Riassunto esame Storia del diritto medievale e moderno, Prof. Sordi Bernardo, libro consigliato L’Europa del diritto, Paolo Grossi

Corso di laurea magistrale a ciclo unico in giurisprudenza

Corso di storia del diritto medievale e moderno I (Cognomi O-Z)

Docente Bernardo Sordi

1° semestre

Anno accademico 2022/2023

Capitolo 1: Introduzione al corso

Parte I: La storicità del diritto

Centrale, in questo corso, sarà una comparazione di tipo verticale (basata sullo scorrere del tempo, su una linea cronologica), che ci permetterà di capire come il diritto si evolve. È proprio grazie a questa comparazione che possiamo cogliere la mutabilità del diritto. Al contrario delle leggi fisiche e naturali (fisse e invariate), il diritto non poggia su leggi che sono rimaste identiche nel corso degli anni, non si adagia su solide invarianti (salvo il suo essere strumento di ordinata convivenza sociale), ma conosce una continua e profonda trasformazione (è sempre storicamente situato):

• È conformato con la storia, di cui segue il percorso (muta con il variare del tempo);
• Esprime i valori di una comunità organizzata (è funzione della società e cambia al variare di questa).

Parte II: Dal punto alla linea

Durante il corso, proveremo a:

• Superare la conoscenza istantanea e il sottile punto del vigente (=diritto positivo, diritto applicato, diritto in vigore, diritto osservato, diritto che è punto di riferimento), andando oltre quest’ultimo;
• Recuperare la storicità del diritto abbracciando l’intera linea dell’esperienza giuridica;
• Non fermarsi al punto, ma ricercare la linea.

Significati espressione:

• “Dal punto alla linea” -> affiancare il punto (=studio del diritto positivo, vigente) alla linea (=studio della linea temporale); il punto deve essere confrontato con gli altri punti della linea. Lo studio del vigente è infatti indispensabile per comprendere il punto di partenza dell’esperienza giuridica di trasformazione.
• “Tornare sulla linea” -> comprendere la proiezione del diritto nel passato, nel presente e nel futuro.
• “Il punto” -> puntiforme presenza del giurista nel tempo; fa parte di una lunga linea di evoluzione, che si estende nel passato e che prosegue nel futuro.
• “La linea” -> la linea temporale da affiancare al punto presenta numerose caratteristiche:
  • È fatta di lunghi periodi senza codice ma con un ordine giuridico (Età classica, Medioevo, Modernità) e con codice (il primo è quello francese del 1804);
  • Non è un continuum (=non è continua) privo di fratture (=anzi, vive le fratture nel presente);
  • È una linea di acquisizione progressiva e crescente, sicura, connessa alla storia generale;
  • Può mettere di fronte a scelte drammatiche;
  • Non è diversa da quella della storia (anche questa è fatta di passaggi talvolta drammatici e di frattura);
  • È scandita dalla successione di diverse esperienze giuridiche, che rappresentano una civiltà giuridica con proprie specifiche individualità (valori, sistema di organizzazione, fonti del diritto e governo).
• Esperienza giuridica antica (V sec a.c./IV sec d.c.), romana essenzialmente;
• Esperienza giuridica medievale (V-XIV sec.);
• Esperienza giuridica moderna (XV-XX sec.): esperienza che più ci avvicina al punto del vigente, che più ci fornisce elementi su cui lavora il giurista;
• Esperienza giuridica post-moderna (presente).

Se le prime 3 sono già state acquisite, l’esperienza giuridica post-moderna è ancora oggi oggetto di continue interrogazioni da parte dei giuristi e di trasformazioni (costituisce il presente). Il passaggio tra esperienze giuridiche diverse non avviene per date emblematiche, ma attraverso processi secolari di transizione. L’eredità fondamentale di queste esperienze è testimoniata dal lessico giuridico. Nel nostro percorso, utilizzeremo 2 angoli di osservazione:

• L’organizzazione e i compiti del sistema politico;
• Le fonti del diritto.

Parte III: Le fonti del diritto

Con l’espressione “fonte del diritto” (dal latino fons = sorgente, elemento da cui nasce qualcosa) si indica l’atto o il fatto cui l’ordinamento riconosce la capacità di produrre norme giuridiche.

Art. 1 preleggi al codice civile

Preleggi -> Disposizioni sulla legge in generale, approvate preliminarmente al codice civile con regio decreto 16 marzo 1942, n.262 (G.U. 4 aprile 1942, n.79, ediz. straord.).

