diretta del diritto comune. Naturalmente l’integrazione che fu effettuata nei secoli con il

dettato delle fonti romane, fu invece costante.

Il diritto comune considerato come diritto giurisprudenziale.

Occorre adesso portare l'attenzione su un aspetto ulteriore del concetto di diritto comune.

Non si può considerare il diritto comune quale diritto universalmente accolto, con certi criteri sistematici, da una pluralità

di ordinamenti senza considerare il valore dell’opera scientifica e pratica, attraverso cui tali norme vennero, dalla

giurisprudenza dottrinale e giudicante, sistemate rispetto agli iura propria ed elaborate e rese applicabili nella vita sociale

dei secoli successivi alla nascita della scuola di Bologna.

E’ la giurisprudenza il vero soggetto attivo, costruttore e unificatore del tipico regime “del diritto comune”; tanto da

divenire, per antonomasia, fonte del diritto comune.

Considerando il diritto comune come inserito, entro ciascuno ordinamento, in un certo sistema di fonti concorrenti, fu la

giurisprudenza medioevale a coordinare sistematicamente queste fonti, contrapponendo un diritto comune universale, lo

ius vetus, alla molteplicità di diritti particolari, lo ius novum.

Il contenuto normativo risultante era poi compito della giurisprudenza mettere a fuoco: partendo da un’interpretazione

esegetica e dogmatica del diritto di Giustiniano, ne elaborava gli istituti adattandoli al sistema in cui era immesso e

piegandoli allo spirito nuovo che in esso vi alitava, plasmando così il nuovo volto che l’antico diritto andava assumendo.

Il punto di partenza era, quindi, sempre il precetto del testo Giustinianeo ma l'interpretazione che di esso dava il giurista

doveva tener conto dell'interazione di tutte le fonti del sistema, in merito alla situazione disciplinata da quel precetto.

È, dunque, soprattutto grazie alla plurisecolare interpretazione ricevuta in sede dottrinale o giudiziale dalla

giurisprudenza, che il diritto comune, divenne una normativa del presente, nonchè l'espressione di una nuova civiltà

giuridica e di una mutata coscienza sociale e che sviluppò - nelle università, nei tribunali, nella vita quotidiana - un

immenso potenziale di sapienza giuridica ancora latente, riuscendo così a rendere disponibile il suo apparato tecnico-

concettuale per la definizione di forme sempre nuove di esperienza.

Le fonti legislative che suscitarono questa grandiosa opera di evoluzione non furono tutto il diritto comune ma sua parte

legale e la sua base di partenza su cui si pone l’immenso patrimonio giurisprudenziale elaborato dagli interpreti, rivelatosi

produttivo nei diversi ambienti sociali, politici e culturali susseguitisi in Europa.

Dal punto di vista della loro collocazione tradizionale, tecnica e formale, le opere dell’attività dottrinale si inseriscono

nelle fonti di cognizione del diritto comune stesso, tra cui si collocano le compilazioni romana e canonica.

Tra le fonti di produzione, invece, quali Impero e Chiesa non si può annoverare la giurisprudenza.

Le fonti giustinianee sono quindi la materia grezza da cui vennero ricavati i materiali per la costruzione del diritto comune

e i giuristi non sono conditores iuris e la loro opinione non è legge: il diritto comune stesso non si può identificare solo

sulla nuova disciplina costruita dalla dottrina e accolta nella prassi, sradicandolo dalla sua base legislativa.

Bisogna considerare che le creazioni della giurisprudenza non soffocarono mai la rilevanza del testo legislativo di

partenza ma vi fu il raggiungimento, da parte degli interpreti, di una autorità pari a quella del testo, nel senso che le norme

in esso contenute vennero ad ordinarsi ed operare conformemente alla dottrina dell'interprete. Il doctor diventò, così,

esclusivo ed indispensabile mediatore fra la norma “di Giustiniano” e i consociati destinatari della norma, la cui presenza

rimane imprescindibile e insostituibile supporto legale cui il giurista non poteva sostituirsi e che si considera più oggetto

che soggetto d’esperienza giuridica: il soggetto attivo è il doctor.

Il diritto comune si presenta allora come diritto giurisprudenziale i cui aspetti sono stati distinti dal Lombardi di recente;

egli ha riscontrato l'aspetto dell’incidenza dell’opera del giurista sulla “morfologia” dell’ordinamento e l’aspetto

dell’incidenza dell’opera del giurista sul contenuto normativo dell’ordinamento. Nell’ambito di quest’ultimo aspetto ha

distinto l’inventività del giurista medievale, nel formulare la norma, dall’autorità che questa verrà ad esercitare.

Il ruolo dei giuristi nella creazione delle norme

Ci sono nell’ ambito del diritto comune, del suo svolgimento ed evoluzione produttiva alcuni punti fermi:

1. la funzione del diritto comune lo concepisce come operante in un sistema di fonti normative concorrenti in cui la

molteplicità dei diritti particolari si coordinò all’unità di un diritto generale e universalmente suppletivo; sistema

che deve essere moltiplicato per il numero di ordinamenti storici in cui il diritto comune fu variamente accolto.

2. Le fonti e gli elementi costitutivi del diritto comune, punto importante perché ci fanno capire quanto la

giurisprudenza abbia inciso su tale diritto, quale sia la portata effettiva del carattere giurisprudenziale.

• Con il termine “giurisprudenza” si intende sia la produzione scientifica, didattica e teorica della dottrina

sia le funzioni svolte dai giuristi nella pratica quotidiana del diritto.

• Di questa si tengono presenti il grado di creatività e il grado di autorità attribuito alla soluzione formulata

dal giurista.

Si può concludere che l’opera interpretativa della giurisprudenza, nello sforzo di adeguamento del testo normativo alla

realtà sociale, è evolutiva ma perlopiù creativa tanto da portare ad esiti del tutto diversi da quelli in origine avuti di mira

dal legislatore romano.

Questa complessiva operazione di reinvenzione del testo normativo ci appare molto lenta e graduale: la giurisprudenza

medioevale, e quindi il giurista, non giunse ma i a troncare il legame ufficiale con la norma che le era precostituita e che

adoperava come materiale legale costruttivo. Per questo la sua autorità fu enorme e si confuse con quella del testo stesso.

Il rapporto di simultaneo contatto-distacco dell'interprete col testo assicura quella continuità dello sviluppo giuridico, che

è necessaria.

La grande importanza dell'esperienza del diritto comune, caratterizzata da un accentuato momento giurisprudenziale, sta

nel fatto che essa mostra a quale limite massimo di operatività potè giungere il ruolo del giurista.

Il giurista non crea il diritto, lo riforma giorno per giorno; non lo rivoluziona poiché non né ha il potere né l’istinto della

rivoluzione, ma lo muta e lo plasma di continua. Ne garantisce la stabilità e la vitalità ma, allo stesso tempo, né determina

una crescita graduale che, in rapporto al periodo storico in cui ci si trova a far giurisprudenza, non si percepisce.

La si percepirà dopo lungo tempo quando si avrà un contenuto nuovo della stessa legge formale di partenza.

Capitolo 6. Il rinascimento giuridico e la scuola bolognese dei glossatori

La” culla” e i “padri” del pensiero giuridico moderno.

Il sorgere del diritto comune è legato al sorgere della scienza medievale del diritto, cioè alla fondazione della scuola di

Bologna.

L’attività dottrinale della scuola bolognese dei “Glossatori”, (da “glossa”, genere letterario in cui si concentrarono i

risultati del loro metodo: la notazione apposta al testo dal doctor che svolge la lettura in chiave di analisi esegetica) si

estende, dal punto di vista storico, dal secolo XI alla seconda metà del XIII.

E’ la nascita di questa scuola che segna il prender corpo del fenomeno chiamato “Rinascimento giuridico”, periodo di

generale rinascita politica, economica e spirituale della società post-feudale del secolo XI.

La scuola di Bologna nasce come centro di cultura laica, producendo un fenomeno di secolarizzazione del sapere

giuridico; inoltre, con la costituzione di questo centro di insegnamento a Bologna, lo studio del diritto acquista una

propria autonomia rispetto agli schemi in cui erano distribuite le nozioni scientifiche nella concezione altomedievale del

sapere giuridico. Vengono a cadere due concezioni fondamentali: la prima, quella dell’insegnamento del diritto rientrante

nella retorica e dunque fra le sette arti liberali del trivio e del quadrivio, e la seconda, quella secondo cui la norma è

intesa innanzitutto come norma etica, per cui il diritto rientra nell’etica.

Nel pensiero dei Glossatori la norma si pone come giuridica, in maniera autonoma.

Tra gli esponenti della scuola si menziona IRNERIO, che la tradizione addita quale precursore e fondatore della stessa,

BULGARO, UGO, JACOPO e MARTINO quali suoi discepoli, ROGERIO, GIOVANNI BASSIANO, PILLIO DA

MEDICINA, PIACENTINO, CARLO DI TOCCO, UGOLINO DE’ PRESBITERI, AZZONE quali esponenti del periodo

aureo, ODOFFREDO E ACCURSIO, che vivono il tramonto e la crisi della scuola.

Irnerio, considerato la “lucerna iuris” riesce a sovvertire gli aspetti di quell’età buia che è l’alto medioevo

Tutto quel che è importante ricordare di questi illustri giuristi però, è il loro lavoro intorno ai testi romani.

La glossa e gli altri “strumenti di lavoro” dei Glossatori

La Glossa non è altro che l’elementare e l’immediato chiarimento che il professore apporta alla litera del testo durante la

lettura del testo agli studenti; essa consiste, nella sua struttura più semplice, in una postilla volta a chiarire una parola o

un’espressione ritenuta oscura e difficile.

A seconda della posizione in cui viene collocata nel testo, essa può essere interlineare o marginale. Non è, in genere

anonima: è seguita da una lettera, una sillaba o una sigla che ne indica la paternità.

Possono essere divise in base al loro contenuto che da grammaticale può divenire interpretativo.

Ve ne sono alcune a struttura semplicissima con lo scopo di annotare un sinonimo, una variante, una puntualizzazione

verbale elementare ed altre che richiamano una serie di passi paralleli tendendo all’interno della compilazione molti fili

logici che mettono in collegamento organico parti e norme;

Un’imponente categoria di glosse marginali è quella delle glosse apposte ad un titolo.

Altri generi letterari utilizzati dai Glossatori sono:

1. Le DISTINCTIONES, scomposizioni analitiche del punto di diritto in esaminato in una serie articolata di sotto

proposizioni speciali e autonome, ciascuna delle quali riflette un distinto aspetto sotto cui quel punto può essere

considerato.

2. Le REGULAE IURIS, che racchiudono in una sintetica proposizione regole, principi e dogmi giuridici

fondamentali

3. I CASUS, raffigurazioni di fattispecie pratiche a titolo esemplificativo cui la norma può essere applicata.

4. Le DISSENTIONES DOMINORUM, specificanti le diverse e opposte soluzioni proposte dai maestri in merito

ai più noti e problematici temi di discussione

5. Le QUAESTIONES, forma letteraria attraverso cui il doctor pone il problema, enumera i testi e le regioni a

favore e contro una determinata soluzione e espone la propria interpretazione conclusiva, la solutio.

6. Le SUMMAE, opere in cui è condensata l’intera sostanza di un titolo, un libro o un argomento. Nella loro forma

più robusta, le glosse imbrigliano una parte della compilazione giustinianea, di preferenza il CODEX; Celebri

sono la SUMMA TRECENSIS, la SUMMAE CODICIS dei giuristi Rogerio e Piacentino e la SUMMA

CODICIS di Azzone.

La “lucerna di Irnerio” e la “scoperta” del corpus iuris

La prima attività dei Glossatori e soprattutto di quella lucerna iuris che fu Irnerio, fu un lavoro di esplorazione conoscitiva.

Il primo risultato fu la scoperta di testi del diritto Giustinianeo dimenticati da secoli, alterati e mutilati da una rozza cultura

altomedievale che ne aveva maldestramente fatto uso.

