Riassunto esame Metodologia della Scienza Giuridica, prof. Ancona, libro consigliato Ordinamento Giuridico tra Virtualità e Realtà, Gentile

Il problema giuridico e l'ordinamento

Nella globalità dell'esperienza umana, il problema giuridico è quello dell'ordinamento, così come nel linguaggio corrente il vocabolo "ordinamento giuridico" è perlopiù usato come sinonimo di diritto. Col termine diritto si fa riferimento al modo e alle forme in cui una società si organizza, si ordina: di qui l'altra espressione di ordinamento giuridico.

Definizione di ordinamento

Il termine ordinamento rappresenta:

• L'organizzazione sociale
• Il modo e le forme mediante le quali la società si organizza

In un'ottica prevalentemente operativa, sotto l'impulso delle geometrie legali, è tuttavia il secondo aspetto ad assumere un rilievo predominante ed al limite esclusivo. Nel linguaggio degli operatori giuridici cioè il vocabolo ordinamento è andato sempre più puntualmente indicando il sistema delle norme giuridiche. Valgono a conferma dell'assunto tra citazioni di quella che chiameremo la scuola di Torino:

• Bobbio: "Nella realtà le norme giuridiche non esistono mai da sole, ma sempre in un contesto di norme che hanno particolari rapporti tra loro, tale contesto si suole chiamare ordinamento. Il diritto, tra i suoi molti significati ha anche quello di ordinamento giuridico, per esempio nelle espressioni diritto romano, diritto italiano, diritto canonico" ordinamento = contesto di norme.
• Gavazzi: "L'idea di ordinamento richiama quella di una pluralità di enti tra loro connessi in modo tale da costituire un insieme: l'ordinamento giuridico è composto da una pluralità di norme" ordinamento = insieme di norme.
• Lumia: "Le norme giuridiche non si presentano mai da sole ma organicamente collegate in un sistema cui si dà il nome di ordinamento giuridico" ordinamento = sistema di norme.

Subito si può notare come nessuna di queste espressioni rappresenta la semplice somma di un certo numero di norme. L'espressione più generica è quella di insieme: se infatti ogni contesto può dirsi un insieme, non ogni insieme può dirsi contesto e neppure sistema. Il mettere insieme è un'operazione che si caratterizza rispetto alle altre operazioni di assembramento perché realizza l'unità di una molteplicità di termini (nel nostro caso molteplicità di norme), diversi e distinti tra loro. È un'operazione che è possibile sulla base di una comune misura, come traspare dalle espressioni "particolari rapporti" e "collegamento organico".

Ordinamento giuridico e contesto internazionale

Prima di procedere oltre, è utile una parentesi linguistico-comparatistica per constatare, sia pure in modo sommario, quali espressioni straniere trovino in quella di ordinamento giuridico la traduzione italiana. Con ordinamento giuridico vengono tradotte le espressioni inglesi di "legal system, body of rules, legal order", quella tedesca di "ordnung" (traducibile più come ordine che come ordinamento, rappresenta allo stesso tempo sia il regolamento sia la regolamentazione), quella francese di "ordre".

Si può concludere che oggi, in un'ottica geometrica, prevalga l'accezione di ordinamento giuridico come insieme delle norme giuridiche ma, nel medesimo tempo, si deve riconoscere che con esso non si designa un semplice coacervo, bensì un tutto ordinato e precisamente un sistema di norme.

Criteri di ordinamento e produzione delle norme

Si pone dunque un quesito: il criterio dell'ordinamento è intrinseco alla produzione delle norme oppure esso è esterno al processo di normazione? Per rispondere risulta necessario pensare ad un ulteriore processo che consiste nel mettere ordine tra le norme poste.

Si riaffaccia così l'altro aspetto della complessa esperienza rappresentata con l'espressione corrente di ordinamento, il processo cioè del mettere ordine tra le norme sulla base di un criterio ulteriore e diverso da quello che ha presieduto alla loro posizione → a tal proposito l’argomentazione Kelseniana è rivelatrice dell'aporia intrinseca al modo geometrico di intendere l'ordinamento giuridico.

