Storia del diritto medievale e moderno, prof Bernardo Sordi

Fonti del diritto

Atto o fatto (normativo) che l'ordine giuridico abilita a produrre norme giuridiche.

Usi

Fatti normativi, regole di comportamento non scritto risalente a tradizioni antiche. I pilastri del diritto sono in perenne mutamento.

Disposizioni sulla legge in generale

Preleggi / Capo I: Delle fonti del diritto

Art. 1 - Indicazione delle fonti

• Le leggi;
• I regolamenti; (abrogato dal d. lgs. lgt. 23 novembre 1944, n. 369)
• Le norme corporative  uno dei primi provvedimenti del governo Badoglio.
• Gli usi.

È come una foto del passato, quello dei grandi Stati nazionali in conflitto tra loro; la legge è ancora lontana da contatti con l'estero, come su un piedistallo.

Dimensione europea

1951: Nasce la CECA (Comunità europea del carbone e dell’acciaio)  risolve le controversie tra Francia e Germania, concepita come passo iniziale di un processo federale europeo. Si può iniziare a parlare di dimensione europea soltanto nelle esperienze medievale, moderna e post-moderna, ovvero quella attuale.

1957: Trattato di Roma  istituzione della CEE (Comunità Economica Europea)

Parte seconda - Titolo V

Art. 117, comma 1: “La potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali.” Questo allarga la gerarchia delle fonti del diritto, aggiungendo le Regioni e l’ordinamento comunitario.

1970: Nascono le Regioni.

Diritto

• Non si basa o adagia su solide invarianti (salvo essere strumento di ordinata convivenza sociale), ma segue lo sviluppo della società, della comunità e deve restare coerente con essa, rispondendo alle dinamiche della società a cui appartiene.
• È sempre storicamente situato, non fossilizzato.
• Norma giuridica ≠ legge fisica  resta identica indipendentemente da spazio e tempo.
• Non è solo tecnicità, ma un concetto spirituale, è una trama ordinante dell’esperienza sociale, strumento di convivenza.
• Deve trovare un equilibrio tra i diritti di tutti.
• È una mentalità, esprime un costume e lo ordina, esprime i valori di una civiltà e così facendo la salva.

Diritto vigente

Regola che può essere totalmente applicata, in vigore, che regola i rapporti all’interno di una comunità; è anche detto diritto positivo perché con piena validità, immediatamente applicabile. È in forte relazione con la storicità del diritto, che va recuperata e che deve necessariamente essere compresa al fine di comprendere il diritto vigente, ed è in costante aggiornamento: la prima parte della Costituzione è rimasta pressoché invariata dalla sua promulgazione nel 1948, perché subisce degli adeguamenti, ma che si limitano ad adattarne l’interpretazione ai vari contesti e che non vanno mai ad intaccarne il contenuto; la seconda parte, invece, quella relativa all’ordinamento della Repubblica, gode di minor stabilità e ha subito svariate modifiche.

Limitarsi a studiare il diritto positivo ci dà uno sguardo finendo per assolutizzare qualcosa in perenne mutamento.  Non fermarsi al punto, ma cercare la linea.

Esempio: diritto inglese = “law in action”, in pulsazione e che non si imbalsama in un testo scritto; la Costituzione è come un vecchio vestito che un abile sarto rimodella continuamente. Il giurista continentale è invece più formalistico, finendo per imbalsamare il diritto vigente.

Per comprenderlo occorre:

• Superare la conoscenza istantanea
• Superare il sottile punto del vigente
• Abbracciare l’intera linea dell’esperienza giuridica

↓ Non è un continuum privo di fratture, ma è anzi piena di conflitti, una successione di diverse esperienze giuridiche teorizzato dalla filosofia idealistica tra la 1° e la 2° guerra mondiale, diverse civiltà giuridiche che hanno una propria individualità. Le principali sono:

• Antica – V sec. a. C./ IV sec. d. C.  diritto romano
• Medievale – V sec. d. C./ XIV sec.
• Moderna – XV sec. / XX sec.  offre codici, costituzioni, principali elementi dei rapporti intersoggettivi
• Post moderna - il presente

Fonti del diritto: organizzazione e compiti del sistema politico

Perché non tutti gli Stati hanno codici e Costituzioni. Durante gli anni del fascismo il diritto si basava sui codici, col tempo è andato a complicarsi e ad oggi il giurista non può limitarsi alla dimensione statale nel deliberare, ma si trova costretto a prendere in considerazione il diritto internazionale. L’ordine giuridico medievale, sul quale Grossi ha redatto un’opera, poggia su pilastri diversi da quelli attuali.