Art. 1. Indicazione delle fonti

• Le leggi;
• I regolamenti;
• (le norme corporative*)
• Gli usi.

(* Abrogato ad opera del d. lgs. lgt. 23 novembre 1944, n. 369.)

Commento all’art. 1 preleggi

L’art. 1 delle Preleggi al Codice civile (questo approvato con regio decreto 16 marzo 1942):

• È un testo preliminare, che non fa parte del codice civile ma che lo introduce;
• Ha ad oggetto l’applicazione della legge in generale: le norme generali in esso contenute stabiliscono i criteri di applicazione della legge;
• È il tipico esempio di punto del vigente (necessaria è la concezione sia del punto che della linea);
• È una fotografia dell’ordinamento al 1942;
• Elenca le fonti giuridiche di uno Stato totalitario nel pieno della Seconda guerra mondiale:
  • Le leggi (atto normativo);
  • I regolamenti (atto normativo);
  • Le norme corporative (nel 1944, prima della fine della 2° guerra mondiale, l’ordinamento corporativo viene abrogato); anche queste sono atti normativi;
  • Gli usi (fatto normativo), che nascono dall’applicazione costante di un valore o di una prassi.

Le fonti del diritto oggi

Nel 1942 mancano però alcune delle fonti che oggi costituiscono la c.d. Gerarchia delle fonti:

• La Costituzione italiana (in vigore dal 1 gennaio 1948):
  • L’art. 1 Preleggi parla semplicemente di “leggi” (non distingue la costituzione dalle leggi ordinarie);
• L’ordine giuridico europeo (risalente al Trattato di Roma del 25 marzo 1957 che istituisce la Comunità economica europea);
• L’ordinamento regionale (l’assetto regionale sarà introdotto solo nel 1970);
• Il Dpcm (Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri).

Anche le fonti del diritto sono storicamente situate e oggetto di continua trasformazione.

Capitolo 2: L’esperienza giuridica medievale

Sezione I: Le premesse

Parte I: Cronologia e caratteri fondamentali

La cronologia

Il Medioevo (V-XIV sec.) costituisce l’età di mezzo tra età classica ed età moderna: ha inizio con la caduta dell’Impero romano d’Occidente (476 d.C.) e trova conclusione nel 1492 con la scoperta dell’America. Dal punto di vista storico, la linea si arresta sul piano della civiltà materiale:

• Calo demografico;
• Diffusione delle piccole realtà rurali disperse;
• Venir meno delle relazioni culturali e commerciali.

È importante tenere a mente che l’esperienza giuridica e la storia politica e sociale non sempre coincidono. L’esperienza medievale viene solitamente divisa in:

• Alto medioevo (V-X sec.);
• Basso medioevo (XI-XIV sec.).

I caratteri fondamentali

Nell’individuare i caratteri fondamentali dell’esperienza giuridica medievale, è opportuno fare riferimento sia all’organizzazione del potere che alle fonti del diritto (in questo modo riusciamo a toccare con mano l’estrema relatività degli strumenti maneggiati dai giuristi, diversissimi da quelli moderni).

• Dal punto di vista del sistema politico:
  • Assenza dello stato (inteso come comunità politica, ma anche come soggetto politico unitario e centralizzato che si staglia sul territorio che governa monopolizzando il sistema delle fonti del diritto): manca un’articolazione statuale che stabilisca ciò che è diritto all’interno del territorio. Data l’assenza di un legislatore nazionale, le relazioni intersoggettive sono disciplinate dall’ordine giuridico proprio di ciascuna città medievale (diritto = ordinante del sociale).
  • Frammentazione politico-istituzionale: nel vuoto politico-istituzionale determinato dal crollo dell’Impero romano, il potere si frammenta in una miriade di piccole entità tra di loro non coordinate (borghi, castelli, monasteri, feudi...) rurali (nell’Alto Medioevo) e più evolute (Basso Medioevo).
• Dal punto di vista del sistema delle fonti:
  • Preesistenza del diritto rispetto al potere: il diritto viene prima del potere (non è il potere a stabilire le regole). Manca una gerarchia delle fonti, manca il primato delle leggi, nonché un legislatore;
  • Pluralismo giuridico-istituzionale: esistono più ordini giuridici.

