Che materia stai cercando?

Anteprima

ESTRATTO DOCUMENTO

Ciò che appare chiaro dal dettato giustinianeo è la volontà di assicurare 1) forza e valore di legge a

tutte le aggiunte, tagli, o modifiche apportate dalla commissione addetta alla compilazione; 2) alla

sua opera il carattere dell’esclusività.

Tuttò ciò che è stato detto sull’opera giustinianea serve a mettere in luce le profonde differenze di

situazioni affrontate da Giustiniano prima, e poi da Gregorio IX nella sua opera.

Con il fiorire della scuola di Bologna i canonisti si formano anche sui testi giustinianei, e da essi ne

assorbono il lessico che non esiteranno a riproporre nelle loro trattazioni o nei titoli e nelle rubriche

delle loro compilazioni. Ciò avviene non per spirito imitativo, bensì perché sono coscienti che

quella è la semantica del diritto, il suo linguaggio, di cui la civiltà si è sempre servita e di cui si

servirà ancora.

Quando Gregorio IX commissiona a Raimondo de Penafort la sua compilazione non ha in mente

l’opera di Giustiniano: il Liber Extra vuole essere una collezione di decretali modellata sulle cinque

precedenti. Si tratta di mettere insieme in modo armonico ed ordinato le decretali e le costituzioni

dei predecessori, eliminando le parti superflue; in questa ottica non sono previste aggiunte o

correzioni a cui conferire autorità legislativa, la clausola “omnia nostra facimus” non è mai

necessaria poiché la dottrina elaborata nelle scuole entra nel Liber Extra attraverso le constitutiones

pontificie e non in modo diretto come è per i responsa nel corpus iuris. Scopo principale di

Gregorio è quello di venire incontro sia agli studenti ma anche alle esigenze della pratica

giudiziaria, quindi fine principale è realizzare la chiarezza e la certezza del diritto canonico. La

volontà del Papa inoltre esprime il comando di proibire in modo assoluto l’uso nelle scuole e

l’applicazione nei tribunali di altri testi al di fuori del Liber Extra: che senso avrebbe redigere un

manuale che impone la sua applicazione e richiede una speciale autorizzazione per i manuali

successivi? Tutto ciò ha un nome: è la legge.

Il primo impatto di tale opera ha destato qualche esitazione e dubbio nei maestri. Il carattere di

unità, autenticità ed esclusività impresso all’opera gregoriana sconvolge l’assetto venutosi a creare

dopo Graziano, ma è proprio questo sovvertimento che, come afferma il Kuttner, ha segnato un

importante passo in avanti verso ciò che noi oggi chiamiamo codice.

Interessante è la notizia tramandata dall’Ostiense secondo cui le prime copie del Liber contenevano

alcuni errori che successivamente la Curia si sarebbe preoccupata di superare, pubblicando una

nuova edizione corretta. Tali errori (cd. peccata Raimundi) sono di vario tipo e di vario peso.

Il Liber Sextus di Bonifacio VIII nasce come integrazione ed aggiornamento del Liber Extra

gregoriano, e ad esso è strettamente legato in quanto si pone come sesto libro a seguire i cinque

della raccolta gregoriana. Bonifacio sa di contravvenire alla consuetudine di aggiornare la

legislazione precedente con l’annotazione in margine della novellae, e si giustifica per questo.

Tuttavia la sua scelta è stata molto felice in quanto la sua collezione è molto più vicina a quello che

oggi noi chiamiamo codice, oggi non si esita a definire il Liber Sextus come atto legislativo. Tale

libro è concepito per essere aggiunto ai cinque gregoriani, ma di fatto li completa e li aggiorna.