Prima fra tutti fu la riesumazione del DIGESTO, riammesso nel circolo della cultura giuridica come tesoro di sapienza legale

perduto e ritrovato. L'operazione diretta a restituire la genuinità e la completezza alle varie parti di quello che i Glossatori

chiamarono CORPUS IURIS CIVILIS, fu indubbiamente complessa.

Questi utilizzarono una partizione dello stesso che non rispecchiava l’originale anche per quel che riguardava il contenuto.

Il CORPUS IURIS CIVILIS medievale si divide infatti in cinque volumina.

I primi tre di esso accolgono il contenuto del digesto secondo questa ripartizione:

1. DIGESTUM VETUS

2. DIGESTUM INFORTIATUM

3. DIGESTUM NOVUM

non importante il perché di questa tripartizione, anche se è importante sapere che sono stati scoperti prima il vetus e il novum

e poi l’infortiatum.

Quanto gli ultimi due volumi il quarto contiene il Codice, del quale accoglie solo i primi nove libri.

Il gruppo dei tre libri restanti è inserito nel quinto volume con l'appellativo di tres libri.

Questo scorporo del Codex non fa altro che riflettere una tradizione della cultura giuridica altomedievale, in seno alla quale

le materie trattare negli ultimi tre libri, fiscali e amministrative, fossero ritenute meno interessanti.

Il quinto ed ultimo volume comprende: i quattro libri delle Istituzioni, i tres libri finali del Codex, le novelle comprese nella

raccolta detta Authenticum, (delle 134 solo le prime 97 che si presentano, in seno al volumen, in 9 Collationes)

Tale è la struttura del corpus iuris nella fase originaria;

intorno alla prima metà del XIII secolo il volumen si presenta integrato nel modo seguente: alle 9 Collationes raggruppanti le

novelle giustinianee ne viene aggiunta una decima, contenente talune costituzioni degli imperatori romano-germanici, il

trattato di Costanza e i Libri Feudorum, considerati poi una fonte del diritto comune, raccolta privata di consuetudini feudali;

Nelle edizioni glossate del Cinque-Seicento si rinviene anche la Lombarda, celebre raccolta sistematica delle leggi

longobardo-franche redatte sulla fine del secolo XI, rientrante nel novero dei testi in cui era racchiusa la legalis sapientia.

Il “libro caduto dal cielo” e la sua legittimazione ufficiale.

L’operazione di ricostruzione del corpus iuris fu svolta dai Glossatori con la reverenza di chi si accosti ad un “libro caduto

dal cielo”. I testi giustinianei apparvero come il condensato di tutta la legalis sapientia: non contenevano un diritto, ma “il

diritto” per ispirazione divina.

I glossatori si inchinavano di fronte alle norme romane come dinanzi ad un’autorità biblica,attribuendo a Dio la paternità

prima del diritto da loro riscoperto: collocano il diritto fuori dalla storia.

Ma il diritto dei testi giustinianei, reso intoccabile da questa suprema ascendenza, era anche il diritto dell’imperatore, fonte

terrena per volere di Dio, pertanto legittimato, dai Glossatori, quale diritto imperiale era immediatamente vigente.

Tale legittimazione colora di giurisprudenzialità lo stesso fondamento genetico del diritto comune: l’imperatore non ha alcun

merito nella rinascita del diritto di cui viene ad essere, a sua insaputa erede e fonte; glielo regalano i giuristi di Bologna.

Il dominio sull’indomabile: lo studio sistematico del “corpus iuris”

Attraverso la loro metodica e articolata attività di esegesi testuale, i maestri di Bologna pervennero ad un’unificazione

organica, raggiunsero la completa padronanza del ciclopico testo giuridico, che per come si presentava era alquanto

complesso, nonché tecnicamente complicato: innumerevoli antinomie c’erano al suo interno, il suo contenuto era

storicamente eterogeneo e frammentato in una casistica sterminata e non sempre logicamente sistemata in precetti generali.

I glossatori attraverso l’impiego di un metodo logico in cui la glossa come chiarimento testuale non era che il momento di

avvio, vennero a capo della mens, dello spirito di quelle norme coperte da uno spessore storico di sei secoli.

Esse vennero rimesse a fuoco entro nuove dimensioni sistematiche.

Pur se i veri capolavori sistematici sarebbero venuti dopo, i Glossatori ne misero in luce i logici coordinamenti e l’assetto

armonico: non si spiegherebbe, altrimenti, il perché la giurisprudenza moderna sia nata a Bologna.

Pu riscontrando, nel vivo dell’opera dei glossatori, errori e imperfezioni questi saranno occasione di creativa opera di

sviluppo successiva: “ciò che è insufficiente è produttivo” disse il Bellomo.

Lo spirito unitario e la volontà di voler lavorare, in base ad un ordine prestabilito rappresentavano la tipica “ideologia

giuridica” dei Glossatori.

Il “corpus iuris” diventa legge del presente

Irnerio e i suoi discepoli operarono la trasformazione del corpus giustinianeo in una normativa del presente suscettibile di

concreta applicazione e utilizzabile dalla prassi del tempo.

Fondamentali sono due aspetti di tale risultato pratico conseguito:

- il suo carattere di MEDIAZIONE tra testo del corpus iuri e prassi in cui doveva essere applicato.

- il suo carattere fortemente GIURISPRUDENZIALE.

Quanto al primo aspetto, un testo così complesso come il corpus iuris, non sarebbe mai potuto essere applicato da un

magistrato senza il lavoro dei glossatori, attraverso una semplice consultazione; ed è per questo che è necessario un

intermediario che attraverso un lavoro preparatorio, ordinasse e tenesse pronto il complesso materiale della legislazione

giustinianea, per poi potersene servire lì per lì. Il Glossatore fu tale intermediario. Tale opera di mediazione ha carattere

altamente scientifico e può essere svolta solo da una classe di giuristi che, dottrinalmente, sappiano signoreggiare su esso e

insegnarne i segreti.

Quanto al secondo aspetto, è riscontrabile che tale opera di approntamento del corpus iuris non è conseguita con

un’interpretazione solo evolutiva ma anche creativa di nuovo diritto e quindi giurisprudenziale.

I Glossatori e la “Bibbia del diritto”

L’atteggiamento mentale che caratterizzò l’opera dei glossatori fu quello della assoluta subordinazione ad elementi

autoritari.

Il corpus iuris, fu autorità per eccellenza, verità dogmatica indiscussa, l’intoccabile “Bibbia del diritto ” apparendo ai giuristi

come la sacra Scrittura per i teologi e i testi di Aristotele e Platone per i filosofi.

Poiché l’autorità è, per sua natura, realtà che esula dalla storia essa altro non è che attivo e immediato presente: l’autorità si

associa con una integrale mancanza di senso storico nonché di quella capacità critica che dà la percezione della storia e del

passato.

Così l’intera realtà del passato, non percepita con il senso della storia, si trasfigurava in realtà contemporanea: l’imperatore

romano-germanico reincarnava Giustiniano senza alcuna soluzione di continuità del potere legislativo e senza alcuna

imposizione di tempo.

Può allora sembrare impensabile lo sforzo effettuato dai Glossatori per adeguare innovativamente il vecchio testo

giustinianeo alla coscienza sociale del loro tempo. Sforzo che, in quanto riuscito a uomini privi di visione storica, ha aspetti

paradossali poiché si risolveva proprio in una storicizzazione del diritto.

In realtà i giuristi, quindi i glossatori, di quel tempo, facevano tutto ciò in maniera autonoma, perché trovandosi ad applicare

norme la cui originaria funzione storica impediva una loro automatica applicazione alle concrete condizioni del presente,

ricollegavano inconsapevolmente tali norme a situazioni della realtà contemporanea, fornendole intuitivamente di scopi

attuali, cui esse non potevano aver mirato e quindi di una volontà positiva che esse non potevano aver avuto.

Tutto ciò accadeva perché ai giuristi sfuggiva la giustificazione storica della norma facendo svanire la cosiddetta MENS

LEGIS; ma l’interprete aveva, comunque, assolto il dovuto obbligo di rispetto formale del testo autoritativo e aveva portato

la norma a livello del presente, recuperandola con geniale creatività, che il GENZMER chiama MALINTESO

PRODUTTIVO:(questa inconscia operazione intellettuale dei glossatori) che fa si che quelle parole dell’autore si stacchino

dall’autore stesso e possono essere usate nel presente.

Si concilia così la libertà di un’interpretazione altamente inventiva con l’autorità (e quindi, l’intoccabilità) della

compilazione giustinianea.

I Glossatori racchiudono l’intera attività entro i limiti formali della legge e considerano tutto il loro operare coperto dalla

volta autoritaria e protettiva del sistema normativo. “Per tutti i casi si doveva dunque cercare una norma di legge” osservò il

Brugi.

“Author iuris homo, iustitiae deus”: l’idea di aequitas nella vita del diritto.

Il mantenimento dell’equilibrio fra il diritto e la mutevole realtà sociale non avviene in maniera del tutto meccanica, ma vi è

piuttosto un criterio orientativo che impedisce ogni deleterio squilibrio tra il diritto “amministrato” è la situazione sociale:

l’aequitas.

L’aequitas è un parametro ideale cui il giurista può commisurare le soluzioni dei problemi e per comprenderlo è necessario

ripensare alla dimensione etico-religiosa dell’universo giuridico medioevale. Questo universo è sovrastato dalla volontà

divina e tale volontà si esprime in una giustizia ideale che alita nella natura stessa delle cose e dei rapporti umani.

Dio ha posto nell’animo dell’uomo un lumen etico naturale che gli dà il senso del giusto e dell’ingiusto. Per capire cosa è e

come si situa l’aequitas e che rapporto esiste tra aequitas e iustitia possiamo far capo ad Irnerio e ai primi giuristi bolognesi.

L’equità è la sorgente stessa della giustizia: è dunque essa medesima giustizia, ma è quella giustizia naturale che per volontà

divina è intrinseca alle quotidiane relazioni umane, le quali da sempre la contengono come regola primordiale.

Perché l’aequitas diventi giustizia in atto, è necessario che una volontà terrena la tragga fuori dal cuore degli uomini e la

traduca il norma giuridica cogente.

In questo modo si trasforma una giustizia intrinseca, da valore morale, aequitas rudis, in giustizia giuridicamente attiva,

aequitas constituta.

Carattere importante del concetto di equità è quello della razionalità, per cui esso non è solo il criterio del giusto, ma anche

quello del vero e dell'esatto.

Questo parametro di interpretazione non solo del giusto ma anche del ragionevole costituisce uno strumento propulsivo,

potenziatore e stabilizzatore dell’ordinamento giuridico, del cui equilibrio spetta al solo giurista decidere.

È il giurista ad interessarsi che le norme attivino, in maniera giusta e ragionevole, il concetto dell’aequitas.

Ma che potere ha l’interprete laddove constati che la norma positiva non ha quel carattere o che manchi, addirittura, la norma

stessa?

Nel Codex c'è infatti in una costituzione di Costantino che pare sottolinei che solo l'imperatore ha il potere di rendere

conforme all’equità le norme che non lo sono in quanto egli stesso può emanare le norme e tradurre la giustizia in equità, ma

pare che questo compito sia stato affidato anche ai giuristi, proiettando la Costituzione Costantiniana entro un più vasto

contesto di principi e di regole generali, cercando di superare, così, l’impasse dogmatico.

Non a caso, nell’immagine allegorica con cui si aprono le Quaestiones de iuris subtilitatibus, nel tempo in cui la giustizia

misura con la bilancia dell’equità “causas dei et hominum”, compaiono anche quegli honorabiles viri che sono i giuristi.

Essi stanno dinanzi ad una parete di vetro su cui, incisi i caratteri d’oro, si leggono tutti i precetti contenuti nei libri legales, e

quando si avvedono che qualcuno di questi è contrario all’equità, loro compito è cancellarlo.

