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cassetta di sicurezza stabilisce che l’apertura è consentita singolarmente a ciascuno degli intestatari.

Il principio della solidarietà e quello della parziarietà sono anche rilevanti per stabilire le modalità

di liberazione del debitore e dei debitori. Nel caso di solidarietà passiva, l’adempimento da parte di

uno libera tutti gli altri condebitori, e nel caso di solidarietà attiva, l’adempimento nei confronti di

un creditore libera il debitore nei confronti di tutti gli altri creditori. Se invece l’obbligazione è

parziaria, il debitore che pagasse l’intero debito ad uno solo dei creditori non sarebbe liberato ma

resterebbe obbligato verso i restanti creditori. Il codice stabilisce anche che, se sono stabilite diverse

modalità di esecuzione a carico di ciascun condebitore questo non esclude l’efficacia del principio

di solidarietà attiva o passiva. In caso di pluralità di debitori, il creditore ha facoltà di richiedere

all’uno o agli altri debitori il pagamento, ma l’adempimento di uno di essi, libera gli altri. In caso di

pluralità di creditori, il debitore potrà scegliere a quale di essi pagare. Abbiamo fin qui parlato di

rapporti esterni, diversa è la situazione sul piano dei c.d. rapporti interni. Tra di loro il vantaggio

della liberazione del debito o dell’ottenimento dell’intera prestazione, si divide tra i diversi

condebitori o concreditori in solido. Il condebitore che ha pagato l’intero debito ha diritto di ripetere

da ciascuno dei condebitori la parte dovuta da ciascuno di essi: il c.d. diritto di regresso.

Analogamente il creditore che abbia ottenuto l’intera prestazione è obbligato a restituire a ciascuno

degli atri concreditori la parte che loro compete. Nel caso in cui il regresso non sia andato a buon

fine per l’insolvenza di un condebitore, la perdita si ripartisce tra tutti gli altri condebitori. Tale

regola comporta che i condebitori che sono in grado di pagare verranno a pagare di più di quanto a

loro sarebbe spettato, in quanto devono farsi carico anche di quella parte relativa al condebitore

insolvente. Considerata la pluralità di soggetti cui fa capo l’obbligazione, assumono rilevanza eventi

suscettibili di estinguere o modificare l’obbligazione. Se protagonisti di questi eventi fossero tutti i

concreditori o i condebitori, non vi sarebbe alcun dubbio sulla loro efficacia. Quando solo alcuni

risultano aver partecipato a quegli atti o a quegli eventi, la legge ha necessariamente provveduto

agli artt. 1300-1313 a disciplinare le conseguenze con riguardo all’intervenuta novazione,

remissione, compensazione ecc.. Dalla disciplina complessiva dei suddetti rapporti, si possono

dedurre due principi: ai debitori o creditori in solido si estendono gli effetti favorevoli mentre non si

estendono quelli sfavorevoli. Più articolate sono le conseguenza per la prescrizione, per la quale gli

atti di interruzione compiuti da uno dei condebitori in solido hanno effetto anche nei confronti degli

altri condebitori (art. 1310); per la transazione (art. 1303) e per la sentenza (art. 1306).

Analogamente il codice regola in modo più differenziato altre ipotesi quali la compensazione, la

confusione, il giuramento ed altre.

7. Le obbligazioni alternative.

Solitamente il debitore di libera con l’esecuzione di una sola prestazione (obbligazione semplice),

oppure di più prestazioni, obbligazioni complesse, oppure con l’esecuzione di una sola delle più

prestazioni dedotte in obbligazione alternativa. Ad es. ogni auto viene fornita in diversi colori e,

solitamente, nel contratto preliminare di acquisto, l’acquirente nel prenotarla si obbliga ad

acquistare un auto indifferentemente da colore. A quel punto il venditore è debitore alternativamente

obbligato in quanto, a sua scelta si libererà fornendo un auto di qualsiasi colore. In questo caso il

debitore si libera eseguendo una delle prestazioni dedotte in obbligazione. Di regola la scelta spetta

al debitore ma può essere anche attribuita al creditore. Con l’esercizio della facoltà di scelta

l’obbligazione diventa semplice per effetto della concentrazione ad una sola delle prestazioni. Se

prima della scelta una delle prestazioni è o è divenuta impossibile, viene conseguentemente meno la

facoltà di scelta ed è dovuta l’altra prestazione che diviene così semplice. Se l’impossibilità si

verifica dopo la concentrazione, la prestazione diviene impossibile e l’obbligazione si estingue per

impossibilità della prestazione. Diverso è il caso in cui l’impossibilità della prestazione dipenda da

colpa del creditore o del debitore. Nel primo caso il debitore viene liberato dall’obbligazione, a

meno che il creditore, colpevole di aver fatto divenire impossibile l’altra prestazione, non preferisca

esigere la prestazione ancora possibile e risarcire il danno. Nel secondo caso, l’obbligo diviene

semplice, e sarà dunque l’obbligato a prestare l’altra delle prestazioni dedotte in obbligazione. Può

verificarsi che entrambe le prestazioni divengano impossibili, in tal caso si deve sempre distinguere:

se la scelta spettava al debitore questi è naturalmente liberato, se invece una prestazione è divenuta

impossibile per causa a lui non imputabile, il debitore sarà obbligato a pagare al creditore

l’equivalente della prestazione che per ultima è divenuta impossibile. Se la scelta spettava al

creditore, e l’impossibilità dipende dal debitore, il creditore potrà domandare il pagamento

dell’equivalente dell’una o dell’altra prestazione. Diverso è il caso dell’obbligazione con facoltà

alternativa, in cui l’obbligazione è semplice e la prestazione è unica ma il debitore ha facoltà di

liberarsi eseguendo una prestazione diversa. Un caso è quello del debitore obbligato a pagare una

somma di denaro in una moneta straniera, al quale la legge consente di liberarsi pagando in euro.

L’obbligazione con facoltà alternativa è un’obbligazione semplice e l’impossibilità sopravvenuta

dall’unica prestazione dedotta comporta l’estinzione dell’obbligazione.

8. Le obbligazioni divisibili e indivisibili.

A secondo della natura delle prestazioni o della volontà delle parti, l’obbligazione può essere

divisibile o indivisibile. La cosa oggetto della prestazione è indivisibile quando può non essere

suscettibile di divisione se non perdendo totalmente o in parte il proprio valore.

9. L’estinzione dell’obbligazione. L’adempimento del’obbligazione: l’esatto adempimento.

Il sorgere dell’obbligazione comporta il sorgere di un rapporto giuridico obbligatorio, che si

contraddistingue per il fatto che il debitore è vincolato ad eseguire un determinato comportamento a

favore del creditore: obbligo di eseguire la prestazione dovuta. L’attuazione di tale comportamento

da luogo all’adempimento dell’obbligazione, al quale segue l’estinzione dell’obbligazione.

L’adempimento quindi, dipende dall’esecuzione della prestazione dovuta al debitore. L’esattezza

dell’esecuzione della prestazione dipende, a sua volta, dal rispetto del debitore di alcuni principi e

regole stabilite per l’esecuzione della prestazione. Si parla al tal riguardo di modalità della

prestazione.

10. La diligenza nell’adempimento.

Con il principio della diligenza dell’adempimento, l’art. 1176 c.c. stabilisce che nell’adempiere

l’obbligazione il debitore deve usare la diligenza del buon padre di famiglia. Il legislatore ha inteso

stabilire un criterio che fa riferimento al comportamento di un uomo medio attento e responsabile.

L’esattezza che il debitore può dimostrare nell’adempimento dell’obbligazione, è inevitabilmente

diversa a seconda dell’esperienza e della preparazione professionale del debitore stesso. La ragione

risiede nella natura dell’opera richiesta. È evidente, dunque, che la valutazione della diligenza usata

dal debitore nell’adempimento non potrebbe essere fornita dal generico riferimento all’uomo medio.

Per questo il comma 2 dell’art. 1176 prescrive che in caso di esercizio di un’attività professionale,

tale valutazione deve essere compiuta con riguardo all’attività esercitata. Quello della diligenza è

uno strumento che deve essere interpretato e verificato nella sua applicazione. Esso va infatti

collegato alla specifica situazione concreta in cui è stato assunto l’obbligo.

11. Il tempo dell’adempimento.

Per l’adempimento delle prestazioni le stesse parti possono aver stabilito un termine. In altri casi

può accadere che questo non sia stato fissato, con la conseguenza che il creditore potrà esigere la

prestazione in qualsiasi momento. Una volta che il termine viene stabilito si presume che il

creditore non possa chiedere il pagamento prima della scadenza di questo, ciò perché, dove non

diversamente stabilito, la fissazione del termine si intende a favore del debitore (art. 1184). Diverso

è il caso in cui le parti abbiano stabilito che il creditore posa avere la facoltà di esigere la

prestazione prima della scadenza del termine mentre al debitore è impedito di eseguire la

prestazione prima della scadenza dello stesso. In tal caso il termine è stabilito a favore del creditore

(art. 1185). È inoltre possibile che il termine sia stato stabilito a favore di entrambe le parti: né il

creditore, né il debitore, potranno pretendere che la prestazione venga eseguita prima della

scadenza. In determinate circostanze il debitore può perdere tale vantaggio, quando ad es. si sono

venute a modificare le sue condizioni patrimoniali. Tali eventi fanno sorgere per il creditore il

pericolo che alla futura scadenza del termine l’obbligazione non possa essere adempiuta, per questo

la legge stabilisce la decadenza del debitore dal beneficio del termine, consentendo al creditore di

esigere immediatamente la prestazione (art. 1186). La legge stabilisce inoltre una serie di regole per

il calcolo del termine: il termine a certo tempo (15 giorni, un mese sei mesi), si calcola secondo il

calendario comune, se il giorno finale è festivo, il termine viene prorogato di diritto al giorno

successivo; se il termine è a mesi, la scadenza si verifica nel giorno del mese finale corrispondente a

quello iniziato.

12. Il luogo dell’adempimento.

Il luogo in cui il debitore deve eseguire la prestazione è normalmente stabilito dalle stese parti o

dalla natura della prestazione. Se non dovessero ricorrere tali elementi, la legge stabilisci alcuni

principi generali: il primo riguarda la consegna di cosa determinata che deve essere effettuata dal

debitore nel luogo in cui si trovava la cosa quando l’obbligazione è sorta; il secondo riguarda

l’adempimento dell’obbligazione di denaro (o pecuniaria), adempiuta presso il domicilio del

creditore. Regola generale è che l’obbligazione deve essere adempiuta al domicilio del debitore al

termine della scadenza (art. 1182).

13. L’adempimento del terzo.

Il creditore può conseguire la prestazione dovuta piuttosto che dal debitore da un altro soggetto

terzo, ad es. il padre paga al creditore il debito del figlio. In questo caso si verifica l’adempimento

del terzo (art. 1180). Tale adempimento è indirizzato a realizzare l’interesse del creditore lasciando

impregiudicato l’obbligo del debitore. Il creditore può rifiutare che altri si sostituisca al debitore

nell’adempimento, e ha la facoltà di rifiutarlo ogni volta che il debitore gli abbia manifestato la sua

opposizione. In mancanza di un interesse oggettivamente rilevante, il creditore non può però

rifiutare l’adempimento del terzo.

14. Il destinatario del pagamento.

Il pagamento deve essere fatto al creditore, ma l’art. 1188 prevede che possa essere fatto anche al

rappresentante del creditore, oppure alla persona indicata dal creditore, o a colui che la legge stessa

o il giudice ha autorizzato a ricevere il pagamento. Il pagamento effettuato ad un soggetto diverso

dal creditore e non legittimato a ricevere la prestazione, non è liberatorio per il debitore. Può anche

verificarsi che il pagamento venga effettuato che non è creditore ma che appaia legittimato a

riceverlo (pagamento al creditore apparente), il tal caso il debitore può essere liberato se prova che

l’apparenza si basava su elementi oggettivi.

15. La capacità nell’adempimento delle obbligazioni. Il pagamento effettuato dal debitore

incapace.

L’atto con il quale il debitore adempie all’obbligazione non necessita di una capacità naturale o

legale del debitore. L’adempimento è infatti un atto dovuto, rispetto al quale è irrilevante ogni tipo

di incapacità. L’unico caso in cui la capacità del debitore potrebbe rilevare è limitato al caso in cui

la natura dell’attività di adempimento richieda che il debitore ponga in essere la sua capacità

naturale o legale in quanto si tratta del compimento di un atto o di un negozio giuridico. Il

pagamento effettuato da un debitore incapace è anch’esso liberatorio per il creditore. Nel caso in cui

il creditore sia un incapace sussiste il pericolo che la prestazione vada dispersa e non si consolidi

nel patrimonio del creditore. La legge prevede quindi che non è sufficiente per il debitore dare

prova di aver effettuato la prestazione, ma provare che tale prestazione sia andata a vantaggio del

creditore. Piuttosto che consegnare la somma di denaro nelle mani di un creditore insano di mente o

di un minore, è necessario versare la somma su un conto bancario vincolato alla firma anche di

coloro che ne hanno la rappresentanza legale.

16. L’esattezza e l’identità della prestazione.

Il creditore ha diritto di ottenere il pagamento dell’intera prestazione anche se questa è

un’obbligazione divisibile. Ne consegue che di fronte ad un’offerta del debitore di pagamento

parziale, il creditore può rifiutare salvo che la legge o gli usi non prevedano diversamente. Il

debitore, ad ogni modo, come stabilito dall’art. 1197, non può sostituire la prestazione se non con il

consenso del creditore. Le ragioni che possono indurre il debitore e il creditore ad accordarsi perché

l’adempimento avvenga con una cosa diversa, posso essere le più varie: ad es. la mancanza di

liquidità del debitore induce il creditore ad accettare in pagamento una partita di merci di materie

prime. Questa modalità di estinzione, conosciuta anche come datio in solutum si realizza quando la

diversa prestazione è eseguita. Un’applicazione corretta della datio in solutum si ha nei pagamenti

effettuati attraverso assegno nei quali il creditore che avrebbe diritto al pagamento in moneta

contante, accetta il pagamento mediante assegno bancario. Il alcuni casi il debitore cede un credito

in luogo dell’adempimento, ad es. cede un credito vantato nei confronti di un suo cliente che dopo

aver acquistato delle merci è ancora debitore del prezzo. Si tratta in questo caso di una cessione pro

solvendo.

17. Il pagamento eseguito con cose altrui.

Il debitore non può impugnare il pagamento adducendo quale motivo d’impugnazione il fatto di

averlo eseguito con cose di cui non poteva disporre. In questo caso al debitore è precluso il potere di

impugnare il pagamento già effettuato a meno che lo stesso debitore offra di eseguire la prestazione

con cose di cui può disporre. Al creditore che ha ricevuto il pagamento è comunque consentito di

impugnare il pagamento ricevuto in buona fede.

18. Il diritto alla quietanza e l’imputazione nella quietanza.

Il debitore cha ha eseguita le prestazione può avere l’esigenza o la necessità di dimostrare di aver

effettuato il pagamento. È evidente dunque, che all’atto del pagamento, sia più prudente che il

debitore ottenga dal creditore una dichiarazione unilaterale recettizia che contenga il

riconoscimento di quanto il debitore ha pagato. Tale dichiarazione prende il nome di quietanza. Il

debitore ha il diritto di ottenerla all’atto del pagamento, e qualora il creditore si rifiuti di rilasciarla,

il debitore può rifiutarsi di effettuare il pagamento. Il debitore ha anche il diritto di esigere che nella

quietanza sia indicato il titolo o la causa del pagamento. Nella pratica contemporanea una forma

diffusa e frequente consiste nell’apposizione sulla fattura dell’annotazione “pagato”, firmata dal

creditore che ha emesso la fattura. L’art. 1199 comma 2 stabilisce che il rilascio della fattura fa

presumere l’avvenuto pagamento degli interessi. Si tratta di una presunzione per la quale è possibile

per il creditore fornire la prova contraria. Il debitore, una volta accettata la quietanza, non può

successivamente pretendere un’imputazione diversa, a meno che non vi sia stato da parte del

creditore dolo e cioè abbia indicato nella quietanza un’imputazione diversa da quella dichiarata.

19. L’imputazione del pagamento.

nel caso in cui il debitore abbia più debiti verso lo stesso creditore e proceda all’adempimento di

alcuni di essi, è necessario determinare quale di essi sia stato estinto. Il problema sorge quando i

debiti sono tutti della medesima specie, in questo caso la legge riconosce al debitore la facoltà di

indicare quale debito intende soddisfare. Se il debitore non utilizza questa facoltà di imputare il

pagamento al debito che intende soddisfare, è la legge all’art. 1193, che stabilisce i criteri di

imputazione. Diverso è il problema dell’imputazione del pagamento alle diverse componenti di

un debito pecuniario. Questo infatti difficilmente consiste nel solo debito per capitale, ma anche in

obbligazioni accessorie come quelle del pagamento degli interessi convenzionali e legali. Se il

debitore paga al creditore l’intero debito non sorgono problemi di imputazione, se paga solo una

parte di esso, dovrà essere definito quali delle componenti del debito complessivo si sarà estinto. In

questo caso la legge prevede rigidi criteri ai quali il debitore può derogare solo con il consenso del

creditore. Secondo tali criteri (art. 1194), il pagamento deve essere imputato prima agli interessi e

alle spese poi al capitale. Questo perché, essendo il debito per capitale sempre produttivo di

interessi, la legge vuole consentire a tutti i creditori pecuniari di cogliere il vantaggio della

produzione automatica degli interessi.

20. La regola della correttezza o della buona fede in senso oggettivo.

L’art. 1175 c.c. dispone che debitore e creditore devono comportarsi secondo le regole della

correttezza. Tale principio viene successivamente ripetuto a proposito dell’esecuzione del contratto.

Esso è espressione di un più generale criterio secondo il quale l’esercizio dei diritti e l’adempimento

dei doveri non può contrastare o prescindere dall’osservanza delle regole della correttezza.

L’interpretazione e la collocazione di tale criterio è stato a volte ricondotto ad un imperativo

generale di carattere solidaristico di cui è traccia anche l’art. 2 Cost. Una siffatta lettura del

principio di correttezza potrebbe portare a restringere in modo ingiustificato l’ambito degli obblighi

a carico delle parti. In realtà è opportuno utilizzare il criterio di correttezza solo come strumento

affinché il comportamento delle parti realizzi in pieno gli interessi perseguiti dalla parti stesse. Dal

principio di correttezza sono emersi doveri quale quello di informazione: ad es. non è corretto

vendere gomme da neve fornite di chiodi ad un automobilista che transita con la propria autovettura

in Germania ove le gomme chiodate sono vietate. Il criterio della correttezza esige che vengano

fornite tutte le informazioni in modo tale da consentire al soggetto che si sta obbligando di valutare

e di scegliere consapevolmente. Allo stesso modo infrange il dovere di correttezza il creditore che,

dopo aver consentito ripetutamente al debitore di adempiere all’obbligazione in modo diverso da

quello legalmente previsto, impugni il pagamento e faccia valere l’inadempimento del debitore. La

violazione della correttezza anche in questo caso risiede nel comportamento.

21. Le obbligazioni pecuniarie.

Le obbligazioni pecuniarie costituiscono la più importante specie di obbligazioni. L’importanza e la

centralità di tale obbligazione dipende dalla peculiarità e normalità del suo oggetto consistente in

una somma di denaro. L’economia è caratterizzata dal fatto che tutti i rapporti si sviluppano e

trovano compimento attraverso il denaro. Esso svolge la sua funzione quale mezzo legale di

pagamento generalmente riconosciuto, e nello stesso tempo unità di conto idonea a consentire

quale mezzo di scambio di tutti i valori la valutazione e l’apprezzamento economico dei beni e

delle prestazioni di lavoro e di servizi. Al denaro sono assegnate altre funzioni fondamentali: quella

di mezzo di acquisto, di conservazione di valori economici, d’acquisto o di scambio. Il denaro è

inoltre una creazione dello Stato e va distinto dal contante e dalla moneta scritturale che consiste

nella c.d. liquidità monetaria. Il principio guida, che il legislatore pone a presupposto della

disciplina delle obbligazioni pecuniarie, è il principio nominalistico, in base al quale il debitore

pecuniario si libera del proprio debito col pagamento della moneta avente corso legale nello Stato

(art. 1277). Al valore nominale si contrappone il concreto potere d’acquisto della moneta. Il

principio secondo il quale il debitore si libera con il pagamento della moneta avente corso legale,

comporta che al creditore è precluso di rifiutare tale pagamento. La perdita nel tempo del potere

d’acquisto della moneta è denominata inflazione, l’aumento deflazione. Il primo fenomeno

contrassegna in modo più o meno incisivo la vita economica di ogni paese, il secondo è raro e

comunque temporaneo. È diffusa per tanto l’utilizzazione di strumenti contrattuali o legali quali le

clausole contrattuali monetarie con le quali è consentito aggiornare l’ammontare delle somme di

denaro oggetto dell’obbligazione pecuniaria alle modificazioni del potere d’acquisto di moneta.

Nell’ambito del debito pecuniario, accanto al debito di valuta si distingue il debito di valore. Nel

primo caso oggetto della prestazione è una somma di denaro, nel debito di valore il debitore è

obbligato a pagare una somma di denaro pari nel suo ammontare al valore di un altro bene. È un

debito di valore ad es. il debito risarcitorio. Il debito di valore diviene debito di valuta solo con la

liquidazione del danno, con la conseguenza quindi che se la liquidazione avviene a distanza di

tempo, il valore che verrà preso in considerazione e liquidato non è quello del momento del danno,

ma quello del momento della liquidazione del danno.

