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interpretazione creativa di norme regolate grazie alla conoscenza di tutte le norme. Il testo romano legittima gli

enunciati legislativi e le azioni del giurista.

Lo statuto è IUS NOVUM e il potere cittadino particolare si interessa al diritto per quanto riguarda tale città e

crea il proprio ordinamento. Il giurista trova, deve trovare, una collocazione dello statuto. Il giurista non ha il

potere di emanare leggi, così il testo romano si fa una domanda che trascende da esso. Tutti fanno riferimento

dunque al testo di Gaio, antologizzato nel digesto al primo libro delle istituzioni.

Nel primo periodo Gaio dice che i popoli governano con leggi e consuetudini che sono proprie del singolo ma

anche comuni degli uomini. Il diritto di ogni cittadino è proprio, quel del popolo è civile, che è il diritto delle

genti, ossia quello che la ragione naturale costituisce presso tutti i popoli da cui è ugualmente osservato. Gaio

distingue il diritto civile da quello delle genti. Non offre nessuna soluzione a prima vista al problema del

giurista medievale. Il lavoro del giurista è cogliere dal testo generico ciò che gli interessa, interpretare dunque

ciò che Gaio scrive.

Il testo di Baldo presenta due normative, quella del diritto comune sussidiario e il potere delle città di

promulgare lo statuto, poiché ragione naturale. Il fondamento degli statuti è nelle città. La città è perfetta da

sola, lo statuto è costruzione vitale della propria città. 30/10/2012

Il XIII secolo e il '300

Inizia un periodo di unificazione di alcuni territori, dominazione unitaria, ad esempio il regno delle due Sicilie.

Potere imperiale diminuito. Dopo la morte di Federico II si ha una situazione di crisi per l'erede dinastico.

È il periodo della cattività avignonese, il potere papale viene messo in discussione.

I due grandi poli del diritto medievale sono messi in un cono d'ombra da cui escono difficilmente.

Viene messa in discussione l'assenza dello stato e la frammentazione politica istituzionale per quanto riguarda il

diritto benché sempre presenti, ad esempio la toscana è un territorio diviso per il sistema urbano e quindi per

statuti cittadini. Firenze pensa al dominio e si espande sul territorio, su città che erano autonome. Firenze si

espande per superficie e inserisce al suo interno altre realtà prima indipendenti. Secondo i giuristi del '300/'400

Firenze diventa una città dominante, quindi si passa da tante città indipendenti ad una situazione gerarchica con

una città al vertice su altre. C'è la città dominante e le città soggette che dipendono dalla prima. Si fonda un

centro politico: Firenze è il centro di una zona che va dalla Valdichiana alla foce dell'arno. Il primo elemento di

differenza che il '300 ci fa vedere è l'avviamento del progetto di centralizzazione del potere; inizia ad apparire

un vertice sovrano. I età Moderna

XIV-XV sec.

Nuova antropologia giuridica

• Rottura dell'universale giuridico

• Appare un soggetto di qualità nuova: un VERTICE SOVRANO, un principe -una città dominante- un

• un centro politico e amministrativo dove vi sono le funzioni pubbliche principali.

Si avvia un processo giurisdizionale di concentrazione e semplificazione della carta geografica, non più di

frammentazione. Firenze inizia a controllare le città soggette con il proprio statuto e vi manda propri magistrati.

C'è un misto di indipendenza passata e controllo futuro. Il medioevo non aveva un centro, era frammentato, vi

era pluralità delle posizioni di potere. La modernità nasce in vie opposte, si tende alla centralità. Si inizia per la

prima volta a poter usare il termine STATO; progressivamente il vuoto statale inizia a riempirsi e

contraddistingue un nuovo periodo politico. Le universalità stanno sullo sfondo rispetto a nuove entità che

vogliono governare e centralizzare il potere. Si ha una concentrazione del potere e del governo del territorio. Si

avvia il percorso secolare di formazione dello stato moderno. Il caso Milanese è quello di una casata che con

vincoli feudali prende il controllo sul territorio, si ha dunque un principe. C'è un vertice sovrano che si presenta

in quanto tale, poiché non riconosce un' autorità superiore. Si ha una prima forma di stato con sue peculiari

caratteristiche. La formazione dello stato moderno europeo è un percorso secolare che richiede assestamenti

fino anche all'800 e che parte da questa crisi dei diritti universali, dalla centralizzazione e dalla nascita di una

figura sovrana che prima o poi vorrà occuparsi del diritto che è una fonte del potere e modificherà alla base i

modi di formazione del diritto.

