Riassunto esame metodologia giuridica, prof. Montanari, libro consigliato Ragionare per decidere

Ragionare per decidere: dalla scientia juris alla governance

Uno sguardo introduttivo

È l’uomo, con la sua testa, ad incontrare il mondo, ad elaborare rappresentazioni che lo spingono ad orientare i propri comportamenti e lo spingono a decidere. Passare dall’astratto dei concetti al concreto delle operazioni mentali significa spostarsi dal livello dei “paradigmi concettuali” a quello empirico dell’agire dell’uomo nel mondo. Si ha un paradigma concettuale quando un determinato processo epistemologico costituisce una base operativa così stabile e diffusa, che un ambiente umano la utilizza senza metterla in discussione. È il caso del paradigma concettuale cosiddetto della “modernità europea” che sostiene i termini “razionalità” e “diritto”.

Tra il XX e il XXI secolo ci si muove all’interno di questo paradigma. Si sono susseguite forme di ragionamento improntate allo “specialismo” in settori operativi, primo fra tutti quello delle tecnologie. Anche il settore del giuridico ha subìto la sua contaminazione: il diritto dopo il ‘900 si caratterizza per non riuscire a manifestare quei profili di razionalità che permettevano di dare struttura conoscibile di scienza e di teoria a quell’esperienza umana sviluppata nei secoli secondo la forma dell’agire normativo.

Innanzitutto occorre mostrare quale è stata quella struttura di pensiero che ha consentito la costruzione del diritto moderno; il suo protagonista è quel tipo di uomo che la ragione dei moderni qualifica con il nome di “soggetto”: il soggetto fornisce all’ente-uomo una connotazione valida in universale, in quanto ente capace di conoscere la natura che lo circonda secondo verità. Questa conoscenza razionale ha costituito l’origine dei diritti naturali, universali come universale è la verità della conoscenza. La ragione dei moderni ha stabilito un parallelo tra l’ordine della natura e il governo degli uomini, prodotto artificialmente e capace di riunire gli individui in società.

I capisaldi di una tale idea di ragione umana erano: sul piano teoretico, la coppia verità scientifica-legittimazione del potere di governo; sul piano pratico, la coppia libertà del soggetto-sovranità. L’idea di diritto nella modernità è il prodotto dell’intersecarsi di queste due coppie. Il fine di questi paradigmi era quello di determinare l’ordine: per la scienza, l’ordine della natura; per il diritto, l’ordine della società.

L’articolazione diritto di ragione-normatività posta dalla volontà del sovrano fa sentire il suo peso anche nella coppia libertà del soggetto-sovranità. Essa apre questioni di ordine sostanziale che si raccolgono nei diversi profili dei quali si compone la storia del termine legittimazione. La giustificazione dell’autorità di governo non può prescindere dalla considerazione della libertà che costituisce il soggetto moderno.

Il vivere in società secondo un ordine si configura come il risultato sia di un contratto fondativo, sia dell’intervento normativo di una autorità politica: il sovrano. La soggettività dell’individuo moderno dà luogo ad una dicotomia: da un lato i diritti naturali, dall’altro il diritto politico posto dal sovrano a fondazione e garanzia dell’ordine, rappresentato dalla legge. La modernità è quel tempo storico nel quale la legge si afferma come la fonte privilegiata del diritto. Essa sola infatti è in grado di realizzare quell’ordine che la ragione, che ha scoperto il soggetto individuo, non trova più nella disposizione naturale degli uomini, ma che deve essere costruito artificialmente se l’uomo stesso vuole sopravvivere a sé stesso.

Il diritto post-Hegel ha perduto la sua dicotomia in razionale e positivo per limitarsi al solo positivo; questo non incide sul fondamento razionale di una normatività che non può fare a meno dell’idea di ordine, solo che gli elementi sono pensati in termini formal-funzionali. La ragione da fondativa diviene funzionale. La legittimazione dell’autorità di governo si trasforma nella legalità formale del suo esercizio.

