Storia del diritti medievale e moderno I

ANALISI DEL PREAMBOLO

“We the People” -> il nucleo è costituito dal potere costituente;

È un atto di costituzionalismo moderno; 60

Conseguenze:

• Federazione / Stati;
• Divisione dei poteri: legislativo (Congresso), esecutivo (Presidente) e giudiziario (Corte Suprema).

EMENDAMENTI ALLA COSTITUZIONE

I primi 10 emendamenti alla Costituzione americana (Bill of Rights) sono stati ratificati tutti nel 1791.

I emendamento (1791): Il Congresso non potrà fare alcuna legge che stabilisca una religione di Stato o che proibisca il libero esercizio di una religione; o che limiti la libertà di parola o di stampa; o il diritto del popolo di riunirsi pacificamente, e di rivolgere petizioni al governo per la riparazione di torti.

Negli anni successivi, sono stati aggiunti ulteriori emendamenti, soprattutto dopo la Guerra civile americana (1861-1865). Un esempio è il XIII emendamento, che abolisce la schiavitù.

XIII emendamento (1865) Sec.

1: Né la schiavitù né il servizio non volontario, eccetto che come punizione per un crimine per cui la parte sarà stata riconosciuta colpevole nelle forme dovute, potranno esistere negli Stati Uniti o in qualsiasi luogo sottoposto alla loro giurisdizione. Sec. 2: Il Congresso avrà il potere di dare esecuzione a questo articolo con la legislazione appropriata.

XV emendamento (1870) Sec. 1: Il diritto di voto dei cittadini degli Stati Uniti non potrà essere negato o limitato dagli Stati Uniti o da qualsiasi Stato in ragione della razza, del colore o della precedente condizione di schiavitù. Sec. 2: Il Congresso avrà il potere di dare esecuzione a questo articolo con la legislazione appropriata. -> diritto di voto.

LA FRANCIA

PARTE I: ILLUMINISMO GIURIDICO: DA MONTESQUIEU A DIDEROT

PERCORSO INDIVIDUALISTICO FRANCESE

Quello francese sarà un percorso diversissimo da quello americano, dal momento che la Francia presenta elementi

Uniti e Francia, differenza che muove da comuni basi di partenza (elaborata da Hobbes e Locke nell'Inghilterra del '600). In Francia, il percorso individualistico sarà tormentato e comporterà la ri-progettazione del governo e della società civile. Quello francese sarà un cammino più tormentato, difficile, conflittuale, tumultuoso, turbolento (sottolineato dalle tante fasi della Rivoluzione).

1748: MONTESQUIEU, LO SPIRITO DELLE LEGGI

Nel 1748 viene pubblicato Lo spirito delle leggi o del rapporto che le leggi devono avere con la costituzione di ogni governo, i costumi, il clima, la religione, il commercio, opera del celebre autore francese Montesquieu. Si tratta di un atlante comparativo delle diverse specie di governo (repubblicano, monarchico, dispotico), in cui il regime politico diventa il filtro essenziale per la comprensione della natura delle leggi e dell'ordine giuridico. È un'opera complessa, articolata, voluminosa.

1. I modelli repubblicani: il primato è assegnato all'attivismo dei cittadini, alla costruzione di una comunità politica attiva, che Montesquieu trova presente solo all'interno di alcune piccole realtà di origine medievale (qui vi era un governo repubblicano). Esempi: le repubbliche italiane (Venezia, Genova, Lucca), Ginevra e alcune realtà olandesi. Viene sottolineata anche la grande difficoltà di organizzare repubbliche in una dimensione territoriale enormemente dispiegata (es: America).
2. I modelli monarchici: quelli di Francia e

1. I modelli dispotici: quelli del dispotismo orientale (Montesquieu offre anche una lettura e uno sguardo alla realtà asiatica e al dispotismo cinese).
2. Elemento nuovo e significativo: non si fa un'opera di studio, non si studiano le strutture degli ordini giuridici dal loro interno, ma si capisce come le leggi cambiano in base al regime politico in cui quelle stesse leggi si situano, diventandone strumento caratteristico di espressione. Le leggi cambiano al variare delle forme di governo. Il regime politico è quindi il setaccio essenziale per capire la natura delle leggi e l'ordine giuridico. Deriva proprio da questo il titolo dell'opera.
3. Lontananza dalla Rivoluzione: Montesquieu è un personaggio lontanissimo dalla Rivoluzione: appartiene alla nobiltà di toga e ha grandi poteri magistratuali (può vendere la sua carica, sfruttare la sua posizione). Tutte cose che verranno cancellate dalla Rivoluzione. Lui appartiene

garante della struttura corporata). La grande novità inglese: Montesquieu introduce nuovi sguardi: la Francia è uno dei modelli, ma non l'unico. Il tagliente sguardo comparativo di Montesquieu consente però di scoprire anche un altro e diverso esperimento politico: quello inglese (elemento nuovo per lui che è un autore continentale). Si tratta di un governo moderato che ha per fine la libertà e nel quale, a metà del '700, individualismo giuridico e costituzionalismo moderno si sono già imposti, superando l'assetto cetuale. Quello inglese è una sfida, un esperimento del tutto inedito (nel continente non esiste) che ha già consolidato da tempo quello che sta avvenendo ora in Francia. Per Montesquieu, è come se l'Inghilterra avesse fatto una fuga in avanti. Lo spirito delle leggi, libro XI, cap.V: "Benché tutti gli Stati abbiano in generale un medesimo fine, che è quello di conservarsi,

Ogni Stato possiede tuttavia un fine dominante ... la potenza ... la guerra ... la religione... la gloria. “Vi è anche una nazione al mondo (l’Inghilterra) che ha per fine diretto della propria costituzione la libertà politica”. Noi esamineremo i principii sui quali si fonda”.

Analisi del passo:

• La peculiarità inglese viene fotografata per la prima volta non da un osservatore interno, ma da un osservatore esterno, che ne valuta gli elementi di novità, gli esiti e i traguardi. L’Inghilterra si presenta come un modello costituzionale del tutto particolare;
• L’obiettivo di Montesquieu non è introdurre il modello inglese, ma solo presentarlo. Lui fa una valutazione non dalla parte dell’istituzione monarchica, ma dalla parte dei cittadini.

Un possibile sentiero: La Rivoluzione nel 1748 è lontanissima, neppure ipotizzabile. Montesquieu però già prefigura, per una opinione pubblica che anche in

Francia inizia a formarsi in merito ai «pubblici affari», un possibile sentiero di riforma e di superamento dell’antico regime.

Passaggi:

• La recezione del modello inglese tramite Montesquieu avvia anche in Francia il passaggio:
• dalla costituzione cetuale-assolutistica alla costituzione liberale;
• dalla costituzione antica alla costituzione nuova;
• dalla costituzione fondata sulla pluralità degli status alla costituzione fondata sul soggetto giuridico unico e sull’uguaglianza formale.
• La libertà, inoltre, diventa il parametro principale di valutazione di ogni governo: dal suddito al cittadino.

ART. 16 DELLA DICHIARAZIONE DIRITTI DELL’UOMO E DEL CITTADINO

L’approdo sarà l’art.16 della Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino del 26 agosto 1789, secondo cui “Ogni società, nella quale la garanzia dei diritti non è assicurata, né la separazione dei poteri determinata, non ha costituzione”.