L’autonomia del diritto

Spesso tendiamo ad identificare il diritto con la legge. Nel Medioevo, però, il diritto:

• È autonomo e indipendente dal potere politico: dimensione giuridica nasce, si sviluppa e diventa criterio ordinante dei comportamenti indipendentemente dal potere politico (no imposizione dall’alto);
• È preesistente al potere politico: nasce prima del legislatore (assente nel Medioevo);
• Ha un carattere plurale: non esiste un unico diritto, ma una pluralità di diritti.

La consuetudine

Nell’Alto Medioevo, la fonte prevalente del diritto è la consuetudine (=non un atto, ma un fatto naturale che si svolge nel tempo; la ripetizione di un comportamento nella consapevolezza del suo valore ordinante).

Norberto Bobbio

• Fu nominato senatore a vita per il suo contributo fondamentale;
• Fu un filosofo del diritto generale;
• Ha lavorato sugli istituti cardini dell’ordinamento giuridico;
• Scrive “La consuetudine come fatto normativo” (1942)
  • Il titolo è il punto centrale del libro;
  • L’introduzione è di Paolo Grossi.

La consuetudine come fatto normativo (1942)

Parte 1°: “Due sono i modi tipici di formazione di un’autorità sociale; un modo incosciente e involontario e un modo cosciente e volontario. Il primo coincide col formarsi di una tradizione, il secondo col formarsi di una volontà dominante”.

Parte 2°: “La tradizione è un fatto che si svolge nel tempo, la volontà dominante un atto puntuale; la forza della tradizione è la sua origine immemorabile, la forza della volontà dominante, la sua attuale potestà di comando”.

Analisi del passo: per Norberto Bobbio, 2 sono i modi in cui può formarsi il diritto / autorità sociale:

• Uno incosciente e involontario (senza un creatore) -> tradizione:
  • Fatto che si svolge nel tempo;
  • Ha la sua forza nella sua origine immemore.
• Uno cosciente e volontario (con un creatore) -> volontà dominante:
  • Atto puntuale;
  • Ha la sua forza nella sua attuale potestà di comando.

Sezione II: L’alto medioevo

Parte I: La fattualità del diritto

Dall’età antica al medioevo

Come abbiamo visto, il Medioevo giuridico nasce dal crollo della civiltà antica (476 d.C.), in un profondo vuoto istituzionale e culturale. Il primo periodo di questa nuova era (l’Alto Medioevo) conosce fin da subito lo sviluppo di un nuovo modo di concepire il diritto: in una situazione di profondo primitivismo giuridico, l’autonomia del diritto assume infatti i tratti tipici di un’estesa fattualità.

“La storia spezzata” -> la statua spezzata indica il passaggio dall’Antichità al Medioevo. La rottura fra le due ere nasce dall’impossibilità di garantire una continuità con il passato (il cristianesimo mina le fonti di legittimazione del potere romano). La civiltà conosce dunque un arretramento:

• Si piomba in un’economia che stenta a far uso della moneta -> si utilizza la permuta (invece di scambiare un bene con una moneta, si scambia un bene con un altro bene);
• Si va incontro ad una crisi demografica (che durerà fino all’XI secolo);
• La popolazione inizia a disperdersi nelle campagne;
• Peggiorano le condizioni di vita;
• Sparisce il mondo della cultura giuridica (in contrasto con una vita in cui domina la lotta per l’esistenza) -> manca una scuola giuridica.

“La fine del mondo antico” -> il modello classico entra in crisi.

Scomparsa del diritto precedente

Nell’Alto Medioevo, salvo limitate eccezioni, spariscono:

• Le fonti scritte: queste passano in secondo piano (il diritto non è più raccolto in testi normativi);
• Le fonti dottrinali (=trattati scritti da giuristi).

Questo avviene non perché ci sia un censore che impedisca la lettura o il commento di testi, ma semplicemente perché i testi stessi (scritti in latino) diventano incomprensibili. Quello dell’Alto Medioevo è anche il periodo dei Longobardi in Italia (questi non parlano il latino, lingua a loro sconosciuta). Due sono dunque i grandi silenzi del Medioevo, che hanno come conseguenza l’eclissi della cultura giuridica:

• Il legislatore;
• I sapientes della scuola del diritto.