Stato è formato dal prefisso STA che indica la staticità. Il nuovo sovrano vorrà mettere un atto il suo potere.

Questi centri politici rapidamente prenderanno il potere. Si trasforma il rapporto tra politica e diritto, si mette in

discussione la preesistenza del diritto rispetto al potere. Prende piede una nuova antropologia giuridica che non

ha bisogno di interpretare; il soggetto vuole porsi come dominatore della realtà che gli sta difronte. Si sa

leggere il testo senza bisogno di interpretazioni. L'individuo pensa di trovare da solo l'ordine dei fenomeni

fisici, si sente dominatore. 31/10/2012

Vi è una complessità europea molto pronunciata; in Italia si cerca il percorso più vicino. Si segue un percorso

emblematico per tutti i paesi europei. La storia moderna ci da diversi itinerari per i paesi europei, vi è quindi

una pluralità che nel medioevo non c'era.

Vicenda francese

La Francia già tra 1200 e 1300 inizia a muoversi verso una prima forma di unificazione unitaria. Il ruolo del

sovrano è ancora condizionato dalla pluralità. Vi è un coordinamento con gli altri nobili, primo fra tutti quello

militare. Non esiste ancora un vertice sovrano, il potere del principe si muove attraverso un rapporto di

collaborazione tra i poteri; si tessono fili di collaborazione tra i soggetti investiti di potere sui vari territori.

Se guardiamo la struttura del vertice sovrano nel '400 troviamo qualcosa di più istituzionalizzato rispetto al

precedente accordo tra signori.

La Francia dei Valois: etat royal da Luigi XI(1481) a Enrico IV(1593)

Abbiamo un potere con un assetto di governo del territorio che conosce una prima segmentazione. Tale assetto

istituzionale esprime nella sua articolazione il progetto di dominio del territorio.

Rispetto a prima possiamo distinguere una struttura che si dirama sul territorio, ovvero un assetto stabile,

sostanziale, che si fissa su una capitale. Non solo, il vertice sovrano necessita di agenti sul territorio. Abbiamo

2 apparati:

apparato al CENTRO:

• LA CORTE(rappresentazione della monarchia)

◦ IL CONSIGLIO DEI RE(esercizio del potere)

◦ CONSIGLIO DEGLI AFFARI

▪ CONSIGLIO PRIVATO

▪ CONSIGLIO DI FINANZE

▪ CONSIGLIO DEI DISPACCI(politica estera)

GLI STATI GENERALI(assemblea cetuale)

apparato sul TERRITORIO:

• RETE DI UFFICI GIURISDIZIONALI(parlamenti, seggi presidiali, baliaggi)

◦ RETE DI UFFICI FINANZIARI(camera dei conti, corte degli aiuti, uffici di finanza)

◦ STATI PROVINCIALI(assemblee cetuali provinciali)

La corte è il luogo dove si manifesta la grandiosità del principe; ha proprie strutture, spese ingentissime di

mantenimento. Le voci di uscita del bilancio sono le spese di corte e militari. La corte deve essere maestosa per

rendere unica e sovrana sul territorio la monarchia. Tutto ciò che riguarda la corte ha a che fare con l'apparenza

del sovrano. La corte ha un suo protocollo. Se essa è il luogo dove il principe interloquisce con nobili e stringe

accordi non vi sarebbe un nuovo elemento giurisdizionale, poiché la corte caratterizzava ogni periodo.

Dato nuovo e importante è l'articolazione per consigli che affianca la corte. Ci sono molte differenze tra corte e

consiglio; è come se la corte fosse il palcoscenico mentre i consigli sono le quinte poiché segreti con atti che

non sono conosciuti. Ci sono nei consigli riunioni in cui il Re si affianca a persone che lo aiutano ad esercitare

il governo del territorio. Il Re esercita il proprio potere con l'aiuto di consiglieri esperti nella gestione di affari

pubblici. Ci sono già consigli specializzati. La specializzazione dei consigli fa vedere come la struttura nasca

come dominazione del territorio. C'è fin dall'inizio una pluralità di consigli in cui si svolgono funzioni di

governo del territorio. Accanto alle istituzioni monarchiche troviamo un assemblea rappresentativa del

territorio, che esprime la volontà del popolo: gli stati generali, che sono strutturati su:

clero

• nobiltà

• terzo stato

Vi sono dunque organi privilegiati, l'assemblea da rappresentazione di una società con forti disuguaglianze.

Il quarto stato non raggiunge un livello di rappresentanza. Questa istituzione statale necessita di una assemblea

che la rappresenti sul territorio. Nobiltà e clero si riuniscono separatamente; il terzo stato rappresenta le

esigenze privato-borghesi. Gli stati generali votano a parti staccate; gli organi privilegiati si alleano contro il

terzo stato e ottengono la maggioranza.