L’obbligazione di pagare una somma di denaro viene considerata obbligazione di cose fungibili,

perché il debito pecuniario consiste nell’attribuzione di unità monetarie assolutamente astratte la cui

prima caratteristica è data dall’assoluta identità e fungibilità di tutte le unità monetarie presenti e

future. L’obbligazione pecuniaria inoltre, comporta la produzione di interessi. Il debitore dovrà

pagare oltre alla somma dovuta anche ulteriori interessi prodottisi dal momento in cui il debito è

divenuto liquido ed esigibile. La liquidità si verifica nel momento in cui la somma di denaro viene

ad essere determinata nel suo ammontare. L’esigibilità consiste nell’essersi verificata la scadenza

del credito pecuniario. Dal momento in cui il debito pecuniario è liquido ed esigibile, produce

interessi di pieno reddito secondo il tasso prescritto dalla legge (2,5% l’anno). L’avere a

disposizione una somma di denaro si accompagna dunque ad un c.d. vantaggio economico di

liquidità che deve essere remunerata dal debitore nella misura almeno degli interessi legali. Le parti

possono determinare convenzionalmente il tasso degli interessi in misura maggiore o minore a

quello legale: è quanto accade ad es. nel mutuo oneroso. La convenzione sugli interessi è libera

dall’osservanza di forma solo se la misura pattuita è inferiore o pari a quella degli interessi legali, se

è superiore è valida solo se è stata pattuita per iscritto. Si definiscono interessi moratori quelli

dovuti dal debitore per il ritardo nel pagamento. Questi sono pari agli interessi legali

indipendentemente dalla prova del debitore di aver sofferto alcun danno. Quest’ultima regola

costituisce una peculiarità delle obbligazioni pecuniarie. La ragione di questo particolare regime di

liquidazione del danno risiede in due ragioni di carattere pratico ed economico:

a) avere la disposizione di una somma di denaro comporta per chi la detiene un vantaggio che ha un

valore economico; gli interessi moratori svolgono la funzione di equilibrare in modo forfettario la

perdita potenziale subita dal creditore per non aver potuto godere alla scadenza del debito di tale

liquidità;

b) se anche per le obbligazioni pecuniarie fosse necessario che il creditore desse la prova dello

specifico danno subito dal ritardo, si avrebbero conseguenze inaccettabili sul piano dell’efficacia ed

efficienza della legge e del sistema giuridico e quindi della stessa civiltà giuridica.

La legge consente al creditore di poter richiedere anche l’eventuale ulteriore danno e cioè ulteriore,

rispetto agli interessi moratori cui ha già diritto. In questo caso il creditore ha l’onere però di

dimostrare specificatamente questo ulteriore danno subito.

Si parla di interessi compensativi o corrispettivi che decorrono anche se il credito non è ancora

esigibile se la cosa è stata già consegnata ed è produttiva di frutti o altri proventi ma il credito per il

prezzo non è ancora scaduto. Gli interessi vengono fatti decorrere fin dal momento in cui si è

verificato il fatto dannoso. Si parla di anatocismo ( produzione degli interessi sugli interessi,

oppure interessi composti) con riguardo alla possibilità che gli interessi già scaduti, possano a loro

volta produrre ulteriori interessi. La legge tende a limitare questa possibilità. La stessa norma però

consente di derogare a questi restrittivi principi in caso di usi contrari, che riscontriamo ampiamente

riconosciuti in materia bancaria. Tale principio anatocistico troverebbe applicazione anche a favore

del cliente della banca per le somme depositate sul conto. A tale riguardo si osserva che nei rapporti

con le banche solitamente mentre la capitalizzazione degli interessi dovuti dalla banca al cliente è

annuale, quella degli interessi dovuti dal cliente alla banca è trimestrale. In realtà sui depositi

bancari che il cliente depositante ha in essere presso la banca, non si verifica alcun anatocismo in

senso proprio. Il fenomeno dell’anatocismo investe più propriamente le modalità e le regole della

formazione del credito accessorio degli interessi, e cioè, la possibilità che alle somme dovute per

interessi corrispettivi o moratori scaduti possano essere aggiunti e sommati ulteriori interessi

prodotti o comunque calcolati sugli interessi scaduti. Un es. di anatocismo a favore del cliente si

verifica nei depositi vincolati, nei quali il depositante è obbligato a non ritirare la somma depositata

per un certo numero ad es. di anni. Tornando all’anatocismo si deve avvertire che dottrina e

giurisprudenza hanno ritenuto illegittima la capitalizzazione trimestrale degli interessi praticata

dalle banche. Il tema degli interessi usurai non è direttamente trattato nella sezione delle

obbligazioni pecuniarie anzi l’attenzione del legislatore è piuttosto recente in quanto, solo con il

vigente codice penale venne previsto il diritto di usura. L’art. 1815 comma 2 dettato in materia di

mutuo stabilisce che “se sono convenuti interessi usurai, la clausola è nulla e non dovuti gli

interessi”. Una compiuta definizione dell’usura non è contenuta nel nostro ordinamento e la

giurisprudenza in passato aveva per lo più ritenuto che gli interessi usurai andassero identificati

sulla base del riferimento alla fattispecie penalistica e che, dunque, potessero essere ritenute nulle

colo quelle convenzioni in cui il mutuante avesse approfittato dello stato di bisogno del mutuatario.

Il legislatore ha da ultimo introdotto una globale disciplina di repressione del fenomeno dell’usura,

è stata modificata la disciplina penale e stabilito un sistema di identificazione da parte del Ministero

del Tesoro del limite numerico oltre il quale gli interessi sono considerati usurai. La somma di

denaro oggetto dell’obbligazione pecuniaria può consistere anche in moneta estera giuridicamente

definita moneta non avente corso legale nello Stato. In questo caso il debitore è obbligato a pagare

alla scadenza con quella moneta solo se è stato così esplicitamente pattuito, altrimenti ha la facoltà

di estinguere il debito in moneta avente corso legale nello Stato.

22. La mora del creditore.

Il dovere del debitore di eseguire la prestazione può essere attuato in molti casi solo attraverso al

collaborazione del creditore. Se il creditore senza giustificazione valida rifiuta la prestazione oppure

non compia quanto necessario per consentire l’adempimento dell’obbligazione, il debitore non può

essere ritenuto responsabile del mancato adempimento. Il tema si pone particolarmente nelle

obbligazioni di consegnare. La mancata esecuzione per causa dipendente dal creditore fa sorgere nei

confronti del debitore un diritto al risarcimento dei danni subiti, ad es. i costi per la conservazione e

custodia della cosa. Il debitore, pur restando obbligato, non può essere considerato debitore moroso,

e quindi non sopporta le conseguenze della mora debendi. Per l’effettiva costituzione di una mora

del creditore è necessario, per il debitore, porre in essere un’offerta secondo determinate forme

della legge. Si parla di offerta formale che dovrà essere eseguita nelle forme: a) dell’offerta reale,

tramite ufficiale giudiziario o notaio che offra le cose mobili; b) offerta per intimazione, tramite

ufficiale giudiziario per le cose mobili che non possono essere materialmente offerte. Quando tale

deposito è accettato dal creditore o è dichiarato valido, il debitore non può più ritirare le cose

depositate ed è liberato dalla sua obbligazione.

23. Il ritardo del debitore nell’adempimento dell’obbligazione o mora del debitore.

Il mancato adempimento dell’obbligazione alla scadenza configura una violazione dell’obbligo del

debitore. In alcuni casi il mancato rispetto del termine stabilito rende l’inadempimento definitivo. In

molti altri casi è al contrario concepibile che la prestazione venga poi successivamente adempiuta in

ritardo. Il ritardo nell’adempimento si definisce mora del debitore, il cui verificarsi è legato al dato

obbiettivo del mancato adempimento ma anche a specifici fatti formali. Tale atti formale non è poi

necessario in alcuni casi: a) quando il debito deriva da fatto illecito; b) quando lo stesso debitore ha

dichiarato per iscritto di non voler adempiere; c) quando è scaduto il termine stabilito per

l’adempimento e la prestazione doveva essere eseguita al domicilio del creditore. Dalla costituzione

in mora del creditore derivano due importanti effetti:

1. L’obbligo del debitore di risarcire il danno cagionato dal ritardo, che nelle obbligazioni

pecuniarie consiste nell’obbligazione di pagare gli interessi moratori;

2. Aggravamento del rischio relativo alla prestazione dovuta per il debitore, in quanto nel caso in

cui una prestazione divenga impossibile per causa non imputabile al debitore, questi non è liberato a

meno che non fornisce la prova che l’oggetto della prestazione sarebbe comunque perito presso il

creditore. Inoltre, nel caso in cui la cosa dovuta sia un bene illecitamente sottratto dal debitore,

questi è comunque responsabile della perdita del bene e non può fornire alcune prova liberatoria,

mentre è sempre obbligato a restituire al creditore il valore del bene perduto.

24. L’inadempimento.

Con al mancata esecuzione della prestazione si verifica l’inadempimento dell’obbligazione che

comporta la responsabilità del debitore che resta obbligato verso il creditore. Tale prestazione è

strumentale a far conseguire al creditore la soddisfazione del suo originario interesse, ma anche

l’interesse ad essere reso indenne dal disagio. Il debitore ha la possibilità di liberarsi da tale

responsabilità fornendo la prova che la causa dell’inadempimento risiede in un’impossibilità della

prestazione a lui non imputabile (art. 1218). Tale impossibilità deve essere oggettiva.

Il debitore inoltre, che si avvale di altre persone in caso di inadempimento non può comunque

sfuggire alla responsabilità verso il creditore in quanto risponde anche dei fatto dolosi o colposi di

costoro. L’evento che ha causato l’impossibilità della prestazione, dovrà avere caratteri di

inevitabilità e imprevedibilità. Sono tali gli venti qualificabili come caso fortuito, fatti quali il black

out, l’alluvione ecc.. Altri eventi sono ricondotti alla forza maggiore e possono consistere tanto in

un evento fisico-naturale (il ponte sul fiume è pericolante ed è chiuso al traffico) sia a fatti di terzi

(scioperi) oppure ad una decisione imperativa di un’autorità, o quale sanzione contro la politica

aggressiva di uno Stato straniero. Il criterio della diligenza non risulta direttamente utilizzabile dal

creditore che intenda provare che l’inadempimento o il ritardo dipendono da causa a lui non

imputabile. Il criterio della diligenza serve piuttosto ad individuare l’ambito e la portata degli

obblighi assunti dal debitore. Tale criterio può essere usato per ricostruire la tipologia, la portata, lo

stesso contenuto della prestazione cui si è obbligato, col risultato di poter delimitare anche gli

eventuali confini di esigibilità della prestazione. Il contenuto e le modalità in cui si svolge

l’adempimento dell’obbligazione, ha portato ad elaborare una distinzione descrittiva tra due

categorie di obbligazioni: le obbligazioni di mezzo e le obbligazioni di risultato. Si tratta in

entrambi i casi di prestazioni di fare nelle quali l’obbligo assunto dal debitore è indirizzato a

realizzare l’interesse del creditore. Quale obbligazioni di mezzi si può indicare la prestazione del

lavoratore subordinato. Il lavoratore ha fornito al creditore determinati mezzi, quali la prestazione di

lavoro, mentre il creditore con tali mezzi potrà realizzare un risultato produttivo. Diverso è il caso

dell’artigiano cui affidiamo il compito di riparare una macchina. Oggetto dell’obbligazione non

sono i mezzi ma il risultato. Questa distinzione è stata particolarmente utile per trovare una

collocazione ad alcune prestazioni particolari, come quelle dell’avvocato o del medico. Tuttavia, se

da un lato è scontato che il medico non è responsabile della dovuta guarigione del malato, è pure

vero che molto spesso si parte proprio da questo mancato risultato per verificare se nell’esecuzione

della prestazione medica sono state osservate tutte le regole tecniche. Tali distinzioni sono peraltro

poco adatte e compatibili con altre tipologie di prestazioni, come le prestazioni di dare. Queste

vanno distinte tra prestazioni di dare cosa generica o cosa specifica. L’obbligazione di dare cosa di

genere pone come l’oggetto dell’obbligazione una determinata quantità di beni appartenenti ad un

particolare genere. La fungibilità del bene oggetto dell’obbligazione comporta per il debitore una

possibilità limitata di procurarsi la quantità di beni dovuta. Né potrà evitare di effettuare la consegna

adducendo il fatto di aver esaurito la scorta in quanto questa sarebbe un’impossibilità meramente

soggettiva. Questo aspetto è ancora più evidente nelle obbligazioni pecuniarie, per le quali non è

neanche proponibile un problema d’impossibilità oggettiva della prestazione. Diverso è il caso delle

obbligazioni di dare cosa determinata, un quadro, una specifica collezione di argenti ecc.. In questo

caso il perimento della cosa oggetto della prestazione rende la prestazione impossibile ed apre il

problema dell’imputabilità o meno al debitore dei tale impossibilità.

25. Il risarcimento del danno.

La responsabilità per inadempimento comporta per il debitore l’obbligo di risarcire il danno. È

irrilevante che l’inadempimento dipenda da colpa. Per questo nel trattare dell’inadempimento del

debitore, si fa riferimento alla colpa intesa come imputabilità dell’inadempimento., con il limite

stabilito dall’art. 1229. L’obbligazione risarcitoria comprende poi diverse componenti determinate

dall’art. 1123: la perdita subita dal creditore, definita anche quale danno emergente e il mancato

guadagno. Nello stesso tempo sul debitore può ricadere solo il peso del danno prevedibile nel

momento in cui è sorta l’obbligazione. Al requisito di prevedibilità del danno si accompagna quello

della necessità di un rapporto di causalità e cioè che il danno sia conseguenza immediata e diretta

dell’inadempimento. Sull’obbligo di risarcire il danno può inoltre influire il comportamento del

creditore che abbia concorso a cagionare il danno. In questo caso accertata la misura e l’incidenza

della concorrente colpa del creditore, l’obbligazione risarcitoria andrà proporzionalmente diminuita.

Allo stesso modo il risarcimento del danno non è dovuto quando il creditore avrebbe potuto evitare

il danno o il suo aggravarsi.

Capitolo XL – I modi di estinzione dell’obbligazione diversi dall’adempimento.

1. I modi di estinzione dell’obbligazione diversi dall’adempimento. Disciplina generale.

L’obbligazione può estinguersi anche per cause diverse dall’adempimento. Il c.c. prevede specifiche

fattispecie dal cui verificarsi può discendere l’estinzione dell’obbligazione. Alcune di questi si

definiscono modi di estinzione satisfattori – confusione e compensazione – nei quali il creditore

consegue comunque il soddisfacimento dell’interesse creditorio. Altre di queste si definiscono modi

di estinzione non satisfattori – novazione oggettiva, remissione del debito, impossibilità

sopravvenuta della prestazione – con il verificarsi dell’estinzione dell’obbligazione il creditore né

apprende la prestazione, né consegue il suo interesse.

2. I modi di estinzione satisfattori. La confusione.

Si verifica la confusione quando le qualità di creditore e di debitore si riuniscono nella stessa

persona. Non essendo concepibile l’esistenza o il perdurare di questo tipo di rapporto obbligatorio,

l’obbligazione si estingue. Un esempio di confusione è rappresentato dal debitore che, per effetto

della successione, divenga erede del creditore. L’estinzione dell’obbligazione a causa della

confusione non opponibile ai terzi, i quali mantengono integri i loro diritto sul credito (art. 1254).

Nel caso in cui nella medesima persona si riuniscano le qualità di fideiussore e debitore principale,

la fideiussione resta in vita, purché il creditore vi abbia interesse. Questo si verificherà quando il

creditore principale è stato travolto da una causa di invalidità o limitato, per effetto ad es.

dell’acquisto con beneficio d’inventario.

3. La compensazione.

Il verificarsi di una situazione di reciproca esistenza di debiti e crediti tra due persone e cioè di

coesistenza di due crediti liquidi ed esigibili dello stesso contenuto, cioè omogenei, comporta

l’estinzione dei due debiti reciproci per le quantità corrispondenti (art. 1241). L’immagine

comunemente evocata è quella secondo al quale la compensazione è uno strumento con il quale è

possibile evitare nel modo più semplice e più economico un reciproco pagamento. Ciò che si

manifesta attraverso la compensazione è la facoltà concessa alle parti del rapporto obbligatorio di

influire e neutralizzare l’altrui pretesa alla prestazione attraverso la rinuncia della propria pretesa

alla prestazione. Si suole distinguere tra compensazione legale e convenzionale. La prima si attua

tra debiti aventi per oggetto somme di denaro o quantità di cosa fungibili dello stesso genere che

siano determinati nel proprio ammontare (liquidi) e che siano scaduti (esigibili). La seconda è

quella attuata su richiesta delle parti dal giudice quando manca la liquidità. La compensazione

volontaria si può verificare per volontà delle parti anche in mancanza delle condizioni di

omogeneità, liquidità ed esigibilità, fermo restando logicamente il requisito della reciprocità dei

crediti. La compensazione legale deve essere fatta valere da uno dei due creditori mentre non può

essere rilevata d’ufficio da parte del giudice. Gli effetti estintivi della compensazione retroagiscono

dal momento in cui essa viene fatta valere ad un momento precedente e cioè al primo istante in cui

questa avrebbe potuto essere fatta valere. Il carattere che appare prevalente nella disciplina della

compensazione risiede nella funzione di garanzia che essa realizza a favore del creditore-debitore

che oppone la compensazione. La soddisfazione del diritto di credito è in questo caso attuata

mediante la non esecuzione della prestazione dovuta. Nella reciproca elisione dei crediti

contrapposti si manifesta questa utilità la quale comporta per il creditore-debitore opponente la

compensazione. La posizione del soggetto legittimato ad opporre la compensazione appare molto

simile a quella del creditore titolare di un diritto reale di garanzia sui beni del proprio debitore.

Questa funzione della compensazione di garantire e difendere il diritto del creditore è confermata

dai principi già accennati contenuti nel c.c.: essa può essere fatta valere solo dalla parti e non può

essere rilevata d’ufficio dal giudice; è preventivamente rinunciabile, come è implicitamente

rinunciabile dopo che siano realizzati i suoi presupposti quando il debitore abbia accettato la

cessione; mentre nel caso in cui la cessione del credito non sia stata accettata, il debitore mantiene

la facoltà di compensare il proprio debito. In quest’ultima ipotesi si verifica una condizione

particolarmente significativa dalla quale si deduce che la compensabilità è una qualità intrinseca del

credito. In conclusione, la compensazione dei debiti e dei crediti configura una della possibili forme

in cui si manifesta la tutela del diritto di credito attribuendo alle parti del rapporto obbligatorio

strumenti idonei a neutralizzare la pretesa dell’altro anche al di là dei rigidi confini della reciprocità.

La legge stabilisce quali sono i presupposti per poter operare la compensazione: reciprocità,

coesistenza, liquidità, esigibilità, assenza delle ragioni di esclusione di cui all’art. 1246 c.c. La

compensazione è dunque un diritto concesso a chiunque sia parte di un rapporto di obbligazione.

Tale diritto si manifesta nelle forme del diritto potestativo in quanto l’uno o l’altro dei due soggetti

obbligati provocano e conseguono una modificazione di grande rilevanza nella situazione di fatto e

di diritto, ottenendo la liberazione dai propri vincoli debitori.

4. I modi di estinzione non satisfattori. Novazione oggettiva.

Le parti del rapporto obbligatorio possono sostituire all’obbligazione originaria una nuova

obbligazione con oggetto e titolo diverso: in questo caso l’obbligazione originaria si estingue (art.

1230). Le parti concludono un contratto avente ad oggetto un rapporto estintivo della precedente

obbligazione e, nello stesso tempo, costitutivo di un nuovo rapporto. Una parziale eccezione a

questo principio è stabilita dal comma 2 dell’art. 1234 che stabilisce la validità della novazione se il

debitore ha assunto validamente il nuovo debito conoscendo il vizio del titolo originario. La

modificazione disposta dalle parti deve riguardare un mutamento dell’oggetto o del titolo originario

dell’obbligazione. Il mutamento dell’oggetto si ha quando all’originaria obbligazione di pagare si

sostituisce quella di trasferire un determinato bene. Il mutamento del titolo si ha quando la stessa

prestazione dovuta viene sostituita dalle parti modificando il titolo che viene ricondotto dalle parti

ad es. ad un’apertura di credito. La legge prescrive che la volontà di novare il rapporto deve

risultare in modo non equivoco anche tacitamente. All’estinzione dell’obbligazione originaria segue

l’estinzione dei privilegi, del pegno, dell’ipoteca che garantivano il credito originario, come pure di

tutte le eventuali clausole accessorie che accompagnano l’obbligazione originaria. Tale estinzione

può essere derogata da espressa convenzione delle parti.

5. Remissione del debito.

Il creditore può rinunciare volontariamente al proprio credito verso il debitore, sia concordando la

rinuncia, sia per atto unilaterale del creditore. In quest’ultimo caso il debitore può opporre entro un

congruo termine il proprio rifiuto alla rinuncia, impedendo l’effetto estintivo della stessa. La

remissione costituisce atto a titolo gratuito del creditore riconducibile alla donazione indiretta a

favore del debitore. La remissione può risultare anche da un comportamento concludente. Il più

rilevante consiste nella restituzione volontaria al debitore del documento da cui risulta il credito. La

rinuncia alle sole garanzie da parte del creditore garantito non comporta remissione del debito,

mentre la remissione del debito comporta l’estinzione delle garanzie.

6. Impossibilità sopravvenuta della prestazione.

L’impossibilità della prestazione comporta l’estinzione dell’obbligazione purché essa non sia

imputabile al debitore.

Capitolo XLI – La circolazione del credito.