Il potere e la responsabilità di decidere, in forza del suo personale ma non arbitrario apprezzamento, della congruenza della

norma con l’equità o di decidere dell’aequitas rudis dalla quale va ricavata la norma giusta, spetta dunque all’interprete.

L’università come centro di diffusione di un sapere giuridico europeo

Europeo fu dunque il carattere del centro di diffusione del sapere giuridico legato all’idea universale di Roma, cosi come

sedi di una cultura giuridica europea divennero le varie università che sull’esempio e con l’organizzazione di Bologna

cominciarono a sorgere un po’ dovunque in Italia e oltralpe. Quella di Bologna fu, comunque, la prima in assoluto sul suolo

italiano.

Lo studio scientifico del corpus iuris non poteva non sorgere con caratteri universitari perché rendere la compilazione

giustinianea praticabile necessitava di una classe di giuristi preparati che potessero a loro volta preparare altre generazioni di

tecnici ad alto livello: solo un organizzato centro di studio poteva ssolvere a quel compito.

L’UNIVERSITA’ a Bologna nasce quale spontanea organizzazione corporativa degli studenti, un’associazione in cui gli

scolari si raggruppano a scopo di difesa e di assistenza in un paese loro straniero, con i propri uffici, le proprie magistrature,

gli statuti e che all’interno si organizza sulla base delle diverse nationes a cui appartengono gli studenti.

Una volta che l’ordinamento universitario bolognese raggiunse la sua consolidazione, si poterono osservare 2 universitates:

nella prima, dei CITRAMONTANI, si raggruppano gli studenti italiani; nella seconda, degli ULTRAMONTANI, si

aggregano 13 nationes di studenti originari dei paesi d’oltralpe.

Quanto al governo del mondo universitario, ogni anno ciascuna università elegge il proprio rettore, che è uno studente di

volta in volta scelto nell’ambito di una nazione e che viene assistito nella tenuta delle matricole e nella raccolta delle

collectae da un collegio di consiliarii rappresentanti le varie nationes.

Nella storia dell’università bolognese, la Costituzione di FEDERICO I, l’Habita ha non poca importanza; essa sancisce sia

l’autonomia degli studenti nei confronti del paese ospitante, vale a dire, esenzione dalle tasse, sottrazione ai locali tribunali

ordinari, immunità per debiti, sia la giurisdizione civile e penale ai maestri nei confronti degli allievi.

La storia dell’università è legata alle vicende politiche comunali: il comune di Bologna tende nel tempo, a controllare

l’autonoma e potente organizzazione dello studium vincolandola al territorio e alle leggi cittadine , altri comuni premono

sugli studenti per tirarli fuori da Bologna e ospitarli. Talune università, quali quella di Modena, Padova, Siena, nascono

proprio da emigrazioni di masse ingovernabili di studenti in burrascoso conflitto con il comune ospite o dall’esilio di

professori insofferenti di pressioni e condizionamenti politici.

Ecco perché la Costituzione imperiale del 1158 fu un atto legislativo di grande rilievo. Essa isolò l’ancora indifferenziato

gruppo di dottori ed allievi della città, costituendolo in una realtà giurisdizionale ed umana contrapposto al Comune.

In linea di massima, saranno poi i comuni comunque ad imporre la loro supremazia nell’ambito universitario, perché è dai

loro bilanci che proverranno gli stipendi dei professori e saranno loro che si arrogheranno il potere di tassare gli studenti e di

disciplinare con legislazione propria lo studium, fino a restringere ai minimi termini il potere decisionale degli studenti.

A Bologna, nascerà la magistratura comunale dei Riformatori addetti al controllo delle cose universitarie.

A partire dal secolo XIII cominciano a sorgere STUDIA, non organizzate dalle autorità comunali ma direttamente fondati

dall’imperatore o dal pontefice che diventano veri e propri strumenti di politica e di corsa al potere.

Si giunge così al momento in cui non vi è studium che non nasca per privilegio papale o imperiale e, parallelamente, non vi

è università sorta di fatto, come Bologna, che non cerchi di strappare un ufficiale riconoscimento ex post o non cerchi

addirittura di fondare sulla inveterata consuetudine o su qualche falso diploma le proprie nobili origini.

Ma intanto durante il secolo XII a Bologna, a Padova e successivamente in molte città universitarie assistiamo ad un

fenomeno di significativa importanza: il costituirsi di un potente collegio cittadino di giuristi “dottori”, che verrà via via a

monopolizzare e a controllare l’attività di insegnamento universitario. Mentre calerà sempre più l’astro delle corporazioni

studentesche, questi nuovi collegi verranno a porsi come insopprimibili e politicamente attivi interlocutori del comune, della

signoria e della pubblica magistratura dei RIFORMATORI: la nomina dei professori e tutte le decisioni più importanti della

vita universitaria passeranno anche attraverso il consenso di tali corporazioni.

Quanto alla organizzazione degli studi, gli studenti sono tenuti a superare un piano di studi che va dai 4 ai 6 anni: devono

frequentare le lezioni mattutine e serali e devono prender parte alla discussione delle quaestiones periodicamente

organizzate.

Poiché il tipico metodo didattico delle lecturae permette un sondaggio pressoché quotidiano delle attitudini e del profitto

personali e poiché la vita molto spesso comunitaria di docenti e studenti agevola la conoscenza della personalità dei

discepoli, non vi sono singoli esami.

Hanno invece particolare importanza le prove di laurea, che si svolgono con gran solennità alla fine dell’intero corso di studi.

Una commissione estratta dal collegio dei giuristi della città, assegna al candidato due tesi di discussione: in diritto civile sul

DIGESTO e sul CODEX, in diritto canonico sul DECRETUM e sulle DECRETALES.

Lo studente è presentato alla commissione da un relatore che ne ha preventivamente controllato la preparazione e soprattutto

le attitudini didattiche.

Anche se la licentia si ottiene con esito positivo dinanzi alla commissione, il laureando deve discutere, per tradizione, le tesi

assegnatali durante una solenne cerimonia, tenutasi nella cattedrale, con folto pubblico e in presenza del vescovo.

La consegna della toga, del berretto e dell’anello sanzionano il conferimento della licentia docenti, un titolo che, ove il

doctor abbia frequentato le lezioni in uno studium c.d generale, gli permetterà di esercitare e di insegnare il diritto ovunque

nel mondo giunga la tradizione romano-cristiana.

A questi cenni essenziali sull’organizzazione medievale degli studi universitari dobbiamo far seguire una importante

osservazione.

Per forma, metodo e contenuti, l’insegnamento del diritto è identico in tutte le università europee a quello relativo

all’Università di Bologna: ne deriva, quindi, una sostanziale unità dell’istruzione giuridica su tutto il continente europeo, che

perdurerà fino alla meta del XVI secolo.

I caratteri essenziali del piano di studio bolognese sono tutti rivolti al CORPUS IURIS CIVILIS e al CORPUS IURIS

CANONICI, con esclusione di ogni normativa particolare.

Nel programma di studio poi, non v’è distinzione di materie (tutto è o diritto civile o diritto canonico) ma solo una

bipartizione di lezioni in ordinarie (tenute di mattina e riguardanti perlopiù il DIGESTUM VETUS e il CODEX) e lezioni

straordinarie (lezioni pomeridiane o serali riguardanti altre parti del CORPUS IURIS CIVILIS e di quello CANONICO).

Fu la cultura umanistica a stravolgere l’unità metodologica e sostanziale universitaria, perché le teorie del giusnaturalismo e

del razionalismo giuridico determineranno l’emergere del diritto naturale, come fondamentale materia d’insegnamento, che

segnerà la fine del diritto romano come base di una buona preparazione giuridica.

In Francia invece la rivoluzione dell’ordinamento universitario sarà dovuta ad un celebre editto del 1679.

Con tale provvedimento Luigi XIV affiancherà allo studio del diritto romano anche quello, razionalizzato, del diritto vigente,

individuato dal materiale giuridico fornito dalle ordinanze regie, delle coutumes provinciali, dalla giurisprudenza dei

parlaments del regno. L’insegnamento del diritto francese avrà una specifica finalità pratica di preparare allo svolgimento

delle attività forensi prima ancora di fornire una preparazione burocratica, come nelle università germaniche.

La scuola di Bologna non fu solo cosmopolita punto di incontro di studenti e maestri, ma anche base di partenza per una vera

e propria evangelizzazione in Europa delle nuove dottrine giuridiche e del loro metodo di insegnamento: i glossatori Vicario

e Piacentino, ad esempio, esportarono rispettivamente ad Oxford e a Montpellier le tecniche della glossa.

V’è, infine, un dato su cui riflettere: si è osservato che l’insegnamento del diritto ebbe in tutta l’Europa medioevale il solo

scopo ufficiale di far conseguire la Licentia Docenti. Tuttavia, anche se l’educazione legale non fu postulata come pratica

condizione necessaria per l’esercizio degli uffici pubblici, è facile intuire come la classe dei legum doctores, preparata

all’insegnamento del diritto, abbia indirettamente influito sulla loro mentalità, sulla loro cultura, sulla loro azione.

Il ceto dei giuristi, soprattutto a Bologna, risulta essere il nucleo di potere negli ordinamenti politici medioevali e questo

spiega perché proprio da Bologna, centro universalistico di una scienza del diritto, parte quello sviluppo, come fosse una

sorta di centro propulsore di una circolazione europea delle tecniche del ragionamento giuridico.

Il “vademecum” del diritto comune: la “Magna Glossa”.

Nello svolgersi del “rinascimento giuridico” connesso all’attività dei Glossatori sul corpus iuris (svolta parallelamente e

contemporaneamente dai giuristi canonisti nella loro elaborazione del diritto della chiesa, Irnerio e Graziano) vi è un dato

centrale caratteristico poi del moderno spirito europeo: la formazione di una classe di uomini colti e di sapere giuridico

ineguagliabile: i GIURISTI (ossia i Glossatori).

I glossatori dimostrarono che il testo giuridico può essere compreso e capito a fondo. Tal considerazione evidenzia l’autorità

di questi, pari a quella dello stesso corpus iuris che interpretavano ed è manifesta nelle innumerevoli e importantissime opere

come la Summa Codicis di Azzone o la Glossa Magna di Accursio, monumentale reticolato di glosse intorno alle 4 parti

della compilazione giustinianea.

Le facciate di ciascun foglio dei 5 volumi del corpus iuris si presentano con al centro il testo della norma giustinianea e,

disposto tutto intorno, il complesso delle annotazioni alle parole della legge e alla legge nel suo complesso, raccolte e

coordinate in modo compiuto da Accursio.

Nonostante le inevitabili lacune, le contraddizioni e i fraintendimenti più che spiegabili in un’opera di tanta complessità, la

GLOSSA MAGNA si qualifica immediatamente come un accreditato VADEMECUM del diritto comune.

Accanto alla compilazione giustinianea diviene corredo inseparabile, come una sorta di chiave di lettura indispensabile; ha lo

stesso valore della legge e il diritto comune non si identifica più col solo testo giustinianeo: la Glossa è codice di “diritto

pratico e vigente” e non trova ostacoli, per lo meno sino al tramonto del secolo XVI; con l’opera Accursiana, la scuola dei

Glossatori pare aver dato tutto ciò che poteva dare: il corpus iuris è completamente chiuso in una fitta intelaiatura esegetica

che ne costituisce lo strumento applicativo nella prassi: con lo stesso metodo non si sarebbe potuti andare oltre.

Capitolo 7. Il trionfo del diritto comune: la scuola dei commentatori e il suo secolo d’oro.

Il genio del diritto comune verso più ampi orizzonti. Dai “Post-accursiani” ai giuristi del Trecento

Tra la scuola dei Glossatori e quella successiva dei Commentatori, che prende il nome dal genere letterario che agli inizi del

secolo XIV viene a prevalere sulla glossa, vi è un’impercettibile continuità, per cui il commento è prima di tutto una tecnica

di reperimento del diritto che si pone come maturazione e sviluppo della glossa, piuttosto che come una negazione.