Abbiamo dunque una funzione di governo e una di rappresentazione sul territorio. Lo stato nasce con esigenze:

rappresentare il principe

• funzioni governative sul territorio

• funzioni rappresentative sul territorio

Gli stati generali non condividono l'esercizio del potere legislativo, hanno una funzione di rappresentazione dei

diritti e dei bisogni della gran parte del regno ed insieme, specialmente in un primo momento, hanno il potere

di consenso verso le imposte sul territorio.

Lo stato non è soltanto centro; la forza, la novità dello stato rispetto al passato sta nel fatto che il centro si pone

in collegamento di rapporto col territorio. Si ha una articolazione discendente che si ramifica sul territorio

Abbiamo una rete di uffici giurisdizionali, lo stato si presenta sul territorio come giudice; i giudici esercitano la

legge in nome del Re; la rete giurisdizionale per la prima volta ha un capo.

Accanto alla rete di uffici giurisdizionali sta una rete di uffici finanziari che concretamente portano al comando

positivo, riscuotono le imposte e garantiscono la monarchia, l'entrate nel regno. Il centro politico

amministrativo è tale perché può contare su due principali reti sul territorio che uniscono il tutto. Troviamo gli

stati provinciali che sono piccoli stati generali limitati a determinati spazi: le province. 6/11/2012

Lo stato è il soggetto di qualità nuova che garantisce la giurisprudenza, la giustizia, la gestione pubblica; tale

funzione è caratteristica di questo stato, non è un caso che si chiami STATO GIURISDIZIONALE.

C'è un processo di unificazione, seppur parziale, del sistema giurisdizionale; segno di modernità rispetto al

passato.

APPARATO SIGNIFICATIVO, MA IN PROPRIETA' DI CETO I POTERI SONO ESERCITATI PER

DELEGAZIONE PERMANENTE, VENALITA' DELLE CARICHE.

Non c'è personale da mandare sul territorio. Il personale che si occupa di amministrazione pubblica è

contingente. Vi è un gran collegamento, però non vi sono abbastanza persone. L'unico modo per collegare

centro e periferia è il delegare persone che vivono nei territori periferici. Si necessita di delegati, ufficiali, a cui

il Re delega questi poteri pubblici; non ha le risorse per creare un apparato che dal centro muova su tutto il

territorio. Solo cercando uomini sul territorio si possono creare le reti giurisdizionali e finanziarie. Le reti di

funzioni pubbliche si costruiscono lentamente sul territorio. Le funzioni pubbliche sono coordinate e si

muovono in nome del Re, tuttavia hanno indipendenza; questo apparato sul territorio è venale, non burocratico.

Accanto all'investitura c'è una patrimonizzazione che rimanda al sistema feudale. C'è un nuovo interesse del

potere politico per il diritto. Si inizia ad interessarsi alle fonti del diritto, non c'è più incompiutezza del potere

politico che non è più disperso e frammentato. In Francia vi sono paesi di diritto scritto e paesi di diritto

consuetudinario. Carlo VII nel 1454 fa l'ordinanza MONTILS LES TOURS, vi è la redazione scritta delle

consuetudini.

La Francia provenzale guarda al sistema italico di Baldo degli Ubaldi, la scansione in Iura Propria e Ius

Commune; paesi di diritto scritto sta a significare la dimensione territoriale, Francia provenzale o meridionale,

che ha sentito maggiormente l'influsso romano; testo scritto perché il testo romano è scritto, dunque in questa

realtà della Francia meridionale circolano i testi legales. La distinzione tra paesi di diritto scritto e di diritto

consuetudinario rimarrà fino al '700. il nord della Francia presenta una nuova articolazione delle fonti del

diritto, i libri legales non riescono a diventare una fonte sussidiaria all'esperienza consuetudinaria; il patrimonio

consuetudinario ha mantenuto intatto il proprio valore. A metà '400 questo stato giurisdizionale inizia a

guardare le consuetudini e inizia un progetto di controllo del fenomeno costituzionale. Tale progetto passa in

mano al principe che fa l'ordinanza di MONTILS LES TOURS. La novità sta nel fatto che a metà '400 lo stato

vuole prendere sotto controllo le consuetudini, quindi una parte della Francia. Questo stato inizia ad

appropriarsi del mondo giuridico. Questo progetto impatta tutto il nord della Francia e pone sotto osservazione

il mondo medievale delle consuetudini per lo scopo di registrazione di quelle che sono le regole che hanno

caratterizzato quella realtà; traduce in scritto le consuetudini ma non le modifica. È un'opera che fa vedere la

collaborazione tra centro e periferia poiché si devono vedere le regole di ogni località. Quest'opera di inventario

viene fatta da un commissario, detto commissario REGIO, del Re e dagli stati provinciali. Si hanno così 60

consuetudini generali e 300 consuetudini particolari, locali. Questo mondo consuetudinario viene fissato, non

possono più esservi regole consuetudinarie. Solo le consuetudini scritte hanno valore giuridico. Il controllo del