Ricordiamo due passaggi per intendere il trasformarsi della razionalità novecentesca da ontologica in funzionale: Weber, nel suo descrivere la fondazione razionale del potere; Kelsen, nel suo costruire una teoria generale del diritto. Weber mostra come la ragione esercita una funzione che è quella di produrre una libera accettazione del potere come autorità di governo. L’ordine si trasforma ora, all’inizio del 900, nella credenza, come dato di fatto che costituisce il cemento per quale l’ambiente umano arriva a quella unità, rilevabile in termini empirici, che consentono di definirlo società.

L’unità è un gruppo di uomini che si considera unito perché condivide l’idea che ciò cui obbedisce è il potere, poiché tale potere è istituito da un apparato legale denominato ordinamento giuridico. A queste condizioni il potere di fatto si converte in autorità di governo e tale autorità ha il diritto di governare. Weber mostra quel circuito di credenza per il quale la figura dello stato di diritto, prodotta dal razionalismo filosofico, trapassa in quella del diritto dello stato prodotta dal volontarismo politico legislativo. Passaggio non indolore poiché non garantirà che l’ordinamento giuridico riesca ad arginare l’autoritarismo politico che insanguinerà l’Europa nella prima metà del 900.

La ragione nel diritto: il diritto come scienza

Il passaggio Weberiano può essere interpretato come uno spartiacque che separa due modi di intendere in rapporto tra diritto e ragioni: il diritto come scienza dal diritto come teoria generale. “Sistema” è un termine che costituisce il diritto come scienza, un concetto attraverso il quale la ragione mette in forma la conoscenza vera del mondo. La realtà è conoscibile e conosciuta nella misura in cui la ragione ne fornisce una rappresentazione sistematica, definita ordine.

L’impiego del termine sistema cede il passo, tra 800 e 900 (lo spartiacque weberiano), ad un diverso impiego che risponde ad una diversa idea di ragione. La ragione non costituisce la verità del mondo ma assume la funzione di strumento ordinatore di una fenomenicità delle cose: da una ragione sistematica che determina l’essenza del mondo si passa ad una ragione funzionale che mette in ordine i dati forniti dall’osservazione empirica. Questo percorso coinvolge anche la relazione tra diritto e ragione, il cui esito è il tramutarsi della “scienza del diritto” in “teoria generale del diritto”: questo comporta anche il mutamento dell’idea di diritto.

Per cominciare: il diritto come scienza. All’interno di tale classificazione occorre mettere in luce una partizione tra “scienza della legislazione” e “scienza del diritto”. Per comprendere la razionalità, che trova attuazione nella scienza della legislazione, è utile assumere l’idea di codice del 18esimo secolo. Sotto il profilo giuridico, il codice rappresenta la fonte del diritto per eccellenza; sotto quello politico, esso manifesta l’unitarietà e concentrazione del potere del governo nelle mani del sovrano, avendo per fine ideale la progettazione di una società migliore.

Su queste basi la ragione settecentesca porta a compimento il percorso di formazione dello stato moderno, nella quale unità del territorio e unità del diritto coincidono. Alla pluralità degli stati corrisponde una pluralità degli ordinamenti giuridici che si pongono in modo reciprocamente estraneo. Ciò significa, in primis, che il concetto di ordinamento esclude subordinazioni, in secundis, che ogni ordinamento è da intendersi pari a ciascun altro, indipendentemente dalla potenza politica dello stato corrispondente. È questa la concezione con la quale la ragione moderna ha dato origine al diritto internazionale.

L’idea di codice supera la visione del diritto comune e si afferma come una novazione della fonte del diritto naturale. Attraverso il codice, la volontà del sovrano viene configurata come illuminata dalla ragione. È dal concetto di soggetto, in quanto ente riconosciuto in universale come dotato della capacità di conoscere e di volere, che scaturiscono in noi universali che fondano le prerogative della soggettività, i diritti naturali. Il codice rappresenta storicamente anche il momento della positivizzazione normativa della scientia iuris naturalis.

Il 700, portando a compimento il progetto della modernità, impone alla scienza del diritto una conversione di rotta (quella novazione della fonte). Non è più il diritto della tradizione romanistica ad essere pensato come il depositario della razionalità, ma è la volontà del sovrano ad essere espressione della ragione giuridica. La scienza del diritto assume ora la forma di scienza della legislazione. Il giurista assolve al suo ruolo di scienziato del diritto, in quanto indagatore della ratio della legge. Il suo compito consiste nel conciliare il fondamento razionale del diritto con il fine e il contenuto politico della legge, insegna al sovrano come debbano essere fatte le buone leggi.