Le differenze qualitative più nette, rientranti entrambi nell’alveo scolastico, sono principalmente di tipo didattico e attengono

al diverso modo di leggere e di esporre il testo giustinianeo.

Quanto invece alla realizzazione di quest’ultimo ai fini della sua concreta applicazione, i nuovi giuristi attingono a quei

prodigiosi risultati pratici che ne fanno più grandi maestri della giurisprudenza europea in quanto essi percorrono sino alla

fine una strada già imboccata dai Glossatori.

Solo la completa comprensione del testo raggiunta con strumenti esegetici da questi ultimi rende, infatti, possibile la

diritto della logica aristotelica la cui forte originalità fa conseguire ai Commentatori esiti

successiva applicazione al

sistematici e creativi decisamente nuovi.

Bisogna comunque sottolineare che glossa e commento non sono la stessa cosa.

I commentatori sostituiscono nuovi schemi al procedimento esegetico e si spingono in una trattazione sistematica di

norme ed istituti che si spinge molto più in fondo di quello dei Glossatori.

Nel commento prevale questo spirito sistematico , in quanto esso tende ad un inquadramento logico-sintetico (e non

esegetico) della materia giuridica.

I commentatori sono gli insuperabili costruttori di una dogmatica giuridica eminentemente volta a esiti pratici: le loro

categorie logiche hanno soprattutto valore in quanto funzionali in una concreta realtà di rapporti giuridici nuovi e in

continua crescita piuttosto che nello sclerotizzato contesto giustinianeo.

Anch’essi procedono, come i glossatori, sotto il dominio incombente del principio di autorità e appaiono anch’essi

completamente sprovvisti di senso storico; anch’essi forzano quindi nella norma giustinianea i contenuti di un immediato

presente, con una interpretazione che è tanto più originale quanto meno è storicamente giustificabile. Ma mentre i

glossatori traggono dal testo giustinianeo la continua sollecitazione per la creazione di un diritto nuovo, ai commentatori

questo impulso deriva immediatamente dalla realtà socio-politica esterna.

Né gli uni né gli altri sono staccati dal loro tempo ma mentre i Glossatori costringono tutta la realtà entro la prospettiva

del corpus iuris, per i commentatori vale il contrario con conseguente più elevato e libero esito di produzione giuridica:

risultano essere autentica tecnica di costruzione del diritto.

Sono, poi, i commentatori che danno una conclusa sistemazione teorica al quadro dei rapporti tra diritto civile e diritto

canonico e fra ius commune e ius proprium, dedicando a quest’ultimo una realistica attenzione che non trova precedenti

nell’ambiente culturale dei glossatori, ma che è giustificata invece dalla cospicua incidenza nella prassi degli statuti

comunali e dalla enorme importanza politico sociale del loro ius novum.

Sussiste un periodo di transizione tra glossa e commento di circa cinquant’anni (1250-1300), che non è di crisi e di

esaurimento, solitamente contrassegnato come età dei POST- ACCURSIANI: è una età ponte, nella quale peraltro si

sviluppa al massimo quella attenzione ai problemi generati dalla applicazione dello IUS PROPRIUM che sembravano

trascurati in precedenza.

Attraverso il genere letterario del TRACTATUS (che trionferà poi tra il XIV e il XV secolo) i giuristi post-accursiani

sistemano con intenti eminentemente pratico-forensi taluni settori vitali del diritto, che trovano ora una loro elaborazione

organica ed autonoma, quali la materia notarile e processuale.

Una figura importante di giurista di questo periodo è quella di ALBERTO DA GANDINO al quale viene associata la

raccolta di Quaestiones Statutorum, ove sono selezionate le più frequenti e scottanti questioni reperite nella variopinta

casistica statutaria; a lui ancora si associa la prima vera trattazione di diritto penale: il Tractatus de maleficiis.

E’ proprio il campo del diritto penale ad essere uno dei campi in cui meglio si scorge la svolta avvenuta nella scuola, in

cui i contatti con tribunali, giudici, statuti si palesano più evidenti, e in cui il genere letterario del tractatus si riduce di

frequente a non essere altro che una collana organica di quaestiones utili per i giuristi professionisti.

Con i commentatori il sistema delle fonti trova poi la sua piena integrazione e si apre allora la vera e propria epoca del

diritto comune sussidiario: mentre i diritti locali vengono applicati con precedenza assoluta sullo ius commune, essi

vengono d’altro canto attirati dai giuristi entro l’orbita interpretativa del CORPUS IURIS e assoggettati alle massime e

agli schemi di questo.

Cambia lo stato d’animo del giurista: alla venerazione commossa del Glossatore succede la critica fredda del

Commentatore: questi frantuma, analizza, discute e ricompone a modo suo il testo legislativo dal quale è

psicologicamente staccato. Non ritiene, come il Glossatore, che nel dissidio tra legge antica e realtà, debba essere questa a

piegarsi alla prima ma si propone di verificare fino a che punto la legge antica può essere utilizzata per regolare i rapporti

nati dalla nuova esperienza giuridica.

La galleria delle “autorità” del diritto

La metodologia del commento nasce come destino europeo seppur la sua messa a punto sia italiana come italiano è il

merito della sua diffusione: non a caso la nuova tecnica interpretativa è chiamata mos italicus.

Il periodo più creativo del “Commento” è quello che va dagli inizi del XIV secolo alla prima metà del XV, periodo

storico in cui si ricordano nomi importantissimi come quello di CINO DA PISTOIA, BARTOLO DA SASSOFERRATO,

BALDO DEGLI UBALDI,…

L’eccellere di tali somme personalità si traduce nell’emersione dell’opera di alcuni singoli giuristi come autorità

dominanti le Università e la prassi giuridica.

A fianco della GLOSSA, dunque, vengono a collocarsi i grandi commentari al corpus iuris, scaturiti dal genio

interpretativo di un Bartolo o un Baldo che con il loro prestigio mettono in ombra, addirittura, il testo da cui sono

originati, fino a divenire vincolanti per il giudice, in caso d’incertezza, venendo riguardata come legge.

La logica giuridica dalla originalità all’acrobazia di maniera

L’emergere di così tante figure geniali in un arco di tempo relativamente breve testimonia la fecondità del nuovo metodo;

Tuttavia, intorno alla prima metà del ‘400, si verificò un calo della tensione creativa e del livello qualitativo del mos

italicus. Ciò è comprensibile alla luce del fatto che tale metodo, avendo spaziato su tutte le varie parti del corpus iuris ed

essendo stato immagazzinato in prestigiosi commentari, pareva aver dato tutto ciò che poteva dare.

Il giurista Matteo Gribaldi Mofa avrebbe schematizzato in un DISTICO il metodo interpretativo del MOS ITALICUS

nell’articolarsi delle sue varie operazioni logiche: era, infatti, un metodo preciso e complicato che si esplicava in una

successione ferrea e meccanica di momenti costitutivi.

Egli, in tal distico, premette una serie di nozioni e considerazioni introduttive (praemitto);

- divide il testo in tante parti strutturali autonome da analizzare separatamente (scindo);

- lo ricompone mostrandone la portata complessiva (summo);

- esemplifica una o più fattispecie concrete (casun figuro);

- rilegge il passo nella sua integrità (perlego);

- spiega ragioni e scopi della legge appellandosi allo schema aristotelico delle “quattro cause” : causa materiale,

efficiente, formale e finale (do causas);

- segnala le più notevoli deduzioni cui il testo dà luogo, comprese le regulae iuris e il principio generale che lo

ispira (connoto);

- formula una serie di tesi, sulla base delle deduzioni, cui contrapporre altrettante antitesi (obiicio);

Questo strumento, per nulla spontaneo e controllato in modo da condurre diritto alla ratio legis, metteva il giurista in una

condizione tale da essere troppo racchiuso in schemi rigidi.

Un’arma a doppio taglio quindi, che impelagava il giurista in un “acrobatica del cervello”da cui né usciva trionfatore il

giurista che sa meglio ed originalmente destreggiarsi nell’immane trafila.

Di conseguenza, le generazioni di giuristi successive non ebbero lo stesso vigore e l’originalità nell’affrontare quegli

stessi temi, rivelando una tendenza all’esaurimento degli schemi del commento. Vigeva più la quantità che la qualità in

merito.

Si era, ormai, in un periodo in cui l’universalismo medievale stava crollando; contestualmente, la politica dell’assolutismo

andava originando quei grandi tribunali centrali alla cui attività la dottrina si legava in modo extra-universitario, e le

lectiones universitarie non erano più una guida per la prassi giuridica.

Capitolo 8. La prammatizzazione del diritto comune: l’età della communis opinio.

I giuristi trattalisti e consulenti. In particolare: la giurisprudenza consulente.

A partire dalla fine del XV secolo la scienza giuridica manifestava due tendenze opposte: quella influenzata dalla cultura

umanistica e rinascimentale e quella volta a continuare la tradizione dello studio dogmatico del diritto (BARTOLISMO).

La prima tendenza, attecchita in Italia, era alimentata da un nuovo interesse verso il corpus iuris, un interesse storicistico,

filologico, all’apparenza completamente svincolato da immediate preoccupazioni pratiche, e come tale diametricalmente

opposto alla cultura dei seguaci di Bartolo.

La seconda tendenza, invece, era più tradizionalista rimanendo nell’alveo del mos italicus, caratterizzandosi al contrario

per un prevalente atteggiamento di pragmatismo giuridico e per una produzione legata alle esigenze forensi.

Quanto a questo secondo orientamento, da un lato, considerando che gli schemi del commento scolastico non sono più

produttivi, si afferma il TRACTATUS, cioè quella monografia volta a contemplare un definito settore del diritto e la

relativa prassi, in maniera specialistica e sistematica. Si tratta di materie tendenti, per loro natura, a sottrarsi alla ratio iuris

communis nonché all’influenza dei testi romani, che acquistano autonomia scientifica.

Basti pensare al diritto penale e al diritto processuale penale nei quali eccelle TIBERIO DECIANI o GIULIO CLARO,

entrambi nel ‘500. Oppure basti pensare al diritto marittimo o commerciale che conosce le sistemazioni di BENVENUTO

STRACCA; o al diritto civile, nel quale eccelle FRANCESCO MANTICA.

Fra tutti, però, occorre sottolineare l’opera di GIAMBATTISTA DE LUCA che prende l’audace e intelligente iniziativa

di volgere finalmente in lingua italiana, le dissertazioni in 15 libri del suo enciclopedico “Theatrum veritatis et iustitiae”,

compendio di tutta la legge civile, canonica, feudale e municipale.

Dall’altro lato, il pragmatismo giuridico, che si fa strada nel mos italicus è motivo di una crescente prevalenza del genere

letterario dei CONSILIA, cioè di quella letteratura consiliare che accoglie i risultati dell’ormai preminente attività extra-

universitaria e consulente della giurisprudenza.Il fenomeno ha una tale portata da denominare “dei consigliatori” il

periodo che si apre nella seconda metà del XV secolo.

Fra le tipiche forme di consulenza, molto diffuso il CONSILIUM SAPIENTIS IUDICIAE, parere che i magistrati

comunali (consoli, podestà, ecc.) richiedevano al giurista di cattedra, per esse assistiti nella definizione della causa; Questi

riproducevano poi nella sentenza il consilium ricevuto, operazione talvolta prevista perfino dagli stessi statuti comunali.

Ove si tratti di magistratura podestarile, il giudice ha un ulteriore vantaggio: nella severa procedura, il sindacato, cui i

comuni sottopongono a fine gestione l’operato del podestà (di regola un forestiero), costui difficilmente correrà il rischio

di vedersi contestata una sentenza quando quest’ultima poggia sulla glossa o sul parere di un giurista dalla fama

indiscussa. Questo strumento si avvia al declino nel secolo successivo, con l’affermarsi negli stati assoluti della

giurisprudenza dei grandi tribunali, tutti composti da giuristi di alta qualificazione e tutti funzionanti secondo la regola

“iura novit curia” (la legge non deve essere provata al giudice, perché egli la conosce a prescindere da ogni attività delle

parti).