Nel percorso verso un corpus che non può ancora essere definito come codice, il Liber Extra

occupa una posizione di passaggio, il che ha determinato le numerose incertezze sollevate dalla

storiografia nei suoi confronti di cui si è detto. Non vi è dubbio che il Liber Extra rientri nella

tradizione delle precedenti decretali, ma ha delle indiscutibili qualità innovative non tanto per il suo

contenuto o la forma, quanto nella dimensione della sua promulgazione con caratteristiche

legislative: reinterpreta la tradizione in nome delle esigenze della pratica, ed allo stesso tempo

innova la qualità della legislazione.

VI LA NUOVA METODOLOGIA DI ALBERICO GENTILI

NEL LIBRO I DEL DE NUPTIIS (1601) 2

Fra le pagine importanti lasciate dal giurista francese Jean Gaudemet un posto centrale occupano

quelle sulla storia del diritto matrimoniale, con uno sguardo attento all’elaborazione dottrinale e

legislativa medievale durante la quale giuristi e pontefici di maggior rilievo contribuirono in

maniera decisiva a disegnare compitamente tale istituto. Con le monarchie assolute, la riforma

protestante e la controriforma tridentina si apre un nuovo capitolo nella storia del diritto

matrimoniale. L’Europa che nella fase del diritto comune classico aveva conosciuto una disciplina

unitaria del fenomeno si ritrova ora fortemente divisa e lacerata. In un contesto di mutati

orientamenti politici e sociali, l’istituto matrimoniale costituì un fertile terreno di scontro tra

giuristi, filosofi e teologi. Le stesse chiese riformate a volte presentavano ulteriori suddivisioni al

proprio interno relativamente al questo istituto.

È opportuno gettare uno sguardo alla situazione oltremanica poiché è proprio in terra inglese che a

cavallo tra i sec. XVI-XVII è attivo Alberico Gentili, anche se il suo contributo sul tema è stato per

lungo tempo trascurato.

È opportuno soffermarsi sull’analisi del Disputationum de nuptiis libri VII, e notare anche come

analizzando un’altra opera del giurista il Ad titulum Codicis Ad legem Juliam de adulteriis

Commentarius, appaiono evidenti i legami tra le due.

Non si può non notare come il De nuptiis si apre con una riflessione sull’interpre iuris, tema su cui

circa venti anni prima il giurista si era già soffermato.

Il De nuptiis è un testo di ampio respiro, che esamina tutti gli aspetti essenziali, organizzato dal

punto di vista esteriore in maniera sistematica, costituisce il punto di arrivo dell’idea gentiliana su

un tema particolarmente scottante all’epoca. Il giurista si sofferma attentamente sui profili

sostanziali e processuali del matrimonio. Particolare interesse tuttavia riveste il Libro I. Anche

questa parte, come del resto tutta l’opera, è sviluppata con il metodo della disputatio, e cioè con la

formulazione di una tesi e di argomentazioni che la confutano e la conclusione del giurista, metodo

che permette di comprendere lo sforzo interpretativo compiuto nel tentativo di conciliare posizioni

contrastanti. L’incipit dell’opera, teso a dimostrare l’importanza del diritto civile in campo

matrimoniale, è un esempio di tale metodologia. Qui si afferma che per convincimento generale le

problematiche relative alla materia matrimoniale sono regolate dal diritto canonico, poiché per la

sua natura sacramentale il matrimonio non può non tenere conto della parola di dio, e quindi le leggi

civili dei principi non possono intervenire in tale materia. Solo la chiesa sarebbe quindi l’unico

soggetto capace di intervenire in tali tematiche. Questa idea per Alberico non è la tesi da dimostrare,

bensì il punto di partenza per una sua ampia elaborazione. Proseguendo infatti si assiste al tentativo

di spiegare come l’istituto del matrimonio sia stato fatto oggetto, sin dall’antichità, di una ampia

legislazione civile alla quale i popoli si sono conformati.