1. La cessione dei crediti.

Il diritto di credito, nel rispetto delle eventuali limitazioni, è suscettibile di circolazione. L’art.

1260 stabilisce il principio della cedibilità dei crediti. Il creditore ha il diritto di poter disporre ed

alienare il credito verso il debitore. Il creditore ha il diritto di vendere, donare, permutare il credito

senza alcuna necessità di autorizzazione da parte del debitore. Ciò dipende dal fatto che il debitore è

comunque obbligato a compiere la sua obbligazione ed è per il debitore ceduto indifferente

adempiere l’obbligazione nei confronti del creditore originario o nei confronti del cessionario. Le

ragioni economiche della cessione del credito risiedono nella possibilità di rendere attuale ed

immediatamente disponibile quella ricchezza che diventerà esigibile solo con la futura scadenza del

credito, o con l’effettivo pagamento del debitore. La cedibilità del credito può essere limitata oltre

che dagli espressi divieti di cessione stabiliti per i crediti aventi carattere personale, anche per i casi

espressamente vietati dalla legge (incedibilità dei crediti per i quali vi è contestazione avanti

all’autorità giudiziaria, per i crediti per assegni familiari come anche quelli relativi a partiti politici e

contributi statali). L’incedibilità può essere anche a sua volta essere determinata convenzionalmente

tra il creditore e il debitore. L’atto di cessione è un contratto bilaterale tra il creditore cedente e il

cessionario acquirente del credito. Avendo tale contratto per oggetto il trasferimento di un diritto, il

diritto di credito si trasferisce per effetto del consenso legittimamente manifestato. Si tratta quindi

di un contratto ad effetti reali che comporta il trasferimento del diritto di credito in capo al

cessionario. Con esso si trasferiscono anche gli accessori del credito, i privilegi, le garanzie

personali e reali, mentre è esclusa la cessione dei frutti. Il contratto di cessione ha effetto fra le parti

e non nei confronti del debitore ceduto. È onere, quindi, del cedente o del cessionario provvedere a

rendere nota l’avvenuta cessione, e far sì che il debitore ceduto possa pagare il debito al cessionario

estinguendo l’obbligazione. Al debitore ceduto che abbia pagato il debito al creditore originario, il

cessionario non può richiedere di nuovo l’adempimento, a meno che non provi che il debitore aveva

conosciuto l’avvenuta cessione. I questo caso il fatto di aver già eseguito il pagamento non esonera

il debitore dall’obbligo di compierlo anche verso il creditore cessionario. L’art. 1265 stabilisce che:

“Se il medesimo credito ha formato oggetto di più cessioni a persone diverse, prevale la cessione

notificata per prima al debitore o quella che è stata accettata per prima dal debitore con atto di data

certa, purché sia di data posteriore”. Se la cessione è avvenuta a titolo oneroso il cedente deve

garantire l’esistenza del credito e garantire il compratore dall’evizione (art. 1266). Diverso è il tema

del buon fine del credito e cioè dell’effettivo adempimento del debitore ceduto verso il cessionario.

Normalmente il rischio del mancato adempimento ricade sul cedente in quando non risponde della

solvibilità del debitore. In questo caso la cessione si definisce pro soluto. Il cedente può assumere la

garanzia della solvenza, in questo caso la cessione si definisce pro solvendo, di solito

contrassegnata dalla clausola salvo buon fine. In presenza di tale accordo il cessionario potrà

rivolgersi al cedente ed esigere da lui il pagamento nei limiti di quanto il cedente aveva ricevuto. La

clausola di garanzia della solvenza può avere senso solo nella cessione a titolo oneroso.

2. Il pagamento con surrogazione.

Con la cessione del credito un terzo succede nel rapporto obbligatorio. Al pagamento consegue

naturalmente la soddisfazione del creditore ma non necessariamente l’estinzione dell’obbligazione.

Questa può infatti rimanere in vita con surrogazione del terzo che ha pagato il debito

nell’originario credito verso il debitore. Tale successione si verifica nei seguenti casi:

a) surrogazione legale: opera automaticamente nel caso di adempimento del debito da parte del

fideiussore; nel caso di pagamento da parte di un creditore chirografario a favore di un creditore

dotato di una causa prelazione nella quale ha diritto di subentrare; nel caso dell’acquirente

dell’immobile che ha diritto di essere surrogato sino alla concorrenza del prezzo d’acquisto; nel

caso di colui che aveva interesse a soddisfare il debito; nel caso dell’erede con beneficio

d’inventario che paga con denaro proprio i debiti ereditari.

b) surrogazione per volontà del creditore: si verifica quando, contestualmente al pagamento, il

creditore dichiari di surrogarlo verso il debitore.

c) surrogazione per volontà del debitore: si verifica quando il debitore per estinguere il proprio

debito prende a mutuo una somma di denaro e dichiari di surrogare il mutuante nei diritti del

creditore anche senza il consenso di questo.

Il terzo surrogato nei diritti del creditore, subentra in tutti i diritti subendo ogni limitazione,

decadenza, prescrizione che poteva pesare sul creditore.

Capitolo XLII – Le modificazioni soggettive nel lato passivo del rapporto obbligatorio.

1. Le modificazioni soggettive nel lato passivo del rapporto obbligatorio in generale.

La sostituzione del debitori originario ad un altro soggetto è a volte espressione di più ampie

fattispecie. È il caso della successione universale a causa di morte, che comporta il subentro del o

dei chiamati all’eredità nei rapporti patrimoniali trasmissibili attivi e passivi che precedentemente

facevano capo al de cuius. Nel diritto delle obbligazioni vengono disciplinate le figure della

delegazione, dell’espromissione e dell’accollo, con esclusivo riferimento agli atti di diversa

iniziativa, del debitore, del creditore o del terzo attraverso i quali si verifica la successione del

debito.

2. La delegazione.

La delegazione realizza la successione del debito attraverso il coinvolgimento di tre soggetti: il

debitore delegante, il creditore delegatario, il terzo delegato. L’iniziativa della delegazione è presa

dal debitore il quale manifesta al terzo delegato l’ordine o l’invito di pagare al creditore delegatario

il debito cui il debitore originario è obbligato. Si parla in questo caso di delegatio solvendi. Questo

si verifica ogni qual volta diamo ordine alla banca presso la quale abbiamo in essere un deposito di

pagare un nostro creditore ad esempio lo Stato quando dobbiamo versare le tasse. Il debitore

delegante può invitare il delegato ad assumere verso il delegatario l’obbligo di pagare il debito. Si

parla i questo caso di delegazione di debito o di delegatio promittenti. Tra debitore delegante e terzo

delegato può esistere un rapporto obbligatorio nel quale quest’ultimo è debitore verso il delegante.

Tale rapporto si definisce rapporto di provvista, mentre il rapporto tra debitore delegante e creditore

delegatario si definisce rapporto di valuta. Quando il debitore delegante ordina al terzo delegato di

pagare il debito che esso ha verso il creditore delegatario, effettua una delegazione di pagamento

coperta. La banca, proprio perché la delegazione è coperta dalla provvista, effettuerà il pagamento.

Nel caso in cui non esistesse una provvista, nel caso ad es. in cui il conto corrente è vuoto, la

delegazione dovrebbe definirsi allo scoperto e nel caso in cui la banca accettasse l’invito il

delegante diventerebbe passivo delle somme pagate ai terzi delegatari. Nella delegatio promittenti,

il debitore delegatario piuttosto che ordinare al terzo delegato di pagare, lo invita ad assumere

l’obbligo. La delegazione non comporta in questo caso immediatamente l’estinzione

dell’obbligazione, ma la sostituzione del debitore originario. Il nuovo debitore diviene l’unico

(debitore) nel caso di delegazione privativa oppure si aggiunge al debitore originario nel caso di

delegazione cumulativa. Un’ipotesi di delegatio promittenti è stata identificata nel pagamento dei

contributi associativi al sindacato. Le modalità attraverso le quali si realizza la delegazione del

debito possono essere riassunte nella seguente serie di atti:

a) il debitore delegante invita il terzo delegato ad obbligarsi verso il creditore delegatario

assumendo il rapporto di debito;

b) il terzo delegato indirizza al creditore delegatario una dichiarazione con la quale si obbliga verso

il delegatario ad assumere il credito;

c) il creditore delegatario accetta la delegazione e per liberare il delegante deve espressamente

dichiarare di liberarlo.

La delegazione può essere inoltre, causale o titolata oppure astratta, a seconda che nell’invito rivolto

dal debitore al terzo, il primo faccia espresso riferimento al rapporto di provvista. A sua volta il

delegato si obbligherà vero il delegatario a pagare la somma di cui è debitore. In tal caso il delegato

potrà menzionare sia il rapporto di valuta tra delegante e delegatario, sia il rapporto di provvista.

In relazione alle eccezioni opponibili, tanto nella delegazione di pagamento, che nella delegazione

di debito, l’art. 1271 stabilisce che il delegato può opporre al delegatario tutte le eccezioni relative

ai suoi rapporti con questo. Nel caso di delegazione astratta, il delegato non potrà opporre eccezioni

basate né sul rapporto di valuta né su quello di provvista, in quanto la stessa delegazione resterebbe

priva di giustificazione. Nel caso di delegazione titolata o causale, il delegato, potrà far valere le

eccezioni che avrebbe opposto al delegante.

3. L’espromissione e l’accollo.

L’espromissione è un contratto con il quale un terzo espromittente conviene con il creditore

espromissario di assumere il debito di un terzo debitore estromesso. A differenza che nella

delegazione, l’assunzione dell’obbligazione non sorge sulla base di un’iniziativa spontanea

dell’espromittente. Non è necessario, dunque, l’incarico o il consenso del debitore estromesso, il

quale può trarre solo vantaggi dall’espromissione e resta estraneo alla convenzione di

espromissione. Se il creditore espromissario non dichiara di liberare il debitore estromesso,

l’espromissione si definisce cumulativa. Quanto all’eccezioni opponibili, l’art. 1272 comma 2

esclude che il terzo espromittente possa opporre al creditore le eccezioni relative ai suoi rapporti

con il debitore originario. Il comma 3 consente invece, al terzo espromittente di opporre al creditore

le eccezioni inerenti al rapporto di valuta che il debitore originario estromesso avrebbe potuto

opporre al creditorie espromissario. Al terzo espromittente è invece precluso di opporre al creditore

la compensazione che il debitore originario avrebbe potuto opporre al creditore espromissario. Va

infine osservato che può essere sempre opposta ogni eccezione inerente l’invalidità o inesistenza

dell’obbligazione.

Anche nell’accollo un terzo assume un debito altrui ma in questo caso l’accordo intercorre tra terzo

e debitore. È il caso in cui un soggetto nell’acquistare un appartamento, sia ricorso ad un mutuo

bancario e la banca abbia fornito una somma di denaro utilizzata dal mutuatario per pagare una

parte del prezzo dell’appartamento. Spesso accade che l’appartamento venga venduto ed il nuovo

acquirente, piuttosto che pagare al venditore l’intero prezzo, preferisca accollarsi il debito del

residuo mutuo. Si tratta nella sostanza di una contratto a favore del terzo dove il terzo accollante si

obbliga verso il debitore accollato ad assumere il debito verso il creditore accollatario. Si suole

distinguere tra accollo interno riferendosi alla sola efficacia del contratto d’accollo tra le parti, che

diviene accollo esterno nel momento in cui il terzo creditore aderisce al contratto rendendo in tal

cosa irrevocabile la stipulazione in suo favore. Anche l’accollo può essere liberatorio o cumulativo

a seconda che il creditore dichiari l’intenzione di liberarlo oppure no. In mancanza di liberazione,

l’accollo è cumulativo e il debitore accollato rimane obbligato con il terzo accollante.

Capitolo XLIII – Le garanzie personali.

1. La fideiussione.

Il creditore al fine di evitare il rischio che il debitore non adempia all’obbligazione, può garantirsi

stipulando un contratto con un terzo, detto fideiussore, il quale garantisce con il proprio patrimonio

l’adempimento dell’obbligazione. La fideiussione è una garanzia personale perché ciò che

garantisce l’adempimento è il patrimonio personale del terzo fideiussore. Il contratto di fideiussione

non può essere concluso tacitamente, lo stesso codice prevede piuttosto che l’assunzione

dell’obbligo fideiussorio debba avvenire in modo espresso (art. 1937). Sono parti del contratto solo

il creditore ed il terzo fideiussore, resta invece estraneo il debitore che viene chiamato debitore

principale come anche l’obbligazione che viene così distinta da quella fideiussoria che è accessoria.

Le parti possono stabilire nel contratto di fideiussione l’obbligo per il creditore della preventiva

escussione del debitore principale. Se tale clausola è pattuita tra le parti, il fideiussore ha l’obbligo

però di indicare su quali beni il creditore potrà soddisfarsi. Il carattere accessorio della fideiussione

si manifesta anche nella regola che prescrive l’onere del creditore di agire entro sei mesi dalla

scadenza contro il debitore principale o contro il fideiussore, pena la decadenza e l’estinzione della

fideiussione. La termine di sei mesi è ridotto a due nel caso in cui la durata della fideiussione sia

stata limitata allo stesso termine dell’obbligazione principale. Il carattere accessorio è determinante

anche in relazione al regime delle eccezioni opponibili da parte del fideiussore, il quale può opporre

al creditore tutte le eccezioni che spettano al debitore principale, tranne quella derivante

dall’incapacità del debitore principale. Il fideiussore che ha pagato al debitore principale

l’obbligazione, ha il diritto di agire in regresso contro il debitore principale. Va osservato però che

tale diritto viene meno se il fideiussore ha omesso di dare al debitore principale la comunicazione

del pagamento che ha compiuto e il debitore principale ha ugualmente effettuato il pagamento. In

alcuni casi, inoltre, il fideiussore può agire verso il debitore ancora prima del pagamento, affinché

questo gli procuri la liberazione o gli assicuri il soddisfacimento delle eventuali ragioni di regresso.

Ciò può avvenire quando: a) il fideiussore è stato convenuto in giudizio dal creditore per il

pagamento; b) il debitore si è obbligato a liberarlo dalla fideiussione entro un termine stabilito; c) il

debitore è divenuto insolvente; d) il debito è divenuto esigibile per la scadenza del termine; e) sono

decorsi cinque anni e l’obbligazione non ha un termine. Questa facoltà prende il nome di rilievo del

fideiussore.

2. La fideiussione omnibus.

Con l’espressione fideiussione in omnibus è stata indicata la fideiussione cui solitamente fanno

ricorso le banche per garantire l’esposizione debitoria di un soggetto debitore verso la banca.

L’aspetto caratteristico di questa garanzia è quello di essere destinata alla garanzia di tutti i debiti

presenti e futuri del debitore verso la banca. La peculiarità consiste, dunque, nel fatto che il

fideiussore garantisce anche debiti che non sono neanche sorti. Questo ha fatto ritenere talora che

una tale fideiussione potesse essere dichiarata nulla per indeterminatezza dell’oggetto. La

giurisprudenza della Cassazione ha per altro escluso l’invalidità, ritenendo che l’oggetto è pur

sempre determinabile per relationem. La stessa giurisprudenza ha per altro ritenuto inefficace la

fideiussione omnibus nel caso in cui la banca continuato ad erogare credito al debitore, facendo

affidamento non più sulla capacità patrimoniale, ma su quella del fideiussore. Infine, per limitare il

rischio del fideiussore, è stato stabilito l’importo massimo garantito, e cioè un tetto massimo di

garanzia.

3. Il mandato di credito.

La funzione del mandato di credito è del tutto simile ed analoga a quella della fideiussione. Diverse

sono però le modalità dalle quali sorge il contratto: un soggetto conferisce ad un altro l’incarico di

fare credito ad un terzo.

4. Le lettere di patronage.

Diverse dalla fideiussione e dal mandato sono le lettere di patronage utilizzate nei rapporti tra i

gruppi di società e gli istituti bancari. Esse consistono in dichiarazioni unilaterali nelle quali la

società capogruppo rilascia specifiche informazioni sulla società partecipata: ad esempio indica la

misura della sua partecipazione di maggioranza o di controllo. Si ritiene che da tali dichiarazioni

possa sorgere un responsabilità extracontrattuale nel caso in cui le informazioni o il comportamento

del patronnant si sia realizzato in forme opposte o diverse rispetto a quelle enunciate nella

dichiarazione. I motivi per i quali vengono rilasciate tali lettere sono i più diversi, come quello di

riservare un trattamento meno rigoroso alla società che è capogruppo di autorevoli gruppi

economici.

5. L’anticresi.

Si tratta di un contratto assolutamente desueto. Il presupposto è costituito da un rapporto

obbligatorio consistente in un credito pecuniario, la cui estinzione è più facile, agevole e

conveniente estinguere in natura, piuttosto che corrispondendo in denaro, il quale era un bene

piuttosto raro nell’economia precapitalista.

Capitolo XLIV – Gli altri atti o fatti fonti di obbligazioni.

1. Gli altri atti o fatti fonti di obbligazioni in generale.

Sono fonte dell’obbligazione oltre al contratto, anche atti o fatti idonei a produrre obbligazioni in

conformità con l’ordinamento giuridico. Quanto agli atti, si tratta di atti unilaterali idonei a far

sorgere effetti di contenuto obbligatorio a carico del soggetto che li pone in essere. Tali atti

consistono nelle promesse unilaterali, per le quali è stabilito un principio di stretta tipicità, essi

producono effetti obbligatori per il promittente solo in quei casi espressamente previsti dalla legge.

il motivo della stretta tipicità discende da diversi condizionamenti storici, quali il fatto che in

passato si riteneva che tutte le obbligazioni determinassero un trasferimento o l’alienazione di un

qualche diritto, operazione ricondotta solo ad un accordo fra le due parti e cioè ad un accordo con

reciproche assunzioni di obbligazioni. La promessa di pagamento o la ricognizione di debito

consistono in una dichiarazione unilaterale astratta, cioè senza riferimento al rapporto sottostante,

oppure titolata, cioè con un riferimento al rapporto sottostante. Entrambe le dichiarazioni o

promesse non sono di per sé sufficienti a far sorgere un’obbligazioni perfetta a carico del

dichiarante promittente, se in realtà il promittente non aveva mai ricevuto alcun prestito, nulla sarà

da lui dovuto. In realtà la promessa unilaterale e la ricognizione del debito in senso lato possono

essere ritenute fonti dell’obbligazione. La loro rilevanza si manifesta sul piano processuale in

quanto la promessa dispensa, colui a favore del quale è fatta, dall’onere di provare il rapporto

fondamentale. L’emissione di una promessa unilaterale o la ricognizione del debito dà luogo

all’inversione dell’onere della prova. Di fronte alla richiesta del promissario di adempiere, il

promittente dovrà provare l’inesistenza o l’illeceità del debito oggetto della promessa.

2. La promessa al pubblico.

Nella promessa al pubblico il promittente si rivolge al pubblico e promette una prestazione a

favore di colui che si trovi in una determinata situazione o compia una determinata azione. In

questo caso sorge un vero e proprio vincolo obbligatorio a carico del promittente dal momento in

cui la promessa è resa nota al pubblico. La peculiarità della fattispecie consiste nel fatto che nel

momento in cui la promessa diviene vincolante, il creditore è ancora indeterminato. In ogni caso

colui che compierà l’atto si troverà nella situazione richiesta dalla promessa e in quello stesso

momento acquisterà il diritto alla prestazione promessa. L’efficacia della promessa unilaterale è

limitata entro il termine stabilito o in quello implicito secondo la natura o lo scopo della promessa

stessa, e comunque, in mancanza di termine apposto dal promittente, il vincolo cessa qualora entro

l’anno dalla promessa non gli sia stato comunicato l’avvenimento della situazione.

3. La gestione d’affari.

la gestione d’affari, insieme al pagamento dell’indebito e all’arricchimento senza causa, appartiene

agli altri fatti idonei a produrre obbligazioni. La gestione di affari altrui si verifica nel caso in cui

qualcuno assuma consapevolmente la gestione di un affare altrui. In questo caso il gestore può agire

spedendo il proprio nome o quello del soggetto nel cui interesse egli agisce cioè nella stessa

posizione del mandatario con o senza rappresentanza. L’assunzione della gestione di affare altrui

comporta per il gestore il sorgere dell’obbligazione a continuare nella gestione e portarla a termine.

Il gestore è soggetto alle stesse obbligazioni del mandatario, nel caso in cui provochi dei danni

all’interessato, il giudice può moderare il risarcimento e valutare con minor vigore la colpa (art.

2030). L’interessato a sua volta è obbligato a adempiere le obbligazioni che il gestore ha assunto per

lui. Nel caso in cui l’interessato ratifichi l’opera del gestore, a favore di quest’ultimo si producono

gli stessi effetti del mandato con conseguente diritto del gestore al compenso per l’opera svolta.

4. Il pagamento dell’indebito.

L’esecuzione di una prestazione o del pagamento privo di giustificazione costituisce un indebito

oggettivo (art. 2033). Il pagamento non dovuto può consistere in diverse ipotesi, ad es. il contratto

in base al quale è stato pagato un corrispettivo era nullo o è stato sciolto. In questo caso il soggetto

può ripetere, chiedere cioè la restituzione di quanto pagato, oltre ai frutti e agli interessi dal giorno

del pagamento. Si tratta di indebito soggettivo quando chi adempie alla prestazione altrui ritiene di

essere debitore mentre debitore è in realtà un terzo. Il solvens può ripetere quanto ha pagato solo se

versava in errore al momento del pagamento, in quanto altrimenti si deve ritenere che esso ha

voluto compiere un atto di adempimento del terzo. Analogamente il creditore viene tutelato nei casi

in cui in buona fede abbia accettato il pagamento del terzo credendo che chi pagava fosse il

debitore. In questo caso il terzo non potrà ripetere dal creditore ma dovrà rivolgersi al debitore.