Re è forte. Questo progetto riguarda per intero il nord della Francia, ma non con fine di unificazione; ciò

comporta quindi la pluralità delle consuetudini. Solo con il tempo si arriverà ad una unificazione

consuetudinaria. 7/11/2012

Importante è l'ordinanza sulla giustizia, la prima grande ordinanza in merito alla giustizia. Lo stato interviene

iniziando a istruire i giudici per garantire la giustizia al popolo. Questa ordinanza è del 1593 di Francesco I ed è

denominata di VILLERS COTTERETS. Questa ordinanza prevede che gli atti giuridici ufficiali vengano

redatti in francesi. Si avvia la costruzione di un diritto nazionale francese. Il fatto che la lingua del diritto debba

essere il francese fa vedere la rottura con l'universalismo; il diritto diventa nazionale, territoriale. Il diritto si

muove in uno spazio non più comune ma territoriale, nazionale, si strutturano i confini. Si passa ad una forte

presenza della sovranità sul diritto.

Umanesimo Giuridico

Anche la scienza giuridica vive un intenso momento di trasformazione. Si ha l'umanesimo giuridico, la scuola

CULTA, dove si riscopre, oltre ad Aristotele, Platone, poiché si conosce il greco e si può accedere direttamente

alle fonti classiche. I giuristi si nutrono di questa cultura. Personaggi come Leon Battista Alberti scrivono di

arte, architettura, giurisprudenza e filosofia. Si capisce la rozzezza delle traduzioni medievali. Per i giuristi

antichi il testo romano era una sintesi della classicità che andava adottata. I giuristi umanisti hanno una

maggiore capacità interpretativa e sanno collocare i vari passi del digesto al periodo in cui furono emanati. Vi è

anche la critica, ad esempio verso il codice Giustinianeo. Si ha quindi razionalismo e storicismo. François

Hotman nel 1576 scrive ANTITRIBONIANO, ossia va contro Triboniano, il maggior partecipe della

costruzione del Corpus Iuris Civilis. Il testo romano è considerato un testo che ha consegnato l'antichità.

Storicismo vuol dire capire le distanze tra i periodi. Il testo romano non serve per questa realtà, si capisce la

lontananza del testo romano rispetto al presente. Il giurista umanista è il primo grande storico del testo romano;

sa comprendere come viene formato e su cosa si basa. Il giurista umanista si sente più bravo di Giustiniano e

Triboniano.

Si ha l'anima razionalista, architettonica del diritto. Il materiale è quello offerto dal diritto romano e i giuristi lo

elaborano, mettono in forma i concetti; il giurista umanista non muove dal caso, schematizza il tutto ed emana

concetti a livello generale, ha un approccio sistematico. Si inizia a creare una propria concezione costruendo un

proprio assetto. I giuristi umanisti elaborano concetti generali e danno sistematicità al diritto. Il giurista è colui

che organizza il diritto. Si passa da un diritto che sta sopra all'uomo ad un diritto forgiato dall'uomo. Il giurista

prende dal diritto romano ciò che gli serve. L'umanesimo giuridico è un'esperienza europea, in Francia si sente

molto la distanza con il medioevo. La diffusione del messaggio umanista e la sua fortuna è in Francia.

L'umanesimo ha maggior fortuna in Francia poiché essa ha già fatto vedere il continuo distaccamento col

passato; in Francia si avverte il cambiamento e l'appartenenza del diritto al sovrano, al territorio.

Charles du Moulin nel 1539 pubblicò COMMENTO ALLA CONSUETUDINE DI PARIGI, un orazione sulla

concordanza e l'unione delle consuetudini francesi; ciò è segno di partecipazione dei giuristi alla creazione del

diritto nazionale, si aiuta il Re come consulenti. Questi giuristi lavorano sul diritto nazionale. 12/11/2012

Letteratura politica del '500

La riflessione teorica da una terza via di confronto tra medioevo e moderno: la letteratura.