La sua polemiche (specie contro l’ala puritana della Università di Oxford) giunge al punto di arrivo

nel De nuptiis. Qui infatti il giurista si pronuncia sul rapporto tra giuristi e teologi, e circa la

capacità, propria di entrambi, di potersi esprimere in materia matrimoniale, giungendo ad affermare

la competenza del legislatore laico e del giurista circa le fattispecie ricadenti nella secunda tabula

del Decalogo (cioè i Dieci Comandamenti). I teologi riterrebbero di essere esclusivamente

competenti circa la violazione dei precetti contenuti nella seconda tavola , mentre al giurista

resterebbe unicamente l’esame della compilazione giustinianea, che per il fatto di ammettere il

concubinato dimostrerebbe la sua non aderenza al dettato delle sacre scritture. L’erroneità di tale

visione dei puritani è spiegata da Alberico attraverso due argomenti: 1) si può correttamente ritenere

che anche il giurista debba utilizzare il dettato dei libri sacri; 2) non si può negare che la

compilazione giustinianea, come dimostrato nei secoli dagli interpreti, possa contenere disposizioni

oramai superate e che per tanto il suo dettato debba essere a volte disapplicato.

Vi sono però altre importanti ragioni, secondo Alberico, a spiegazione della competenza del giurista

sulla seconda tavola: esso parte dal presupposto che diritto e teologia si distinguano in ratione

subiecti e ratione finis, infatti mentre per la teologia il soggetto è dio e il fine è la realizzazione del

diritto divino, per la giurisprudenza il soggetto è individuato nell’uomo e nelle sue azioni ed il fine

3

non può che essere il diritto umano. Dunque, poiché il diritto umano è racchiuso nella seconda

tavola spetta al giurista occuparsi del soggetto e del fine che vi sono compresi.

La premessa da cui parte Alberico però potrebbe non essere del tutto vera: si potrebbe anche

affermare che il giurista abbia competenza esclusiva su ogni materia giuridica, quindi oggetto delle

sue indagini dovrebbe essere oltre al diritto umano, anche il diritto divino, che pur essendo

emanazione diretta di Dio contiene comunque delle regole di condotta. La differenza tra diritto e

teologia va quindi individuata avendo riguardo alle causae efficientes, cioè gli elementi produttori e

determinanti di ogni fenomeno: la competenza andrà dunque individuata tenendo presente i soggetti

tra i quali si instaura un rapporto. Quindi per la prima parte del Decalogo relativa ai rapporti tra

uomo e dio è competente il teologo, mentre la seconda che inerisce ai rapporti tra gli uomini non

può che essere oggetto dell’intervento del giurista.

Ovvio è che molte delle tematiche del diritto matrimoniale sino state nel tempo disciplinate dal

diritto canonico. Bisogna capire quale fosse il rapporto tra il Gentili e questa branca del diritto.

Durante gli anni di permanenza inglese esso sviluppò una forte avversione verso l’istituzione che lo

aveva allontanato dalla sua terra, e nel libro I del De nuptiis dedica alla chiesa alcune riflessioni:

attacca fortemente le decretali di Gregorio IX e le collezioni successive, e si chiede quale valore

possa oramai avere un diritto fisso ed immobile in un epoca in cui il papato contribuisce a delle

gravi divisioni come quella in Italia tra Guelfi e Ghibellini. Tutte le compilazioni che contengono la

legislazione pontificia devono essere quindi distrutte, ed a sostegno delle sue tesi il giurista

richiama a volte dei passi tratti dal decreto di Graziano, e anche dal Liber Extra. Questi richiami a

testi canonici possono sembrare una contraddizione, in quanto sono inseriti all’interno di un’aspra

critica nei confronti del diritto canonico: il Gentili spiega ciò affermando che l’opera grazianea è

l’unica fonte a cui il giurista può legittimamente far riferimento in quanto in essa sono contenuti

passi tratti dalla Patristica, fonti pressoché inesistenti nelle decretali pontificie.

L’affermazione iniziale del De nuptiis in cui si affermava la competenza sulla materia matrimoniale

del romano pontefice è così recisamente negata.

Nel libro I il Gentili si era soffermato su chi fosse competente ad interpretare i precetti contenuti

nella seconda tavola, cioè i comandamenti concernenti i rapporti tra gli uomini.