5. L’obbligazione naturale.

le regole della ripetizione del’indebito non possono essere applicate nel caso in cui la prestazione

eseguita costituisca l’adempimento di un’obbligazione naturale. Ne sono esempio il pagamento del

debito prescritto o dei debiti di gioco. La peculiarità di queste obbligazioni risiede nel fatto che se

pure il creditore non può pretendere l’adempimento, il debitore non può ripetere ciò che ha dato

giustificando la pretesa con l’assenza di vincolo ad eseguire una prestazione che però ha eseguito. È

escluso inoltre, il diritto a ripetere una prestazione contraria al buon costume.

6. L’arricchimento senza causa.

L’arricchimento senza causa costituisce uno strumento di difesa residuale e sussidiario a favore di

colui, che avendo subito un danno, non possa porre in essere altra azione per farsi indennizzare per

il pregiudizio subito (art. 2042). L’azione è proponibile solo quando l’arricchimento sia effetto del

pregiudizio o della diminuzione patrimoniale subita. L’obbligazione risarcitoria trova il suo limite

nell’arricchimento ottenuto. L’azione di arricchimento senza causa presuppone, un unico fatto

produttivo dell’arricchimento e della correlativa diminuzione patrimoniale. L’azione non è dunque

esperibile quando il soggetto che si è arricchito è diverso rispetto quello verso il quale è stata

eseguita la prestazione. L’azione è proponibile quando l’arricchimento riguarda lo stesso soggetto

con il quale, colui che ha compiuto la prestazione, ha un rapporto diretto in forza di legge o in base

ad un contratto.

DISCIPLINA GENERALE DEI CONTRATTI

Capitolo XLV – Il contratto.

1. Il quadro normativo. (Titolo II libro IV)

L’art. 1323 definisce l’area d’applicazione di questo titolo, e dispone che queste regole valgono per

tutti i contratti, sia per i tipi cui si riserva una disciplina particolare (contratti tipici), sia per quelli

che le parti hanno ideato (contratti atipici) in virtù del potere loro riconosciuto dallo stesso codice

(art. 1322). Il codice non precisa, invece, in che rapporto stiano tra loro le regole generale e le

regole speciali sui contratti tipici. In prima applicazione la dottrina aveva risolto in modo

semplicistico: le regole generali si applicano prima delle regole speciali che costituiscono una

deroga alla regole generali dettata per i singoli contratti. Di recente, tuttavia, la soluzione si è

rovesciata. L’interprete deve applicare prima le regole speciali ai contratti speciali cui esse sono

rivolte, e in caso di lacune ricorrere alla disciplina generale. Il legislatore si è preoccupato di dare

una definizione di contratto, intendendo il contratto come accordo: “L’accordo di due o più parti

per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale”, ma anche come

vincolo “il contratto ha forza di legge fra le parti”. Ha precisato che le parti sono libere di

concludere contratti anche diversi da quelli regolati dalla legge; che gli effetti del contratto

riguardano solo le parti che lo hanno concluso, salvi i casi stabiliti dalla legge e che le parti possono

sciogliersi volontariamente dal vincolo contratto solo in caso di eccezione. Dalla disciplina di

codice emergono quindi il principio di vincolatività del contratto, di relatività del contratto, di

autonomia contrattuale e di buona fede.

2. La nozione di contratto.

Il contratto può essere inteso come atto o come rapporto: l’atto riguarda l’incontro delle volontà

dei contraenti, il rapporto le conseguenze giuridiche derivano dall’atto.

a) l’accordo. Appare necessario desumere dalla definizione che il termine accordo è diverso e più

ampio dal termine contratto; vi sono quindi accordi che non sono contratti; il contratto è una

sottocategoria degli accordi. L’accordo è definito un’espressione generica che allude all’incontro di

due o più volontà: ne sono esempio gli accordi collettivi di lavoro. Esempi di accordi non

contrattuali sono invece il matrimonio, classificato come negozio giuridico bilaterale privo di

contenuto patrimoniale, e il gentlemen agrrement, un accordo che vincola moralmente due soggetti

a comportarsi secondo correttezza tracciando le linee per un futuro contratto.

b) le parti. Il contratto si distingue dall’atto unilaterale perché è dato dall’incontro delle volontà di

due o più soggetti: tuttavia, la nozione di parte, è più circoscritta di quella di soggetto esprimente

una volontà.

c) la finalità. Le funzioni del contratto sono molteplici: le parti possono concludere un contratto per

costituire un rapporto, per modificarlo, per estinguerlo.

d) l’oggetto. Si è detto che il contratto ha ad oggetto un rapporto giuridico di contenuto

patrimoniale e che questa precisazione distingue il contratto dalle altre categorie di accordi o

convenzioni. Le parti non possono impiegare il contratto per concludere operazioni che non abbiano

contenuto patrimoniale, anche se l’interesse che spinge una parte a concludere un contratto è

semplicemente morale.

3. Il contratto nella realtà empirica.

Quando si parla di contratto si pensa immediatamente ad un’operazione economica. Questa

operazione può essere fatta da due soggetti posti sul medesimo piano, da due soggetti che hanno

status uguale e potere economico diverso, da due soggetti che hanno diverso status e diverso potere

economico. Un’operazione economica può essere fatta in modo istantaneo: ad es. si acquista un

quotidiano. Nella maggior parte dei casi, si pensa ad un contratto come ad un’operazione semplice.

In sostanza il contratto di cui parla il codice è un concetto astratto.

4. Contratto e operazione economica.

Un contratto può riguardare una sola operazione economica, più operazioni economiche, oppure

riflettere una fase o un frammento di un’operazione economica. Quando si deve qualificare un

contratto occorre dunque accertare se esso riguarda una sola o più operazioni economiche. Il c.c.

offre lo spunto per esaminare in concreto in che modo si possa dare veste giuridica ad

un’operazione economica. L’espressione generica di accordo appare in questo contesto più

appropriata di quella di contratto in quanto l’operazione può essere avviata e poi ripartita in fasi. Per

comprendere tipo ed estensione degli impegni assunti dalle parti, occorrerà accertare di volta in

volta che cosa sia avvenuto. Ecco qualche esempio:

a) Compravendita di un immobile. Quando si acquista un immobile venditore e compratore non

concludono direttamente il contratto definitivo di compravendita. Il compratore potrebbe non avere

la disponibilità e quindi rivolgersi ad una banca o vendere un immobile di proprietà. Accanto al

contratto di compravendita, il compratore deve stipulare contratti in vista dell’acquisto

dell’immobile individuato. Si tratta di un contratto di mutuo, un’operazione collegata solo al

compratore, ma se questo vuol coinvolgere anche il venditore, può condizionare l’acquisto

dell’immobile alla vendita di quel bene del suo patrimonio, oppure finalizzare il mutuo all’acquisto

dell’immobile (mutuo di scopo). Le parti quindi, concludono prima un contratto preliminare poi il

contratto definitivo.

b) Compravendita di un impianto industriale esistente e funzionante. In questo caso il

compratore può voler controllare il rendimento dell’impianto e quindi effettuare una perizia

commerciale ed una tecnica. Per avviare le operazioni, le parti possono prima sottoscrivere una

lettera di intenti in cui si comunicano le rispettive intenzioni. Questa impegna le parti solo ad agire

correttamente; in caso di violazione delle regole di correttezza, dalla lettera d’intenti nasce a favore

della parte che ha subito la scorrettezza, un’azione di responsabilità extracontrattuale per il

risarcimento del danno. Seguirà poi la conclusione del contratto preliminare e quindi di quello

definitivo.

c) Scambi di partecipazioni societarie rilevanti. Le parti possono concludere tra loro un accordo

solo moralmente vincolante, in cui si impegnano a considerare l’opportunità di collaborare in

un’attività commerciale o industriale. Poi possono concludere lettere d’intenti, un contratto

preliminare e infine uno definitivo.

d) Patti parasociali. Più soggetti possono rendersi acquirenti di pacchetti azionari della medesima

società, e voler individuare tra loro un’unità d’intenti per la gestione della società. Allora

concludono accordi destinati a impegnarli reciprocamente a consultarsi prima di assumere decisioni

di rilevante importanza per la società.

e) Convenzioni urbanistiche. Quando un soggetto intende operare un intervento urbanistico ed

edilizio di rilievo, l’amministrazione comunale e il privato possono concludere un accordo in cui si

individuano le modalità e i tempi dell’intervento sulla base di un disegno o di un progetto di

massima; poi al privato può essere richiesto di sottoscrivere un atto di sottomissione contenente

tutte le clausole relative ai suoi impegni; infine, si può concludere il contratto vero e proprio.

5. Contratto, patto, clausola.

Spesso si usa l’espressione patto anziché quella di contratto. Il ricorso a questo diverso termine si

può giustificare nel senso che spesso il patto riguarda solo un aspetto contenuto in un contratto,

oppure, riguarda la modificazione di un contratto preesistente, o un’aggiunta. Il patto

giuridicamente è un contratto; se è contenuto in un testo più ampio è un contratto che si aggiunge al

contratto-base, ma conserva la sua autonomia. La clausola invece, è semplicemente un frammento

della volizione delle parti. Le clausole sono interpretate le une a mezzo delle altre perché il

contratto è un atto unitario e non può essere smembrato. Vi sono due eccezioni: una riguarda la

legge applicabile al contratto, l’altra la clausola compromissoria. Qualora le parti stabiliscano che in

caso di controversia derivante dall’interpretazione o dall’esecuzione del contratto non si

rivolgeranno all’autorità giudiziaria, ma ad arbitri, la clausola si considera autonoma e quindi non è

travolta dall’invalidità del contratto che la contiene.

6. Contratto e status dei contraenti.

La disciplina generale del contratto detta regole destinate ad applicarsi a tutti i contratti, salve le

deroghe stabilite dalla disciplina speciale. Secondo gli orientamenti dottrinali più recenti, attraverso

il processo di qualificazione e tipizzazione, si costituisce la disciplina da applicarsi (prima la

speciale e poi la generale). Il modello di contratto che emerge dalla disciplina generale si ispira a

tipo della vendita, che è l’operazione più diffusa. Si tratta di un modello neutro, indifferente alle

modalità e condizioni in cui il contratto è concluso e alla posizione economico-sociale delle parti

contraenti. Tuttavia, questo modello neutro deve essere combinato con le regole previste nei casi in

cui una parte, o entrambe, abbiano un proprio status giuridico che interferisca con la loro capacità

negoziale. All’interno dello status si possono poi distinguere regimi speciali, ad es. regole speciali

sono riservate ai contratti conclusi dalle banche con i loro clienti. Da alcuni anni si è introdotta

nell’ordinamento italiano una nuova figura, il consumatore. Una categoria economica e sociologica

con cui si individua il soggetto destinatario di servizi e prodotti diffusi sul mercato delle imprese.

La controparte del consumatore è il professionista, colui che svolge professionalmente un attività

economica, e distribuisce nei locali dell’impresa o fuori prodotti e servizi riconducibili alla sua

attività professionale. Consumatore è colui che compie atti al di fuori della sua attività

professionale. Questo, non è provvisto di potere negoziale, è dotato solo della facoltà di scelta tra

prodotti, tra servizi, tra offerte negoziali spesso identiche fra loro. Ora questo status si trasforma in

giuridico, acquista anche una valenza normativa, e il consumatore divine destinatario di discipline

informate. Nel tessuto normativo si possono individuare:

- regole o riferimenti di carattere generale contenuti nella disciplina di livello comunitario;

- direttive comunitarie rivolte a disciplinare singoli rapporti tra professionisti e consumatori;

- direttive comunitarie che, pur non offrendo la definizione di consumatore, ne fanno menzione, o

ad esso si riferiscono con altra terminologia;

- regole contenute nelle discipline di recepimento delle citate direttive;

- regole contenute nella legislazione speciale concernente l’istituzione dell’autorità di controllo

degli erogatori di servizi pubblici essenziali ecc.

In conclusione si può dire che lo status dei contraenti non è più indifferente alla disciplina del

contratto.

7. I principi generali in materi di contratti.

a) Il principio di vincolatività del contratto. L’art. 1372, dove enuncia il principio secondo il

quale il contratto ha forza di legge tra le parti, ha una ragion d’essere i quanto riprende una

formulazione già presente nei codici previgenti e nel codice napoleonico; inoltre, richiama

l’attenzione dei contraenti sulla gravità dell’atto che hanno intenzione di compiere. Una volta

concluso, il contratto è vincolante, e le parti non possono sciogliersi dal vincolo se non a

determinate condizioni.

b) Il principio di relatività del contratto. Ogni soggetto assume vincoli solo se vi sia il consenso:

non è consentito a terzi di vincolare un soggetto senza il suo consenso, né le parti possono vincolare

soggetti che non hanno partecipato all’accordo, eccezione fatta per il contratto a favore di terzi che

produce vantaggi a favore di un soggetto che non è parte del contratto; ciò è consentito perché

l’effetto è vantaggioso per il terzo che può comunque rifiutare.

c) Il principio di buona fede. Le parti devono comportarsi con lealtà e correttezza sia nella fase

delle trattative, sia nella fase di conclusione del contratto, sia nel momento di interpretazione, sia

nella fase di esecuzione.

d) Le corti non possono riscrivere il contratto per le parti. La volontà espressa dalle parti non

può essere alterata dal giudice. Questo, ha il compito di interpretare e qualificare il contratto,

controllare se esso risponda o meno ai principi e alle disposizioni di legge, se persegue un interesse

meritevole di tutela, se sia contrario all’ordine pubblico, se le parti si siano comportate secondo

buona fede. Ciò non esclude che il giudice ritenga che il contratto prevede obblighi accessori a

carico di una parte e a vantaggio dell’altra, e disponga che la parte obbligata doveva adempiere e

eventualmente rispondere del danno verso la controparte. Allo stesso modo, il giudice può ove

richiesto da una delle parti, applicare la teoria della presupposizione che non porta alla riscrittura

del testo del contratto, ma alla sua risoluzione. Tuttavia, vi sono modo più o meno occulti di

interferire nell’operato dei privati, ad es. le parti possono aver denominato compravendita un

contratto che il giudice ritiene essere una permuta, motivo per il quale spesso le parti per cautelarsi

non denominano in alcun modo il contratto, intestandolo genericamente come scrittura privata e

lasciando quindi al giudice il compito di qualificarlo. Quest’ultimo, individuata la causa concreta,

può stabilire se determinati rischi rientrino nella causa e quindi siano accollati alle parti, oppure non

vi rientrino e siano a carico di una sola di esse.

e) Il principio di autonomia (o libertà) contrattuale. L’autonomia contrattuale è una

specificazione dell’autonomia privata. Nel settore che interessa i rapporti economici, l’autonomia

contrattuale rappresenta il modo in cui si esplica la libertà economica. Secondo l’orientamento della

Corte Costituzionale l’autonomia contrattuale trova la sua tutela nel dettato dell’art. 41 Cost., che

riconosce e garantisce la libertà di iniziativa economica privata. Si tratta però di una tutela indiretta

in quanto non prevista specificatamente. Poiché la riserva di legge contenuta nell’art. 41 Cost., è

relativa, la disciplina può provenire anche dal Governo, il quale può demandare alla pubblica

amministrazione. È stata avanzata in dottrina anche la tesi secondo la quale la libertà contrattuale,

essendo espressione della libertà della persona, sia tutelata indirettamente dall’art. 2 Cost. Si tratta i

un’ipotesi suggestiva che però non ha ricevuto ampi consensi. Concretamente libertà contrattuale

significa, in positivo, la libertà: di scegliere se concludere o no il contratto, scegliere la controparte,

le modalità di formazione, il tipo contrattuale ecc.; in negativo significa che le parti possono operare

liberamente entro i limiti stabiliti dall’ordinamento. Secondo la c.d. norma di chiusura, in virtù della

quale alle parti è concesso fare tutto ciò che non è espressamente vietato, appare più opportuno

precisare i limiti e i divieti stabiliti dall’ordinamento alle parti che intendano concludere un

contratto.

8. I limiti alla libertà contrattuale.

I limiti fondamentali sono i seguenti:

a) Scelta di concludere il contratto, e obbligo di contrarre. Dispone l’art. 2597 che

l’imprenditore che esercita la sua attività in condizioni di monopolio legale ha l’obbligo di contrarre

con chiunque lo richieda le prestazioni che formano oggetto dell’impresa, osservando la parità di

trattamento. È il caso dei servizi pubblici concernenti il trasporto. Vi sono poi contratti che possono

essere conclusi solo da determinati soggetti: ad es. i contratti di assicurazione possono essere

conclusi solo da società di assicurazione.

b) Scelta della controparte. Chi intenda concludere un contratto non è obbligato a giustificare il

rifiuto di contrarre con un altro soggetto, a meno che il contratto non ricada nella disciplina del

monopolio legale.

c) Scelta della formazione del contratto. Il codice fissa regole dirette a disciplinare la formazione

del contratto; le parti, tuttavia, sono libere di stabilire deroghe a tale disciplina.

d) Scelta del tipo contrattuale. Le parti possono scegliere di adottare un tipo disciplinato

dall’ordinamento, oppure un tipo non disciplinato (leasing). In quest’ultimo caso l’interesse

perseguito deve essere meritevole di tutela. Vi sono però operazioni che non possono compiersi in

difformità dei tipi regolati: è il caso dei contratti agrari.

e) Scelta del contenuto. Le parti possono assegnare al contratto il contenuto che credono. Tuttavia,

vi sono patti vietati dalla legge, come: il patto commissorio, il patto successorio, il patto leonino. Vi

sono poi clausole e patti tollerati dall’ordinamento, che tuttavia applica la sanzione della nullità se

non sono osservate le condizioni e i limiti stabiliti dall’ordinamento. Ad es. le clausole di

limitazione e di esonero da responsabilità contrattuale ed extracontrattuale sono valide purché non

implichino limitazione ed esonero da colpe gravi o dolo.

f) Modalità del contenuto. Le parti possono articolare il contenuto del contratto come meglio

ritengono. Tuttavia, vi sono contratti i cui contenuti minimi sono stabiliti in via imperativa: è il caso

dei regolamenti della Consob relativi ai contratti di gestione di patrimoni di valori mobiliari.

g) Integrazione del contratto. La legge, gli usi, l’equità sono fonti d’integrazione del contratto. La

legge può stabilire che le lacune contenute in un contratto siano colmate secondo i dettami di una

disposizione, e ciò anche in contrasto con la volontà delle parti.

h) Determinazione del contratto da parte di terzi. Le parti possono affidare ad un terzo la

determinazione dell’oggetto del contratto. Tuttavia, se il terzo si rifiuta, l’oggetto è determinato dal

giudice.

i) Rappresentanza. Una parte può scegliere di conferire il potere di concludere il contratto ad un

soggetto avvalendosi quindi di terzi nell’attività negoziale.

l) Forma. La forma è vincolata dalla legge solo in casi di eccezione indicati tassativamente. Le parti

possono scegliere di vincolarsi ad una forma.

9. Gli atti unilaterali.

La disciplina del contratto in generale vale anche per gli atti unilaterali, in quanto compatibile.

L’art. 1324 c.c. stabilisce che: “ Salvo diverse disposizione di legge, le norme che regolano i

contratti si osservano, in quanto compatibili, per gli atti unilaterali tra vivi a contenuto

patrimoniale”. Sono applicabili le regole sull’interpretazione del contratto a meno che non si faccia

riferimento al comportamento della controparte o al rapporto tra le prestazioni. È applicabile la

disciplina della forma che è libera salvo che essa non sia prescritta dalla legge o non risponda ad

una forma convenzionale. Se l’atto unilaterale è collegato con un contratto che stabilisce

determinati oneri di forma, l’atto unilaterale deve uniformarsi alla forma convenuta. È applicabile la

disciplina dei requisiti, quella della nullità e dell’annullabilità. La giurisprudenza esclude che la

disciplina del contratto sia estensibile anche agli atti giuridici in senso stretto, in quanto ciò che si

rende applicabile è la norma sostanziale, non quella che attiene a profili processuali. Quanto agli

effetti, il codice dispone all’art. 1334, che gli atti unilaterali producono effetto dal momento in cui

pervengono a conoscenza della persona alla quale sono destinati.

Capitolo XLVI – I requisiti del contratto.

1. Negozio giuridico e contratto.

Il codice non menziona la figura del negozio giuridico. Per negozio giuridico si intende una

manifestazione di volontà del privato diretta alla produzione di effetti giuridici. Il negozio giuridico

è un atto espressione dell’autonomia del privato, nel senso che gli effetti si ricollegano alla volontà

del privato. Ove invece si tratti di atti non negoziali, gli effetti si riconducono alla volontà della

legge. L’esigenza di rinvenire un più generale referente o archetipo spinse i giuristi-filosofi a

ravvisare nella volontà l’elemento fondamentale di tale atto. Punto di riferimento fu la nozione di

soggetto di diritto e di capacità dello stesso di essere protagonista di ogni modificazione nei propri

rapporti con gli altri. Attorno alla nozione di soggetto di diritto sorse quella di negozio giuridico.

Qualche codice, come quello tedesco, ha previsto nella sua parte generale i negozi giuridici; invece

altri codici, come quello francese, hanno ignorato la figura del negozio giuridico, preferendo quella

del contratto in senso generale. Il codice italiano si trova a mezza strada. Tuttavia, ha previsto che

tale disciplina possa applicarsi anche agli atti unilaterali tra vivi aventi contenuto patrimoniale. Ci si

è domandati che cosa si deve intendere per atto unilaterale avente contenuto patrimoniale. Parte

numerosa della dottrina ha ravvisato in tale disposizione il segno rivelatore che la figura del negozio

giuridico non è ignota al nostro sistema. Coloro che invece si oppongono a tale visione, affermano

che proprio l’applicazione non diretta ma analogica delle norme sui contratti anche agli atti

unilaterali aventi contenuto patrimoniale denota che il negozio non esiste come categoria normativa.