Machiavelli scrisse nel 1513 il PRINCIPE che fu introdotto dalla LETTERA A FRANCESCO VETTORI che

tende a sintetizzare alcune linee guida del volumetto. In quest'opera allude ad un personaggio che riesce a

controllare il potere politico. Tale potere è diventato un centro di studio e viene descritto in modo oggettivo,

guardando cosa sta succedendo. L'oggetto del PRINCIPE è si la descrizione di questo grande personaggio, però

è anche lo studio della politica, che diventa una scienza. Inizia anche la diffusione del termine STATO, che

diventa il punto di riferimento della dimensione attuale. Si ha una prima trattazione dove la politica è un

oggetto di studio; questa nuova forma di dominio richiede le attenzioni che prima erano dello studio dell'uomo.

Nella Francia delle guerre di religione si ha l'opera di Bodin, del 1576, i SEI LIBRI DELLO STATO. Bodin fa

un'opera generale, teorica, che riguarda lo stato. C'è una oggettivizzazione, non si parla del principe ma del

concetto astratto da Machiavelli espresso: lo Stato. Bodin analizza il concetto di stato, di cui studia gli elementi

fondamentali. Bodin fa un discorso sullo stato. Il testo romano appare dunque povero; l'umanesimo ha fatto

capire che vi erano realtà classiche non spendibili nella realtà attuale. È questa letteratura del '500 che per

prima fa un discorso sullo stato. Bodin identifica 8 poteri che contraddistinguono la sovranità:

il potere di fare la legge

• le grandi scelte della politica oltre al fare le leggi, ossia le iniziative militari ad esempio

• nomina pubblica

• potere giurisdizionale

• potere di grazia

• il battere moneta, ossia le imposte

• il potere di comando

• ???

Il potere sovrano rappresenta la sicurezza. 13/11/2012

La sovranità incarna la proprietà nuova del soggetto stato.

Nel punto I,8 Bodin dice che per sovranità si intende quel potere assoluto e perpetuo proprio dello stato. La

sovranità è la condizione di unità del corpo politico.

Potere assoluto non vuol dire per Bodin un potere illimitato, la sovranità ha limiti precisi. Questo potere

assoluto e perpetuo è usato nel senso di potere originario e non derivato, è il vertice, il punto di massima

articolazione della società; non ha bisogno di alcuna autorizzazione, non è conferito da altro potere; questo

potere, e quindi il sovrano, è irrevocabile ed esclusivo, dunque perpetuo, non può essere revocato, il potere è

visto in un'altra chiave diversa da quella del diritto privato, la concezione è pubblicista; inoltre è

temporaneamente indeterminato.

Nel 1589 Botero pubblicò DELLA RAGION DI STATO, che non intende una sorta di principio di rottura

dell'ordinamento che consente la segretezza di stato e uso di tutti i mezzi per garantire lo stato, a prescindere

dalla moralità, poiché è l'accezione moderna. Con “Ragion di stato” Botero intende le conoscenze

specialistiche e i saperi che devono essere propri di colui che governa; il condurre lo stato richiede delle arti per

identificare la professionalità. Gli uomini di governo su questi testi iniziano a studiare il come fare politica.

Ammirato nel 1594 scrisse DISCORSI SOPRA CORNELIO TACITO dove dalla assenza dello stato si capisce

come si passa ad una teoria che descrive i poteri dello stato e le caratteristiche.

Lo stato Giurisdizionale

Così è definita questa prima forma di stato, XIV/XVIII sec., fino alla rivoluzione francese. A seguire si ha lo

stato di Diritto fino alla prima guerra mondiale ed infine lo stato Costituzionale del XX sec.

Lo si definisce giurisdizionale perché ha struttura federale ed esercita ancora la giurisdizione, la sua

centralizzazione è debole; vi è ancora la pluralità, insiste il pluralismo giuridico. Si governa tramite la

giurisdizione, per magistrature. Il nuovo è creare questa struttura federale. È lenta l'uscita dal sistema

medievale.

Età dell'assolutismo politico

Siamo nel periodo tra XVII e XVIII sec. Lo stato giurisdizionale è più incisivo e non intaccato dall'assolutismo.

Il potere sovrano nel momento del suo esercizio diventa più forte. Vi sono novità significative sull'assetto

istituzionale e nel rapporto con le fonti del diritto. Lo stato diventa guida della società corporata. L'arte della

politica è fatta da grandi scelte. Il rapporto centro-periferia diventa più solido. I punti aggiornati sono 3:

1. IL CENTRO

Il Re, specialmente con Luigi XIV, assume un potere maggiore, guida direttamente i consigli in cui si

• articola il governo, senza consiglieri e ministri. Un ruolo più accentrato del sovrano. Il Re diventa

effettivamente sovrano.