In una sua precedente opera del 1582 Alberico aveva affermato che al giurista non occorre una

profonda conoscenza del latino o del greco, della dialettica o della storia, strumenti che invece

secondo il suo interlocutore immaginario, un ipotetico teologo, costituivano il bagaglio culturale di

coloro i quali professavano la teologia. Secondo il teologo quindi, il giurista poiché privo di tutte

queste discipline non avrebbe potuto soffermare la sua attenzione su nessuna disposizione del

decalogo, che inoltre, per quanto riguarda la seconda tavola, non era mai stato oggetto di studio da

parte di quei commentatori che avevano costituito per il Gentili il modello di riferimento.

In questo ipotetico dibattito se il Gentili del 1582 potrebbe essere sconfitto, quello del 1601, del De

nuptiis, ha elaborato una costruzione utile a dimostrare la propria competenza ad interpretare i

precetti divini. Egli non è più il puro civilista interprete del diritto giustinianeo, ma si è impadronito

di un’ampia e profonda conoscenza di molte scienze, e può quindi attribuire al giurista il ruolo che

gli compete cioè quello di ricercare i principi che devono sovrintendere alle relazioni umane. Si è

trasformato da interpres iuris Iustinianici in simpliciter interpres iuris.

L’idea di giurista che il Gentili elabora nel libro I non è più, quindi, quella del puro e semplice

esegeta del corpus normativo, e di colui che per interpretare i testi legali necessita solo di ciò che la

giurisprudenza ha elaborato su quei testi, bensì quella di un intellettuale che alla luce di ampie

conoscenze si pone come sacerdos iustitiae.

I principi delle azioni umane non sono più desumibili esclusivamente dal diritto giustinianeo e dalle

altre fonti normative, ma anche da tutte quelle altre elaborazioni prodotte dalla scienza giuridica e

non solo tese a separare il bene dal male, ed a ricercare le fondamenta dell’umana giustizia. Un

ruolo questo che non può più essere affidato esclusivamente al civilista o al canonista ma al

giurisperito. 4

Il gentili nel redigere il Libro I si presenta quindi come erede della tradizione universalistica del

diritto comune e come tramite per la nuova scienza giuridica.

VII ILLUMINISMO ED INTERPRETAZIONE

GAETANO FILANGIERI E LE RIFLESSIONI POLITICHE DEL 1774

L’illuminismo giuridico condusse, come è noto, una campagna in favore del primato della legge

contro le fonti tradizionali del diritto quali consuetudine, giurisprudenza e dottrina. Da ciò nacque

un’aspra polemica antigiurisprudenziale, e cioè contro l’interpretazione dei tribunali e dei dottori.

La teoria prevalente nell’illuminismo auspicava la creazione di un ordinamento che consentisse

l’applicazione della norma ai casi concreti, senza che essa venisse prima interpretata. Al giudice,

bocca della legge, sarebbe spettato solo il ruolo di mera applicazione sillogistica di una norma al

caso concreto e, laddove fossero in esso sorti dei dubbi interpretativi, avrebbe dovuto sospendere il

giudizio e rivolgersi al legislatore per ottenere una legge interpretativa. L’interpretazione autentica

era quindi l’unica forma di esegesi ammessa.

È fondamentale in questo discorso richiamare l’Ordinanza Civile del 1667 di Luigi XIV. Essa

all’art 7 stabiliva che se nel corso di un giudizio si fossero presentate difficoltà interpretative di un

testo legislativo, il giudice era obbligato a sospendere il giudizio e rivolgersi al sovrano per avere

una interpretazione autentica. Per il Picardi ciò era “una spia significativa del disegno di imporre un

modello di legislazione senza giurisdizione”. Nel corso del ‘700 non pochi furono gli interventi di

riforma adottati nei vari regni, sul modello dell’ordinanza francese. Il più noto di essi è il Dispaccio

Reale 23 Sett. 1774 di Ferdinando IV Re di Napoli. Tale documento, opera di Bernardo Tanucci,

stabiliva l’obbligo di motivazione delle sentenze e limitava in modo considerevole il ricorso alla

interpretatio. Nel caso di dubbio o di lacuna legislativa il giudice avrebbe dovuto fondare la sua

decisione sulla base della ratio delle leggi regie o del diritto romano. Era infine imposta a pena di

nullità, la pubblicazione della sentenza.

