Storia del diritto medievale e moderno - Appunti

Storia del diritto medievale e moderno

Introduzione: Che cos'è il diritto?

Il diritto è un ordinamento fatto di norme, tuttavia prima di essere regole, precetto, è organizzazione, è la struttura della società. Il diritto sociale presuppone una comunità che si riconosce dentro una serie di valori. L'ordinamento è chiuso nei suoi confini.

Federico Carlo di Savigny, "fondatore" della storia del diritto, scrive nel 1840 "Sistema del diritto romano attuale" dove fa una analogia tra il diritto e il linguaggio. Secondo Savigny, il diritto non può essere chiuso, deve essere lasciato libero di evolversi e di seguire il tempo, come il linguaggio.

Proprio perché struttura del sociale, il diritto si modifica, cambia le strutture portanti, al mutarsi delle condizioni sociali. Il diritto va compreso come struttura sociale, è ordinamento sociale che muta e segue l'assetto storico, non è statico.

Riflessioni sul diritto

P. Grossi in "Prima lezione di diritto" fa una riflessione sul diritto in generale. Il diritto è immateriale ed è una dimensione misteriosa per gli uomini. Lo sgradevole modo di presentarsi lo rende tale.

All'uomo il diritto appare in due aspetti negativi, come una tegola che cade sulla testa di un passante, identificando cioè un comando che viene dall'alto, ad esempio i giudici o i funzionari di polizia. Tuttavia, senza il diritto la comunità politica e sociale non potrebbe resistere. Il diritto appartiene alla fisiologia del sociale, la sanzione è una difesa verso la violazione.

La vita della comunità si fonda sul diritto, inteso come soluzione del conflitto. La soluzione giuridica consente di distribuire gli interessi. La guerra, la lotta, è l'antitesi del diritto, il quale è una scienza uguale a se stessa.

Il diritto esprime la società del momento. Il giuridico esprime i valori di una società e muta attraverso i percorsi storici importanti. La comparazione è uno strumento essenziale per il giurista, poiché deve comparare i diversi valori della società. La comparazione è importante perché il giurista sa che il diritto è mutevole, e quindi lo aiuta a comprendere le diversità e le relazioni.

Il diritto è un insieme di valori. La dimensione giuridica si plasma in relazione con la storia. Il diritto segna il territorio. La regola deve essere applicata per poi essere sicuramente rispettata. Il percorso del comparativo è a ritroso, per recuperare uno snodarsi di diverse opinioni giuridiche. Il diritto vigente è un punto di una grande linea. Il vigente deve essere relativizzato. Il vigente è il punto dove ora si sedimenta il diritto, tuttavia ciò deriva da una linea passata. La lunga durata dà il senso di storicità del diritto.

Il diritto vigente, o positivo, è quello attuale. Andare oltre il diritto vigente vuol dire capire come questa dimensione giuridica abbia seguito un percorso.

Linee storiche del diritto

QUESTA LINEA NON È UN CONTINUUM PRIVO DI FRATTURE cioè non è una linea di continua civilizzazione, è una linea storica fatta di avanzate e ritirate. Questa linea va vista come una SUCCESSIONE DI DIVERSE ESPERIENZE GIURIDICHE. Le esperienze giuridiche furono elaborate da Giuseppe Capogrossi, e tale termine intende una linea individualizzata.

Nel percorso occidentale le esperienze giuridiche sono essenzialmente tre:

• Antica, classica/romana, V sec. a.C.-IV sec. d.C.
• Medievale, V sec. d.C.-XIV sec.
• Moderna, XV sec.-XX sec.
• Post moderna, esperienza attuale, momento di transizione forte, fase successiva alla moderna. Momento di stabilità.

Cronologie giuridiche

Le cronologie giuridiche non sono specifiche perché non fissate. Il passaggio di transizione da un periodo giuridico ad un altro non è da una data perché è secolare, si muove sulla lunga durata determinando un abbandono progressivo della vecchia esperienza verso quella nuova.

Un esempio è a partire dal '300 la nascita dei centri politici che tendono ad abbandonare la giurisdizione allora vigente.

Confronto per quadri comparabili

Lo sguardo deve essere analitico, dobbiamo identificare punti diacronici per poter tornare indietro. Dobbiamo scegliere punti di osservazione seguendo una rotta visiva. Uno dei tanti modelli di comparazione vede due principali angoli di osservazione, da cui poter attuare il processo di esperienza e comparazione.