Altra tipologia di giurisprudenza consulente quella dei consilia scritti dati dal giurista alle parti, anziché dal giudice.

Nel XV secolo era stata consuetudine generale che glossatori e commentatori dedicassero parte della loro produzione alla

consulenza privata, dei cui risultati venivano curate raccolte scritte, che avevano sia peso politico che dottrinale.

Politico perché, talvolta, anche pontefici e imperatori richiedevano l’intervento dei doctores della legge, perché questi

spesso si associano in collegi e centri professionali per l’elaborazione del consilium, i cui relativi onorari a questi

corrisposti sono in genere altissimi. Il consilium risulta una manifestazione concreta del potere esercitato dal ceto dei

giuristi professionalmente e corporativamente organizzati.

Dal punto di vista dottrinale, si può dire che fino al ‘400 l’attività consiliare appariva accessoria, così come secondaria

risultava la relativa letteratura; solo Bartolo, baldo e pochi altri sopravvivono ai secoli attraverso i propri consilia.

L’attività dei CONSILIA acquista maggior rilievo nel momento in cui l’attività dottrinale e universitaria si va

intorpidendo e nel XV e XVI secolo trionfa il pragmatismo..

La scoperta della stampa determina poi la massima amplificazione del fenomeno. Tutti fanno i consulenti e scrivono

consilia e tutti ne curano ambiziosamente la pubblicazione, anche quei giuristi minori che svolgono solo attività di

consulenza: le raccolte diventano, così, una fondamentale fonte di cognizione del tardo diritto comune, fino al chiudersi

del XVIII secolo.

In Italia le raccolte di consilia stampate si avvicinano al numero di cinquecento e hanno una circolazione europea.

L’ utilità pratica e l’illimitato successo della letteratura consiliare è evidente: se il giurista lega ora fama e prestigio

personali alla raccolta dei pareri legati dati ai clienti, la richiesta delle collezioni consiliari è altissima anche da parte

degli stessi avvocati e magistrati, poiché tali collezioni costituiscono repertori casistici in cui è facile ritrovare il facsimile

della soluzione da adottare e della relativa argomentazione legale.

La condanna principale fatta a questa “modalità di far diritto”, che la fece anche entrare in crisi, deriva dal fatto che alla

raccolta del prestigioso giurista, ne seguivano decine di giuristi meno qualificati che tentavano di farsi largo.

Si consolidò una vera e propria tradizione di denunce, accuse e disprezzo per tale attività; famoso fu il rimprovero che

l’umanista ANDREA ALCIATO rivolse ai consulenti. Ad egli rispose TIBERIO DECIANI, grande penalista e

consigliatore, che rivendicò la pars sana della giurisprudenza consulente e i suoi meriti obiettivi: la promozione della

concreta funzionalità dell’ordinamento giuridico nel suo complesso. Difatti, il pratico, a differenza del dotto, doveva

risolvere il pressante problema giuridico delle infinite situazioni della realtà e non con ipotesi teoriche ed, inoltre, doveva

coordinare una serie di fonti concorrenti, non solo il corpus iuris, cui l’ordinamento faceva capo in età moderna;

coordinamento che lo portava a dover cercare una risposta concreta al caso propostogli.

Era il giurista che faceva muovere la giurisprudenza e il diritto, perché quest’ultimo si muoveva attraverso il capillare e

quotidiano scioglimento normativo degli infiniti casi pratici di cui l’ordinamento giuridico realmente viveva e funzionava.

E poteva fare ciò solo lasciando la veste di cattedratico e assumendo quella di consulente: ad egli era affidata la certezza,

la vitalità e la crescita dell’ordinamento giuridico.

La “communis opinio”

Il secolo d’oro del commento aveva creato una galleria di nuove autorità le cui opinioni erano venute quasi a sostituirsi

integralmente al testo; tuttavia queste non erano state d’ostacolo al formarsi di soluzioni univoche verso cui varie opinioni

convergessero districandosi nella selva di opiniones contrastanti e conseguenti controversie.

Tale eterogeneità generava la più grande malattia del diritto: l’incertezza del diritto

Comprensibilmente, si originò così la consuetudine di verificare, di fronte ad ogni singolo caso problematico, se vi fosse

coincidenza d’opinioni delle massime autorità dottrinali, da considerare quindi determinante.

Il vero e proprio trionfo della communis opinio fu decretato dalla prassi a partire dalla seconda metà del XV secolo.

I motivi di tal trionfo sono ben comprensibili: i giudici necessitavano, in mancanza di una sviluppata giurisprudenza dei

precedenti, di regole comunque autorevoli che costituissero un facsimile per la loro sentenza, e il consilium del giurista

rivestiva tanta importanza agli occhi del giudice, quanto più esso era confortato da numerose e autorevoli opinioni

consimili.

La maggioranza di numero in fatto di opinioni simili e l’autorità dei giuristi furono infatti i due elementi da cui la

communis opinio si originava.

La letteratura consiliare alimentava la communis opinio e la communis opinio alimentava quella consiliare perché il

consulente ricercava l’opinione maggioritaria tra le raccolte di consilia già pronte.

Questa opinione comune assume sempre più nel tempo un’importanza fondamentale fino a sostituite la norma giuridica o

l’interpretazione specificamente dottrinale di questa anche nei tribunali dove responsabilizzava giudici e consulenti nel

caso di una sua ingiustificata inosservanza.

Appare quindi come strumento di certezza, bisogno costantemente vivo in un ordinamento dai caratteri in prevalenza

giurisprudenziali che costringe il giurista a rinunciare alla creatività di pensiero per sottostare alle opinioni dei molti;

Segna, così, il punto di massima giurisprudenzalizzazione del sistema del diritto comune e si presenta come strumento di

tipo legalistico, autoritario e impersonale con cui supplire alle carenze e al silenzio dello Stato.

Si identifica all’interno della giurisprudenza come una sua autolimitazione che solo in seguito vedrà il passaggio da un

diritto giurisprudenziale ad un diritto legale e la ricerca della certezza del diritto con soluzioni alternative.

La giurisprudenza dei grandi tribunali: considerazioni generali.

Le polemiche sorte come quella fra l’alciato e il deciani, evidenziano la crisi della giurisprudenza consulente, attività la

cui prevalenza è, a sua volta sintomo di una crisi precedente: quella della produzione scientifica e universitaria.

Gli specifici aspetti di tale crisi sono appunto da ricercarsi tra il solco apertosi tra la prassi forense e l’insegnamento

universitario e nel prevalere della quantità sulla qualità della giurisprudenza consiliare.

Inoltre, vi è la crisi dello spazio di potere indipendente dei giuristi a favore di strutture con profili marcatamente

pubblicistici: un lungo tramonto che non avrà fine se non con le codificazioni.

Contemporaneamente quindi,si verifica il calo di importanza dei consilia e la crescita di consistenza e autorità della

giurisprudenza, quindi delle decisiones, delle grandi corti statuali parallelamente alla diffusione della raccolte

compendianti tale giurisprudenza.

Ciò si spiega alla luce del fatto che in tali corti siedevano personalità reclutate fra i migliori specialisti del diritto che in

quanto tali non sono certo vincolati al parere del singolo consulente. Analogamente, le raccolte di decisiones sono

maggiormente accreditate delle raccolte di consilia poiché portano a conoscenza dei pratici la giurisprudenza di un

tribunale autorevole che, mettendo a disposizione il materiale casistico, rende possibile l’individuazione delle tendenze

della corte e dei principi accreditati presso essa.

A partire dal XVII secolo la giurisprudenza dei grandi tribunali diviene in Italia e in altri paesi europei la fonte più vitale e

creativa nel regime del diritto comune.

Questi tribunali furono dotati di cospicui poteri e di competenze sia specifiche in un unico grado e sia generali sulle

decisioni delle magistrature inferiori e il formarsi, nei vari stati, di una potente casta di magistrati di elevata preparazione

tecnica e di notevole influenza politica determinarono una prevalenza della giurisprudenza specificatamente giudicante

venendo a svolgere nel secolo XVII quel ruolo primario e fondamentale che era stato proprio della sola giurisprudenza

consulente: collocandosi accanto a questa e via via sopra di questa, concorse ad accentuare ancor di più il complessivo

fenomeno di prammatizzazione tipico del tardo regime di diritto comune.

Contemporaneamente anche la figura del giurista consulente passò in secondo piano così come era accaduto al doctor

universitario. Il tipo di giurista in posizione trainante nel processo di quotidiano svolgimento del diritto comune divenne

quello del magistrato operante presso un supremo tribunale centrale o dell’avvocato quivi patrocinante.

L’effettiva operatività della communis opinio venne a dipendere da una ufficiale conferma accordata dalle supreme corti

statuali, ma anche queste ultime poterono concorrere a creare un atteggiamento uniforme su un dato caso: le opiniones

sostenute in iudicando si aggiunsero a quelle sostenute in consulendo.

Della giurisprudenza di ciascun tribunale è possibile distinguere la forza vincolante all’interno dello Stato dalla portata

autoritativa all’esterno dello Stato stesso, cioè la capacità di porsi come modello autorevole presso altre corti europee.

Quanto al primo punto, in non pochi ordinamenti vige la tendenza dei supremi tribunali ad attribuire forza vincolante ai

propri precedenti. Nella prassi, infatti, le decisiones hanno vis legis e preminenza sulle fonti del diritto scritto nel senso

che gli operatori giuridici, ricorrono anzitutto alla soluzione contenuta nelle pronunce della corte suprema.

Ciò era alimentato dagli stessi tribunali che nella posizione di assoluta preminenza si arrogavano la prerogativa di poter

creare diritto e che questo avesse una sorta di infallibilità.

Quanto al secondo punto, bisogna sottolineare che le decisioni accolte presso talune corti prestigiose avevano una

notevole tendenza espansiva; la giurisprudenza di numerose corti, si rivela alquanto permeabile alle soluzioni accolte

presso gli organi giudicanti di altri paesi. Questo contribuisce ad un ricambio e ad una vicendevole integrazione fra le

giurisprudenze di più paesi che portano alla formazione di usi forensi europei.

Ciò è reso possibile grazie all’impiego dello ius commune, diritto cui tutti i paesi sono compartecipi e grazie a quella

considerazione superstatale e universale che i giuristi continuano a conservare del diritto comune.

Le soluzione accolte da una corte e poi divenute generali, perché inserite nella prassi di più collegi, tendono a funzionare

come communes opiniones giudizialmente recepite poiché, proprio come queste, sono riconosciute da una vasta cerchia di

tribunali supremi, in questo caso.

Ciò non toglie che i tribunali possano orientarsi liberamente nell’accoglimento del diritto comune fino ad esercitare un

sindacato equitativo sull’applicazione delle norme giustinianee e della relativa dottrina.

Il riferimento all’equità evidenzia l’originalità e l’innovazione della giurisprudenza in questione; l’equità è, infatti, un

ambito riguardante il potere legislativo, potere in cui esorbita il potere giurisdizionale non essendo delimitato in capo ad

un unico soggetto ma unito e commisto con altri poteri in capo al sovrano.

L’equità e/o la discrezionalità del giudice sono concetti a cui si ricorre nell’ambiente giuridico in cui i grandi tribunali

operano ed è impensabile che il giudice si subordini alla lettera della legge in veste di mero applicatore della stessa, come

invece diviene ovvio nel pensiero moderno.

La successiva polemica illuministica contro la figura del giudice-interprete dell’Ancient Regime, accusato d’essersi fatto

padrone assoluto e arbitrario manipolatore della legge, è a questo riguardo significativa: da un lato testimonia le infinite

implicazioni politiche e ideologiche del problema della interpretazione in questo periodo, dall’altro conferma a quali

livelli fosse giunta, nella sua tarda evoluzione, la giurisprudenzializzazione del diritto comune.

Si può concludere che l’incidenza della giurisprudenza giudiziale nel determinare le modalità di svolgimento del tardo

diritto comune è assai forte anzi, costituisce ora la principale cinghia di trasmissione di quel diritto, ed è volta ad una

duplice funzione: sia al consolidamento e alla certificazione del diritto all’interno degli Stati, sia come correttivo ad un

possibile uso indiscriminato dei poteri discrezionali.