Esperienza giuridica medievale (V-XIV sec)

Il Medioevo giuridico comincia a disegnarsi negli espedienti e nelle invenzioni con i quali la società dei secoli IV e soprattutto V d.C. È detto anche “media aetas” perché un’età intermedia; dagli inglesi è comunemente definita “dark ages”. Durante tutta la vicenda medievale mancherà quella psicologia totalizzante e omnicomprensiva che sarà invece il tratto distintivo della modernità matura e la realtà socio-politica si presenterà come una frammentatissima complessità comunitaria.

Il diritto riacquista, durante il Medioevo, il suo carattere di specchio delle esigenze circolanti nella società: questo diritto non è scritto nel comando di un principe, ma è un ordine scritto nelle cose. Inizia a serpeggiare la percezione del diritto come un insieme di valori soggiacente ai superficiali rapporti sociali ed economici, un ordine riposto che funge da salvataggio della comunità. Il diritto proto-medievale è principalmente un diritto agrario, imperniato sui fatti economici fondamentali della coltivazione e della produzione.

Ha un carattere assai più ordinativo, con una genesi dal basso e connotato per una rispettosa considerazione della realtà oggettiva, che potestativo, cioè espressione di una realtà superiore e che rischia di essere una violenza sulla realtà oggettiva in quanto piove dall’alto. L’accezione medievale di “Stato” è molto diversa rispetto a come è andato definendosi nella nostra coscienza attuale ed è diventata una categoria storica dall’intensissima storicità: nell’intero arco della civiltà medievale non ci è dato di cogliere il potere politico compiuto al quale noi moderni abbiamo dato il nome di Stato.

Durante il Medioevo, si avverte l’insufficienza del soggetto singolo, che cerca di rannicchiarsi in seno a comunità ospitali e protettive. L’incompiutezza del potere causa il proliferare di società intermedie e il singolo sopravvive uti socius, cioè come membro di una comunità e non come individuo solitario, ovvero uti singulus. A questa convinzione dell'imperfezione del singolo contribuiva la Chiesa Romana, che si basava sulla salvezza molto difficile da raggiungere da parte del fedele isolato.

Alto Medioevo (V-X sec.)  Basso Medioevo (XI-XIV sec.)

Presenta dei caratteri fondanti, riguardo all’ordinamento giuridico, che permangono tra Alto e Basso Medioevo: Mostrano la differenza tra esperienza giuridica medievale (che non è comunque immobile e presenta una sua storia interna) e moderna.

1. Assenza dello Stato

• Al capillare, robusto e articolatissimo apparato di potere romano NON se ne sostituì uno di pari qualità e intensità.
• I poteri politici non si concentrano in un’unità amministrativa e si limitano ad una dimensione urbana, manca un centro politico dominativo, un legislatore che stabilisca quali siano le fonti del diritto: questo ci fa capire che legge e diritto non corrispondono e il Medioevo ci consente di riflettere su in quanti modi questi possono organizzarsi.
• Il diritto esiste, ma non è stabilito dallo Stato  PRIMA VIENE IL DIRITTO, POI IL POTERE (= può emanarne, ma non pretende di stabilire norme ordinative).
• Inserimento nella civiltà mediterranea di stirpi nordiche  caratterizzato da forti movimenti di popoli dall’Est Europa come i Longobardi, che non conosce la lingua scritta né il latino. Si ha un crollo istituzionale, non c’è un passaggio di potere e un marco primitivismo inizia a marcare il quadro dell’esperienza giuridica. Queste nuove popolazioni considerano il diritto come qualcosa legato soltanto a tradizioni, costumi e consuetudini.
• Crollo impero romano d’Occidente  crollo di una civiltà = forte calo demografico, difficoltà nel garantire sopravvivenza, arretramento della civiltà materiale; si perdono gli autori e i giuristi classici. Il diritto era centrale nell’esperienza politica classica: si studiava il diritto, iniziò a svilupparsi un linguaggio giuridico ancora oggi alla base. Questo diritto non corrisponde alla società primitiva che caratterizzava il periodo storico dell’Alto medioevo; si hanno prevalentemente permute (contratto elementare che non prevede l’impiego della moneta, es. derrate alimentari per attrezzi o utensili) e non vendite. La Chiesa romana è un’efficace supplenza dei poteri pubblici imperiali inesistenti.