• Organizzazione e compiti del sistema politico: la stessa organizzazione del sistema politico non è sempre stata identica. Assetto che si modifica nella storia.
• Fonti del diritto: si intende le fonti che producono il diritto all'interno di un ordinamento. Questa struttura dipende dalla storicità.

Si parla di POLITICA e DIRITTO e non di STATO e LEGGE poiché queste ultime sono istituti della MODERNITÀ. Non è possibile inserire elementi significativi per un'esperienza per fare la comparabilità. Si deve cercare la PLURALITÀ. Un esempio è la Firenze medievale che non era statale bensì aveva una politica comunale. POLITICA è un termine che racchiude una pluralità poiché sempre diversa nella storia. Stesso discorso per il DIRITTO che è un valore non scritto tuttavia alla base di ogni società, a differenza della legge che è propria del periodo moderno.

Esperienza giuridica medievale

L'esperienza medievale è divisa, nella cronologia prettamente italiana, in:

• Alto medioevo: dalla caduta dell'impero romano fino al mille, V sec. - X sec.
• Basso medioevo: dal mille al '300, XI sec. - XIV sec.

Organizzazione e compiti del sistema politico

Il confine tra Alto e Basso medioevo non influisce sull'esperienza giuridica medievale. Basandosi sui due principi di confronto è possibile fare un sottoschema:

• Assenza dello Stato
• Frammentazione politico istituzionale

Fonti del diritto

• Preesistenza del diritto rispetto al potere
• Pluralismo giuridico

Questi punti sono propri del medioevo e sono molto differenti dalla modernità. I caratteri fondanti dell'ordinamento giuridico sono notevolmente mutati.

L'assenza dello Stato

I primi due punti, riguardo l'organizzazione e i compiti del sistema politico, sono collegati. Non c'è un centro politico che governa tutto il territorio, bensì ci sono tanti piccoli centri politici non collegati. Ogni piccolo luogo è un centro di potere. Il diritto nasce nei fatti e non può essere uniforme in tutto il territorio.

L'assenza dello Stato nel diritto medievale

L'assenza dello stato fa vedere qualcosa a noi lontano. Per i giuristi lo stato non è un soggetto privato, è il soggetto pubblico al vertice di una determinata comunità politica. Lo stato definisce ciò che va bene e ciò che non va bene. Lo stato può usare la forza in maniera legittima, in nome del diritto. Lo stato definisce cosa è diritto e cosa non lo è. Attualmente è la fonte del diritto. Lo stato è quel soggetto che dà il nervo e la sostanza ad un ordinamento giuridico. Oggi il diritto nasce da una manifestazione di superiorità. Fino a qualche decennio fa si parlava di stato nel medioevo; ad esempio nel 1887 T. Mommsen scrisse RÖMISCHES STRAATEREICHT ossia "il diritto dello stato romano"; nel 1940 H. Mittes scrisse "lo stato dell'Alto medioevo", periodo per noi assente di stato. Nel 1952 E. Sesto scrisse "Stato e nazione nell'alto medioevo", usando due termini, stato e nazione, che noi vediamo ottocenteschi.

La differenza di fondo è che lo stato è qualcosa di ingombrante, di potente, qualcosa che riunisce un territorio sotto un solo potere. Se definiamo lo stato come qualcosa di specifico non possiamo usare tale termine per le altre esperienze giuridiche. Lo stato oggi segna un certo modello della sovranità e un certo rapporto potere-diritto.

Il medioevo ci presenta questo vuoto perché nasce in un vuoto, nasce dal crollo di un impero. Si arresta il percorso storico con l'avanzamento dei popoli barbari che non conoscono il latino e la scrittura. Il latino diventa corrotto. Il medioevo nasce con la dispersione del potere romano. I popoli germanici non ricreeranno una forma statale, si impegneranno solo a controllare ogni tanto il territorio, senza porvi regole. Il potere c'è, può perfino essere terribile, ma non è mai organizzato in forma statale, di potere sovrastante e unico. Anche il rapporto potere-diritto assume più facce. L'assenza dello stato ha effetti molto forti sul rapporto potere-individuo.

Nell'alto medioevo vi sono le popolazioni che non riescono a dominare la realtà circostante, quindi non si riesce ad organizzare una forma statale come quella romana, poiché espressione di una realtà sociale ormai non più esistente.