In primo luogo, occorre osservare che sicuramente gli atti non aventi contenuto patrimoniale

incontrano difficoltà ad essere ricondotti al comune denominatore del negozio. Ad essi per

definizione non sono applicabili le norme sui contratti. Restano così solo gli atti unilaterali tra vivi

aventi contenuto patrimoniale. Ad essi sono ritenute applicabili, in quanto compatibili, le norme

che regolano i contratti. Ma resta da definire il significato di questa estensione. Per i fautori della

categoria del negozio giuridico sembra ovvio che tale estensione presupponga la comune

appartenenza alla categoria del negozio. Con il riferimento alla compatibilità si vuole invece

evidenziare la peculiarità del contratto che è un negozio bilaterale. Per atto unilaterale dovrebbe

dunque intendersi il negozio unilaterale. Negozi unilaterali costitutivi di effetti sono ad es. l’atto di

fondazione o la promessa al pubblico, ma sono negozi unilaterali anche le rinunzie, perché

riguardano la sola sfera di colui che rinunzia al diritto. Possono allora richiamarsi le norme che

proteggono la formazione del volere, determinano i requisiti dell’oggetto, richiedono il rispetto di

requisiti di forma ecc. È in tal senso e con questi limiti che il concetto di negozio giuridico può

ritenersi la categoria unificante dei contratti e degli atti unilaterali, aventi contenuto patrimoniale, i

cui effetti si riducono alla volontà del soggetto.

2. I requisiti del contratto.

All’art. 1325 il c.c. indica i requisiti del contratto e tali sono l’accordo delle parti, la causa,

l’oggetto e la forma. L’espressione requisiti non sembra identificarsi con quella degli elementi. Un

requisito ad esempio non può essere certamente l’accordo delle parti. Non è un caso del resto che

più correttamente il c.c. francese parli di condizioni essenziali per la validità delle convenzioni. In

realtà con l’espressione condizioni o requisiti, il legislatore ha inteso fare riferimento a ciò che è

necessario perché sussista un contratto valido. La norma dunque pretende di stabilire in concreto in

presenza di quali presupposti un contratto può essere valido. Non può in primo luogo considerarsi

elemento e/o requisito del contratto l’accordo delle parti, dato che esso ne concretizza la nozione.

Dell’oggetto del contratto possono darsi diverse interpretazioni. Ma si può osservare come

l’esistenza di contratti senza oggetto è un’ipotesi più di scuola che reale, specie dove l’oggetto si

identifichi con le prestazioni. L’oggetto potrà essere indeterminato o illecito, ma non inesistente.

Ove poi si ritenga che oggetto del contratto sia la cosa in rerum natura, si potrà dire che

quell’oggetto è fuori dal contratto. Quanto alla causa, anche per essa dovrà specificarsi che

l’ipotizzare contratti senza causa tipica o atipica, è un’ipotesi più di scuola che reale. Le parti non

concludono contratti senza avere di mira un particolare scopo, questo potrà essere lecito e/o illecito

o semmai immeritevole di tutela, perché futile, come esprime l’art. 1322. Non resta che il

riferimento alla forma. Detta forma è un requisito solo eventuale del contratto, quando la norma di

legge imponga che il contratto sia rivestito della forma scritta a pena di nullità. Queste

considerazioni inducono a ritenere abbastanza superflua una norma che pretenda di stabilire gli

elementi del contratto. Vero è che il contratto si identifica con l’accordo di due o più parti per

costituire, modificare o estinguere u rapporto giuridico patrimoniale. A ciò seguono poi particolari

condizioni. Tra tali v’è quella che l’oggetto sia lecito, determinato e/o determinabile, che la causa

sia meritevole di tutela e comunque non illecita, che la forma, ove prescritta, sia osservata.

Abbiamo poi condizioni specifiche per i contraenti: occorre che essi siano legalmente capaci di

contrarre in senso generale, che siano legittimati a trattare su quel determinato oggetto e che la loro

volontà si sia liberamente formata.

3. La legge applicabile al contratto.

Il problema della legge applicabile al contratto si pone se i contraenti hanno diversa nazionalità. In

tal caso deve stabilirsi qual è la legge applicabile. Se è vero che il contratto è il risultato

dell’autonomia delle parti, è anche vero che gli effetti di esso si riconducono all’ordinamento e

quindi alla legge. Occorre anche avere riguardo come una serie di rimedi e/o di azioni appartengono

all’ordinamento e non sono regolabili dall’autonomia dei privati, per cui sarà importante stabilire se

la legge applicabile preveda la nullità e con quali effetti. Per risolvere il problema della legge

applicabile, viene in soccorso la normativa di conflitto. Le c.d. regole o norme di conflitto hanno

appunto il compito di risolvere il conflitto, attraverso l’individuazione della legge applicabile. In

tema di obbligazioni contrattuali la legge 218/1995 richiama la Convenzione di Roma. Essa si

applica alle sole obbligazioni derivanti da contratto e non a quelle relative alle successioni mortis

causa o a rapporti matrimoniali o di famiglia o societari ecc. Quanto alla legge applicabile, la

Convenzione richiama la legge scelta dalle parti, il che significa che sono le parti a poter decidere

quale deve essere la legge applicabile ai loro rapporti. Ove le parti non abbiano deciso, la stessa

Convenzione stabilisce, quale criterio, quello costituito dalla legge del Paese con cui il contratto

presenta il collegamento più stretto. E per ovviare alle difficoltà che possono insorgere, la legge

detta anche una presunzione: si presume che il collegamento più stretto sia quello col paese in cui la

parte che deve fornire la prestazione caratteristica ha, al momento della conclusione, la propria

amministrazione centrale. Ove poi il contratto abbia per oggetto un diritto reale su immobile è

naturale che il collegamento si instauri con il Paese in cui l’immobile è situato. Le parti sono libere

di scegliere la legge più conveniente ai loro rapporti, unico limite è che deve trattarsi di una legge

riconducibile ad uno Stato. Può farsi eccezione per l’ipotesi in cui il rapporto controverso venga

sottoposto ad un giudizio di arbitri i quali possono anche decidere di applicare principi

sovrannazionali o la c.d. lex mercatoria. Altro limite è il rispetto della legge del Paese in cui il

contratto è destinato ad essere fatto valere. Altre norme della stessa Convenzione si incaricano di

stabilire che l’applicazione della legge scelta delle parti non può privare il consumatore della

protezione garantitagli dalle disposizioni imperative della legge del Paese nel quale risiede.

Capitolo XLVII – La conclusione del contratto.

1. La conclusione del contratto.

Per conclusione del contratto deve intendersi il perfezionamento dell’accordo. Il raggiungimento

dell’accordo è un dato di fatto che di per sé non avrebbe bisogno di alcuna previsione giuridica se

non della dimostrazione che l’accordo è stato raggiunto. Accordarsi vuol dire in concreto esprimere

una determinata volontà e avere consapevolezza che la propria volontà è stata conosciuta e

condivisa dall’altra parte. Ma una tale situazione, se non presenta alcun problema ove si tratti di

contratto destinato a concludersi tra persone presenti, presenta maggiori problemi ove si tratti di

contratto destinato a concludersi fra persone lontane. In tal caso vi sarà un soggetto che assumerà

l’iniziativa della conclusione del contratto, al quale potrà riservarsi la qualifica di proponente, ed

un soggetto al quale potrà riservarsi la qualifica di accettante. Ciò non toglie che tali qualifiche

sono meramente esemplificative, giacché non è escluso il caso che il c.d. accettante non possa fare

delle controproposte. Nei casi di contratti destinati a concludersi tra assenti, sorge il problema di

decidere in quale momento il contratto possa ritenersi concluso. In astratto un accordo potrebbe

ritenersi perfezionato quando il destinatario della proposta acquisti conoscenza della stessa ed

esprima il suo assenso (principio dell’emissione). Altra possibilità sarebbe di ritenere il contratto

concluso nel momento in cui l’accettante spedisce la propria dichiarazione di accettazione, ossia

l’avvia a destinazione (principio della spedizione). Ulteriore ipotesi è di ritenere il contratto

concluso nel momento in cui l’accettazione giunge all’indirizzo del proponente (principio della

recezione). Infine, ultima ipotesi è di ritenere il contratto concluso nel momento in cui il

proponente abbia effettiva conoscenza del’accettazione dell’altra parte (principio della cognizione).

Il codice ha accolto quest’ultimo principio, statuendo che “Il contratto è concluso nel momento in

cui chi ha fatto la proposta ha conoscenza dell'accettazione dell'altra parte” (art. 1326) “Il sistema

della cognizione è stato considerato più rispondente alla logica giuridica perché non si può

ammettere che un soggetto resti volontariamente obbligato senza avere la coscienza dell’esistenza

del vincolo”. Si potrebbe richiedere che anche l’accettante sia a conoscenza che la propria

accettazione sia pervenuta al proponente. Il legislatore ha introdotto una presunzione di

conoscenza nel momento in cui la dichiarazione giunge all’indirizzo del destinatario “La proposta,

l'accettazione, la loro revoca e ogni altra dichiarazione diretta a una determinata persona si reputano

conosciute nel momento in cui giungono all'indirizzo del destinatario, se questi non prova di essere

stato, senza sua colpa, nell'impossibilità di averne notizia.” L’accettante avrà così solo l’onere di

dimostrare che la sua accettazione è giunta all’indirizzo del proponente, mentre dovrà essere

quest’ultimo a dimostrare di essere stato nell’impossibilità di avere notizia dell’accettazione.

Senonché si p ritenuto che ciò che ha rilevanza ai fini della presunzione di conoscenza è l’arrivo

della dichiarazione nella sfera di conoscibilità del destinatario. Lo scopo è quello di rendere più

sicura e agevole la conclusione del contratto, facendola dipendere da un fatto tendenzialmente

oggettivo.

2. Proposta ed accettazione: inefficacia e revoca.

Proposta ed accettazione sono entrambe dichiarazioni recettizie, perché dirette ad una determinata

persona. Nei Principi del diritto contrattuale europeo è stabilita la regola secondo cui la proposta

deve assolutamente racchiudere termini e condizioni sufficientemente precisi per la formazione di

un contratto: tale non sarebbe la mera volontà manifestata da una società di voler cooperare con

altra società. Secondo la comune opinione, sia la proposta che l’accettazione non costituiscono atti

negoziali, perché non producono vincoli per il loro autore sul piano del diritto. Esse tuttavia

dovranno essere sorrette da capacità di contrarre e da un libero consenso. Il carattere non

impegnativo della proposta spiega perché essa è revocabile dal proponente. Questo può revocare la

proposta “finché il contratto non sia concluso” (art. 1328). Il principio della revocabilità della

proposta è da porre in relazione con il fatto ch essa non è ancora destinata ad esprimere una volontà

impegnativa, ma solo ad avviare la fase della conclusione del contratto. Prova ne sia che la proposta

viene meno se il proponente diviene incapace o muore. L’eccezione è costituita dalla proposta fatta

dall’imprenditore nell’esercizio della sua impresa, in tal caso la proposta viene imputata all’impresa

più che all’imprenditore. Anche l’accettazione può essere revocata “purché la revoca giunga a

conoscenza del proponente prima dell'accettazione” perché quando l’accettazione è pervenuta il

contratto è concluso. Una sensibile differenza fra la revoca della proposta e quella dell’accettazione,

risiede nel fatto che mentre per la prima vale il principio della spedizione, per la seconda vale

quello della cognizione. Per riequilibrare tali posizioni il legislatore ha stabilito che “l'accettante ne

ha intrapreso in buona fede l'esecuzione prima di avere notizia della revoca, il proponente è tenuto a

indennizzarlo delle spese e delle perdite subite per l'iniziata esecuzione del contratto.” Alla facoltà

di replica il proponente può rinunciare, è questo il senso della formula secondo cui “Se il

proponente si è obbligato a mantenere ferma la proposta per un certo tempo, la revoca è senza

effetto.” (art. 1329) Ove il proponente abbia rinunciato a tale facoltà, anche la morte o la

sopravvenuta incapacità non tolgono efficacia alla proposta. Circa la natura della proposta

irrevocabile, l’opinione più convincente è che essa assuma un carattere fermo ed impegnativo, nel

senso che fino alla scadenza del termine, il proponente sarà soggetto alla volontà dell’oblato,

risultando condizionato nella sua capacità di contrattazione. Di qui la negozialità della proposta

irrevocabile. In funzione del mutamento di natura della proposta è necessario che la volontà del

proponente sia chiara e in equivoca, essa tuttavia, potrà anche implicitamente desumersi dalla

fissazione del termine, ove esso debba intendersi quale termine di irrevocabilità della proposta. Ove

non sia stato stabilito esso non può essere stabilito dal giudice, per cui la proposta diviene semplice

e quindi revocabile.

3. Il superamento della sequenza proposta-accettazione: l’esecuzione del contratto senza

preventiva accettazione. Il contratto con obbligazioni di una sola parte.

Non tutte le proposte di contratto sono destinate a sollecitare una risposta prima che abbia luogo

l’esecuzione. Così si insegna che lo schema della proposta seguita dall’accettazione non è l’unico

modo con il quale può avere luogo la conclusione di un contratto. Specie nei rapporti commerciali è

prassi che ad un ordine rivolto ad un committente o ad un commerciante non debba seguire una

risposta ma l’immediata esecuzione. Sulle orme del vecchio codice di commercio, anche l’attuale

codice ha ritenuto opportuno prendere posizione in ordine alla possibilità che la proposta sia

suscettibile di esecuzione immediata. Dispone così l’art. 1327 “Qualora, su richiesta del proponente

o per la natura dell'affare o secondo gli usi, la prestazione debba eseguirsi senza una preventiva

risposta, il contratto è concluso nel tempo e nel luogo in cui ha avuto inizio l'esecuzione.” Affinché

il contratto si concluda nel tempo e nel luogo della sua esecuzione, deve esservi una richiesta dal

proponente resa superflua solo se la natura del contratto o gli usi facciano ritenere che il contratto

debba concludersi senza una preventiva accettazione;è necessario inoltre che, da parte del

destinatario della proposta, vi sia un inizio di esecuzione ossia un comportamento univocamente

diretto a dare seguito alla proposta. L’accettazione di una proposta contrattuale, ove non si tratti di

contratto che debba rivestire una certa forma, può anche risultare da un comportamento

concludente. L’eccezione è nel fatto che si tratterebbe di un’accettazione non recettizia. A favore

della tesi dell’accettazione tacita farebbe pensare la dizione del codice che parla di accettante, si

pensi anche che la norma non parla di esecuzione ma di inizio di esecuzione. Ciò non toglie che

colui che ha iniziato ad eseguire la prestazione non ha più la possibilità di togliere valore

all’esecuzione compiuta, diverso è se riesce a dimostrare che il suo comportamento non aveva il

significato che ad esso si pretende di attribuire. Ove tale dimostrazione non riesca, il contratto dovrà

ritenersi concluso nel tempo e nel luogo dell’esecuzione e l’oblato sarà tenuto a portare a termine

l’esecuzione intrapresa. Dunque, anche qualora l’esecuzione non fosse conforme alla proposta, il

contratto sarà da ritenersi concluso anche se inadempiuto. La giurisprudenza è invece di avviso

contrario avendo applicato l’art. 1326 comma 5 “Un'accettazione non conforme alla proposta

equivale a nuova proposta.” Sarà obbligo tuttavia dell’oblato avvisare prontamente l’altra parte

dell’iniziata esecuzione, obbligo il cui fondamento è nel principio di buona fede. Altra ipotesi nella

quale si può constatare che il contratto non è concluso nella normale sequenza, è quella del

contratto destinato a creare obbligazioni solo per il proponente. Si può fare l’esempio

dell’assunzione di una garanzia non a tiolo oneroso. Recita in tal caso l’art. 1333 “La proposta

diretta a concludere un contratto da cui derivino obbligazioni solo per il proponente è irrevocabile

appena giunge a conoscenza della parte alla quale è destinata. Il destinatario può rifiutare la

proposta nel termine richiesto dalla natura dell'affare o dagli usi. In mancanza di tale rifiuto il

contratto è concluso.” Tale disposizione da un lato stabilisce che una simile proposta non potrà

essere più revocata, dall’altro che in mancanza di rifiuto il contratto è da ritenersi concluso. Solo

ove l’oblato riesca a dimostrare che il suo silenzio non poteva essere interpretato come adesione alla

proposta, l’accordo non potrà dirsi raggiunto.

4. I contratti telematici.

Tra le modalità di conclusione del contratto debbono oggi annoverarsi anche quelle connotate

dall’utilizzo di sistemi informatici e telematici. Può pensarsi ad esempio all’ipotesi di rifornimento

automatico di un magazzino da parte dello stesso produttore di beni. Il pieno riconoscimento

giuridico di tali provvedimenti è sancito dal d.p.r. 513/1997. In seguito al pieno riconoscimento

giuridico di tali provvedimenti, la materia è oggi oggetto di una regolamentazione unitaria ad opera

del T.U. ove espressamente è disposta la rilevanza dei contratti stipulati con strumenti informatici o

per via telematica mediante l’uso della firma digitale.

5. I c.d. rapporti contrattuali di fatto.

La circostanza che per prestazioni destinate alla massa degli utenti non vi sia né il tempo né la

possibilità di discutere i termini e le modalità dello scambio, ma questo venga realizzato in via di

fatto ha indotto i giuristi a parlare di rapporti contrattuali di fatto, ossia di rapporti la cui fonte non

sarebbe il contratto ma un comportamento di fatto. Con l’aggettivo contrattuale si vuole alludere

al fatto che il regolamento di questi rapporti resta pur sempre contrattuale. Gli esempi sono costituiti

da comportamenti di fatto che hanno un chiaro significato, per cui sembra superfluo che essi

debbano essere accompagnati dal consenso. È così sufficiente che l’utente di un servizio entri in

contatto con il mezzo pubblico, attraverso l’utilizzazione di esso, perché sorga il rapporto e cioè i

reciproci obblighi di entrambe le parti. È in tale utilizzazione che odvrà ravvisarsi il fondamento del

rapporto. Basta richiamare il più generale principio secondo cui a far nascere obbligazioni non sono

solo i contratti ma anche atti o fatti idonei a produrle. Altre fattispecie pongono problemi di ordine

diverso. È questo il caso della prestazione di lavoro compiuta in esecuzione di un contratto nullo,

giacché in tal caso “La nullità o l'annullamento del contratto di lavoro non produce effetto per il

periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione, salvo che la nullità derivi dall'illiceità dell'oggetto o

della causa.” (art. 2126) Si tratta di tener conto, in primo luogo, dell’interesse del lavoratore, che ha

eseguito la propria prestazione lavorativa nell’ambito dell’impresa, ad essere retribuito nonché di

quello di coloro che hanno trattato con la società attraverso i suoi organi. In considerazione del fatto

che l’esecuzione è avvenuta pur sempre al riparo di un contratto, oppure che l’atto si è svolto in

nome di un soggetto, si ritiene che debba tenersi ferma l’avvenuta esecuzione applicando ad essa il

regolamento convenuto, pur in assenza di un valido contratto. La conseguenza sarà che al lavoratore

spetterà la retribuzione pattuita.

6. Lo jus poenitendi nei contratti con i consumatori. Il credito al consumo.

Con riferimento al carattere immediatamente impegnativo dell’accettazione relativa a proposte di

acquisto di beni o di forniture di servizi, deve tenersi conto delle nuove norme introdotte nel nostro

ordinamento con il d.lgs. 50/1992 in attuazione di Direttiva comunitaria. Il campo di applicazione di

tale disciplina è quello dei contratti riguardanti al fornitura di beni o la prestazione di servizi

conclusi al domicilio del consumatore. Consumatore viene definito “la persona fisica che agisce per

scopi che possono considerarsi estranei alla propria attività professionale.” Per tali contratti si

dispone che, anche a contratto concluso, spetti al consumatore un diritto di recesso nei termini e alle

condizioni indicati nella stessa legge, e in ordine ai quali sarà lo stesso operatore commerciale a

informare il consumatore. Il recesso è una dichiarazione recettizia da esercitarsi entro sette giorni

dalla data di sottoscrizione della c.d. nota di ordine, oppure dalla data di ricevimento della merce se

successiva. Con la recezione le parti sono sciolte dalle rispettive obbligazioni derivanti dal

contratto. Rappresenta una forma di scioglimento del contratto che deroga chiaramente ai principi

codicistici in materia di vincoli derivanti dalla conclusione del contratto. È principio infatti codici

stico che il contratto non possa essere sciolto che per mutuo consenso o per cause ammesse dalla

legge (art. 1372). I contratti a distanza sono contratti aventi ad oggetto beni o servizi stipulati tra un

fornitore e un consumatore nell’ambito di un sistema di vendita o di prestazione di servizi a distanza

organizzato dal fornitore che impiega esclusivamente una o più tecniche di comunicazione a

distanza fino alla conclusione del contratto, compresa la conclusione del contratto stesso. Anche in

relazione a tali contratti, è accordato al consumatore il diritto di recedere disponendo di almeno 10

giorni lavorativi. Se il fornitore è venuto meno ai propri obblighi in materi di informazione, tale

periodo è portato a tre mesi. I diritti attribuiti al consumatore sono definiti irrinunciabili. La stessa

legge stabilisce che si applicheranno le disposizioni più favorevoli al consumatore contenute nella

disciplina sui contratti a distanza. Con riguardo alla materia dell’intermediazione finanziaria, il T.U.

prevede che in relazione ai contratti di investimento, il cliente può recedere in ogni momento dal

contratto.