La giurisprudenza dei grandi tribunali: esame di taluni aspetti problematici

Sono quelle sopra analizzate le tendenze complessive della giurisprudenza nei secoli XVI – XVIII. Tuttavia sono

tendenze di fondo che, nelle diverse realtà dove esigenze eterogenee producono risultati eterogenei e la giurisprudenza si

differenzia per la diversa politica del diritto che la ispira, possono subire certe oscillazioni, anomalie, impulsi divergenti o

addirittura contrari che si innestano con forza riduttiva nello sviluppo di tale giurisprudenza stessa. Qualche esempio.

La convivenza di due tendenze, entrambi forti, quella volta ad unificare l’ordinamento positivo dello Stato e quella ad

aprire questo ordinamento alla giurisprudenza di altri paesi provoca, all’interno del diritto comune, fenomeni di

particolarizzazione e simultaneamente di europeizzazione.

Ci sono tribunali che si caratterizzano per il primo filone descritto, e altri per il secondo; ciò provoca non pochi problemi

in chiave di ordine.

Vi sono poi corti che svolgono un’opera unificatrice sufficientemente coerente nel tempo in armonia con i programmi

uniformatori del potere centrale ad esso organicamente funzionali e altre le cui tendenze giurisprudenziali rivelano un

marcato atteggiamento di indipendenza nei confronti del sovrano, sviluppando una loro particolare politica peculiare

espressione di particolarismo: sono temporanei alleati ma non organi al servizio del sovrano.

Ancora, moltissimi tribunali esercitano il loro potere discrezionale prevalentemente nel rispetto delle esigenze di certezza

e di coerenza interpretativa: le rispettive desisiones sono caratterizzate da tendenziale fedeltà ai precedenti e al non

scavalcare le comune opinio giudizialmente canonizzate. Altre mostrano aspetti di arbitrarietà e, in genere, son le stesse

che non agiscono in accordo agli intenti di unificazione dell’ordinamento giuridico: utilizzano il diritto comune in modo

spregiudicato oltrepassando anche gli ampi poteri equitativi loro concessi.

Il quadro complessivo della situazione del diritto comune vede un diritto praticato dai paesi europei nei secoli XVII e

XVIII che ha le sue fonti solo in parte nella legislazione statuale, nei diritti locali e speciali, nello ius commune; rilevano

soprattutto gli usus fori cioè l’applicazione che di tali fonti fa la giurisprudenza dei grandi tribunali.

In tale fonte si ritrova, quindi, la concreta disciplina delle materie civili, penali e processuali: disciplina fondata

sull’esercizio di poteri discrezionali solo in parte limitati dai precedenti e dalle communes opiniones recepite.

Le raccolte di giurisprudenza e il loro ruolo nel tardo regime di diritto comune. La distribuzione dei principali tribunali

supremi sul continente europeo: cenni.

L’elemento consiliare prevale indubbiamente nel XVI secolo che viene definito “età dei consulenti”. Nel seicento e nel

settecento, alla cospicua massa dei CONSILIA, però si viene ad aggiungere copioso materiale giurisprudenziale tra le

fonti di cognizione: raccolte di dispositivi, motivazioni, massimari, che raccolgono la produzione giudiziale dei più

importanti tribunali, giurisprudenza che si afferma definitivamente nel XVIII secolo.

Di particolare rilevanza, tra i prodotti di tale giurisprudenza, sono i MASSIMARI relativi alla giurisprudenza di più paesi:

compilati attraverso la selezione e la elaborazione di un vastissimo complesso di precedenti raccolte di varia nazionalità,

compendiano sistematicamente le massime prodotte dal consolidarsi e dal convergere di decisiones adottate dalle più

autorevoli corti. Sono anche qualificati come summae del diritto giurisprudenziale europeo, le opre forse più espressive

della sopranazionalità del diritto comune.

Tuttavia, nonostante il ruolo di preminenza che riveste tale giurisprudenza non va contrapposta al diritto dottrinale poiché

ne è sempre un elemento.

Di particolare rilevanza fra i grandi tribunali quello della SACRA ROTA, massimo tribunale per il civile nello Stato della

chiesa e massimo organo giudicante della comunità dei paesi cattolici nelle materie disciplinate dal diritto canonico;

In Francia il PARLAMENTO di Parigi; nella penisola iberica i REGI CONSIGLI di Castiglia, Aragona e Catalogna o il

supremo Senato del regno di Lusitania; nei Paesi Bassi il GRAN CONSIGLIO d’OLANDA per le province settentrionali

e il GRAN CONSIGLIO di MALINES per quelle meridionali; in Germania il TRIBUNALE CAMERALE dell’IMPERO

in Germania, corte suprema del reich nel 1495; i 3 grandi tribunali della Sassonia di HALLE, MAGDEBURGO E

LIPSIA;

In Germania, però, mancarono tribunali capaci di sviluppare un vigoroso processo interno di unificazione giuridica

territoriale, cioè una giurisprudenza che nell’uso congiunto del diritto romano e del diritto locale, acquistasse una

uniforme impronta regionale. Pertanto la giurisprudenza ivi prodotta non fu usata come pretesto per una unificazione

interna del diritto ma come modello imitato. Furono l’università e la dottrina a conservare più a lungo, tramite l’attività

consulente, il predominio sulla prassi.

Negli Stati italiani furono centri maggiormente creativi i due SENATI REGI in SAVOIA e in PIEMONTE, la ROTA

FIORENTINA, la SENESE e la LUCCHESE, il SACRO REGIO CONSILIO nel regno di Napoli, la REALE UDIENZA

di Cagliari, la ROTA CIVILE e CRIMINALE nella repubblica di Genova, il prestigioso SENATO di MILANO, i

tribunali veneziani della QUARANTIA.

Nel novero di questi tribunali europei si distinguono le corti la cui giurisprudenza è univoca espressione di un’unitaria

autorità legislativa centrale e le corti che sviluppano la loro giurisprudenza in maniera indipendente dal potere sovrano,

(come accadde in FRANCIA).

Con questi caratteri pratici e per un periodo di tre secoli, il MOS ITALICUS si sviluppa fino alla codificazione, in

maniera lenta ma mai stagnante.

Il diritto comune, reso operante dal mos italicus continua a crescere: come un fiume lento che si avvia alla foce, trascina

nelle proprie acque tutto ciò che, dall’origine in poi, vi sia confluito; nulla si disperde o è abbandonato.

Diviene oggetto di speculazione per nuovi movimenti, come l’umanesimo (mos gallicus) e il giusnaturalismo:

speculazione storica e filologica nel primo caso, razionalistica e sistematica nel secondo.

Ma non è più l’Italia il crogiuolo di queste nuove dottrine; lo sono Francia, Olanda, Prussia e Austria.

In Italia queste correnti innovatrici sono poste piuttosto in ombra dal bisogno di strumenti miranti alla certezza giuridica:

si affiancano o si subordinano così al perdurante mos italicus senza mai poterlo integralmente sostituire.

Capitolo 9. L’umanesimo giuridico e la scuola culta.

“Umanesimo” medievale e umanesimo rinascimentale nel mondo del diritto.

Durante l’umanesimo rinascimentale si origina un pensiero giuridico che ripudia la tradizione scientifica portata al

culmine dai Commentatori.

Tuttavia questo distacco non è netto né irriducibile: si può cogliere un processo evolutivo nel segno della cultura classica

fra Medioevo ed età moderna.

Analogo discorso per il pensiero giuridico.

Per quanto il pensiero moderno si fondi nell’umanesimo rinascimentale, l’alveo generatore della giurisprudenza moderna

è ancora quello medievale.

Seppur il rinascimento consista nella “scoperta dell’uomo e del mondo, la speculazione giuridica umanista si compie sui

fondamenti del corpus iuris. Difatti se la definizione dell’Umanesimo è la scoperta dell’uomo, l’Umanesimo nel mondo

del diritto allora era cominciato con Irnerio che aveva scoperto un diritto, secondo Ermogeniano, costituito “hominum

causa”.

Ad ogni modo vigeva una certa continuità che lega medioevo ed età umanistica e moderna e la consapevolezza che lo

spirito di entrambe le epoche si rivolge a contenuti comuni; ma, per quanto l’oggetto degli studi possa essere identico, non

lo è il modo con cui l’oggetto fu visto ed interpretato e ciò permette di individuare storicamente quelle età.

La filologia e la storia alla riscoperta del corpus iuris: fermenti e polemiche dell’umanesimo letterario

Una speculazione umanistica specificatamente giuridica sui testi del corpus iuris, condotta attraverso l’attività di una

SCUOLA UMANISTICA (O CULTA) DEL DIRITTO, si dispiega solo nei primi decenni del secolo XVI, con la

comparsa dell’eminente figura di Alciato. I nuovi presupposti per accostarsi ai testi romani sono già, invece, operanti nel

secolo precedente: vi è l’esigenza di un ritorno ai modelli culturali dell’antichità classica, di una riscoperta della

personalità umana nella sua integralità esistenziale e nella sua originalità, di recuperare il passato nella sua forma

storicamente genuina attraverso un ripristino filologico dei testi antichi.

Il corpus iuris,in precedenza “sequestrato dai giuristi” e trattato alla stregua di un intoccabile e autoritario testo

normativo, acquista dunque un valore inestimabile per gli umanisti, monumento dell’antichità romana; non più un sacro

compendio di norme imperative, di un diritto del presente da applicare senza discutere ma un libro che deve essere

filologicamente storicizzato e recuperato proprio per rendere testimonianza alla sapientia dei romani.

Riguardarlo come Glossatori e Commentatori hanno fatto significa, agli occhi degli Umanisti, mascherare da codice

vigente un testo che ha lo stesso valore di un’opera di Varrone o di Cicerone.

Ed ecco che riaffiorano così manoscritti della giurisprudenza romana estranei al corpus iuris, fonti antiche pressoché

ignorate, in cui i giuristi si rituffano e di cui scrivono trattati e studi di critica filologica come il De verborum

significatione di MAFFEO VEGIO o l’Elegantiae latinae linguae di LORENZO VALLA.

Giuristi come ANGELO POLIZIANO e LUDOVICO BOLOGNINI intraprendono l’opera di revisione filologica del

corpus iuris nonché la comparazione tra l’antico manoscritto del Digesto e il testo utilizzato da Glossatori e

Commentatori.

E’ pertanto comprensibile un rifiuto nei confronti dei giuristi medioevali e dei bartolisti, ritenuti barbari ignoranti privi di

nozioni storiche e critiche che hanno pasticciato rozzamente sui testi giustinianei interpretandone le parole come se

fossero state scritte il giorno prima e costruendovi appresso glosse e commenti nel modo più orribile e incolto.

Tale atteggiamento di polemica domina il Quattrocento e raggiungerà gli estremi in pieno XVI secolo, divenendo una

tradizione consolidata e d’obbligo. Non stupisce che VALLA definisca “cigni”: Sulpicio, Varrone, Scevola, Ulpiano,

Cicerone, e “oche”: Bartolo, Accursio e Dino, e che tutta la schiera di umanisti maggiori e minori alimentino una

letteratura accusatoria contro la rozza giurisprudenza del Medioevo e il Bartolismo che non accenna a scomparire: da

AMBROGIO TRAVERSARI, il FILELFO, GIOVANNI FORTEGUERRI, ANGELO POLIZIANO e l’allievo PIETRO

CRINITO.

Dai letterati ai giuristi, dall’Italia alla Francia. La battaglia umanistica cambia terreno. I grandi giuristi

dell’Umanesimo

Il culto per l’antichità generò la penetrazione storico-filologica dell’umanesimo letterario nel mondo del diritto e in

particolare in quel diritto romano classico che Giustiniano fu accusato, sempre dagli Umanisti, di aver manipolato e

sottratto ai posteri. Ciò sommosse, mettendo in discussione, l’autorità stessa del corpus iuris quale giustizia eterna e

universale e normativa vigente e attuale.