2. Frammentazione politico istituzionale

• Si ha una separazione tra impero romano di Oriente (dove resta una continuità con la civiltà greca) e di Occidente.
• Cambiano i modi del comando, non soltanto chi comanda; scompare la capacità del potere centrale di controllare il territorio.
• Il potere non sparisce ma si frammenta, collocandosi in isole costituzionali (es. abbazie, castelli, torri, che si limitano a dichiarare un diritto che già esiste ma che non ne creano, non hanno una dimensione territoriale) dove si sviluppa la giustizia ma in forme molto elementari e senza coordinamento.
• Potere del principe  iurisdictio: potere complesso dove è centrale la potestà giudiziale, ma altrettanto centrale è la potestà di ius dicere, cioè di manifestare il diritto ai sudditi. Il principe sta di dover fare i conti con una costituzione consuetudinaria che avvolge nelle sue spire tanto lui quanto l’ultimo dei suoi sudditi.
• Il nuovo ordine giuridico è all’insegna del particolarismo, un ordine che non può né vuole soffocare le pretese che salgono dal particolare: le singole terre, con il loro vigoroso magnetismo giuridico, attraggono e assorbono le mille regole consuetudinarie.

3. Preesistenza del diritto rispetto al potere

• La vera fonte del diritto è il conoscitore e interprete delle istanze localistiche. Il protagonista dell’esperienza giuridica medievale è il notaio e non un legislatore, vale a dire un personaggio che non sa nulla di scienza giuridica; la pratica notarile dà forma concreta a figure di cui l’esperienza ha necessità nella quotidiana lotta per la sopravvivenza.
• Il diritto non è creato da chi detiene il potere, ma è essenzialmente tradizione e acquisisce una sua autonomia: viene invertita la gerarchia delle fonti per come viene considerata attualmente perché a dominare sono gli usi (= prassi, regole che integrano le norme del codice, come le tariffe di mediazione; nel nostro sistema hanno funzione blandamente integrativa), non ha come fonte principale l’atto normativo. Ci saranno sempre pochi atti normativi lungo tutto il Medioevo.
• Il diritto è coerente con la società primitiva, è il costume, percepito come valore della vita associata, che, essendo osservato, diventa vincolante ma non la voce del potere.
• Fatto normativo = fatto che per propria forza viene osservato nei tempi lunghi e diventa qualcosa di vincolante. Atto normativo ≠ fatto normativo  il moderno si incentra sulla rilevanza dell’atto normativo, mentre il Medioevo sulla forza del fatto normativo perché manca un legislatore nazionale.

Bobbio, importante filosofo del diritto, nel 1942 pubblica “La consuetudine come fatto normativo”  definisce la differenza tra i due termini, stabilendo che gli usi possono essere identificati con il fatto normativo. Ci apre una realtà in cui il fatto diventa regola: ad esempio, nel diritto internazionale la consuetudine diventa regola per i comportamenti successivi in quanto manca un legislatore globale.

Consuetudine giuridica: fatto costitutivo delle norme generali. Non è un atto, ma un fatto naturale che si svolge nel tempo; ripetizione di un comportamento nella consapevolezza del suo valore ordinante, in seno a una comunità piccola o grande. La consuetudine serba due caratteri fondamentali: nasce dal basso, dalla terra, senza mai separarsene e rispecchia fedelmente la realtà locale; in questo suo sviluppo localistico, la consuetudine costituisce uno strumento verso la territorialità del diritto. Nasce dal particolare e in seguito può estendersi, non è mai un comportamento solitario ma anzi esprime un gruppo. Sintetizza in sé le convinzioni e i valori che la nuova civiltà giuridica ha posto a suo fondamento al fine di vincere la propria battaglia con la storia. È l’affioramento alla superficie delle radici più profonde di quella terra e l’ordine che instaura è lo specchio di un ordine più profondo, ma non consolida artifici e arbitri bensì convenzioni.