7. L’offerta al pubblico.

L’offerta al pubblico (art. 1336) è caratterizzata dal fatto che non è diretta ad una determinata

persona ma ad una generalità di persone. L’esempio di scuola è quello della merce esposta in

vetrina. Il negoziante non può rifiutarsi di venderla, salvo che ritiri la merce dalla vetrina. Qualora

ci si trovi di fronte ad offerte non complete, che indicano ad es. la sola identità o qualità della

merce, senza menzione del prezzo, non si potrà parlare di proposta contrattuale ma di invito ad

offrire nel senso che sarà il destinatario a poter formulare qualche proposta. L’offerta al pubblico è

diversa dalla promessa al pubblico, in quanto la prima non è impegnativa se non con l’accettazione

del destinatario, mentre la seconda vincola il promittente non appena essa è resa pubblica. In

sostanza la promessa è un negozio unilaterale. Ove si tratti di offerta, essa è liberamente revocabile,

tale revoca sarà efficace anche nei confronti di chi non ne ha avuto notizia. Ma anche la promessa

può essere revocata, resta tuttavia il fatto che la volontà del promittente non è destinata ad

incontrarsi con il beneficiario della promessa. Tra gli esempi di offerta al pubblico la giurisprudenza

considera i bandi di concorso. Successivamente è intervenuta apposita legge a disciplinare le offerte

pubbliche di acquisto o di scambio di prodotti finanziari con il d.lgs. 58/1998. È fatto obbligo

all’offerente di fornire tutte le informazioni necessarie per consentire ai destinatari di pervenire ad

un fondato giudizio sull’offerta.

8. I contratti consensuali e reali.

L’art. 1376 del c.c. recita:” Nei contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà di

una cosa determinata, la costituzione o il trasferimento di un diritto reale ovvero il trasferimento di

un altro diritto, la proprietà o il diritto si trasmettono e si acquistano per effetto del consenso delle

parti legittimamente manifestato.” Il principio della sufficienza del consenso ai fini del

trasferimento della proprietà, significa che ormai, il titulus acquirendi ha assorbito il modus, funge

cioè, anche da modus. Le conseguenze di tale assorbimento sono di estrema importanza: una volta

che il contratto venga dichiarato nullo o annullato, anche il trasferimento verrà meno, con l’effetto

che verranno ad essere travolti anche gli acquisti che i terzi abbiano compiuto medio tempore

dall’una delle parti. Ma il principio della sufficienza del mero consenso ai fini del trasferimento non

può operare senza limiti, proprio in funzione della sicurezza della circolazione. Ove dunque si tratti

del trasferimento di beni mobili, il terzo di buona fede al quale il bene venga consegnato sa di dover

essere preferito a colui che, pur avendo acquistato in precedenza, non abbia conseguito il possesso

del bene. Ove invece si tratti di beni immobili, soccorre la trascrizione nei registri immobiliari.

Colui che per primo trascrive il proprio acquisto prevale. Il principio della sufficienza del consenso

non viene rinnegato ma incontra solo un limite, quanto all’opponibilità verso i terzi che possono

trovarsi in conflitto con una delle parti del contratto. Quest’ultima non potrà avvalersi del consenso

ricevuto dal dante causa per opporre il proprio acquisto ad un eventuale terzo che abbia invece

ottenuto il possesso del bene o effettuato la trascrizione. Ma, a prescindere da questo limite, resta

che, in base al semplice consenso, rapporti giuridici possono essere liberamente creati, modificati o

estinti. L’unica eccezione la principio dell’efficacia del mero consenso, resta quella costituita dalla

categoria dei contratti reali, che si perfezionano con la consegna della cosa (mutuo, deposito,

comodato, pegno, riporto). Secondo alcuni la categoria dei contratti reali non troverebbe più alcuna

giustificazione, gli stessi effetti del mutuo ad es. potrebbero essere raggiunti con una promessa di

mutuo, il che significa che la consegna della somma costituirebbe un atto dovuto. Anche la

giurisprudenza finisce col riconoscere che quasi tutti i contratti reali potrebbero essere doppiati da

corrispondenti contratti consensuali. Ma una tale ricostruzione non convince a pieno. Con essa si da

per scontato che i medesimi effetti potrebbero essere conseguiti anche attraverso un contratto

consensuale. Ma i tipici effetti del contratto reale non potrebbero essere concepiti se non in funzione

dell’avvenuta consegna della cosa o del denaro. Libere le parti di accordarsi per dare e ricevere a

titolo di deposito, di mutuo, di comodato, di pegno, ma tale accordo potrà sortire gli effetti di un

semplice rapporto obbligatorio in dando, del quale potrebbe sempre discutersi il carattere

vincolante, ove le parti non abbiano convenuto un qualche corrispettivo per la prestazione

promessa. A questo riguardo, una buona parte di vero ha quella dottrina secondo cui nei contratti

reali la consegna della cosa avrebbe anche la funzione di rendere impegnative sul piano giuridico

obbligazioni o doveri che tali sarebbero sul solo piano della cortesia o del costume.

Capitolo XLVIII – 1. Le trattative e la culpa in contrahendo.

La conclusione del contratto può essere preceduta da vincoli di vario tipo e natura. Trattandosi di

materia, che è nella piena disponibilità delle parti, possono nascere vincoli dalla stessa volontà delle

parti o da una di esse. Dovrà parlarsi in primo luogo della responsabilità derivante dalle trattative

contrattuali. La conclusione di un contratto può essere preceduta da trattative, ossia da una

complessa attività diretta a negoziare i singoli termini del contratto. Solo dove quest’attività sortisca

esito positivo, il contratto potrà ritenersi concluso. È, in primo luogo, da escludere che le trattative

possano vincolare alla conclusione del contratto, se ciò fosse saremo di fronte ad un factum de

contrahendo. Le trattative non vincolano alla dunque alla conclusione come risulta dal fatto che il

c.d. recesso dalle trattative è pienamente legittimo. Le trattative debbono svolgersi secondo buona

fede e correttezza (art. 1337), ove tale lealtà o correttezza venga meno, si avrà una responsabilità

per violazione del dovere di correttezza. Ad es., secondo i Principi del diritto contrattuale europeo si

considera contrario alla buona fede il comportamento di chi avvia o prosegue una trattativa senza

avere una reale intenzione di pervenire ad un accordo. In una forma tipica di tale responsabilità

incorre la parte che, cono scocendo o dovendo conoscere l’esistenza di una causa di invalidità del

contratto, non ne abbia dato notizia all’altra parte. Può discutersi della natura e della misura della

responsabilità in cui incorre il contraente scorretto. Si è pressoché unanimi nel riconoscere che tale

responsabilità è limitata a risarcire la controparte dalle spese a vuoto sostenute nonché del tempo e

delle occasioni perdute e non anche del profitto che avrebbe conseguito. Si tratta del risarcimento

comunemente definito dell’interesse negativo, l’interesse che avrebbe avuto il contraente a non

entrare in trattative con un controparte così poco affidabile. La misura del risarcimento potrà

eguagliare ma non superare quello dell’interesse positivo. Quanto alla natura della responsabilità,

per alcuni la buona fede va assimilata ad un obbligo contrattuale, per altri il dovere di buona fede

preesiste alle trattative, è questa l’opinione giurisprudenziale prevalente. Per il tertium genus sono

coloro che propendono per un’obbligazione ex lege, che nasce in occasione del contatto sociale

instauratosi con le trattative. La tesi della natura contrattuale della responsabilità appare preferibile

perché solo essa è in grado di spiegare perché si possa rispondere anche di un contratto che risulti

sgradito alla contro parte. È da osservare come in alcuni settori, l’aspetto della responsabilità in

contrahendo è andato perdendo d’importanza, perché assorbito da altre forme di tutela. Può farsi il

caso del’inserimento nei contratti di clausole vessatorie che segnano un significativo squilibrio dei

diritti e degli obblighi derivanti dal contratto. Si può dire che invalidazione e risarcimento

rappresentano tecniche diverse di tutela del contraente nella fase della negoziazione.

2. Accordi preparatori ed intese.

Muovendo dalle trattative, o nel corso di esse, non è escluso che possano esservi singoli momenti o

fonti di vincoli o di impegni per le parti. È il fenomeno che va sotto il nome di accordi preparatori.

Si tratta di quell’ipotesi in cui le parti, per agevolare la trattativa, fissano con carattere impegnativo

singoli aspetti detti accordi di puntuazione o minutazione. Tali accordi non vincolano alla

conclusione del contratto, ma sono fonti di obblighi. La parte che minacci di recedere pretendendo

di rinegoziare tali aspetti, incorre in responsabilità in contrahendo. Rientrano in tale ipotesi anche le

c.d. lettere d’intento, manifestazioni di disponibilità che una parte rivolge all’altra. Sulla base di

tali accordi preparatori, non si potrebbe parlare di nessun vincolo definitivo se le parti si fossero

riservate di discutere altri punti oltre a quelli sui quali si è già raggiunto un accordo. Debbono infine

tenersi distinte quelle vere e proprie intese con le quali le parti predispongono un regolamento

contrattuale destinato a valere per la conclusione di futuri ed eventuali contratti tra di loro o nei

riguardi di terzi. Si pensi all’accordo con cui il commerciante all’ingrosso si impegna nei confronti

del produttore a praticare un certo prezzo nel commercio al dettaglio. Si parla in tal caso di contratto

normativo o di contratto tipo. Da tali intese non sorge un obbligo di contrarre ma di inserire nei

futuri contratti le regole contenute nel’intesa. Resta dunque che le parti possono contrarre a

condizioni difformi. L’unico effetto è che se una parte si rifiuta di contrarre alle condizioni fissate

sarebbe responsabile di culpa in contrahendo.

3. L’opzione.

Con l’opzione una parte rimane vincolata alla propria dichiarazione mentre l’altra ha la facoltà di

accettarla o meno entro un certo termine. Generalmente l’attribuzione di un’opzione costituisce

oggetto di una clausola che è parte di un altro e più ampio contratto. La concezione dell’opzione è

dunque contrattata perché fa parte di una negoziazione più ampia. L’art. 1331 stabilisce che

“Quando le parti convengono che una di esse rimanga vincolata alla propria dichiarazione e l'altra

abbia facoltà di accettarla o meno, la dichiarazione della prima si considera quale proposta

irrevocabile per gli effetti previsti dall'Art. 1329.” Art. 1329 “Se il proponente si è obbligato a

mantenere ferma la proposta per un certo tempo, la revoca è senza effetto.” Con tale norma il

legislatore ha preteso di estendere all’opzione quella parte della disciplina che riguarda la proposta

irrevocabile. Dalla norma menzionata si desume che l’opzione è il risultato di un accordo e/o di una

convenzione che interviene fra colui che concede l’opzione e il c.d. opzionario. Tale accordo

tuttavia ha per oggetto solo la soluzione strumentale il cui esercizio potrà determinare la nascita di

tale rapporto. Risulta dunque la radicale differenza con la proposta irrevocabile: mentre

quest’ultima costituisce un atto unilaterale del proponente e non può avere carattere oneroso,

l’opzione è un contratto che può essere a titolo oneroso. Ne deriva che l’opzione è irrevocabile

perché deriva da un contratto intercorso con l’opzionario e non perché il vincolo di irrevocabilità sia

stato assunto unilateralmente dal proponente. Se l’opzione consiste nell’attribuzione di un diritto

potestativo, il contratto finale si concluderà al’atto stesso in cui l’opzionario deciderà di esercitare

in forma positiva il proprio diritto. In tal caso il contratto finale si conclude come risultato di una

vicenda che vede un soggetto vincolato alla propria proposta contrattuale e l’altro libero do

accettarla o meno attraverso l’esercizio dell’opzione. Il risultato può apparire il medesimo di quello

della proposta irrevocabile ma è ottenuto attraverso un iter diverso, attraverso un contratto

preparatorio di un contratto finale. Le conseguenze giuridiche di tale iter:

- se l’opzione è un diritto esso potrà essere ceduto anche a terzi, ove naturalmente sia cedibile il

contratto finale;

- se l’accettazione dell’opzionario non fosse del tutto conforme alla proposta del concedente,

l’opzionario non decadrà dall’opzione perché, ove il termine non sia ancora ispirato, potrà sempre

accettare in modo conforme alla proposta.

Nell’opzione il termine non costituisce elemento necessario della stessa, ma solo un termine relativo

all’esercizio di un diritto che potrà essere stabilito dal giudice. Si presuppone che l’opzione non

comporti l’indisponibilità del bene oggetto di essa, ciò non toglie che colui che ha concesso

l’opzione sia tenuto a rispettare l’impegno assunto verso l’opzionario. L’alternativa è tra la

responsabilità contrattuale e un’altra forma di responsabilità assimilabile alla culpa in contrahendo.

Dovrà propendersi per quest’ultima ove si ritenga che il diritto d’opzione è pur sempre un diritto

strumentale alla conclusione di un contratto e non un diritto finale alla prestazione materiale.

Risarcibile sarà in tal caso il solo interesse negativo, salva la restituzione di ciò che si è pagato per

l’opzione.

4. La prelazione.

Figura diversa dall’opzione è la prelazione che consiste nell’attribuzione ad un soggetto del diritto

di essere preferito ad altri, ove si decida di concludere un determinato contratto. Colui che concede

la prelazione è libero di stipulare o meno il contratto e di cedere o non cedere quel determinato bene

ma, ove decida di cederlo, deve tenere conto del diritto di prelazione concesso. Il diritto è quello di

essere preferito ad altri a parità di condizioni. La prelazione può essere volontaria o legale. Il patto

di prelazione sarà in genere contenuto in un più ampio contratto del quale costituisce una clausola.

Esempi notissimi di prelazione legale sono quelli a favore del conduttore di immobile adibito ad

uso diverso di abitazione ad essere preferito ad altri acquirenti nel caso di trasferimento a titolo

oneroso dell’immobile o nel caso di locazione a terzi. Altro esempio è quello della prelazione

spettante al coerede ove uno dei coeredi intenda cedere a terzi la sua quota o parte di essa. Il vincolo

creato dalla concessione di una prelazione comporta un obbligo positivo del concedente il quale

deve mettere in grado il prelazionario di esercitare il proprio diritto. Esso si specifica come obbligo

di denuncia ossia di comunicazione al prelazionario della proposta che si intende fare a terzi o da

terzi ricevuta. Anche il prelazionario avrà l’onere di esercitare il proprio diritto entro un certo

termine. Mentre l’opzione costituisce già un pezzo di contratto, nel senso che colui che la concede

deve considerarsi quale proponente in forma irrevocabile, nella prelazione l’iter si atteggia

diversamente. Il patto di prelazione non può rappresentare già una proposta perché non contiene gli

elementi del contratto. La tutela dunque del prelazionario è affidata alle norme che prevedono il

risarcimento del danno ove un obbligo rimanga inadempiuto. Fanno eccezione le fattispecie della

prelazione legale ove è data la possibilità al titolare della prelazione di riscattare l’immobile anche

presso terzi. Solo qualora si tratti di prelazione legale, il diritto di preferenza del prelazionario potrà

specificarsi quale diritto, a parità di condizioni, all’acquisto del bene. Nella prelazione volontaria si

rimane sul terreno dei vincoli od obblighi preparatori del contratto finale.

5. Il contratto preliminare.

Il contratto preliminare rappresenta la forma più intensa e compiuta di vincolo avente ad oggetto la

conclusione di un futuro contratto. Le espressioni contratto preliminare e contratto definitivo sono

usate dallo stesso legislatore. La funzione del preliminare è di vincolare entrambe le parti, o almeno

una di esse, a dare, entro un certo termine, forma definitiva ad un assetto di interessi su cui le parti

si trovano già d’accordo. In astratto, qualsiasi rapporto contrattuale sarebbe compatibile con la

stipula di un preliminare secondo il modello francese dell’avant-contrat. Si può fare eccezione per

la sola donazione, in quanto un preliminare sarebbe incompatibile con la causa donandi. Ma tanto

vale riconoscere che in pratica un preliminare di donazione equivale ad una donazione

obbligatoria. Di solito la stipulazione di preliminare accompagna contratti di compravendita o di

permuta. È meno frequente che vengano conclusi invece in ordine a contratti meramente

obbligatori. La funzione e l’utilità del preliminare è di consentire che il trasferimento di un diritto o

di un bene si svolga in due tempi: attraverso l’assunzione di un obbligo di trasferire e

successivamente attraverso il trasferimento definitivo. Si è detto che il vincolo nascente dal

preliminare è il più intenso, a tal punto da far dubitare che il contratto preliminare possa ancora

meritare l’appellativo di contratto preparatorio. Questa conclusione è avvalorata dalla possibilità di

ottenere, in caso di inadempimento, una sentenza che produca gli stessi effetti del contratto che le

parti avrebbero dovuto concludere. Si parla di esecuzione specifica dell’obbligo di concludere il

contratto. Il che significa che colui che è promissario, potrà divenire proprietario del bene anche

contro la volontà del proprietario. Non solo il contratto preliminare vincola, come un qualsiasi

contratto, ma a seguito di una novellazione del codice, può essere trascritto nei pubblici registri

immobiliari come un qualsiasi contratto immediatamente traslativo di beni immobili o di diritto su

di esso. L’art. 2645 bis stabilisce che “I contratti preliminari aventi ad oggetto la conclusione di

taluno dei contratti di cui ai numeri 1), 2), 3) e 4) dell'articolo 2643 , anche se sottoposti a

condizione o relativi a edifici da costruire o in corso di costruzione , devono essere trascritti se

risultano da atto pubblico da scrittura privata con sottoscrizione autentica o accertata

giudizialmente.” È inoltre necessario riconoscere che il progressivo avvicinamento del contratto

preliminare ad un comune contratto traslativo ad effetti obbligatori, è agevolato nella pratica dalla

possibilità che il contratto preliminare sia accompagnato dall’anticipazione dell’esecuzione. Si

ammette così che la presenza di vizi nella cosa promessa, legittimi il promissario acquirente alla

sospensione del pagamento del prezzo, nonché al cumulo della richiesta di pronuncia costitutiva

degli effetti della vendita non conclusa. Analogamente il giudice avrà facoltà di integrare le lacune

contrattuali secondo equità “Il contratto obbliga le parti non solo a quanto è nel medesimo espresso,

ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge, o, in mancanza, secondo gli usi e

l'equità.” (art. 1374) o di definire delle modalità di adempimento secondo buona fede “Il contratto

deve essere eseguito secondo buona fede.” (art. 1375) Un caso esemplare è costituito dal

preliminare di vendita con riserva di usufrutto. Ove il promittente venditore muoia prima che si

arrivi alla conclusione del definitivo, il promissario acquirente può ottenere contro gli eredi una

sentenza che sancisca il trasferimento della piena proprietà del bene promesso. Nell’ipotesi che al

preliminare segua il definitivo può trovare conferma la tesi che il preliminare è un contratto

preparatorio di un altro contratto, ma sarà solo quest’ultimo il titolo destinato a regolare il rapporto

tra le parti e a valere erga omnes. Il contratto definitivo, essendo corredato di tutto gli elementi di un

vero contratto (consenso più causa), non potrà essere assimili tao ad un qualsiasi atto di

adempimento di un obbligo o vincolo preesistente. Ciò sarebbe in contrasto con al natura di

contratto preparatorio del preliminare. Tesi contrapposto è invece quella che vede nel definitivo un

mero atto di adempimento di obbligo preesistente col difetto che al definitivo dovrebbero applicarsi

le norme sull’indebito. Ma è conseguenza questa difficilmente condivisibile, data l’autonomia del

definitivo e l’assorbimento da parte di esso del precedente preliminare. Si potrà semmai riconoscere

che, ove si dimostri che le parti siano giunte alla conclusione del definitivo perché si ritenevano

vincolate da un precedente preliminare, si potrà chiedere l’annullamento del definitivo per errore di

diritto o di fatto. La possibilità di trascrivere nei pubblici registri immobiliari il contratto

preliminare, fornisce argomento alla tesi di coloro i quali sostengono che il contratto preliminare è

già un vero atto dispositivo. L’altra ipotesi è che, in caso di inadempimento, la parte non

inadempiente intenda ricorrere al giudice per ottenere l’esecuzione specifica dell’obbligo di

contrarre. In tal caso il preliminare assume la veste di un normale contratto obbligatorio, che può

fungere da titolo per ottenere in via coattiva gli stessi effetti che avrebbe prodotto il contratto

definitivo. Il contratto preliminare deve avere la stessa forma che la legge stabilisce per il contratto

definitivo, e ciò in funzione del fatto che il primo possa valere da titolo per ottenere la sentenza

costitutiva.

6. Il contratto imposto.

L’obbligo di contrarre può derivare non solo dalla volontà delle parti ma anche dalla norma di

legge. si parla in tal caso di contratto imposto, il limite più intenso che può essere posto

all’autonomia del privato, in quanto riguarda la stessa libertà del contraente. Ove si abbia presente

che l’obbligo di contrarre grava solitamente su imprese, e che esso caratterizza i modi di

esplicazione dell’attività imprenditoriale, si potrà riconoscere che l’imposizione di una tale obbligo

non compromette la libertà di impresa complessivamente intesa. L’art. 2597 stabilisce che “Chi

esercita un'impresa in condizione di monopolio legale ha l'obbligo di contrattare con chiunque

richieda le prestazioni che formano oggetto dell'impresa, osservando la parità di trattamento.”