Produzione della norma e consuetudine

Chi produce quindi la norma se il potere politico non c'è? Il tutto rimane nelle parole di un giudice o nel contratto di un notaio. Tuttavia, dove trovano loro le regole? Non all'interno di un codice poiché c'è un vuoto normativo; il diritto non è il prodotto di un atto giuridico, non è potere, bensì è fattualità. Fattualità del diritto vuol dire che il diritto è fatto dai fatti, la regola è consuetudinaria. Non vi è ordine, non vi sono fonti prodotte del diritto. La regola, la norma, il diritto viene trovata dal fatto, dal comportamento, da un valore condiviso che non viene tradotto in una regola scritta. La fonte prevalente del diritto è la consuetudine, non un atto ma un fatto naturale che si svolge nel tempo, ripetizione di un comportamento nella consapevolezza del suo valore ordinante. Nel 1942 N. Bobbio scrive "la consuetudine come fatto normativo".

Influenza del potere politico sulla consuetudine

Questo potere politico è incompiuto poiché manca la volontà di dominio. Troviamo al suo posto il progetto di conquistare il diritto come oggetto del potere politico. L'effetto sulle fonti del diritto è enorme. Il potere non pretende di stabilire ciò che è diritto sul territorio. La consuetudine diventa perciò l'oggetto di questo potere politico. La centralità della consuetudine dipende dall'incompletezza del potere politico, che non pretende di fare diritto sul territorio.

Nel medioevo si perde anche il commercio e il mercato monetario; si scambia in maniera primitiva. C'è un arretramento, un calo demografico e un calo agricolo. Bobbio nel suo libro dice che la consuetudine esprime norme, che ha un tessuto non molto diverso da quello delle regole, delle leggi etc., tuttavia non è scritto (attualmente il diritto internazionale ha un tessuto consuetudinario; la consuetudine è stata comunque marginata). Come si fondano le fonti del diritto nell'esperienza medievale? Con la consuetudine, però nello specifico. Secondo Bobbio la consuetudine non è un atto ma è un fatto normativo, poiché non viene da una decisione dell'alto, dal potere. La consuetudine mette da una parte la tradizione, conservazione di ciò che è stato, che viene rispettata inconsciamente e involontariamente (es. Il fare la fila o il fissare un sentiero da tutti percorso). La tradizione non prevede una volontà dominante. La volontà dominante non si interessa al diritto.

Preesistenza del diritto rispetto al potere vuol dire che la formazione del diritto non avviene attraverso volontà dominante ma attraverso consuetudine. Pluralismo giuridico poiché la consuetudine è pluralizzata perché essendo tradizione si adatta al paese, al popolo, quindi la consuetudine varia da paese a paese. Tutto ciò vale per la penisola italiana, al di là è possibile trovare un'altra esperienza giuridica è una continuità con il periodo classico, specialmente e soprattutto in oriente.

Corpus Juris Civilis

In oriente vi sono giuristi che a metà del VI secolo ancora sanno leggere i codici romani, così da continuare il pensiero classico. Giustiniano riesce a mettere in ordine ciò che è classico grazie ad un gruppo di giuristi guidati da Triboniano. Giustiniano I e Triboniano a Costantinopoli dal 528 al 535 d.C. iniziano un lavoro di consolidazione del diritto romano. Consolidazione essenzialmente vuol dire raccolta, opera che volge al passato e vuole mettere ordine in un ordinamento giuridico.

Il corpus si divide in quattro parti:

• Codex: raccolta di costituzioni imperiali, norme adottate nel passato dagli imperatori.
• Digesto o Pandette: parte più importante del Corpus; raccolta di IURA, frammenti di opere di giuristi, circa 10'000 frammenti di opere di una quarantina di giuristi diviso in 50 libri.
• Istituzioni: manuale elementare del diritto modellato sulle Istituzioni di Gaio.
• Novellae Constitutiones (novelle): costituzioni, leges, giustinianee successive al 535 d.C.

Le pandette sono molto importanti poiché fatte da giuristi. In questi codici viene organizzato ciò che era il diritto romano, i cui testi non erano più letti poiché il latino andava verso una volgarizzazione. Il diritto romano è concettualmente organizzato, ciò consente il lavoro di ricucitura fatto in oriente per evitarne la dispersione.