In questa situazione, ad emergere sono solo il notaio (che “non sa nulla di scienza giuridica, che sa di diritto quel tanto che gli è stato insegnato in qualche scuola professionale e che è quanto basta per le modeste bisogna del momento” - P. Grossi) e il giudice. In entrambi i casi, si tratta di operatori giuridici pratici che:

• Danno voce, nei loro atti, ai fatti normativi;
• Interpretano e applicano la norma consuetudinaria.

Imperio della consuetudine

Nell’Alto Medioevo, la norma per eccellenza non è la legge (non c’è un potere politico / autorità ordinante che fissi le regole), ma la consuetudine (che acquisisce valore normativo): è proprio l’assenza del legislatore e dei sapientes che determinano la fattualità del diritto. Ma che cos’è, esattamente, la consuetudine? La consuetudine è un fatto naturale che si svolge nel tempo, vale a dire la ripetizione di un comportamento nella consapevolezza del suo valore ordinante. Con fattualità del diritto si indica invece il fatto che il diritto nasca da un fatto o da un comportamento e che si modelli in relazione alle condizioni della società.

Le 2 eccezioni

La fattualità del diritto assorbe anche le poche manifestazioni legislative (che costituiscono un’eccezione a quanto detto finora). Distinguiamo, a tal proposito, l’Impero romano d’Occidente da quello d’Oriente:

• Per quanto riguarda, il Regno longobardo, l’eccezione è costituita dall’Editto di Rotari (643 d.c.);
• Per quanto riguarda, invece, l’Impero Carolingio (768-814 d.c.), abbiamo i Capitolari franchi.

L’editto di Rotari (643 d.C.)

I Longobardi: Sul finire del V sec., i Longobardi (popolo di origine germanica in costante migrazione) si sono stabilizzati in Italia e hanno posto fine al dominio bizantino. Con la finalità di sedimentare la propria memoria storica, i Longobardi chiedono aiuto a chi conosce il latino (non esisteva un longobardo scritto) dando loro il compito di redigere quello che oggi è conosciuto come l’Editto di Rotari (643 d.C.).

La lingua: tuttavia, il testo in analisi, non è scritto nel latino classico: il suo è un latino corrotto, pieno di espressioni germaniche (appartenenti a un ceppo linguistico estremamente diverso dal latino).

Obiettivo: la finalità dei Longobardi (popolo di origine germanica che si è convertito al cristianesimo e che si è successivamente stanziato in Italia) è quella di mantenere la propria memoria storica, che rischia di perdersi col passare del tempo.

Struttura: l’Editto si apre con la sintesi della storia del popolo longobardo (le origini, i re, le migrazioni), per poi proseguire con la raccolta di regole consuetudinarie proprie del popolo longobardo (riguardano rapporti di famiglia, successioni, scambi, obbligazioni e sanzioni penali per alcuni comportamenti come l’omicidio).

Le caratteristiche: L’Editto di Rotari, quindi:

• È la prima raccolta di regole consuetudinarie;
• È una consolidazione / fotografia delle antiche consuetudini germaniche;
• Ha una funzione ricognitiva e di documentazione delle regole e della storia di un popolo;
• Vede il passaggio dall’oralità alla scrittura.

I capitolari franchi

L’Impero carolingio: Il periodo carolingio segue la grande iniziativa di Carlo Magno, occupando uno spazio importante nel Medioevo. Per la prima volta, ci troviamo di fronte alla ripresa degli stili maiestatici propri della classicità, alla convergenza tra potere ecclesiastico e potere civile (es: l’incoronazione di Carlo Magno da parte del pontefice –> simbolo di unione di Chiesa e Impero).

Le caratteristiche: i Capitolari franchi:

• Hanno una scarsa incidenza sul diritto sostanziale (salvo penale, fiscale...)
• Sono atti orali (solo successivamente redatti per iscritto) approvati da assemblee, che definiscono le relazioni tra autorità pontificia e impero, tra i diversi potentes presenti sul territorio.

Poche manifestazioni legislative

Le poche manifestazioni legislative risultano marginali rispetto al tessuto consuetudinario:

• L’esperienza si connota per un esteso naturalismo giuridico (forma elementare di regole che nascono dai fatti, e che sui fatti si modellano);
• Lo stesso diritto romano perde il suo rigoroso formalismo;
• Il diritto romano sopravvive come consuetudine delle genti di origine latina, ormai conviventi nella penisola con stirpi germaniche.

Personalità del diritto: la consuetudine...