Riassunto esame Storia del diritto medievale e moderno, Prof. Stefano Alberto, libro consigliato A cavanna , A cavanna

STORIA

Che cosa associamo alla parola diritto?— sono regole, principi, è legato alla società (deve essere in grado di adottare

soluzioni ragionevolmente adatte alla società).

● E’ nato per l’uomo, con l’uomo, è collegato alla vicenda umana (motivo per cui è una facoltà umanistica) — umanità

del diritto.

● diritto come esperienza giuridica: il diritto è necessariamente come il linguaggio, è fatto per un interlocutore - significa

dimensione intersoggettiva plurale, ovvero una relazione tra più soggetti. Esso è fatto per l’uomo e costruito sulla / per

la persona (ius hominum causa). Il diritto è scienza tecnica , che ha come fine la società.

● Diritto come ordinamento (La legge è un ordinamento di ragione volto al bene comune)

● Immaterialità del diritto

Obiettivo: riflettere in tono giurista nell’esperienza storica, un giurista che cambia a seconda del contesto, un contesto che è

lungo, che va dalla riscoperta del corpus iuris (che si dimentica dopo che arriva in Italia), in cui in circa 8 secoli ( dal 1000 al

1800) cambia la visione del diritto.

● 1000: Intorno al 1050/1080 riemerge il corpus iuris , viene riscoperto, interpretato e insegnato nell’Università ,

diventando il diritto vivente. C’è una prima generazione di giuristi, in cui è centrale la figura di un giurista che

interpreta il testo guardando al contesto di riferimento (diritto giurisprudenziale). Esso è un fenomeno di lunga durata

in cui non c’è la legge al centro, bensì il giurista e il testo; il giurista interpreta il testo e tutti vanno a considerare come

legge ciò che il giurista ha detto (è questa la norma vincolante, che non proviene dalla legge, ma dall’interpretazione

della legge che ha fatto il giurista) . I giuristi quindi leggono il corpus iuris civilis e lo interpretano. ( un sistema adottato

in tutta Europa fino all’età dei codici). Ecco perché si parla di centralità del giurista.

DEFINIZIONE A MEMORIA DI DIRITTO GIURISPRUDENZIALE (CHE CARATTERIZZA L’EUROPA DALL'11 ESIMO

SECOLO AL 19ESIMO SECOLO) : è quel diritto che affida il suo sviluppo ad un ceto di giuristi i quali hanno l’autorevolezza

(non potere, si impone per l’autoritas, per l’autorevolezza scientifica) di far accogliere la propria interpretazione come legge. I

giuristi rispondono ai problemi concreti , che risolvono partendo dal testo romano, interpretandolo e attualizzandolo. E’ una

realtà che ormai esiste poco (ex viene utilizzato dalla repubblica di San Marino, in Navarra in Spagna, in sud Africa )

● dal 1100 a tutto il 1400: c’è una fiducia assoluta nei confronti dei giuristi, che poi col tempo comincia ad inclinarsi

● 1800: nel 1804 si assiste a una brusca cesura: diventa la legge il centro dell’ordinamento e cambia il ruolo del

giurista. Inizialmente si pensava che i giuristi non fossero più necessari, addirittura erano considerati nocivi,

l’interpretazione del giurista era vista come un ostacolo. Perseguiva infatti il mito della certezza del diritto — l’idea che

la norma sia sempre chiara, univoca (ovviamente la norma non può essere chiara, né univoca. Ovviamente però il

giurista non viene spodestato, ma tende a mantenere un ruolo centrale).

Qual’e il compito dello storico del diritto? Il suo compito è quello di problematizzare la realtà ,ha un ruolo critico, non da

dei modelli. Ha il compito di segnalare che il diritto ha già un suo vissuto.

Lo storico del diritto indica al giurista che si occupa dell’attualità, che il suo è un punto della lunga linea , che ha un passato,

ma anche un futuro.

Lo storico del diritto deve far comprendere e indicare che quel punto della linea non deve essere considerato come il

migliore dei mondi possibili, non si tratta di riproporre il passato, si occupa di fornire una coscienza critica.

Vuole far comprendere che il presente ha un passato, ma anche un futuro ( si può costruire un futuro migliore, conoscendo

.

però il passato) e dà delle reali proporzioni al punto che il collega , cioè il giurista, analizza

IL GIURISTA DEVE AVERE 2 ELEMENTI (2 dimensioni del diritto)

1. Deve essere ferratissimo nella concezione e nella preparazione dogmatico-formativa

- Fino agli Anni 70 del 900 era coltivata solo la dogmatico formativa.