È noto che per Kelsen la norma fondamentale (Grundnorm) afferma le mere condizioni alle quali il materiale empirico può venir definito come diritto positivo, nel senso che organizza in unità una pluralità di norme sostituendo il fondamento di validità di tutte le norme appartenenti a quest'ordinamento.

Possiamo subito rilevare come il criterio dell'ordinamento delle norme, la Grundnorm insomma, non sia una norma, se per norma si intende l'imperativo di un potere sovrano (c.d. Soll-norm). La norma fondamentale infatti non è posta ma presupposta, costituisce la priori della geometria legale; è un presupposto convenzionale.

Se tutto questo è vero, l'ordinamento giuridico costruito secondo i canoni della geometria legale, non è un sistema di norme intese quali espressione della volontà sovrana, ma un sistema di rappresentazioni convenzionali di norme, elaborata sulla base del presupposto della norma fondamentale → ciò significa che l'ordinamento giuridico non è reale ma puramente virtuale.

Secondo Di Robilant, la teoria dell'ordinamento costituisce un tentativo di ordinare i fenomeni della realtà osservati con occhi impregnati di teoria: un tentativo cioè di ordinare i fenomeni come se costituisse un ordinamento.

Ordinamento giuridico virtuale e realtà sociale

Sorge dunque il problema del rapporto tra l'ordinamento giuridico virtuale (costruito dal geometra delle leggi sulla base della norma fondamentale) e quello che Di Robilant chiama "l'insieme dei fenomeni della realtà", non essendo chiaro di che cosa si tratti: se nell'insieme degli imperativi posti disordinatamente dal sovrano o dall'insieme dei comportamenti personali che si intrecciano nelle relazioni sociali.

Questa ambiguità deve essere chiarita: visto il carattere meramente operativo del rapporto tra ordinamento giuridico virtuale e insieme dei fenomeni della realtà, un conto è sostenere che l'ordinamento virtuale sia funzionale all'insieme degli imperativi del sovrano e quindi che sia strumentale all'assoggettamento dei sudditi al potere del sovrano; altro è invece sostenere che l'ordinamento giuridico virtuale sia funzionale all'organizzazione dei comportamenti individuali e specificamente al superamento del loro tumultuoso intrecciarsi, essendo mirato allo stabilimento di un ordine.

Per dirla in altro modo: un conto è considerare l'ordinamento giuridico come strumento di controllo sociale, altro è considerarlo come metodo di comunicazione civile. N.B. questo non vuol dire che tra le due eventualità non vi sia una correlazione dato che la prima può essere considerata una modalità di realizzazione della seconda; tuttavia non si può sostenere che il giusto ordine sia perseguibile solo mediante l'esercizio del potere da parte del più forte.

Di qui il problema dello scarto tra ordinamento giuridico virtuale e realtà sociale/comunità politica. Tarello ha evidenziato il fatto che il processo dell'ordinamento è strutturale rispetto ad obiettivi esterni al processo stesso, obiettivi che lo precedono e lo condizionano → viene dunque smascherata ogni possibilità di purezza della geometria legale.

• È inconfutabilmente vero che con l'accezione di ordinamento come sistema ordinato di norme, elaborato nell'ottica geometrica, il diritto altro non è che il vestito della forza uscita vincente dal conflitto sociale. Ma è altresì vero che questo vale solo per l'ordinamento giuridico concepito sulla base dell'assunto geometrico che la legge altro non è se non il comando del più forte.
• È inconfutabilmente vero che l'ordinamento giuridico è puramente virtuale, stante il postulato della geometria legale che lo stato naturale dei rapporti individuali sia solo quello della conflittualità e del disordine. Ma è altresì vero che la pretesa di instaurare un ordine a partire da un non-ordine, risulta contraddittoria in radice a meno che non si accrediti l'uomo del potere di creare dal nulla, di trarre l'essere dal non essere.

La concezione di Santi Romano

Santi Romano muove dalla constatazione dell'inadeguatezza e dell'insufficienza della definizione di ordinamento giuridico come insieme di norme. È vero che il diritto si presenta anche come norma e che è necessario valutarlo anche sotto questo aspetto, questo tuttavia non esclude che non possa essere messo in evidenza qualche altro aspetto del diritto: il diritto non è soltanto la norma posta dall'organizzazione sociale, ma è l'organizzazione sociale e fra le tante sue manifestazioni può neanche la norma.