Ristrutturazione dei consigli. Un consiglio si pone come elemento di articolazione dello stato: il

• consiglio di Finanza. La centralità è fissata sulle finanze e l'economia pubblica nazionale. Sparisce la

nobiltà dalla direzione.

Aspetto molto significativo del percorso politico francese: gli stati generali sono esclusi, la monarchia

• prende decisioni senza il consiglio degli stati generali.

2. IL TERRITORIO

Necessità di un controllo più capillare per finanziare il potere e l'assolutismo. La monarchia diffonde un

• nuovo apparato. Si ha uno sdoppiamento di apparati sul territorio. 19/11/2012

Si ha un governo per magistrature, per commissari, ed inoltre viene inserito sul territorio un nuovo

servitore del Re: l' INTENDETE. L'imposta è importantissima per la gestione del territorio. Si fonda

l'apparato commissario che viene gestito dall'intendete giudiziario. Siamo nel periodo della guerra dei

30 anni con la Spagna, 1630; l'intendete viene messo sul territorio per avvicinare la periferia al centro e

aumentare il potere. L'intendente è il prototipo di una amministrazione moderna.

Tocqueville, protagonista della scena nella prima metà dell'800, fu uno storico che nell'opera

L'ANTICO REGIME E LA RIVOLUZIONE del 1856 parlò della rivoluzione e dell'antico regime e

della figura dell'intendete. In quest'opera Tocqueville vuole vedere quale è la caratteristica del governo

francese.

3. SULLE FONTI DEL DIRITTO

Importanti le figure di Luigi XIV e Colbert; siamo nella seconda metà del '600. C'è un grande progetto

• normativo, il primo grande progetto fatto nell'ambito legislativo, un progetto sistematico. Non sono

interventi sull'organizzazione strutturale, si interviene su 4 grandi settori, riducibili a 2:

Giustizia processuale civile e penale

◦ Giustizia in materia del commercio

Si tratta di ordinanze:

1667 GIUSTIZIA CIVILE

◦ 1670 GIUSTIZIA CRIMINALE

◦ 1673 COMMERCIO

◦ 1681 MARINA

Queste ordinanze sono testi legislativi moderni, divisi in titoli, articoli e sapientemente costituiti. La

sovranità vuole giocare un ruolo sempre più determinante sulle fonti del diritto. È un potere

materialmente legislativo, per la prima volta siamo difronte ad un legislatore che impone le regole, che

è sovrano. La voce del principe diventa una voce forte. Il legislatore si basa sui settori importanti per la

monarchia. Essa guarda al mondo delle giurisdizioni. Non c'è anacronismo in queste leggi. 20/11/2012

Si interviene su campi essenziali, non si interviene a tappeto sulle fonti del diritto. Si vanno ad

istituzionalizzare le fonti processuali per quanto riguarda la prima grande coppia di ordinanze, i primi 2

settori.

I Settore: Giustizia processuale civile e penale

Con l'aiuto del parlamento francese e con tutti i giudici francesi, per fissare principi giuridici validi per il

grande e composito apparato giurisdizionale. Sono atti normativi complessi e progettati.

L'ordinanza civile è complessa, elaborata, ben strutturata, un punto di riferimento per il codificatore

Napoleonico che promulgherà nel periodo Napoleonico il primo codice di procedura civile. Non vi sarà

continuità tra l'ordinanza criminale e il primo codice penale rivoluzionario, a differenza dell'ordinanza civile.

Quest'ordinanza criminale è anni luce distante da quella rivoluzionaria. Si vuole disciplinare il processo civile e

penale.

II Settore: Giustizia in materia del commercio

Diritto dei mercanti ha una nuova svolta. Vi è una alleanza STATO-CAPITALE. Coulbert si avvale della

collaborazione del più grande mercante francese Savory che successivamente pubblicherà IL MERCANTE

PERFETTO. Viene scritto un testo normativo che disciplina gli istituti del diritto commerciale, tali istituti si

sono definiti sin dal basso medioevo, dalle pratiche mercantili dei mercanti medievali. Si vuole massimizzare la

forza dei mercanti e dargli tutela nel mercato interno e nelle grandi rotte. Questo codice è conosciuto anche

come CODE SAVORY. Lo stato è tutore degli scambi mercantili. Il commercio è una fonte della forza statale,

poiché porta ricchezza con le imposte, per questo lo stato si interessa di esso; il commercio è il volano della

ricchezza degli stati. Il commercio ha una doppia natura: pubblica e privata. 21/11/2012

Non si vuole interamente sostituire il diritto, la legge gli si affianca. Si ha il mercantilismo, il Colbertismo,

dove viene delineata una prima politica economica interventista:

conquista di metalli preziosi

• compagnie coloniali

• protezionismo

• manifatture regie

• ispettore delle manifatture

• grande flotta commerciale.