Nel 530 Giustiniano annuncia nella costituzione l'avvio della ricucitura, in un brano tratto da "Ius" di A. Schiavone, facendo riferimento al digesto. Giustiniano ordina l'esaminazione e l'emendazione delle opere che scrissero i giuristi antichi sul diritto romano. Voleva raccogliere il materiale necessario. Dice che deve venir fuori un'opera di 50 libri che deve avere come modello il Codex, che era la raccolta delle leggi di quel periodo, e ciò che è stato ritrovato del diritto romano. Il digesto ha quindi una struttura stile copia-incolla, poiché ogni parte è tratta da un giurista diverso. Questa è la struttura delle consuetudini. Il diritto pubblico è ciò che è pubblico, mentre il privato è ciò che riguarda le proprietà dei singoli.

In occidente questo testo arriverà dopo la guerra Bizantina nella seconda metà del XI secolo. CORPUS JURIS CIVILIS = corpo del diritto civile. Le quattro parti corrispondono a quattro oggetti da antologizzare per evitare la perdita dell'esperienza romana. Ogni parte tratta di una cosa specifica. Pandette più difficili poiché corpose e perché sono una raccolta di parti di opere di giuristi romani.

Istituzioni ha il significato di nozioni elementari circa un determinato argomento, con funzione prettamente didattica. Le istituzioni sono formate sulle Istituzio di Gaio, giurista romano, che sono un modello per questa parte del corpus.

Le novelle hanno il significato attuale di aggiornamento di alcune parti già in vigore. Sono le costituzioni, le norme, non entrate nella prima raccolta del Codex poiché emanate successivamente.

Applicazione del Corpus Juris Civilis

Nel 554, dopo la guerra bizantina, il Corpus Juris viene applicato anche nella penisola italiana. Pochi anni dopo il dominio bizantino è ridotto, se non annullato, a causa della discesa dei Longobardi avvenuta nel 568. I Longobardi sono un popolo germanico che non conosce il latino, che non sa scrivere, che non ha diritto e non ha giuristi e vive affidandosi alla consuetudine: terra, sangue e tempo. Il Corpus Juris Civilis è destinato a non circolare e non può più essere letto da chi fa il diritto; non ha futuro proprio perché interrotto dai Longobardi, tornerà a circolare solo nel basso medioevo. Il Corpus Juris non ha futuro con i Longobardi a causa della condizione materiale di questo popolo che non entra in sintonia con il testo; non vi è giurista che sappia leggerlo. I Longobardi non pretendevano di instaurare un nuovo diritto, hanno il loro diritto consuetudinario non estendibile ai popoli italici che seguirono le norme ricordate, anche se non più scritte. Si vive di consuetudine con norme che si rifanno al diritto romano.

Leges Alto Medievali

Ci sono accanto alla consuetudine altre forme di diritto? Nel periodo alto medievale vi sono solo due atti normativi scritti:

• Editto di Rotari, 643 d.C. È la consolidazione di consuetudini germaniche; si passa dall'oralità alla scrittura. Si tratta di mettere per iscritto norme consuetudinarie primogenite del popolo. È scritto in latino volgare, semplificato, con termini germanici. Si ribadiscono punti consuetudinari, atti di violenza e famigliari, successori. È un testo di antropologia giuridica. Questo intervento fa pensare al fatto che il diritto inizia ad essere pensato come strumento del potere. Non siamo di fronte ad un potere normativo, vuole fare una verifica delle regole condivise all'interno del popolo. Contiene una parte che ricostituisce la storia del popolo longobardo; vuole conservare la memoria giuridica di un popolo, non c'è volontà di potenza. Segna il passaggio da consuetudine orale a consuetudine scritta, ma non c'è volontà normativa.
• Capitolari Franchi, impero Carolingio, 768-814 d.C. Ha una scarsa incidenza sul diritto sostanziale, eccetto penale, fiscale, etc. Si tratta di atti orali, successivamente redatti per iscritto, che definiscono le relazioni tra ordine carolingio e ordine ecclesiastico, tra i diversi POTENTES. Dall'incoronazione di Carlo Magno, 25/12/800, una forma politica nuova arriva all'orizzonte. Per un momento l'esperienza medievale sembra poter essere ricondotta alla classicità e alla comune religione cristiana grazie all'esercizio del potere proprio dello stile imperiale romano. Il momento Carolingio è essenziale per molti paesi, poiché va oltre a quello romano; città tedesche hanno origine adesso. Si ricostituisce il tessuto grazie all'alleanza impero-chiesa. Questo progetto viene fissato nei Capitolari Franchi. Questo progetto, che segna l'età classica del feudalesimo, non intende modificare la centralità della consuetudine. I capitolari franchi regolano il rapporto tra i potenti, ma non...