Il diritto era solo un insieme di istituti e di norme, questa dimensione era stata assolutizzata, il diritto era concepito in modo

formalistico, astratto, statico, con un approccio positivistico e piuttosto limitato, e ciò aveva influenzato anche l’insegnamento

della storia del diritto.

- Adesso è cambiata tale percezione perché da un punto di vista politico - istituzionale siamo entrati nell’ordine europeo.

2. Deve avere una coscienza storicistica

Negli anni 80 si arriva a una visione storicistica. Il giurista normalmente deve avere una concezione storicistica, ovvero

che il diritto è una realtà in movimento, ha un vissuto, si muove nel tempo ( non in modo rapido) e cresce nel presente. (

STORICITA’ DEL DIRITTO). Il giurista non è né un rivoluzionario, né un conservatore.

Egli deve adattare il diritto al periodo storico corrente, egli è anche il custode del diritto, che è in continua evoluzione; egli

non è di fronte all’ordinamento, ma è dentro l’ordinamento.

La dimensione giurisprudenziale è la dimensione tipica della storia del diritto, accanto alla dimensione delle norme.

● Il giurista interpreta i codici a seconda del periodo storico nel quale si trova . La norma ha una pluralità di significati, in

ogni tempo la società mette in risalto solo uno di questi significati.

Qual’è l’effetto della concezione storicistica del diritto?

Definisce l’identità del giurista

Le leggi sono caratterizzate da lacune e lo saranno sempre.

Ci sono due tipi di lacune: statiche e dinamiche, e sono in inevitabili.

1. sono fisiologiche, determinate dal fatto che il diritto si esprime attraverso il linguaggio che sarà sempre caratterizzato

da una certa vaghezza ed è indeterminato; serve l'interpretazione.

2. Quelle dinamiche sono legate a un'incognita sul progresso, del divenire. Serve il giurista che, tramite i principi

fondamentali, può assicurare la giustizia.

Modi di colmare le lacune nella storia:

RÉFÉRÉ LEGISLATIF: sospensione del processo in caso di lacuna; il giudice affida il riempimento della lacuna al

legislatore: ciò causò una stasi dei processi in quanto tutti si affidavano al legislatore. con la creazione dei codici si impone al

giudice di giudicare il processo attraverso il codice E tutto si risolse.

ABGB : diede Vita al codice civile austriaco. In caso di lacuna ci si riferisce ai principi di diritto naturale.

CODICE ALBERINO: in caso di lacuna ci si riferisce ai principi generali di diritto (soluzione riproposta dal codice civile

italiano del 1865)

CODICE DEL 1942: ci si riferisce ai principi dell'ordinamento giuridico (diritto comune)

CODICE CIVILE SVIZZERO: soluzione nel giurista, in caso di lacune il giudice diviene legislatore sulla base della sua

autorevolezza.

CODICE DI DIRITTO CANONICO: (1918) si fa riferimento ai giuristi più autorevoli

CODICE CIVILE NAPOLEONICO: esce dalla rivoluzione francese, ha avuto una lunga fase di applicazione, tanto in

Italia quanto in Francia.

Durante la rivoluzione francese, nel 1789, viene abolito il regime feudale, successivamente i beni che appartenevano ai

feudatari e alla chiesa vengono nazionalizzati. La Francia rivoluzionaria deve far fronte alle spese e ai possibili attacchi e alle

minacce, quindi vende i beni nazionali all’asta che inizialmente vengono acquistati in piccoli lotti (per evitare un ritorno alla

feudalità).

E’ così che nasce la figura dell’acquirente dei beni nazionali, che diventerà l’imprenditore agricolo (borghese napoleonico). In

questo momento nasce la borghesia.

La rivoluzione non è stata fatta dalla borghesia, ma è stata un fenomeno trasversale e paradossalmente con la vendita dei

beni nazionali viene creata la condizione per far emergere la figura dell’imprenditore.

L’imprenditore francese è piccolo e medio proprietario , terriero , agricolo, a metà 800 diventerà imprenditore mobiliare.

In questo periodo storico i borghesi napoleonici sono i nuovi ricchi, e hanno tutto l’interesse che Napoleone, nel momento in

cui sale al potere, non restituisca i beni nè alla chiesa né ai nobili.