C'è una rilevanza pubblicista della mercatura, il commercio è visto come una fonte di ricchezza per lo stato.

Nascono scienze come la statistica per rendere fattibili i rapporti centro-periferia in materia commerciale.

Da questo intervento legislativo rimane fuori il campo del diritto sostanziale; il diritto privato in senso stretto è

ancora fuori dal sistema legislativo. A fine '600 il quadro delle fonti che disciplina il diritto privato presenta una

quasi completa indipendenza nei confronti del potere politico. Il diritto privato è lasciato alle norme già

esistenti.

Il diritto privato

Domà, giurista francese, è chiamato da Luigi XIV a scrivere un'opera riassuntiva sui diritti; siamo alla fine

'600.

Il quadro, per il diritto privato, rimane immutato fino al 1789 con la sola eccezione di 3 testi, 3 ordinanze, di

metà '700, da parte di Luigi XV e del cancelliere D'Aguesseau:

1731 Ordinanze sulle donazioni

• 1735 Ordinanze sui testamenti

• 1747 Ordinanze sui fedecommessi( impossibilità di un erede, poiché incapace di intendere e di volere,

• di prendere il testamento, quindi il primo può investire di eredità il successore seguente a quello

incapace di intendere e di volere, come se ad esso fosse fatto un testamento. Nell'epoca patrizia non vi

erano limiti tali, quindi vi potevano essere testamenti continui e non solo ereditari.).

Il legislatore interviene per inserire un obiettivo di certezza giuridica.

Questi interventi normativi fanno vedere, come si evince dal proemio dell'ordinanza sulle donazioni, come la

realtà si stia delineando in maniera nuova. L'obbiettivo è ricucire il pluralismo che appare come un difetto

dell'ordinamento, non qualcosa di normale.

Muratori scrive “Dei difetti della giurisprudenza” facendo capire come il diritto si debba ancora completare. Il

linguaggio fa vedere come la riforma esistente passi sopra la tradizione. L'uomo del '700 guarda la tradizione

antica medievale con sguardo distruttivo. 26/11/2012

Si ha una critica alla tradizione che è un eredità che crea confusione a causa delle tante interpretazioni dei

giuristi. Si indagano i problemi delle fonti del diritto che creano difficoltà di accesso alla norma e spiazzamento

nel giudice il quale, data l'essere contraddittorio delle norme, può scegliere l'interpretazione che più lo aggrada

per fare favori agli amici, senza un carattere oggettivo.

Vi devono essere regole certe, dice Muratori; inizia così un lavoro che va verso un diritto con una sola

interpretazione. È il legislatore l'interpretatore del diritto, il giudice non ha potere interpretativo.

Il 26 agosto 1789 si ha la dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino; lo stato di diritto e il codice civile

presuppongono il superamento della società cetuale, si basano sull'unicità del soggetto di diritto.

L'ordine giuridico dello stato di diritto sarà un ordine individuale del diritto. La società ottocentesca sarà una

società di classi. L'art.1 della dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino dice che gli uomini sono uguali

e liberi nei diritti. Si ha una uguaglianza giuridica e disuguaglianza economica. C'è una fortissima matrice

individualistica alla base dell'ordine giuridico moderno.

La dichiarazione del 1789 trova la base nel GIUSNATURALISMO INDIVIDUALISTA. Dallo status

soggettivo non si guarda all'essere nobili o membri del clero o etc. Prima con la divisione cetuale c'è

disuguaglianza, ora si ha uguaglianza FORMALE poiché la rivoluzione lascia aperta la disuguaglianza

economica; cancella gli status e le differenze cetuali. Tale art.1 segna un passaggio che evidenzia un momento

di frattura col passato, con l'antico regime. La rivoluzione in Francia è un evento rapido, ma anche inatteso, che

crea sconcertamento tra l'opinione pubblica. L'art.1 non è una invenzione di quell'estate; la rivoluzione è come

se facesse un'opera di cernita di ciò che ha avuto alle spalle. L'idea dell'art.1 è formata progressivamente dal

secolo precedente da due opere di Hobbes e Locke, rispettivamente “Leviatano” del 1651 e “Trattato sul

Governo” del 1690. leviatano è un mostro della bibbia e nel frontespizio dell'opera è detentore del potere

secolare e temporale e si erge come un gigante su un panorama e pone fine alle guerre conflittuali tra i soggetti

che abitano sul territorio. 27/11/2012

Il Giusnaturalismo

La rivoluzione non inventa dal nulla. Il passaggio rivoluzionario rimarrà intatto nel futuro, non sarà messo in

discussione. C'è il disegno di un nuovo impianto destinato a rimanere; si ha un passaggio epocale che segna una

discontinuità forte tra antico regime e rivoluzione.