Fonte generatrice e consolidatrice prevalente del diritto nell’Alto Medioevo

• Fattualità= ordine giuridico che si fonda su fatti, regole elementari. Il potere politico non si dedica o occupa del diritto.
• Bobbio sostiene che ci siano 2 modi di formazione di un diritto, di un’autorità sociale:
• Il primo è incosciente e involontario, il secondo cosciente e volontario; il primo coincide con il formarsi, il lento costituirsi di una tradizione (= atto che si svolge nel tempo, la sua forza è l’origine immemorabile. È come il sentiero attraverso un bosco che non è stato creato, ma si è formato dal continuo camminare di chi lo utilizza, dal pestare una traccia, e va a confermarsi ogni volta che viene utilizzato. Il sentiero in questione però non c’è fino a quando un soggetto intraprendente compie i primi passi in una certa direzione), il secondo sul formarsi di una volontà dominante (=atto puntuale, la sua forza sta nella potestà di comando).
• L’essenziale differenza è che nel fatto conta la tradizione, il comportamento tenuto per un lungo periodo di tempo, è meno formalizzato.

Consuetudine= COSTITUZIONE DEL PRIMO MEDIOEVO (=tessuto di regole non scritte ma vincolantissime perché attingono immediatamente ai valori riposti in una società; è così denominata perché costituisce le diverse comunità socio-politiche). Il diritto risiede molto più qui che non nei comandi dei vari principi, anche se dotati di poteri tirannici; questi sono anzi chiamati a un comportamento di massimo rispetto e ad una lettura attenta in quanto non sono produttori di diritto. La più importante virtù di un principe è la aequitas, cioè essere giusto: consiste nel rendere giustizia secondo quanto è scritto nella natura delle cose.

Appaiono non pochi testi legislativi redatti dai vari monarchi dell’epoca. Si tratta di leges e edicta che prendono forma da un ampio universo di mores, di costumi immemorabili, che i monarchi non osano scalfire; molto spesso sono anche leggi sparse con contenuti specifici e occasionali, testi riadattati del tardo diritto romano e hanno come oggetto temi di grosso rilievo pubblico collegati all’esercizio del supremo potere pubblico sul territorio.

4. Pluralismo giuridico

Il Medioevo vede il suo trionfo: diversi ordinamenti giuridici prodotti da diversi gruppi sociali convivono, anche se tutti insistono su un territorio soggetto a una stessa autorità politica.

Alto Medioevo

Si tratta di una realtà statica: il panorama è prevalentemente agricolo, si ha una perdita di capacità produttive dei terreni e il commercio è a base naturale. All’incirca tra il IV e il VI secolo si ha un’enorme crisi demografica dovuta al concatenarsi di guerre, epidemie e carestie. All’antropocentrismo della civiltà classica si sostituisce un reicentrismo, una centralità della res, del complesso di cose che è il cosmo.

• Oriente e occidente hanno due diverse velocità.
• Oriente: c’è continuità con l’Impero romano
• Occidente prende invece la direzione dell’Alto medioevo

Impero Romano d’Oriente

• La storia ha discontinuità, ma non si spezza come in Europa.
• Si usa ancora il latino, permangono le scuole di diritto e i giuristi.
• Si ha una consolidazione di Giustiniano I imperatore  avrà un ruolo fondamentale anche nella tradizione giuridica occidentale.

Consolidazione giustinianea = Corpus Juris Civilis

• Lavoro di consolidazione del diritto romano che si svolge a Costantinopoli dal 528 al 535 d. C.
• Consolidazione ≠ codificazione  non si presenta prima dell’avvento della frattura della Rivoluzione francese; questa è un grande progetto che...