Questo obbligo presuppone dunque il monopoli legale e non anche quello di fatto. Ma l’art. 86 dei

Trattati di Roma fa divieto alle imprese di sfruttare la loro posizione dominante rifiutandosi di

contrarre e creando quindi discriminazioni fra i contraenti. Tale obbligo grava anche su coloro che

per concessione amministrativa esercitano servizi di linea. Ma obblighi di contrarre figurano anche

imposti da singole leggi. Un es. è l’obbligo di contrarre che grava sul proprietario di veicoli a

motore di assicurare il proprio veicolo. Altri obblighi sono quelli dei gestori di pubblici servizi i

quali non possono rifiutare le prestazioni a chi le richiede. Importante limite che accompagna il

contenuto del contratto imposto è quello della parità di trattamento. In tema ad es. di servizi di linea

è detto che “I trasporti devono eseguirsi secondo l'ordine delle richieste; in caso di più richieste

simultanee, deve essere preferita quella di percorso maggiore.” (art. 1679)

Capitolo XLIX – Il contenuto del contratto.

Sezione I – Le fonti del contratto.

1. Regolamento, contenuto, oggetto del contratto.

Solitamente il metodo seguito nello studio del contratto in generale è di distinguere un profilo

dinamico che ha per oggetto il procedimento che porta alla conclusione del contratto, ed un profilo

statico, che ha invece ad oggetto il contenuto e gli effetti del contratto così come concluso fra le

parti. Al contenuto fa riferimento l’art. 1322 ove si dice che “Le parti possono liberamente

determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge.” È espressione ricorrente che

“il contratto di realizza come atto di autoregolamento del suo contenuto; e così nel complesso di

disposizioni e clausole che le parti concordano.” Il contenuto dunque sarebbe sinonimo di

regolamento, tale espressione non ricorre nel codice, ma quando si costituisce un rapporto, si

pongono necessariamente anche le regole destinate a disciplinarlo. Si discute se il contenuto del

contratto possa e/o debba identificarsi con l’oggetto, almeno secondo il significato che da

all’oggetto il codice agli artt. 1346 e ss. L’identificazione potrebbe essere negata ove si sottolinei

che altre sono le regole o pattuizioni contenute nel contratto, altri sono i beni o le prestazioni dedotti

ad oggetto. Tali beni e/o prestazioni, stanno fuori del contratto, costituiscono i termini in ordine ai

quali il contratto si forma. È difficile separare la regola che impone al venditore di trasferire la

proprietà di una cosa da quest’ultima. Quando si considerano gli effetti del contratto, si ha riguardo

alle modificazioni che il contratto produce nei rapporti tra le parti. Il concetto di effetto è del resto

già presupposto nella stessa definizione o nozione del contratto ove si parla di accordo per

costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale. Effetto del contratto è

ad esempio al nascita di un rapporto obbligatorio tra le parti. Ma anche con una troppo rigida

distinzione tra contenuto ed effetti si rischia di stravolgere il significato e il senso del contratto.

Proprio perché il contratto si definisce quale atto di autonomia e autoregolamento, gli effetti

giuridici di questo non potranno non coincidere con quanto le parti hanno disposto o pattuito. Resta

da considerare che il contratto non produce solo gli effetti che le parti hanno voluto, ma anche

effetti stabiliti dalla legge seppur trattandosi di effetti solo integrativi.

2. Le clausole del contratto. Elementi essenziali, naturali e accidentali.

Le parti decidono la conclusione del contratto e ne predispongono il contenuto. L’art. 1322

stabilisce che “Le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti

dalla legge.” La clausola non è altro che un’articolazione e/o preposizione del contratto avente una

sua autonomia. L’espressione clausola ricorre sovente nel codice, talvolta, l’espressione condizione

sta proprio per clausola. In dottrina si distingua fra contenuto formale e sostanziale del contratto,

intendendosi col primo quella parte del testo contrattuale risultante da enunciazioni che non hanno

valore dispositivo, mentre con il secondo si intende quella parte che contiene enunciazioni con

valore dispositivo. Alcune proposizioni vanno a costituire la parte narrativa del contratto con la

quale vengono illustrate le ragioni che hanno portato alla conclusione del contratto. Questa parte si

distingue da quella dispositiva, contenente le regole destinate a formare il contenuto del contratto.

In quest’ultima parte possono confluire proposizioni diverse: si distingue tra enunciazioni

contenenti promesse di dare e di fare, ed enunciazioni rappresentative di uno stato di fatto o di

diritto. Le prime danno luogo ad obbligazioni in senso tecnico, le seconde possono essere fonte di

responsabilità. Le clausole contrattuali possono avere carattere essenziale o meno. L’essenzialità

può essere stabilità in base parametri diversi. Se si guarda al contratto si potrà definire essenziale

quella clausola che assume un carattere decisivo ai fini della realizzazione dell’assetto d’interessi

che la parte e/o le parti perseguono. A tale forma di essenzialità ha riguardo ad es. l’art. 1419 ove

parla di clausole senza la quali le parti non avrebbero concluso il contratto. Diversa è invece la

natura dell’essenzialità, se si guarda al tipo di contratto che le parti hanno concluso. Essenziale ad

es. per il contratto di appalto è che figuri la clausola con la quale si stabilisca un corrispettivo in

danaro e non in natura. La prima forma di essenzialità è decisiva al fine di stabilire se la parte non

inadempiente possa ritenersi o meno sciolta dal contratto ove la clausola non venga rispettata. La

seconda forma di essenzialità non riguarda l’esecuzione del contratto ma solo l’inquadramento di

esso in un tipo o in un altro. Dunque la dottrina ch insiste ne distinguere gli elementi in essenziali,

naturali e accidentali, è da considerarsi incerta ed ambigua. Per elementi naturali si intendono

quegli effetti che si ricollegano a norme di legge, e che vengono applicati qualora le norme non

abbiano stabilito nulla al riguardo. Quanto ai c.d. elementi accidentali (condizione, termine e

modo), la natura accidentale viene generalmente messa in relazione con il fatto che essi non sono

componente necessaria del contratto. Ma resta fermo che la clausola che reca quella condizione non

sarà meno importante di una qualsiasi clausola con la quale si individua il bene da vendere o il

pezzo da corrispondere. Più appropriato è distinguere quella clausole la cui funzione non è di

stabilire obblighi e diritti delle parti, ma di far dipendere l’efficacia del contratto da un evento

futuro ed incerto (condizione) o certo (termine), dando così rilievo ad un interesse delle parti che

può essere essenziale. Con il modus infine, si impone un particolare dovere a chi risulta

beneficiario di una determinata attribuzione. La clausola in tal caso non meriterebbe alcuna

menzione particolare, e può risultare anche condizionante della stessa ove ciò sia previsto da colui

che dispone.

3. Possibilità, liceità, determinatezza e/o determinabilità dell’oggetto del contratto.

Il codice non detta regola apposite circa il modo in cui le parti dovranno determinare il contenuto

del contratto. Delle regole possono però essere stabilite in ordine ai requisiti, si tratta di regole di

validità, e il codice disciplina tali requisiti a proposito dell’oggetto del contratto dando così a vedere

che solo tale oggetto debba rivestire i requisiti richiesti. Per ragioni di esemplificazione il codice ha

parlato di oggetto, quando in realtà le regole e i criteri ad esso introdotti debbono essere riferiti

all’intero corpo delle pattuizioni contrattuali. I requisiti stabiliti dalla legge sono quelli della

possibilità, liceità, determinatezza e/o determinabilità dell’oggetto. Per possibilità si intende la

possibilità materiale ma anche quella giuridica. L’impegnarsi ad es. alla costruzione di qualcosa che

non è oggettivamente possibile è impegnarsi a fare qualcosa di materialmente impossibile. Altro

sarebbe se detto impegno potesse essere realizzabile ma il contraente non dispone dei mezzi

oggettivi e/o soggettivi per realizzarlo. Ove invece si decida di compravendere una res extra

commercium si incorrerà in un’impossibilità di carattere giuridico. La parte che così si impegna non

viene a violare nessun dovere giuridico, può sorgere però responsabilità se sia stata consapevole di

assumere un obbligo a priori non eseguibile. Ove invece si tratti di impossibilità sopravvenuta non

imputabile alla parte obbligata al conseguenza sarà al risoluzione del contratto. L’art. 147 stabilisce

che “Il contratto sottoposto a condizione sospensiva o a termine è valido, se la prestazione

inizialmente impossibile diviene possibile prima dell'avveramento della condizione o della scadenza

del termine.” È infatti principio che “La prestazione di cose future può essere dedotta in contratto,

salvi i particolari divieti della legge” (art. 1348) In tali casi non potrà dirsi che il contratto sia

incompleto, né che esso debba essere equiparato ad un contratto sospensivamente condizionato.

Sarà solo l’efficacia reale del contratto ad essere condizionata all’avvenuta esistenza della cosa.

Quando invece si parla liceità (dell’oggetto) del contratto si ha riguardo ai divieti posti da norme di

legge o da principi di ordine pubblico o di buon costume, tuttavia, è da sottolineare che la cosa non

è mai di per sé illecita quanto piuttosto lo è la deduzione di essa in contratto. Con riferimento alla

liceità dell’oggetto, dovrò aversi riguardo al momento della conclusione del contratto. Al regola

sulla liceità dell’oggetto, stenta a differenziarsi dall’analoga regola sulla liceità della causa “La

causa è illecita quando è contraria a norme imperative, all'ordine pubblico o al buon costume” (art.

1343) Potrà difendersi questo confine ove si sottolinei che si intende avere riguardo solo all’aspetto

oggettivo della contrarietà alla legge di quella singola prestazione. Altro requisito dell’oggetto del

contratto è la sua determinatezza o determinabilità. Criteri convenzionali di determinazione sono

quelli stabiliti dalle parti. Tipico esempio è quello della determinazione affidata all’arbitrio di un

terzo o del rinvio a fonti esterne al contratto. Si tende ad escludere che tale determinazione possa

essere affidata ad una delle parti. Una possibile eccezione è riconosciuta quando la legge affida la

scelta della prestazione da eseguire allo stesso debitore. Criteri legali di determinazione sono quelli

offerti ad es. dal prezzo normalmente praticato dal venditore o dal prezzo desunto dai listini. Limiti

al potere delle parti di affidare a fonti esterne la determinazione dell’oggetto del contratto si

riscontrano nei contratti formali nei quali la forma è destinata a rivestire la volontà delle parti. La

ratio legis è di esigere che il contenuto essenziale del contratto risulti rivestito dalla forma

prescritta. Con il requisito di forma è sufficiente che sia in regola l’identificazione dl bene

compravenduto. Solo le omissioni riguardanti l’identificazione dell’immobile provocheranno la

nullità del contratto. Regole apposite sono dettate per la determinazione rimessa all’opera del terzo.

Le arti possono attribuire a questo il potere di procedere con equo apprezzamento, con il quale deve

intendersi un apprezzamento ispirato a criteri di ragionevolezza e nella considerazione di tutte le

circostanze del caso. Se il terzo deve procedere con equi apprezzamento è il giudice che può

sostituirsi ad esso ove la determinazione si iniqua o erronea. Lo stesso vale se manca la

determinazione del terzo. Analogo principio è stabilito con riferimento al prezzo e/o alla clausola

manifestamente irragionevole. L’iniquità e l’erroneità devono essere tuttavia manifeste per

consentire l’impugnazione. Se invece le parti si siano affidate al mero arbitrio del terzo, e cioè alla

sua valutazione individuale, esse non potranno impugnare la determinazione di esso se non

provando la sua malafede. E comunque, se manca la determinazione e le parti non sia accordano per

sostituirlo, il contratto è nullo. La dottrina si è adoperata per esaminare la natura dell’atto di

determinazione del terzo, se negoziale o meno. Contro la natura negoziale si è obbiettato che il terzo

non esprime alcuna volontà negoziale, limitandosi a concretizzare un elemento del rapporto. Altro è

dire che l’attività del terzo è anche oggetto dell’incarico ricevuto e quindi fonte di responsabilità

ove il terzo non esegua l’incarico o lo esegua in modo manifestamente iniquo o errato. Si è soliti far

seguire la differenza fra il terzo arbitratore e il terzo arbitro. Quest’ultimo è chiamato a decidere una

controversia insorta fra le parti.

4. L’inserzione automatica di clausole e di prezzi.

La determinazione del contenuto del contratto può avere luogo anche ad opera di norme di legge,

regolamenti o usi. L’intervento delle norme di legge può avere luogo in diverso modo a seconda che

si ponga in funzione limitativa dell’autonomia delle parti o integrativa. Nel primo caso le parti

non possono derogare a quanto le legge stabilisce ed una clausola difforme sarebbe nulla.

Solitamente l’intervento integrativo ad opera delle norme di legge ha luogo attraverso norme aventi

carattere dispositivo. V’è una disputa di carattere teorico in ordine alla collocazione dell’intervento

della legge e cioè se tale intervento debba collocarsi al di fuori del contratto, sul piano degli effetti,

onde il contratto sarà così caratterizzato da effetti conformi alla volontà delle parti ed effetti

derivanti dalla legge anche contro la prima. Quale che sia la collocazione più appropriata resta il

fatto che l’autonomia dei contraenti trova limiti e di notevole peso. Ove ad es. si abbiano presenti le

limitazioni in tema di durata del rapporto di locazione di immobili ad uso abitativo è innegabile che

la disciplina della durata del contratto viene sottratta all’autonomia delle parti. In relazione a questa

forma di intervento il c.c. ha pensato di introdurre un’apposita disposizione, l’art. 1339 stabilisce

che “Le clausole, i prezzi di beni o di servizi, imposti dalla legge sono di diritto inseriti nel

contratto, anche in sostituzione delle clausole difformi apposte dalle parti”. La formulazione di tale

norma induce a pensare che l’intervento della legge abbia luogo proprio in ordine al contenuto del

contratto. Il che significa, che per quel tipo di contratto, la disciplina è il risultato dell’apporto di

diverse fonti. Resta da definire più in particolare la tecnica che contraddistingue l’intervento della

norma di legge. secondo una certa teoria le norme di legge imporrebbero ai contraenti di inserire ad

es. nei loro contratti determinate clausole o prezzi di beni o servizi. Se i contraenti si rifiutano, la

sanzione sarà la modificazione di quanto statuito da essi difformemente nel senso invece disposto

dalla legge. Se poi una parte unilateralmente si rifiutasse risponderebbe di culpa in contrahendo. Si

è data così risposta implicitamente alla natura dell’intervento ad opera della norma di legge. Esso è

automatico, nel senso che non dipende dalla volontà delle parti ma opera di diritto. Si dovrebbe

definire sostitutivo, almeno seguendo l’art. 1419 che stabilisce che “La nullità di singole clausole

non importa la nullità del contratto, quando le clausole nulle sono sostituite di diritto da norme

imperative”. Ma neanche di sostituzione potrà parlarsi quando la clausola o il prezzo intervengano

in via autoritativa.

5. Buona fede ed equità nei contratti.

L’art. 1366 stabilisce che il contratto deve essere interpretato secondo buona fede; in altra norma

recita che il contratto deve essere eseguito secondo buona fede (art. 1375). Il principio di buona

fede è anche una regola aurea delle obbligazioni, giacché il debitore e il creditore debbono

comportarsi secondo le regole della correttezza (art. 1175). Alla buona fede danno spazio i Principi

del diritto contrattuale europeo, che così stabiliscono: “Ogni parte è tenuta ad agire in conformità

della buona fede e della correttezza; le parti non possono escludere tale obbligo o limitarlo.” La

nozione di equità ricorre sovente in numerose norme del codice, con riferimento al contratto l’art.

1374 dispone che “Il contratto obbliga le parti non solo a quanto e nel medesimo espresso, ma

anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge, o, in mancanza, secondo gli usi e

l'equità.” Sia la nozione di buona fede che quella di equità richiamano concetti, o meglio clausole,

definite generali, nel senso che esse descrivono comportamenti che potranno essere

successivamente determinati ad opera del giudice quando ad es. dovrà stabilire che cosa è da

intendersi per comportamento conforme a correttezza o buona fede. È da riconoscere che il

principio di buona fede e correttezza è destinato ad esercitare un funzione integrativa del contratto

al di là di quanto le parti hanno convenuto o anche come limite a comportamenti definiti scorretti.

Non è un caso che il principio di buona fede sia richiamato per la fase esecutiva del contratto, in

occasione della quale proprio comportamenti scorretti possono provocare grave pregiudizio all’altra

parte. Il principio di buona fede consente di imporre alle parti doveri di comportamento al di là di

quelli previsti dal contratto o derivanti dalla legge o dagli usi. Questi doveri sono finalizzati

all’esigenza di salvaguardare l’utilità della controparte. Ma la buona fede può anche operare come

limite interno di ogni situazione soggettiva, attiva o passiva, contrattualmente attribuita al fine di

prevenire facili abusi. Il ruolo dell’equità si caratterizza diversamente, anch’essa opera in via

integrativa ma interviene solo in via sussidiaria e suppletiva, ove le parti o la legge non abbiano

disposto al riguardo. Ciò che sembra escluso è che ad es. il giudice possa correggere il contratto e/o

temperarne gli effetti per ragioni equitative, così da adeguarlo alle circostanze del caso concreto.

Questa funzione è oggi svolta dal principio di buona fede e non più dall’equità. Volendo fare un es.

dell’applicazione dell’equità integrativa, può menzionarsi il caso delle assenze del lavoratore per

malattia che giustificano il recesso del datore di lavoro ove superino un certo periodo. Si è ritenuto

che ove il contratto collettivo non disponga nulla circa la durata di tale rapporto, dovrà il giudice in

base all’equità determinarne la misura. Egli potrà ad es. ridurre equamente una penale

eccessivamente onerosa per la parte inadempiente o l’indennità che il venditore può tenere nel caso

di risoluzione di una vendita con riserva di proprietà. In tal caso potrebbe ancora definirsi l’equità

come la giustizia del caso concreto.

6. Le clausole d’uso.

L’art. 1340 recita che “Le clausole d'uso s'intendono inserite nel contratto, se non risulta che non

sono state volute dalle parti.” È possibile fare una distinzione fra diversi tipi di uso. Usi normativi

sono quelli generali, caratterizzati dalla convinzione di coloro che li praticano di agire in base ad un

dovere. Essi costituiscono fonte di diritto. Gli usi interpretativi riguardano l’interpretazione del

contratto e ad essi fa riferimento l’art. 1368. Infine gli usi negoziali o contrattuali sono quelle

pratiche o pattuizioni in uso in una stessa zona con riferimento ad es. a certi tipi di contrattazione.

Es. di usi negoziali sarebbero quelli aziendali che si formano nell’azienda e che sarebbero carenti di

requisiti di generalità e dell’opinio iuris ac necessitatis che caratterizzano invece l’uso normativo.

Non mancano opinioni secondo le quale anche gli usi che fanno riferimento a questa norma

debbono definirsi normativi, così come non mancano opinioni secondo le quali gli usi negoziali

dovrebbero invece accumunarsi a quelli interpretativi. Ove l’uso debba definirsi negoziale, esso può

derogare alle norme dispositive di legge e prevale sulle norme suppletive. Diverso è il caso ove

l’uso debba definirsi normativo giacché esso incontra i limiti posti dagli artt. 1 e 8 delle disposizioni

preliminari sulla legge. se l’uso è negoziale la sua esistenza deve essere provata dalla parte

interessata trattandosi di un elemento di fatto. A favore della tesi del carattere negoziale o

contrattuale degli usi è anche il fatto che, ove ciò non fosse, non si capirebbe il significato del

richiamo ali usi che effettua l’art. 1374. Quest’ultima norma dovrebbe definirsi un doppione della

prima.

7. Il contratto pre-costituito: le condizioni generali del contratto.

Potrebbe accadere che, ove il contratto sia destinato a regolare rapporti con una massa di utenti o

consumatori, con riferimento a prestazioni o servizi destinate alla generalità, esso non consenta

l’instaurarsi di trattative tra le parti, ma risulti più praticabile che gran parte del testo contrattuale

venga per così dire già predisposta dall’una delle parti. Ma nel nostro caso non sussiste la necessità

di approvazione, giacché il contenuto predisposto dall’uno dei contraenti è destinato ad avere

efficacia a prescindere dall’approvazione-accettazione dell’altra parte. Il fenomeno è lo stesso sia

che le condizioni generali figurino o no incorporate nel testo contrattuale. Può tuttavia precisarsi

che non l’intero contenuto del contratto viene unilateralmente predisposto ma solo la parte

regolamentare. È questo dunque il fenomeno che va sotto il nome di condizioni generali di contratto

e che è previsto dal c.c. in due fondamentali disposizioni. (artt. 1341 e 1342). “Le condizioni

generali di contratto predisposte da uno dei contraenti sono efficaci nei confronti dell'altro, se al

momento della conclusione del contratto questi le ha conosciute o avrebbe dovuto conoscerle

usando l'ordinaria diligenza. In ogni caso non hanno effetto, se non sono specificamente approvate

per iscritto, le condizioni che stabiliscono, a favore di colui che le ha predisposte, limitazioni di

responsabilità, facoltà di recedere dal contratto o di sospenderne l'esecuzione, ovvero sanciscono a

carico dell'altro contraente decadenze, limitazioni alla facoltà di opporre eccezioni, restrizioni alla

libertà contrattuale nei rapporti coi terzi, tacita proroga o rinnovazione del contratto, clausole

compromissorie o deroghe alla competenza dell'autorità giudiziaria.” “Nei contratti conclusi

mediante la sottoscrizione di moduli o formulari, predisposti per disciplinare in maniera uniforme

determinati rapporti contrattuali, le clausole aggiunte al modulo o al formulario prevalgono su

quelle del modulo o del formulario qualora siano incompatibili con esse, anche se queste ultime non

sono state cancellate. Si osserva inoltre la disposizione del secondo comma dell'articolo

precedente.” Nella dottrina si è ampiamente discusso circa il fondamento del carattere vincolante

delle condizioni generali del contratto. Secondo una prima teoria il fondamento da ravvisare nella

volontà delle parti, sia pure in termini di accordo tacito; secondo invece la teoria normativa, è la

posizione di predominio di cui la parte economicamente più forte gode a giustificare l’esistenza di

un potere di essa di dare autonoma e unilaterale regolamentazione al contenuto del rapporto.