La scienza della legislazione rappresenta insomma uno snodo decisivo nel percorso scientifico del diritto: essa salda nell’assolutismo del sovrano volontà e natura, positività e ragione. Bisogna adesso vedere perché la razionalità giuridica ha un farsi forma: l’idea di diritto, che tra origine nella ragione, e fonte nella volontà del sovrano, è costituita da tre elementi: la dimensione volontaristica, la di essa potenzialità generale e astratta e la forma che legittima la volontà. Di questi tre elementi la forma svolge un ruolo del tutto nuovo: essa sembra destinata ad indicare l’appartenenza della volontà al sovrano illuminato, cioè a colui che ha il potere fondato di creare atti normativi.

Per questo le codificazioni sono la testimonianza storica della conversione della scienza del diritto in scienza della legislazione: una scienza che scopre il diritto come tessuto di relazioni umane e trasforma il gruppo in popolo. Questo passaggio è rappresentato dalla Scuola Storica tedesca, che vide protagonista una famosa polemica tra due giuristi entrambi tedeschi, Thibaut e Savigny; essi polemizzarono su un possibile progetto di codice elaborato da Thibaut e contrapposto all’opera di Savigny, chiedendosi se il diritto dovesse essere racchiuso in un codice di diritto germanico oppure dovesse consistere in un nuovo ius commune.

Siamo nel 1814, la controversia prospetta due alternative per l’unificazione giuridica del popolo tedesco: la prima, sostenuta da Thibaut e legata all’idea illuministica di codice, riguardava un diritto civile generale per la Germania, ovvero una forma di unificazione che si fonda sulla unicità della fonte del diritto; la seconda, sostenuta da Savigny, identifica l’origine dell’unificazione non in un codice ma nella coscienza giuridica del popolo tedesco. Il centro della polemica è, quindi, la distinzione tra origine e fonte: in Thibaut fonte e origine del diritto coincidono nella ratio dell’unicità del codice; in Savigny i due termini corrono distintamente, nel senso che la fonte può consistere in una pluralità di attività normative, mentre l’origine è unica cioè il popolo e la sua coscienza.

Identifica l’origine del diritto nella coscienza giuridica del popolo è importante perché il popolo avverte dentro sé il senso dell’ordine sociale e vive la propria coscienza giuridica secondo modalità che dipendono dallo sviluppo sociale stesso: per tanto si comprende che il diritto torna ad essere il diritto dei privati, o per eufemismo il diritto privato, perché il popolo manifesta la propria coscienza giuridica per mezzo dell’operare dei giuristi, ceto popolare.

Giunti a questo punto occorre individuare l’analogia che colleghi la sequenza: ragione - codice - spirito del popolo - giuristi; la chiave sta nel nesso tra il codice e lo spirito del popolo, nesso che spiega anche lo strumento con il quale operano i giuristi, cioè l’idea filosofica di “sistema”, inteso come razionalità unitaria del conoscere l’uomo e la natura nella sua globalità. Tale razionalità del sistema si svolge in una serie di “massime” capaci di trasformare un caso nel concetto di un determinato rapporto giuridico, motivo per cui la scienza giuridica della Scuola storica si denomina “giurisprudenza dei concetti”. Concludiamo citando il pensiero del giurista von Jhering, il quale ha palesato la propria difficoltà di indagine nella connessione di un elemento ad un altro.

Dallo “spirito” alla “credenza”: dalla scienza del diritto alla teoria generale

Per quasi tutto il XX secolo il diritto come scienza assume un significato diverso; il suo oggetto, a detta di Weber, riguarda la credenza di un ambiente sociale circa la legalità del potere del governo. Lo stesso Weber sottolinea che il diritto sia privo di una propria essenza tale da porlo oltre la normatività positiva. Il trasformarsi della scienza del diritto in teoria generale può essere delineato con due chiavi di lettura: la prima consiste nel configurare il diritto secondo una prospettiva pubblicistica; l’altra nell’identificare il diritto come ordinamento giuridico, come un insieme di fonti e norme.