Mettere a fuoco e razionalizzare questi argomenti spettava alla scuola CULTA, il cui fondatore di un indirizzo umanistico

specificamente giuridico fu ANDREA ALCIATO. Alciato, pur formatosi in ambiente italiano, alla scuola del commento e

perfetto padrone del mos italicus, per il metodo storico filologico professato e per gli interessi perseguiti nella sua

produzione scientifica, incontrò molte resistenze in Italia, tanto da decidere di trasferirsi in Francia. La sua presenza

presso l’Università di Bourges fece emergere tale scuola come centro per eccellenza dell’indirizzo culto ma segna anche

l’esplosione dell’umanesimo giuridico fuori dall’Italia con feconde manifestazioni scientifiche della nuova corrente del

mos gallicus

Con l’ALCIATO, si compone “il grande triumvirato” dei primordi dell’umanesimo giuridico formato da: ALCIATO, il

francese GUGLIELMO BUDE’ e il tedesco ULRICO ZASIO.

La storicizzazione del diritto romano. L’Antitribonianus di Francesco Hotman

Il movimento umanistico nasce quindi in Italia, si sviluppa poi in Francia e si propaga in Europa sotto l’appellativo di

MOS GALLICUS, svolgendosi contemporaneamente su due tipici filoni fondamentali: da un lato, attraverso l'impiego

dell’esegesi filologica, tende ad una storicizzazione e ad una relativizzazione del diritto romano; dall'altro, genera una

spiccata tendenza alla costruzione sistematica del diritto, inteso come un edificio dogmatico di principi, di norme, di

istituti da coordinarsi secondo un metodo razionale, anche fuori dai criteri giustinianei di collocazione delle materie.

Se prendiamo in considerazione la prima linea di sviluppo, ci accorgiamo che a liberare la compilazione giustinianea dalle

incomprensioni interpretative medievali, è stato proprio il mos gallicus in “obbligata” contrapposizione a quello italiano.

Gli attacchi polemici dei Culti ai metodi ritenuti sofistici della giurisprudenza medievale e bartolistica, furono, infatti, di

una violenza inaudita, come già le accuse dell’umanesimo letterario. Definirono i bartolisti degli asini ultramontani

poiché, come Budè sottolineò, come potevano essere descritti coloro che ritenevano le leggi giustinianee cadute dal cielo

e non scritte e concepite da un uomo?

Non mancano numerose polemiche e colorite definizioni; basta ricordare chi in questo periodo sono “condannati”

parecchi esponenti giuridici precedenti finanche Giustiniano e Triboniano, rei di aver frammentato e confuso il grande

patrimonio giuridico della romanità classica.

Spicca il volumetto di HOTMAN, l’Antitribonianus, all'interno del quale ritroviamo attacchi ingenti a giuristi precedenti

ritenuti plebei e ignoranti, specialmente Triboniano. Il nocciolo di tale summae di polemiche consiste in un’istanza molto

più rivoluzionatrici di semplici accuse.

Egli riteneva che il diritto di Giustiniano fosse superato ed inattuale per essere applicato ad un mondo storico che aveva

ben altre esigenze organizzative quanto a strutture politiche e prassi giuridica e che fosse inutile cercare di resuscitarlo per

renderlo applicabile.

Bisognava invece che una commissione di uomini di Stato e di giuristi fosse incaricata di trarre dal diritto romano quanto

ancora vi fosse di vivo e irrinunciabile e con esso, sulle basi della filosofia, della legge mosaica e delle consuetudini del

regno, compilare in lingua francese uno o due buoni volumi di norme semplici e chiare che sostituissero la molteplicità

delle leggi e delle interpretazioni, ponendo fine al caos giurisprudenziale creato nei secoli dagli interpreti del corpus iuris.

Il programma dello Hotman, si risolveva, dunque, in una drastica proposta di semplificazione in un codice di tutto il

diritto francese, pubblico e privato, cioè in uno dei primi veri propri progetti di “codificazione” nazionale.

Essa rivelava così che tanto accanito disprezzo contro Giustiniano, aveva un preciso aggancio nella situazione politico-

giuridica del presente e che mirava ad una uniformità giuridica nazionale e ad una nazionalizzazione del diritto

corrispondente pienamente allo sforzo di accentramento politico della monarchia, economico e delle strutture sociali.

Per quanto riguarda le personali idee di codificazione dell’Hotman, solo più di due secoli dopo la Francia avrebbe accolto

e attuato alcune istanze provenienti proprio dal suo pensiero, che opponeva la Bibbia a Giustiniano e che andava

predicando la fine del diritto comune, cioè la distruzione di quello che era l'orizzonte giuridico stesso della società

europea.

Il volume dell’Hotman può essere considerato come un vero e proprio manifesto delle nuove dottrine sulla storicizzazione

del diritto romano e sulla codificazione, il cosiddetto antitribonianismo. In esso si percepisce netta la preparazione ad una

svolta del pensiero giuridico.

La difesa del mos italicus e i dialogi di Alberico Gentili: i “barbari” rispondono alle accuse umanistiche

Da parte sua il MOS ITALICUS, che comunque in Italia e in Germania andava continuando impavidamente a

predominare, non rimase senza robusti paladini. Gli esponenti del tradizionale metodo del commento trovarono il

massimo difensore nel giurista italiano ALBERICO GENTILE.

Nei suoi De iuris interpetibus dialogi sex, egli riconosceva la fondatezza di alcune critiche lanciate dai Culti ai bartolisti,

pur riconfermando quella che era a suo avviso la sostanziale e superiore bontà del mos italicus; egli concluse quindi che

era necessario emendare storicamente e filologicamente la preparazione scientifica dei bartolisti nonché i risultati della

loro attività interpretativa; fondamentalmente però l’impostazione metodologica doveva rimanere quella tradizionale,

impiegata con libertà scientifica e con il rispetto dovuto alla verità storica e al latino. L’esatta comprensione del

disposizioni del corpus iuris non doveva rimanere fine a se stessa ma doveva servire come accesso alla principale attività

del giurista che era quella di far funzionare le norme romane della pratica della vita giuridica quotidiana.

Seguire in toto il mos gallicus avrebbe significato tramutare l’accessorium in principale, ovvero ridurre la scienza

giuridica ad un preziosismo teorico praticato da esigua casta di eruditi.

Nei tribunali, secondo il Gentili, non serviva tanto l'ornamento storico-filologico, ma un robusto e realistico senso

giuridico che permettesse di comprendere la norma nella sua pratica funzionalità è che desse la possibilità al

giureconsulto di risolvere secondo giustizia il caso concreto.

In sostanza, al Gentili, l’atteggiamento dei Culti appare alquanto unilaterale. Accettare un metodo che svigoriva il corpus

iuris, isolandone varie parti e facendone così risultare antinomie e lacune anziché colmarle significava, per lui, avviarsi

verso un avvenire di incertezze.

La sua opera viene definita “un grido di allarme”. In egli vige quello “spirito di sistema”, una sorta si senso pratico

spiccatamente conciliativo del mos italicus che non sarà senza peso nel fenomeno di persistenza in Italia dello stesso mos

italicus.

Lo stesso senso pratico e professionale alitante nel mos italicus impedì l’accoglimento della tesi degli Umanisti e, talvolta,

furono gli studenti stessi ad esigere l’insegnamento del metodo bartolistico contestando quello svolto secondo il mos

gallicus.

Questo si ritiene sia stato un metodo per il diritto teorico contrapposto all’opera pratico-giuridica del mos italicus.

Questa contrapposizione tra teoria e pratica è, tuttavia, superficiale e non spiega a fondo perché in nessuna nazione

europea il mos gallicus si sostituì in toto al mos italicus. Perché?

I programmi dell’umanesimo, nato sulle rovine dell’universalismo politico e religioso del Medioevo, erano solidali con le

ideologie accentratrici dello Stato assoluto e con quello della riforma protestante e miravano all’unificazione dei diritti

nazionali perseguita con un’operazione filologica di storicizzazione del diritto romano. Storicizzazione che, valorizzando

gli elementi giuridici nazionali rafforza lo Stato unitario: la filologia era, così, utile alla politica; per cui l’espulsione di

parti del diritto romano era a vantaggio delle normative indigene.

Tali programmi, proiettati in Italia, risultano però impensabili così come il mos italicus appare preminente.

Questo perché la frammentazione in principati, repubbliche e domini stranieri si riscontrava anche nel diritto che mancava

di ideologia unitaria né tantomeno i singolo ordinamenti avevano la forza di realizzare un’unificazione giuridica capace di

prescindere dal diritto comune.

Nell’assenza di un tribunale centrale superiore ed operante indipendentemente dal diritto locale, anzi, era unicamente il

diritto romano, come diritto comune vigente in più principati, ad assicurare una certa uniformità giuridica.

Simile la situazione dell’area germanica, di particolarismo giuridico e politico in cui il diritto romano e la sua

interpretazione italiana vennero recepiti in blocco costituendo il diritto secondo cui il Tribunale camerale giudicava:

anche qui il diritto romano fu diritto comune unificatore, dipendente dall’opera del mos italicus.

Nella stessa Francia non fu senza peso l’operato di giuristi dall’orientamento pratico o bartolista né mancarono giuristi

culti che sapessero maneggiare perfettamente il mos italicus.

Alla luce di ciò i conflitti che, a fondamento, ponevano la contrapposizione di teoria e pratica favecano perdere le vere

proporzioni dello scontro tra i metodi. Venne addirittura sostenuto che uomini come il Gentili combattevano per una

causa sbagliata perché non capivano il significato della ricostruzione che i Culti volevano fare per rispondere

essenzialmente ad un’esigenza loro e del loro tempo, non universalistica ma nazionale.

Tale incomprensione poteva non giustificarsi alla luce del fatto che i tempi lavoravano più per le idee umanistiche; lo era,

invece, se visto dai rispettivi punti di vista: quello del Gentili che conoscendo la situazione italiana non poteva

obiettivamente intendere e quello degli Umanisti che non comprendevano la vitale funzione del metodo bartolistico né il

genio da cui scaturiva.

Il filone sistematico dell’umanesimo giuridico

Nella cultura giuridica umanistica accanto all'indirizzo storico-filologico si affiancò un orientamento sistematico, volto a

riordinare organicamente i concetti giuridici, delle norme e gli istituti secondo un ordine razionalmente ed esteticamente

più valido del cosiddetto “ordine legale di Giustiniano”.

Anche questa indirizzo rispondeva da un lato al bisogno di libera chiarificazione critica dell'apparato di Giustiniano,

dall’altro al rinnovamento sistematico della scienza giuridica che superasse l’analitica e casistica giurisprudenza

tradizionale.

Tale rinnovamento sistematico fu incoraggiato dalla tradizione tramandata da Aulo Gellio e derivante da Cicerone.

In sostanza si voleva mettere a disposizione non solo di giuristi ma anche agli studenti di diritto un prospetto panoramico

del diritto che si sostituìsse al precedente ritenuto troppo scomposto, analitico e dispersivo e fosse armonico, semplice e

chiaro.

L’attività sistematica degli umanisti culminò nell'opera del francese UGO DONELLO, il DONEAU, nei suoi

Commentarii di diritto civile in 28 libri che costituivano la prima autentica trattazione sistematica del mondo moderno.

Tuttavia, da tale opera come, in genere, da tutte le costruzioni sistematiche degli Umanisti non esulava il mos italicus di

cui un aspetto è notevole: l’influenza esercitata dal classico schema gaiano (personae, res, actiones) in cui erano

organizzate le istituzioni giustinianee.

I Culti, pur disprezzando i criteri di distribuzione delle materie che presiedevano al codice e al Digesto, non riuscivano a

rendersene indipendenti.

