Riassunto esame Storia del Diritto Medievale e Moderno, prof. Errera, libro consigliato Storia del Diritto Medievale e Moderno, Cavanna

Il diritto comune nel XVIII secolo

Ciascuna norma si decomponeva in un fascio di opinioni dottrinali diverse dalle quali il giudice traeva la regola per il caso singolo con procedimento incerto ed arbitrario.

Era il monopolio dei giuristi, cui ne era completamente affidata l'evoluzione: si presentava perciò come un diritto connesso ai principi opposti al nascente dogma statualistico.

Pur essendo un sistema normativo completo, si sosteneva su una base storica che necessitava di continuo, d'essere mantenuta a livello del presente. Il diritto comune diventava necessariamente, in qualunque ordinamento, sussidiario di diritti preminenti. Il suo uso non poteva non essere condizionato da una normativa locale rispondente ai bisogni recenti; per cui comunque, se esso poteva assicurare uniformità giuridica, non era in grado di eliminare la molteplicità delle fonti particolari. Ma soprattutto esso presentava quei caratteri che generano l'esigenza di certezza.

Il problema della certezza si...

presentava in termini di urgenza. Se tuttavia prevalgono ideologiesecondo cui debbano essere i giudici a risolvere questo problema, le risposte giurisprudenzialisono espressioni di un buon equilibrio fra ordine giuridico ed attese sociali: è questo il casodella società medievale integrata in base a questo consenso. Se invece si affermano ideologiesecondo cui la gestione del diritto deve essere compito del legislatore statuale, allora quellerisposte giurisprudenziali non sono più efficaci: ad esse viene a mancare il consenso deiconsociati. Questo è il caso della società che vive nell'età del tardo diritto comune.Muratori mostrano come si sia innescato il meccanismo del processoLe osservazioni deldegenerativo del regime di diritto comune. I disegni statualistici dell'assolutismo non potevanonon postulare un richiamo al sovrano e ogni potere politico e normativo. Entrava in crisi il30regime di diritto comune, che si era sostenuto

Proprio sul pluralismo politico e sulla libera elaborazione giurisprudenziale. Il parere dei giuristi che non fossero i pochi giureconsulti dei grandi tribunali statuali, diventava privata opinio, e l'antico pluralismo politico si traduceva in patologico particolarismo.

II) Il lungo cammino e il lento chiarirsi dell'idea di codificazione della cultura giuridica e europea: cenni anticipati

Questi inconvenienti determinarono un progressivo farsi strada, del concetto di codificazione, concetto poggiante sull'idea di sovranità, che era tanto più semplice quanto più rivoluzionario. L'idea di un codice che in ogni ramo del diritto sostituisse in blocco il regime di fonti di diritto comune è che costituisse un organico sistema di norme prodotte dallo Stato, fu così alla fine del secolo, totalmente privilegiata rispetto alle soluzioni di semplificazione del diritto, basata sulla tradizione. Ciò non impedì tuttavia che le enormi

difficoltà tecniche di tale ambiziosa operazione innovatrice, facesse sì che la concreta attuazione di tale programma venisse dilazionata per quasi tre secoli, ricevendo solo dalla rivoluzione francese, la spinta decisiva. È tra la fine del secolo e la prima metà del XVIII secolo che la politica legislativa della monarchia europea, noi riscontriamo la presenza ideologica giuridica accentratrice alla quale dobbiamo apportare le opportune distinzioni, fra gli schemi teorici e la concreta situazione pratica in cui essa si innesta. La svolta dall'assolutismo per una statualizzazione è un accentramento della giurisdizione, per il controllo della giurisprudenza pratica e forense e per la demolizione degli ordini privilegiati, incontra tenaci resistenze. Si può osservare che l'unificazione politica post-medievale ha favorito quella di unificazione giuridica, ma ha solo annunciato l'idea finale di codificazione, idea che offriva l'unicostrumento per una totale realizzazione dell'unità giuridica. Il regime giuridico basato sul diritto comune si avviò al tramonto, definitivamente affossato dalle ideologie di certezza incarnate dai codici europei, non solo perché questi si presentavano come moderni strumenti tecnici più compendiosi e maneggevoli rispetto ai complicati congegni dell'antico pluralismo giuridico. Ma soprattutto in quanto la cultura politica europea necessitava di una società, un'economia, una cultura non più rispondenti né alle esigenze dell'assolutismo né a quelle egualitarie del liberalismo. III) Aspetti del particolarismo giuridico nel tardo regime di diritto comune: considerazioni sulla situazione degli ordinamenti italiani Prima di ripercorrere le fasi di emersione dell'idea di codificazione, è necessario che ci rendiamo conto della straordinaria complessità della norma positiva in una situazione di particolarismo.giuridico: in una situazione di mancanza di unità del diritto, nella quale coesistano un diritto comune (romano-canonico-feudale), un diritto regio o principesco e più diritti particolari. La distinzione fondamentale che caratterizza il diritto positivo in ciascuno di questi ordinamenti è quella fra un diritto comune, da applicarsi in via sussidiaria, e più diritti particolari da applicarsi con precedenza su quello comune. Innanzitutto nell'ambito del diritto comune dobbiamo isolare la parte di diritto feudale che si contrappone come normativa generale alle particolari consuetudini e ai privilegi vigenti nei territori ricchi di feudi. Dobbiamo poi concedere un rilievo egualmente autonomo al diritto canonico, anche esso diritto comune per eccellenza. Questo, col solo limite della ingerenza sovrana, può con preminenza sottrarre alla disciplina ordinaria alcune parti del diritto penale, processuale, e specialmente personale e familiare. Fra il diritto comune eutilizzando tag html, il testo formattato sarebbe il seguente:

i vari diritti particolari non c'è più il legame diretto come in età medievale. Nell'ordinamento statuale tale coordinazione subisce una netta interferenza. Questa legislazione, come lex superior, alla precedenza assoluta su tutte le altre fonti concorrenti, tollerate unicamente laddove con essa non contrastino o laddove essa non sia intervenuta.

IV) Il problema del coordinamento delle fonti ed il faticoso funzionamento della legislazione sovrana

Per chiarire come si coordinasse con le altre delle principali norme di cui si è parlato, occorre fare perno sul primo di questi complessi normativi, cioè sul diritto situato al primo posto nella gerarchia delle fonti: il diritto dello Stato.

Le norme costituenti il diritto dello Stato presentavano una duplice condizione di assetto:

1. in prevalenza si trovavano in una situazione di accumulazione naturale, in quanto abbondantemente disseminate;
2. il minor parte si presentavano in assetto di precostituita consolidazione.

In quantocompendiate in conclusi i corpi normativi. Dopo il secolo questi corpi consolidati, costituirono in quasi tutti i territori italiani e soli nucleiXVIunitari di diritto statuale, mentre la parte più recente di quest'ultimo si venne successivamente aframmentare. L'arbitrio dei magistrati della decisione del caso concreto e la conseguente possibilecontraddittorietà delle decisioni via via adottate potevano derivare: dal carattere frammentario del diritto di provenienza sovrana; dalla conseguente incertezza delle sue linee di saldatura con il diritto comune; dalla mancanza di ordine dello stesso diritto comune. ◊ A questo punto poteva soccorrere solo richiamo ad eventuali precedenti. Ma c'è di più: il complesso del diritto positivo vigente nel territorio dello Stato era in parteintegrato, in parte derogato dal diritto canonico. Infine, la situazione di conflittualità in cui si trovava il diritto generale risultava ancorfonti degli ordinamenti cui ci riferiamo era spesso influenzato da vari fattori, come ad esempio l'autorità del sovrano, l'importanza delle norme statutarie o consuetudinarie, e la prassi giudiziaria. Tuttavia, in linea generale, la legislazione del sovrano aveva la precedenza assoluta. Solo quando questa non disciplinava il caso, il giudice era autorizzato ad applicare una norma diversa. In tal caso, se la fattispecie non rientrava nella disciplina canonistica o non vi era un rinvio diretto al diritto comune, si applicavano le disposizioni statutarie o consuetudinarie. Infine, in mancanza anche di queste, si applicava il diritto comune. Va sottolineato che nella pratica giudiziaria questo schema gerarchico non sempre veniva seguito alla lettera, ma veniva influenzato da vari fattori, come l'interpretazione delle norme da parte dei giudici e la consuetudine locale. In conclusione, le fonti degli ordinamenti cui ci riferiamo erano gerarchicamente ordinate, ma nella pratica potevano essere influenzate da vari fattori.

1. Il fenomeno del particolarismo giuridico caratterizzava un tipo di ordinamento costituito da una pluralità di fonti a vario titolo concorrenti, le quali risultavano:
   • lacunose e quindi difficilmente conoscibili con certezza;
   • il complesso coordinamento;
   • non produttive di un unico diritto positivo.
2. Mancanza di certezza, mancanza di semplicità, mancanza di unità.

I primi 2 punti si spiegano facilmente. L'area di azione delle varie fonti non risultava definita: vi erano problemi di reperimento delle norme statuarie locali, il diritto comune era controverso, tale da prospettare più norme variamente utilizzabili. Non era quindi semplice,

attraverso il merocoordinamento gerarchico delle fonti, trovare dell'una o dell'altra di esse la norma precisa applicabile al caso. Nelle diverse fonti concorreva un rapporto di sovrapposizione. L'ordinamento non dava quasi mai una risposta univoca: produceva un ventaglio di norme confliggenti fra le quali era arduo accertare il precetto applicabile. L'ultimo punto: l'ordinamento giuridico complessivo non si riassumeva in un diritto unitariamente valido dello Stato, ma in più diritti positivi vigenti. Ci troviamo di fronte ad un sistema caratterizzato da una pluralità di fonti: ma non significa necessariamente pluralità di diritti. Nel nostro caso le varie fonti, approvate dal sovrano, funzionavano tutte secondo il criterio della comune subordinazione al diritto regio. L'ordinamento complessivo unitario solo formalmente, di fatto si scomponeva in più diritti differenti. E tale scomposizione si produceva in base ad un elemento di

moltiplicazione oggettivo e ad un elemento di moltiplicazione so