Del processo di ordinamento oltre alle norme, sono fattori essenziali l'organizzazione, la forza, l'autorità, il potere → le norme sono una parte dell'ordinamento giuridico, ma sono ben lontane dall'esaurirlo. Per designare questo ordinamento giuridico obiettivo, Santi Romano serve è della formula dell'istituzione / corpo sociale, quale manifestazione della natura sociale e non puramente individuale dell'uomo: l'istituzione è un ordinamento giuridico, una sfera a sé, più o meno completa, di diritto obiettivo.

[Quanto all'oggettività, come connotato del dover essere giuridico, non possiamo non ricordare anche quanto aveva scritto Kelsen: egli si propone di mettere in luce i tratti che distinguono il dover essere implicito nel comando di un brigante, da dover essere implicito nel comando di un pubblico ufficiale → per raggiungere l'obiettivo propone di distinguere il senso soggettivo del dover essere da quello oggettivo: dal punto di vista soggettivo, non esiste alcuna differenza tra l'ordine di un brigante e l'ordine di un pubblico ufficiale; una differenza si manifesta solo se si considera il senso oggettivo (che Kelsen afferma mediante la presupposizione della norma fondamentale)].

Tornando a Santi Romano e alla sua teoria dell'ordinamento giuridico come istituzione, si pone un nuovo problema e cioè quello del rapporto tra le norme giuridiche (ciò che correntemente si chiama diritto) e il complesso dell'istituzione di cui il diritto è solo una parte. La risposta che dà è perentoria: "noi non crediamo che l'istituzione sia fonte del diritto, ma crediamo che tra il concetto di istituzione e quello di ordinamento giuridico sia perfetta identità".

Ma cosa vuol dire che il diritto, sinonimo di ordinamento giuridico nel linguaggio corrente non è il prodotto dell'istituzione, sinonimo nel linguaggio romaniano di ordinamento giuridico? Solo una vuota tautologia, a meno che non si voglia così recuperare ciò che nel linguaggio corrente l'espressione ordinamento designa: l’ordinatio e l’ordinatum, il processo dell’ordinare e l’insieme degli strumenti mediante i quali l'ordine viene stabilito. Due cose tra loro comunicanti ma specificamente diverse e da non confondersi.

Ma c'è qualcosa di più significativo, nel senso che viene escluso che il processo dell'ordinare possa costituire il prodotto degli strumenti con cui si ordina: "la legge non è mai il cominciamento del diritto, è invece una aggiunta al diritto preesistente o una modificazione di esso; il legislatore non è creatore del diritto nel senso di primo creatore del diritto" → viene così predicata oscuramente identità tra quel qualcos'altro rispetto complesso degli strumenti dell'ordinamento (e cioè l'autorità, il potere, l'organizzazione e le norme) e il processo stesso dell'ordinamento.

Duplice intuizione di Santi Romano:

• Irriducibilità dell'ordinamento giuridico al sistema delle norme giuridiche
• Necessità di ricercare il principio dell'ordinamento nel processo stesso dell'ordinare

A questo punto risulta necessario capire per quale motivo tale teoria, pur lontana da quella di Kelsen, viene accusata da Tarello di occultare fratture e individuare coerenza di un sistema che presenta contraddizioni e conflitti tra forze che si vestono come giuridica, istituzionalizzando cioè il predominio del più forte.

Leggiamo il testo di Romano: "il processo di obiettivizzazione non inizia con l'emanazione di una regola, ma in un momento anteriore: le norme non sono altro che una manifestazione con cui si fa valere il potere dell’io sociale; potere che costituisce il diritto stesso e, la norma, non è altro che la sua voce. L'obiettività delle norme non è che un riflesso dell'obiettività di tale ente (obiettività che si ricollega al carattere impersonale del potere che elabora e fissa la regola, potere che trascende e si innalza sugli individui)".

Benché possa sembrare paradossale, dobbiamo riconoscere che la teoria istituzionalistica (Romano) costituisce un'identificazione del diritto col potere più radicale ancora di quella normativistica (Kelsen):

• Per Kelsen infatti il potere è condicio sine qua non della giuridicità ma non è la giuridicità stessa.