Tali tendenze facevano scorgere un filo che colegava ai grandi sistemi giusnaturalistici successivi, come Domat, a loro

volta premessa dottrinale alla codificazione napoleonica. Anche seguendo il filone sistematico, dunque, si fa viva l’idea di

un nuovo terreno culturale, quello delle codificazioni: un nuovo ordine dottrinale del diritto richiamava un nuovo ordine

legislativo che fosse ugualmente unificante sul piano legale, non solo su quello scientifico.

Parte Seconda. Il diritto comune nell’età dell’assolutismo

Sezione Prima. La situazione delle fonti del diritto positivo.

1. La crisi del diritto comune e la situazione di particolarismo giuridico nell’europa moderna (sec. XVI –

XVIII)

L’accentramento assolutistico del potere statuale e la crisi di certezza del diritto comune.

Il diritto romano elaborato dalla giurisprudenza medievale fu, a diverso titolo e con varietà di vicende, elemento vitale

dominante nell’esperienza degli ordinamenti politici europei. In ciascuno di questi la presenza del diritto romano diede

vita a quel caratteristico sistema di fonti giuridiche qualificato come regime di diritto comune.

Tale diritto era ovunque contrapposto ai vari diritti locali e particolari che in ogni paese erano vigenti, o quantomeno, era

utilizzato per completarli laddove essi presentavano lacune, realizzando un’uniforme consolidazione.

Ma col progressivo accentrarsi dello stato moderno il concetto di diritto comune, di un regime pluralistico delle fonti e di

una sua gestione giurisprudenziale, iniziò ad entrare in crisi.

Cominciò ad opporsi ad esso un concetto di diritto come legge dello stato sovrano nonché l’immagine dello Stato stesso

produttore esclusivo e autoritario di norme giuridiche anzichè conservatore di molteplice diritto precostituitogli; lo stato

quindi, stava diventando unica fonte del diritto. La politica assolutista, volta a raggiungere il pieno controllo

dell'ordinamento positivo e della gestione del diritto, si avviò a risolvere il problema dell’unificazione giuridica da essa

generato facendo leva sull’intervento legislativo statuale anziché su un programma di riordino e certificazione del regime

di diritto comune poiché questo era pur sempre largamente giurisprudenziale ed evolventesi da secoli senza alcun

intervento del legislatore. Come tale, lo ius comune:

1- Era sentito come un diritto sovrabbondante e controverso, il cui dettato passando per l’interpretatio si

decomponeva in un fascio di opinioni dottrinali diverse, dalle quali il giudice traeva la regola per il caso singolo

con procedimento, di conseguenza, incerto e arbitrario.

2- Era stato ed era monopolio dei giuristi, a cui ne era stata completamente affidata l'evoluzione. In questo modo

non era riconducibile ad assoluti canoni di certezza giuridica.

3- Pur potenzialmente completo, si sosteneva su una base legale storica che necessitava di continuo di essere

mantenuta a livello del presente, attraverso un'opera di interpretazione creativa e di integrazione con le fonti

giuridiche del presente.

Diveniva così sussidiario di diritti preminenti in vigore a carattere generale o in particolare che esso integrava e da cui era,

a sua volta, integrato.

Il suo uso non poteva così non essere condizionato da una normativa locale rispondente a bisogni tecnici e specifici ma,

soprattutto, esso presentava nodi che generano l’esigenza di certezza: mancanza di semplicità e di compendiosità nonché

assetto casistico e controverso.

Il problema della certezza si presenta sempre in termini di urgenza se si affermano ideologie e dottrine secondo cui la

“gestione” del diritto e la garanzia della sua certezza debbono essere compito del legislatore statuale, come nel caso della

società del tardo diritto comune. Se, tuttavia, prevalgono ideologie e dottrine secondo cui devono essere i giuristi a

risolvere questo problema, le varie risposte giurisprudenziali sono espressione di un buon equilibrio fra ordine giuridico e

attese sociali: è questo il caso della società medievale .

La complessità del corpus iuris e le difficoltà di una sua applicazione come legge vigente, avevano aperto la strada ad una

attività interpretativa. Obiettivamente, il corpus iuris era divenuto poca cosa se raffrontato alla massa di opere dottrinali

generatesi nei secoli sulla sua base.

Dalla sterminata letteratura dottrinale accumulatasi fino al XVI secolo emergeva pur sempre la GLOSSA e gli autorevoli

COMMENTARII, ma ora chela letteratura consiliare e giudiziale si dilatava all’estremo e l'attività universitaria in crisi

aveva ceduto il passo ad una produzione essenzialmente pratica, la presenza di questi “libri di autorità” non era più

sufficiente a suggerire criteri di certezza.

Come osservò Ludovico Antonio Muratori si era oramai innescato quel meccanismo del processo degenerativo del regime

del diritto comune; d’altra parte i disegni statalistici postulavano il richiamo al sovrano di ogni potere politico e

normativo. Quest’ultimo si ritrovò di fronte ad un ordinamento avviatosi a perdere quelli che erano i suoi crismi di

certezza: il parere dei giuristi, divenuto privata opinio, e il pluralismo politico e sociale, tradotto in patologico

particolarismo.

Il lungo cammino e il lento chiarirsi dell’idea di codificazione nella cultura giuridica europea: cenni anticipati

Questi inconvenienti aprirono la strada, nella cultura giuridica europea, alla codificazione.

L’idea di un codice che in ogni ramo del diritto sostituisse in blocco il pluralismo e il disperso regime di fonti di diritto

comune e che costituisse un razionale, organico sistema di norme prodotte dallo stato fu, alla fine del XVIII secolo

totalmente anteposta e privilegiata rispetto alle soluzioni di semplificazione e certificazione del diritto basate sulla

tradizione.

Tuttavia, le dovute difficoltà tecniche fecero sì che la concreta attuazione di un tale programma si dilazionasse per quasi

tre secoli, ricevendo solo dall’assolutismo illuminato e dalla rivoluzione francese la spinta decisiva.

La lotta dell’assolutismo per la statalizzazione e l’accentramento della giurisdizione incontra tenaci resistenze.

Quest’unificazione politica dell’assolutismo post-medioevale ha favorito quella di unificazione giuridica, ma ha solo

annunciato e preparato l’idea di codificazione. Il lungo processo storico attraverso cui si passò dal sistema del diritto

comune a quello del diritto codificato giunse al suo stadio risolutivo attraverso momenti intermedi caratterizzati da

soluzioni parziali, fu solo astrattamente unitario poiché intercorsero crescenti interferenze ideologiche attraverso motivi

culturali sempre nuovi: solo al tramonto dell’assolutismo si giunse al completo rinnovamento generale delle norme per

ciascun ramo del diritto con conseguente soppressione dello ius commune.

Le motivazioni politiche e giuridiche di partenza, pertanto, non bastano da sole a spiegare il fenomeno della codificazione

nelle sue mature proporzioni conclusive ma sono, tuttavia, utili a comprendere il fenomeno della scomparda del diritto

comune sul continente europeo, nel suo complesso.

Il regime di diritto comune fu affossato definitivamente dalle ideologie di certezza incarnate dai codici europei, non solo

perché questi si presentavano come strumenti più compendiosi ma anche perché in una società con un’economia e una

cultura che cercava certezze, soprattutto nelle leggi, e quindi diversa da quella del passato non vi erano rispondenze alle

esigenze unitarie dell’assolutismo né a quelle egualitarie del liberismo.

Aspetti del particolarismo giuridico nel tardo regime di diritto comune: considerazioni sulla situazione degli ordinamenti

italiani.

La norma positiva è straordinariamente complessa in una situazione di particolarismo giuridico, dove vi è mancanza di

unità del diritto e coesistono un diritto comune (romano-canonico-feudale), un diritto regio o principesco e più diritti

particolari.

Il quadro delle fonti tra la fine del secolo XVI e del secolo XVIII (periodo d’ANCIENT REGIME) può costituire una

base di riferimento.

La distinzione fondamentale che caratterizza il diritto positivo è quella fra un DIRITTO COMUNE, applicabile in via

sussidiaria, e più DIRITTI PARTICOLARI, da applicarsi con precedenza sul comune poiché “ius particulare praevalet

iuri magis generali”.

Questo rapporto fra norme comuni e particolari è ancora reso più difficile dalla presenza di altri diritti che vengono ad

inserirsi tra i primi due; basta far riferimento al diritto FEUDALE, da isolare nell’ambito dello ius commune, che si

contrappone come normativa generale ad alcune particolari consuetudini e ai privilegi vigenti in non pochi territori ricchi

di feudi, e al diritto canonico che, però, risolve a proprio vantaggio la contrapposizione con lo ius proprium , col solo

limite dell’ingerenza sovrana.

Quindi tra il diritto comune e i diritti particolari non v’è legame più diretto come in età medievale.

Nel regime di diritto moderno tale coordinazione subisce l’interferenza della legislazione sovrana e principesca che come

normativa generale dello Stato e lex superior ha precedenza assoluta su tutte le altre fonti concorrenti, tollerate solo

laddove con essa non contrastino o laddove essa non sia intervenuta. Di conseguenza risulta rovesciata la precedente

formula: “lex superior derogat legi inferiori”.

Il problema del coordinamento delle fonti e il faticoso funzionamento della legislazione sovrana.

Al primo posto nella gerarchia delle fonti si pone il diritto generale dello stato, consistente nei precetti di provenienza

sovrana. Nel secolo XVI le sue norme costituenti presentavano una duplice condizione di assetto: in prevalenza si

trovavano in una situazione di dispersione e di accumulazione naturale, in minor parte si presentavano in assetto di

precostituita consolidazione, in quanto ordinate in conclusi corpi normativi.

In quest’ultimo caso tali corpi normativi potevano consistere in testi organici di promulgazione relativamente recente ma

anche meno recente o addirittura in corpi di legislazione medievale mantenutisi in vigore in singoli territori.

Dopo il XVI secolo furono tali corpi consolidati a costituire i soli nuclei unitari di diritto generale in quasi tutti i territori

italiani mentre la parte più abbondante si trovò in condizioni di dispersione e frammentazione.

La massa della legislazione sovrana era integrata, in via sussidiaria, dal diritto comune che, sorretto dal placitum

principis, colmava le sue lacune attraverso la prassi giudiziaria di uno o più tribunali centrali, la cui uniformità era

innegabile ma altrettanto arbitrale.

L’arbitrio dei magistrati nella decisone del caso concreto e la conseguente possibile contraddittorietà delle decisioni via

via adottate potevano derivare:

1- dal carattere frammentario, sovrabbondante e incoerente del diritto di provenienza sovrana nonché dalla

situazione di dispersione e disordine in cui esso si presentava;

2- dalla conseguente incertezza delle sue linee di saldatura con lo ius comune e quindi dalle notevoli difficoltà di

trovare un coordinamento, caso per caso, dei due sistemi normativi;

3- dalla mancanza di ordine nello stesso diritto comune, ormai sempre meno riducibile ai testi legali del corpus iuris.

E in aggiunta a tutto questo, il complesso del diritto positivo vigente a titolo generale nel territorio dello stato (risultante

dal diritto di provenienza sovrana cosi come affiancato dallo ius comune) era in parte derogato dal diritto canonico,

spesso attraverso deroghe per nulla pacifiche, cagione di forte contrasto fra gli ordinamenti normativi di Stato e Chiesa.

Inoltre, il diritto generale operava in coordinamento con i vari diritti particolari e il che accentuava la situazione di

incertezza. Seppur questi erano oggetto di continua revisione e livellamento da parte dell’autorità centrale che cercava di

ridurre le autonomie locali ma soprattutto le giurisdizioni locali e seppur tali statuti avessero, a fondamento, il placitum


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Riassunto per l'esame di Storia del Diritto Medievale e Moderno, basato su appunti personali e studio autonomo del testo Storia del Diritto Moderno in Europa, Cavanna consigliato dal docente Errera. Gli argomenti trattati sono i seguenti: l’età di nascita della scienza giuridica moderna, le vicende storiche del concetto di diritto comune nella teoria delle fonti fra Medioevo ed età moderna.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher valeria0186 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Storia del diritto medievale e moderno e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Magna Graecia - Unicz o del prof Errera Andrea.

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