Queste due chiavi di lettura configurano quella che secondo Montanari è una frattura: identificazione del diritto con la normatività statale comporta una radicale modificazione dell’oggetto, perché si passa da un concetto di diritto razional-teoretico, ad uno che coincide solo con l’attività normativa. A proposito della proiezione pubblicistica del diritto occorre chiarire l’esito pubblicistico della teoria generale, che risiede nell’attribuzione della qualità del giuridico all’esclusivo potere dello Stato in quanto ente effettivamente politico.

La teoria generale quindi costruisce un modello nel quale configura come “oggetto” un’attività umana che non appare idonea per una sistemazione scientifica. Infatti:

• La natura è definibile come oggetto da conoscere per determinare la verità;
• Il diritto naturale è l’oggetto possibile della scientia iuris;
• Allora il diritto si presenta come un oggetto inappropriato per una inquadratura scientifica.

Proprio per questo il fine della teoria generale è quello di poter concepire il diritto secondo un paradigma scientifico, cioè come un’organizzazione formale di dati normativi che consenta di distinguere tra loro le diverse teorie possibili, da Kelsen a Romano ecc. Se si assume l’ordinamento normativo come realizzato attorno al concetto di validità, allora il punto di riferimento diventa la teoria normativistica, il cui esponente maggiore è Kelsen. Di tale impostazione teorica allievo esponente fu Luhmann; la sua teoria crea il concetto della dogmatica giuridica: il termine “dogma” vuol dire affermazione di una verità da ritenersi assoluta. La dogmatica giuridica svolge la sua funzione acquisendo i punti di partenza come dati non negabili: essa è capace di mettere in relazione i dati non negabili con le decisioni storicamente contingenti; ciò determina l’autonomia riflessiva del sistema giuridico rispetto alla contingenza delle decisioni politiche.

Montanari crede che il legame tra il formalismo di Kelsen e il funzionalismo di Luhmann può essere considerato come l’asse portante della teoria giuridica di buona parte del XX secolo.

La razionalità del XXI secolo: dall’ordinamento alla governance

Il XXI secolo vede protagonista un passaggio da un mondo concettuale ad un metodo operativo definito comunemente governance; essa segue una razionalità che sembra essere di tipo pragmatico che non di sistema funzionale. Una valida interpretazione è offerta dalle parole che Alfonso Catania dedicava a Kelsen: egli scrisse che Kelsen aveva rivoluzionato la teoria del diritto operando uno svuotamento nella struttura triadica di ordinamento-stato-sovranità; aveva cioè trasportato questi concetti nell’area conoscitiva dell’ordinamento, quest’ultimo pensato in modo da contenere le prassi e le decisioni.

Alfonso Catania precisava che lo spostamento che Kelsen impone alla teoria ci interessa per la capacità di cogliere, nelle sue terminologie, il carattere di strumento concettuale. La teoria del diritto kelsiana conserva ancora oggi una sua operatività, anche se in un contesto normativo caratterizzato da assenza di un sistema unitario, e impossibilità di sintesi. Pensiamo per esempio alla semantica utilizzata nel Trattato sul funzionamento dell’UE (Lisbona 2009): tale semantica appare contrassegnata da una certa vaghezza terminologica per la quale si assumono come esempi due termini: regole e provenienze.

Introduciamo la novità della governance; innanzitutto governance è un termine che non trova corrispondenza in alcuna lingua dell’Europa continentale. Quindi per comprendere questo termine occorre fissarne la distanza dall’empirismo, il quale presentava, in simbiosi con il razionalismo, due categorie di epistemologie: causa-effetto, mezzo-fine; la diversità dalla governance sta nel fatto che in quest’ultima manca il nesso categoria mezzo-fine. Un esempio di questa mancanza si manifesta nell’ambito della regolazione giuridica come nuovo senso dell’attività negoziale: il negoziare non viene più inteso come un mezzo per raggiungere un risultato, ma come un fine in sé.

La metodica operativa chiamata governance modifica questo tradizionale concetto negozi