Tali riforme, profondamente innovative, incontrarono la viva opposizione dei magistrati, ma al

contempo suscitarono la viva ammirazione degli ambienti illuministi.

Tra i giuristi che accolsero con molta ammirazione ed entusiasmo le riforme vi fu il giovane

Gaetano Filangieri, il quale dedicò il suo primo scritto Le Riflessioni Politiche, al Dispaccio

tanucciano. Il testo, scritto in un mese, immediatamente dopo l’emanazione intendeva difendere le

riforme dalle critiche sollevate dai magistrati. Secondo lui la riforma intendeva assicurare la

certezza del diritto ed impedire ogni arbitrio nell’amministrazione della giustizia: secondo lui il

senso della riforma altro non era se non ribadire il primato della legge in un governo moderato, e

per fare ciò era necessario estirpare l’arbitrio dall’apparato giudiziario. In tale processo l’abolizione

dell’interpretazione era necessaria, il giudice doveva motivare le sentenze e basarsi esclusivamente

sui testi legislativi: il linguaggio del magistrato deve essere il linguaggio della legge.

Il Cattaneo rileva come il significato del termine interpretazione nell’opera del Filangeri non è

costante, in quanto è utilizzato in due sensi: uno per indicare l’interpretazione arbitraria così come

la intendevano gli illuministi e un altro per indicare il mero procedimento comprensivo del testo

della legge. Il Filangieri non ritiene quindi che l’interpretazione alteri necessariamente il dettato

legislativo. Il divieto di interpretazione, precisa, si riferisce solo a quella arbitraria. Il giudice per

evitare ogni arbitrio avrebbe dovuto attenersi il più possibile all’interpretazione letterale. Secondo

l’autore quando l’amministrazione della giustizia diventa arbitraria essa diventa una minaccia per la

libertà dei cittadini. Il Filangieri critica anche la prassi del ricorrere all’equità nei giudizi: egli

afferma che secondo alcuni giudici l’equità sia diversa dalla giustizia, e che esso possa supplire al

rigore delle leggi ricorrendo all’equità, ma ciò è errato in quanto equità e giustizia sono concetti

inseparabili, e ciò che non è giusto non può mai essere equo. Se ai giudici si consente il ricorso

all’equità la giustizia può diventare arbitraria ed i giudici diventano despoti. Il Filangieri richiama

anche esempi pratici in cui giudizi emanati da differenti tribunali su materie analoghe si

contraddicevano a vicenda. L’autore identifica quindi equità ed interpretazione con l’arbitrio. 5


ACQUISTATO

2 volte

PAGINE

11

PESO

116.72 KB

AUTORE

flaviael

PUBBLICATO

+1 anno fa


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza (PALERMO, ROMA)
SSD:
A.A.: 2012-2013

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher flaviael di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Storia del diritto medievale e moderno e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Maria SS. Assunta - Lumsa o del prof Caravale Mario.

Acquista con carta o conto PayPal

Scarica il file tutte le volte che vuoi

Paga con un conto PayPal per usufruire della garanzia Soddisfatto o rimborsato

Recensioni
Ti è piaciuto questo appunto? Valutalo!

Altri appunti di Storia del diritto medievale e moderno

Storia del diritto medievale e moderno - Appunti
Appunto
Storia del diritto medievale e moderno - Basso e Alto Medioevo
Appunto
Diritto dell'Unione Europea
Appunto
Accesso atti amministrativi
Dispensa