Le due grandi rivoluzioni del '700, Americana e Francese, trovano il principio elaborato già nel '600 dal

giusnaturalismo.

È da questo '600 che inizia ad emergere un linguaggio politico differente da quello assolutista o comunque del

periodo. Si ha un potere assoluto che non vuole essere archiviato dalla rivoluzione che porta avanti un modello

che ha radici nelle idee giusnaturaliste.

Il '700 è il primo secolo in cui è possibile individuare una opinione pubblica; vi sono strumenti di

comunicazione che si diffondono, ad esempio l'enciclopedia.

Il '700 è carico del messaggio giusnaturalista; il francese è lingua universale e viene diffusa in tutto il mondo

questa nuova ideologia, questa nuova apertura. La fortissima motrice individualistica che sta alla base

dell'ordinamento giuridico moderno fa sì che dalla società per ceti si passi alla società borghese, dalla pluralità

degli status all'unicità del soggetto di diritto; c'è la nascita di una società di individui che pretende dal potere

politico garanzie e tutele per i propri diritti.

La diffusione del giusnaturalismo è a tappeto, si diffonde ovunque influenzando tutti i pensieri. L'idea di

uguaglianza si trova già nel frontespizio del Leviatano di Hobbes, in cui il corpo del grande mostro è formato

da tanti uomini, facendo vedere come l'Inghilterra sia aperta già dal '600 alle nuove mentalità politiche.

Locke ha messo le basi a quello che sarà il pensiero politico americano ed europeo. Per Locke c'è la necessità

del sovrano che garantisce la pace tra le diversità.

Nel “Secondo trattato sul Governo civile” cap II, Locke presenta quelli che sono i concetti fondamentali del

giusnaturalismo. Locke è il maggior esponente di questa corrente; per lui il potere deve nascere da qualcosa di

razionale, non qualcosa di già costituito, deve nascere dal consenso. Si parla di contratto sociale, ossia l'uomo si

presenta come detentore dei suoi diritti rispetto allo stato, affidandogli alcuni diritti per la salvaguardia degli

altri. 28/11/2012

Nei capitoli VII e IX dello stesso trattato possiamo vedere come secondo Locke il soggetto sia pieno di diritti e

li porti dallo stato di natura alla politica al solo fine di proteggerli., senza però tralasciare le origini dello stato

di partenza. Locke spiega il perché si stipula il contratto sociale, l'uomo si da una politica ed elegge un suo

sovrano; l'ordine politico deve garantire i diritti che lo stato di natura non può garantire. È una prospettiva

intellettuale che l'illuminismo farà propria e che porterà in Francia alla rivoluzione.

L'uomo di natura, per Locke, è un proprietario ed è pensato nel binomio tra libertà e proprietà, i diritti

principali dell'uomo. La proprietà per Locke vuole essere il diritto dell'avere: l'individualismo possessivo che

caratterizza questo movimento è pensato per proteggere i cittadini proprietari, i veri cittadini che stipulano il

contratto sociale. Com'è possibile che la proprietà diventi un diritto individuale?

Locke risponde nel capitolo V del sopracitato trattato.

In questo passo si sente l'affermazione di una classe sociale sulle altre; la proprietà per Locke non è una cosa

che si conquista, è una cosa di natura. La proprietà nasce dal fatto che l'uomo è padrone di se stesso e della

propria persona e grazie alle sue capacità può ottenere una costante crescita di beni; l'uomo realizza le sue

iniziative e il modello giusnaturalistico vuole tutelare la proprietà e paesi sviluppati come l'Inghilterra, paese

natio di questo pensiero. Il giusnaturalismo tutela l'uomo possedente che grazie alle sue capacità ha ottenuto

beni. La proprietà sono i beni fuori dal soggetto, non è intesa come la libertà. La proprietà appartiene al mondo

dell'avere. Questo tratto di proprietà nasce col giusnaturalismo e col diritto di libertà. La proprietà è la

proiezione del soggetto poiché nasce dalle capacità del soggetto, per questo esiste come diritto naturale.


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Tibullo

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Firenze - Unifi
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Tibullo di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Storia del diritto medievale e moderno e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Firenze - Unifi o del prof Sordi Bernardo.

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