Art. 544 codice civile napoleonico : il diritto di proprietà è il diritto di godere e disporre delle cose nella maniera più assoluta,

purché non se ne faccia un uso proibito dalle leggi o dai regolamenti

( veniva messa in evidenza la 2 parte dell’articolo)

Napoleone muore, e dopo rimane il codice napoleonico che però, in un contesto liberale, si carica di sfumature diverse:

‘il diritto di proprietà è il diritto di godere e disporre delle cose nella maniera più assoluta, purché non se ne faccia un uso

proibito dalle leggi o dai regolamenti’

( veniva messa in evidenza la 1 parte dell’articolo e la 2 resta in ombra)

Già da qui si vede come la stessa norma può risuonare di significati diversi a seconda del contesto politico, economico,

sociale di riferimento.

———————————————————————————————————————————------------------------

La scansione temporale della storia è diversa dalla scansione temporale della storia del diritto

Il medioevo del diritto è un medioevo lunghissimo che corre dalla riscoperta del corpus iuris Giustinianeo ( 1088 ) ( dato che

a un certo punto si inabissa e rinasce quando comincia ad essere letto e insegnato, e diventa indispensabile per la società)

All’interno di questo lungo medioevo distinguiamo diversi momenti

● Dal 12esimo al 15esimo sec: ordine giuridico medievale in cui è centrale l’attività interpretativa del giurista sul testo.

(Dal 12esimo fino a metà 13esimo secolo - scuola dei glossatori

Dalla metà del 13esimo sec. Al 15esimo secolo —- scuola dei commendatori)

● Dal 16esimo sec. Al 18esimo sec: è sempre un’epoca di diritto giurisprudenziale , si assistono a numerose

innovazioni e due fenomeni culturali importantissimi:

Diritto giurisprudenziale giudiziale: il diritto giurisprudenziale viene gestito dai giudici.

➔ Umanesimo giuridico: la riscoperta del diritto romano come prodotto della storia

➔ Giusnaturalismo: l’idea di riordinare tutto il diritto romano attraverso i principi del diritto naturale

➔

● Dal 19esimo fino alla prima metà del 20esimo sec: si assiste al regno della legge

GIUSTINIANO

Giustiniano, imperatore dal 527 al 565.

Giustiniano ha come obiettivo quello di restaurare l’impero d’Occidente, crollato nel 476 d.C, sotto tre profili: religioso,

territoriale e legislativo (“legibus et armis”)

Nel 554 viene promulgato il Corpus Iuris Civilis, che contiene sei secoli di produzione legislativa.

Salva il diritto romano, ci saranno delle polemiche da parte degli illuministi e romanisti; essi diranno che lui ha distrutto il

diritto romano perché ha compiuto un’opera di sintesi e di selezione delle fonti normative romane, ha dovuto compiere una

scelta. Gli illuministi e i romanisti diranno che in questo modo non conosceremo mai quello che è stato il diritto romano

perché è fatto di antico e nuovo.

All’interno del digesto ci sono brani di epoche diverse che vengono armonizzate all’interno del corpus iuris attraverso lo

strumento dell’interpolazione.

Fa un’opera di sintesi di selezione, è un corpus iuris che è costruito, innalzato su 4 pilastri.

Nel 529 fu pubblicato il codex.

Il codice è formato da 12 libri, quando verrà poi riscoperto il corpus iuris i giuristi medievali riterranno genuini solo i primi 9

libri, gli ultimi 3 di materia fiscale non interessano e lo metteranno nell’ultimo volume del corpus iuris medievale.

Nel 533 venne creato il digesto formato da 50 libri; è un’opera di selezione e di sintesi ma anche di cristianizzazione, di

orientalizzazione nel diritto romano. Il diritto greco ha influenzato il diritto romano.

Il digesto non può essere paragonato ad un codice, ma se mai ad una sorta di raccolta di giurisprudenza. Viene considerata

la summa della sapienza giuridica per eccellenza.

CORPUS IURIS costituito da 4 pilastri:

1. Codex: qua si hanno le vecchie costituzioni imperiali.

2. Digesto.

3. Institutiones: opera didattica.

4. Novelle: qua si hanno le nuove costituzioni imperiali.

Con Giustiniano anche il digesto diviene legge, un’opera di dottrina diventa legge, un manuale didattico diventa legge.

L’intero corpus iuris viene ricondotto all’imperatore, un fenomeno di assolutismo legale.

Esso rimane comunque una raccolta di decisioni di casi piuttosto che volta di norme astratte.

Il diritto romano è importante perché esso rappresenta parte della sostanza viva del diritto odierno e ha fissato i principi

fondamentali della convivenza umana.

Rapporto giurista legge: in una costituzione del codice di Giustiniano esso dice che solo all'imperatore è dato creare leggi.

Quando poi nel 534 pubblica il digesta fa un passo ulteriore combinando pene severe per chi avesse osato sottoporre il

digesto a commento .

Il giurista secondo lui doveva semplicemente limitarsi a semplici traduzioni letterarie in greco.

REGNI BARBARICI

Siamo nel V, metà VI secolo, venne deposto Romolo Augusto. Iniziano i regni romano-barbarici.

Prima generazione: regni romano-barbarici (inizio V sec- prima metà del VI sec): E’ un momento d’incontro, i barbari a

Roma, dove lasciano la romanità solo in parte, lasciano ai romani il potere di applicare il loro diritto, ma i barbari applicano il

proprio, la cosiddetta personalità del diritto;

A metà del VI secolo per i regni barbarici inizia un momento di rottura e scontri.

Seconda generazione: regni barbarici (seconda metà del VI sec:) i maggiorenti romani vengono sterminati, cioè non ci sono

più giuristi in grado di leggere il Corpus e dunque c’è un imbarbarimento e l’unica istituzione che possa garantire la cultura è

la Chiesa.

I Longobardi in Italia occupano i territori e sterminano i romani. Arrivano in Italia nel 568, sono un popolo nomade

proveniente dalla Scandinavia. Sono il popolo della guerra (Kierkerkultur: società della guerra). Erano comandati da

Alboino.Un popolo in continuo movimento composto da 300/400 mila uomini e ad essi si aggiungono donne, bambini,

anziani, bestiame e anche persone provenienti dai territori conquistati.

Uccidevano i proprietari terrieri , coloro che utilizzavano il diritto romano, esso era infatti un diritto d’elite non era un diritto

popolare.

La chiesa è la depositaria del diritto romano; è una chiesa formata non solo dal papa, ma anche dall’opera dei vescovi e dei

monaci (età del monachesimo).

I longobardi scopriranno il diritto nel 2 novembre del 643; comprendono che bisogna stabilizzare la società stessa.

Nella società longobarda è la forza che distingue l’uomo, in essa vige la cultura della guerra.

La società longobarda era divisa in:

● Liberi: arimanni ovvero i guerrieri.

● Semiliberi: aldi ovvero i popoli barbari ,non longobardi.

● Servi: venivano considerati come cose.

EDITTO DI ROTARI (

Questo editto è una sorta di codice penale, civile e processuale)

A 75 anni dal loro arrivo in Italia scoprono il diritto, il re Rotari pubblica un editto scritto in latino.

I Longobardi arrivano dal Predil in 500.000 e irrompono come conquistatori e sterminano i maggiorenti romani lasciando in

vita solo agricoltori e lavoratori perché, essendo il popolo della guerra, non sanno coltivare.

Il 22 novembre del 643 viene introdotto l’Editto di Rotari per far fronte a quelle vertenze tra privati che venivano risolte con la

vendetta o la faida, che erano molto pericolose per la stabilità del regno. I Longobardi così scoprono il diritto. E’ scritto in un

latino rudimentale, con espressioni longobarde tradotte malamente in latino, il che fu suggerito dalla Chiesa che riesce ad

andare oltre la corazza barbara e fa comprendere come il diritto sia un valore.

E’ composto da 338 capitoli/articoli, gli obiettivi erano quelli di stabilizzare la società, rafforzare il potere monarchico (solo 2

ducati sfuggono e si rendono autonomi e sono: il ducato di Benevento e il ducato di Spoleto) e codificare il patrimonio

consuetudinario.(CAWARFIDAE)

Struttura dell’editto: (principale obiettivo rafforzare il potere monarchico)

1. Crimini politici.

2. Reati contro le persone.

3. Reati contro le cose.

4. Diritto familiare e successorio.

5. Diritto reali.

6. Obbligazioni.

7. Risarcimento danni ( per impedire la faida)

8. Diritto processuale

L’editto ha 2 obiettivi:

1. Preservare il regno longobardo (capitale Pavia): bisogna superare la vendetta personale e lo si fa attraverso il Wergeld,

cioè il principio per cui tutti hanno un prezzo a seconda dello status e in caso di danno devono essere risarciti (il massimo

per i guerrieri perché è una società della guerra, la metà per gli aldii, i braccianti non hanno alcun risarcimento e le donne

vengono tutelate in quanto generatrici di guerrieri) . Pur essendo brutale questo Wergeld è comunque una sorta di

rudimentale diritto, anche se è legato alla forza.

2. Legiferare: mettere per iscritto le consuetudini longobarde, fino ad ora tramandate oralmente. I destinatari non sono i

romani, fino al “disgelo” il diritto è solo personale, cioè i destinatari sono solo i Longobardi.

Conten