Opinione intermedia è quella che richiama il concetto di un’interpretazione integrativa della

volontà delle parti in base al principio di buona fede. Vicino a tale opinione è quella che parla di

dichiarazione tipizzata nel senso che la legge considererebbe accettate dal non predisponente tutte

quelle clausole che tale parte avrebbe dovuto conoscere in base ad un onere di diligenza. Queste

discussioni tuttavia non sono in grado di cogliere la realtà di un fenomeno che deve definirsi di pre-

costruzione del contratto. Il primo limite è che le condizioni siano conosciute o rese conoscibili

dall’altra parte. Trattasi di una vera e propria condizione di efficacia. Ma ciò è in grado di

confermare che il fondamento della vincolatività di tali condizioni generali è la legittimazione di cui

di fatto gode l’impresa a predisporre unilateralmente tali condizioni con il limite di portarle a

conoscenza dell’altra parte. Altro limite è che ove si tratti clausole vessatorie, esse devono essere

specificatamente approvate per iscritto. Quelle ad esempio che stabiliscono limitazioni di

responsabilità, facoltà di recesso, di sospendere l’esecuzione del contratto ecc. Si chiarisce che tale

approvazione può anche essere cumulativa. Con riferimento alle clausole vessatorie sembrerebbe

difficile affermare che esse si impongano a prescindere dall’accettazione della parte. Eppure è

proprio questo il caso. A ciò si aggiunge come limite la necessità di approvazione per iscritto.

Ulteriore limite infine è che le clausole aggiunte al modulo o formulario, qualora siano

incompatibili con quelle predisposte, prevalgano su queste, anche se non sono state cancellate. A

fronte di questa disciplina si può obbiettare che essa offre una tutela di carattere solo formale alla

parte non predisponente perché non offre in definitiva alcuna garanzia sul carattere equo e

ragionevole della singola clausola. Prospettive di tutela più incisiva si aprono invece alla stregua

dell’applicazione di norme costituzionali o del principio di buona fede. Una direttiva comunitaria è

destinata a trovare applicazione nei rapporti coi consumatori, e mira a colpire tutte quelle clausole

che si considerano abusive se determinano, a danno del consumatore, un significativo squilibrio dei

diritti e degli obblighi delle parti derivanti dal contratto.

LA FORMA DEL CONTRATTO

Riguardo alla forma bisogna anzitutto osservare come in passato, l’espressione forma ebbe un

significato generico fino a ricomprendere ogni requisito dell’atto.

Attualmente, invece, la sua definizione si è specializzata fino a ricomprendere solo il modo in cui

avviene la manifestazione della volontà e in cui la stessa è resa certa (presentazione di testi,

redazione di verbale, etc.).

Posta l’inscindibilità tra volontà e dichiarazione, la forma appare lo strumento per portare nel

“mondo esteriore” la volontà del soggetto.

Il nostro c.c. (art 1325) ha inserito la forma tra gli elementi essenziali del contratto, quando risulta

che sia prevista dalla legge sotto pena di nullità.

Tuttavia questa disposizione non attenua certo, come qualcuno ha pur sostenuto, il principio della

libertà della forma, che sembra essere la regola nel nostro ordinamento.

Vi è poi la forma volontaria (quella prevista in accordo dalle parti, art 1352) la cui mancanza non

ricade certo nella nullità in cui sembra invece volerla collocare il legislatore, visto che tale

mancanza può essere fatta valere solo dalla parte interessata, che può dunque anche rinunziarvi.

Inoltre nel nostro c.c. si distingue tra forma ad substantiam (la cui mancanza produce nullità), da

quella ad probationem (che assolve alla funzione di mezzo di prova) rischiando di fare confusione

tra due momenti diversi: infatti mentre con quest’ultima noi non parliamo forma dell’atto, ma di

forma della prova e mettiamo in evidenza quindi un profilo funzionale della forma (ed è a tutela di

un interesse privato); con la prima, ci riferiamo alla forma dell’atto, mettendo con ciò in evidenza

un profilo strutturale (ed è a tutela di un interesse generale), che se vogliamo ricomprende anche

quello funzionale, visto che una forma richiesta ad substantiam è sicuramente valida anche ad

probationem.

In ogni caso le discussioni in dottrina vertono soprattutto sull’interrogativo se si possa o meno

riproporre tale distinzione di forme anche agli atti non negoziali.

In dottrina si è soliti far coincidere la forma ad substantiam con la forma vincolata. Tuttavia, se

possiamo ritenere valido che ogni qual volta, nel negozio, la forma sia vincolata questa è anche da

ritenersi ad substantiam, non è vero il contrario (fare esempio suddetto dell’art 1352), in quanto la

forma vincolata non sempre attiene ad un profilo strutturale, anzi a volte è solo richiesta con finalità

di integrazione o di pubblicità.

Dunque, nel negozio, la forma adempie a diverse finalità.

Riguardo alla forma dell’atto non negoziale, il legislatore non offre esplicite indicazioni, giusto il

riferimento contenuto nella Relazione al c.c. sulla capacità di espansione della disciplina dei

contratti agli atti patrimoniali e non.

In ogni caso nell’atto non negoziale, il profilo della forma, va trattato in modo autonomo e

differente rispetto al n.g., in quanto se ad esso sembra appropriata la distinzione tra forme libere e

vincolate, non lo è quella tra forma ad substantiam e ad probationem a causa della diversa struttura

dell’atto non negoziale e del negozio.

(Fermo restando che comunque da una forma non si può prescindere neanche per l’atto non

negoziale, poiché anche l’atto, come il negozio, mette in relazione un soggetto con altri soggetti).

Infatti il n.g. è, come sappiamo, un’autoregolamentazione di interessi per cui gli effetti, quindi le

modificazioni giuridiche, derivano dalle regole determinate dagli autori del negozio.

L’atto non negoziale [es: promessa di matrimonio art. 79, specificazione art 940] rileva invece

come mero presupposto di effetti già prestabiliti o 1.in una norma o 2. in una situazione giuridica

soggettiva attiva (atto di esercizio) o passiva (atto di esecuzione).

Nel 1 caso, nella norma stessa sono presenti e disciplinate le modificazioni soggettive che dall’atto,

se si realizzi, potranno derivare: dunque l’atto non potrà che produrre quegli effetti previsti dalla

norma e non altri. Al riguardo rileva quindi una volontà dell’atto, ma non degli effetti, non delle

modificazioni giuridiche che ad esso conseguono (nel negozio invece le parti mirano ad un risultato

pratico e anche alla modificazione di una situazione giuridica).

Anche nel 2 caso le modificazioni non potranno essere altre che quelle già contenute

potenzialmente nella situazione soggettiva attiva o passiva, senza che gli interessati possano

modificarle. Gli elementi previsti dallo schema normativo non sono quindi suscettibili di essere

trasformati dalla volontà delle parti.

Da quanto detto possiamo chiaramente dedurre come la definizione di forma ad substantiam non sia

proponibile per l’atto non negoziale, in quanto la mancanza della stessa, mentre nel negozio

giuridico importa quella particolare forma di invalidità che è la nullità, attraverso la quale il negozio

seppur nullo, esiste ma è inefficace; nell’atto non negoziale la mancanza di una forma richiesta,

importa che giuridicamente l’atto non esista, ossia non si sia realizzato.

Quindi, mentre la forma vincolata è nel negozio giuridico un elemento essenziale della sua

struttura da cui dipende la sua validità, per l’atto tale forma è una condizione della sua esistenza,

non elemento essenziale della struttura, ma struttura stessa.

Riguardo la causa, invece, i criteri per valutare la liceità dell’intero contratto sono dettati sempre in

riferimento ad essa (ordine Pubblico, buon costume, norme imperative). Essa non è più lo scopo

economico oggettivato, ma la funzione economico-sociale del negozio.

Rilevanza, in deroga al principio generale, viene poi data ai motivi, quando siano illeciti e nel caso

di neg in frode alla legge.

Altro requisito del contratto, come sappiamo, è l’accordo. Nel c.c. del 1865, lo stesso non era

affatto contemplato quale requisito (al suo posto era previsto il consenso), ma entrava

indirettamente a far parte dei vizi della volontà cui il vecchio c.c. ricollegava la nullità del contratto.

Dubbi sulla rilevanza dell’accordo quale requisito del contratto sono stati posti riguardo all’art

1333, che secondo taluni orientamenti, configurerebbe un ipotesi in cui il contratto viene a formarsi

unilateralmente, tramite la volontà di una sola parte: il proponente, derogando quindi al principio

secondo cui il contratto si concluderebbe con l’incontro di proposta e accettazione.

E’ stato al contrario osservato, come invece, detto art stabilisce che il contratto è concluso se alla

proposta segue un mancato rifiuto dell’accettante, dunque se c’è silenzio dall’altra parte.

Il contratto dunque si concluderebbe anche in questo caso con il classico incontro proposta-

accettazione, solo che in questo caso, l’accettazione si concretizza in un comportamento omissivo.

Il fatto poi che al silenzio sia stato attribuito un valore di accordo tacito e non di disaccordo deriva

dal logico presupposto che l’accettante, in linea di massima, non avrebbe motivo di rifiutare un

contratto da cui trae solo vantaggi (come in quello disciplinato dall’art 1333).

Dunque l’accordo è sicuramente un elemento essenziale, in quanto ci consente di individuare i

limiti soggettivi dell’efficacia della regola, ossia la volontà dei contraenti di una determinata cosa

che costituisce il contenuto del contratto.

Dell’importanza dell’accordo ci parla anche l’art 1372, quando stabilisce che il contratto ha forza di

legge tra le parti (e in determinate ipotesi produce effetto verso i terzi), quindi tra coloro che sono

d’accordo.

La causa

Causa e motivi

L’operazione negoziale costituisce lo scopo immediato di chi pone in essere il negozio, e va distinta

dagli scopi ulteriori, in vista dei quali il negozio viene stipulato.

Causa è lo schema dell’operazione economico-giuridica che il negozio realizza immediatamente:

essa è la ragione giustificatrice del negozio, sia dal punto di vista dei soggetti che lo pongono in

essere, sia dal punto di vista dell’ordinamento giuridico.

Ogni scopo ulteriore è estraneo alla causa e viene designato come motivo in senso tecnico.

Talvolta può accadere che un motivo sia comune ad entrambe le parti.

Analisi del concetto di causa

Per la maggior parte dei negozi la causa consiste nella sintesi dei loro effetti giuridici essenziali.

In queste ipotesi ogni singolo effetto negoziale trova giustificazione negli altri.

La necessità che la promessa, l’attribuzione patrimoniale o la prestazione siano giustificate da altri

effetti negoziali correlativi viene meno quando la volontà di chi dispone sia diretta ad attribuire un

beneficio gratuiti. Tale volontà costituisce una giustificazione sufficiente.

In tutti i casi considerati il negozio prevede e regola un’operazione economico-giuridica autonoma e

completa. Altre volte, invece, il negozio trova un proprio presupposto in un’obbligazione

preesistente. Perciò l’obbligazione alla quale il negozio fa riferimento va considerata come

elemento integrativo della causa.

Infine può accadere che il negozio si limiti ad operare una disposizione patrimoniale in esecuzione

di un’obbligazione preesistente, che ne costituisce la causa.

Mancanza di causa

Se uno degli elementi essenziali del negozio non può assolutamente verificarsi, per mancanza di un

suo presupposto logicamente necessario, l’operazione negoziale risulta mutilata o, comunque,

ingiustificata. Si dice allora che il negozio manca di causa.

In particolare si avrà mancanza di causa ogni volta che sia inesistente l’obbligazione che il negozio

intende eseguire, garantire o modificare.

Alla mancanza di causa si riporta la regola secondo la quale la fideiussione non può eccedere ciò

che è dovuto dal debitore (art. 1941 c.c.). E già abbiamo ricordato la disposizione secondo la quale

la novazione è nulla se non esisteva l’obbligazione originaria (art. 1234 c.c.).

Causa illecita, causa non degna di tutela. Negozi tipici e atipici

L’ordinamento giuridico non riconosce la validità del negozio, se non quando esso abbia una causa

lecita e degna di tutela.

La causa del negozio è illecita quando sia contraria a norme imperative, all’ordine pubblico o al

buon costume (art. 1343 c.c.).

Non basta che la causa sia lecita: può accadere infatti che l’operazione negoziale sia di un tipo non

illecito, ma non abbia un’utilità sufficiente a giustificare che lo Stato cooperi alla sua attuazione. In

tale ipotesi il negozio è nullo perché la sua causa non è degna di tutela.

Nel campo dei negozi unilaterali, gli schemi causali leciti e degni di tutela sono definiti dalla legge.

Al di fuori dei tipi espressamente previsti e regolati non è consentito ai privati di adottarne altri.

Nel campo dei contratti, invece, si è proceduto diversamente, perché la grande varietà delle forme

contrattuali in uso non ne consente un’elencazione tassativa e una disciplina analitica, e perché si è

voluta lasciare aperta alla creatività degli operatori economici la possibilità di concludere anche

contratti di tipo nuovo.

Alle parti è consentito anche di concludere contratti atipici, o innominati, purchè siano diretti a

realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico (art. 1322 c.c.).

Negozi causali e negozi astratti

Alla mancanza di una causa degna di tutela l’ordinamento giuridico reagisce sempre.

Per lo più la reazione consiste nel negare al negozio ogni effetto giuridico. I negozi sottoposti a

questo regime giuridico si dicono causali.

In alcune ipotesi però, la reazione giuridica non colpisce il negozio, il quale produce i suoi effetti.

Colpisce invece alcune delle conseguenze che ne derivano e che, costituendo arricchimenti e

impoverimenti ingiustificati, devono essere eliminate mediante opportuni aggiustamenti. Questi

negozi che producono effetto indipendentemente dalla validità della causa, si dicono astratti.

Nell’ordinamento giuridico italiano i trasferimenti della proprietà o di altri diritti e le costituzioni di

diritti reali sono sempre causali.

I negozi obbligatori sono quasi tutti causali. Sono però astratte alcune promesse relative a situazioni

triangolari. Sono astratte in particolare la promessa cambiaria, la delegazione astratta, la promessa

del delegato.

L’astrattezza della promessa può manifestarsi solo nei confronti di un soggetto diverso da quello

tenuto alla restituzione dell’arricchimento.

La dichiarazione della causa e l’astrazione processuale

Accade sovente di imbattersi in promesse che non manifestano la causa per la quale sono state fatte.

La causa risulterà da dichiarazioni separate, o dalle circostanze, e potrà essere la più varia.

Fuori dalle ipotesi specifiche nelle quali la legge ammette l’astrazione della causa, queste promesse

non hanno effetto, come abbiamo visto, se non sussiste una causa valida a giustificarle. La legge

tuttavia ammette che il promissorio possa farle valere in giudizio senza necessità di provare anche

la causa: l’esistenza di questa si presume se il promettente non dà la prova del contrario (art. 1988

c.c.). Questa deroga al principio, secondo il quale chi vuole far valere un diritto in giudizio deve

provare i fatti che ne costituiscono il fondamento (art. 2697 c.c.), è designata come astrazione

processuale.

Gli elementi accidentali del negozio

Gli elementi accidentali del negozio giuridico sono essenzialmente espressione dell’autonomia delle

parti. Essi non incidono sulla validità ma possono limitarne l’efficacia.

· LA CONDIZIONE

La condizione è un avvenimento futuro ed incerto, dal quale le parti o la legge fanno dipendere o la

produzione degli effetti cui la condizione è apposta o l’eliminazione degli effetti che il negozio ha

già prodotto. (art. 1353). Da qui ne deriva che esistono due tipi di condizione: sospensiva se da essa

dipende l’efficacia del negozio, risolutiva se da essa dipende l’eliminazione degli effetti del

negozio.

La condizione si distingue in casuale, se l’avveramento dipende dal caso o dalla volontà dei terzi;

potestativa se dipende dalla volontà di una delle due parti; mista se dipende in parte dal caso o dalla

volontà dei terzi, e in parte dalla volontà di una parte.

La condizione potestativa a sua volte si distingue in meramente potestativa se dipende dalla volontà

di una delle due parti; potestativa vera e propria se consiste i un comportamento che pur essendo

volontario non è meramente arbitrario compiere o non compiere perché consta qualche sacrificio o

la volontà di uno dei due dipende da un complesso di motivi.

In relazione alla condizione meramente potestativa, se fa dipendere il diritto assoluto e relativo dalla

mera volontà dell’alienate o del debitore, essa rende nullo il negozio.

La presupposizione (non prevista dal codice)

Si ha quando le parti pur non facendone espressa menzione nel contratto hanno entrambe

considerato pacifica e come determinante per la conclusione dell’affare una situazione di fatto

attuale o futura. Se questo presupposto viene dedotto dal contratto, l’accordo è condizionato e se la

condizione non si verifica il contratto è inefficace; se il presupposto non viene menzionato e

l’evento non si verifica, il contratto è nullo.

es. locazione di un balcone a Londra a causa di un corteo della regina. Il corteo cambia direzione.

Giustificazione: assistere al corteo. Il contratto sarà nullo.

Illiceità e impossibilità della condizione

La condizione è illecita quando è contraria a norme imperative, all’ordine pubblico e al buon

costume. Pertanto la condizione illecita si considera non apposta nei negozi mortis causa, in vece

rende nullo il negozio inter vivos.

La condizione impossibile è quello che consiste in un avvenimento irrealizzabile, dal punto di vista

naturale e giuridico. Si considera come non apposta nel testamento e nei negozi con condizione

risolutiva; rende nullo il negozio se è sospensiva.

Pendenza e avveramento della condizione

In un negozio condizionato si distinguono due momenti: pendenza della situazione, avvenimento

non verificato ma che si può verificare; avveramento o mancanza della condizione, avvenimento

verificato o si ha la certezza che non si potrà più verificare.

Nel primo caso si parla si situazione di aspettativa a tutela della quale la legge riconosce la facoltà

di compiere atti conservativi. Quindi mentre una parte esercita il diritto, l’altra deve comportarsi in

buona fede, non deve intralciare il corso naturale della situazione (art. 1358). Quindi la condizione

deve considerarsi avverata, se colui che aveva interesse contrario all’avveramento ne ha impedito il

verificarsi (art.1359).

La condizione si dice avverata se si verifica l’evento dedotto.

Quando si verifica la condizione sospensiva, si verificano le conseguenze del negozio con effetto

retroattivo al tempo in cui è stato concluso. Gli effetti si considerano non mai verificati se la

condizione è risolutiva.

· IL TERMINE

Consiste in un avvenimento futuro e certo, dal quale (termine iniziale) o fino al quale (termine

finale) debbono prodursi gli effetti del negozio. Differisce dalla condizione per il carattere della

certezza del verificarsi dell’avvenimento. Se è certo il verificarsi dell’avvenimento, non è certo il

momento in cui avverrà: perciò il termine può essere determinato ed indeterminato. Si distinguono

due momenti: pendenza e scadenza. Durante la pendenza, il diritto non può essere esercitato perché

il termine ha lo scopo di differirne l’esercizio. Con la scadenza, si verificano gli effetti del contratto,

ma essi non retroagiscono.

· IL MODO

Il modo (dal latino modus o peso) è una clausola accessoria che si appone ad una liberalità allo

scopo di limitarla, imponendo un determinato dovere di condotta o di astensione a carico del

beneficiario della liberalità. La disciplina a riguardo va ricercata in quella concernente la donazione

modale, ossia quel contratto tra donante e donatario che può essere gravata da un obbligo imposto al

beneficiario. (art. 793)

Sempre nello stesso art comma 2° si dice che il donatario è tenuto all’adempimento dell’onere entro

i limiti del valore della cosa donata. E sempre nello stesso art si parla di risoluzione x

inadempimento. Sembrerebbe che ci si trovi di fronte ad un contratto a prestazioni corrispettive, in

cui si miri ad uno scambio. Invece il donante vuole beneficiare il donatario senza ricevere nulla in

cambio a proprio favore. Vuole solo restringere gli effetti dell’atto di liberalità. Ne deriva che il

modo può essere apposto solo nei negozi a titolo gratuito ma è incompatibile con la natura del

negozio a titolo oneroso.

Unica particolarità rispetto al termine e alla condizione sta nella disciplina del cd modo illecito e

impossibile. Il modo illecito o impossibile si considera come non apposto, a meno che esso non

risulti essere stato il solo motivo determinante. (art 794)

L'interpretazione del contratto in generale

L’interpretazione del contratto ha l'obiettivo di individuare con precisione gli effetti giuridici dell’accordo

raggiunto dalle parti; viene definita, in generale, come una serie di regole procedimentali tramite le quali si

applicano i criteri che l’interprete deve osservare per attribuire un corretto significato al testo interpretato.

Il senso delle parole o di più frasi, contenute in contratto, può dare luogo a controversie circa il loro effettivo

significato. Dalla necessità di appurare il significato che i contraenti hanno inteso dare deriva l’opportunità di

individuare criteri legali specificamente diretti all’interpretazione del contratto. Queste regole, che si trovano

nel libro quarto del codice civile agli artt. 1362-1371, hanno come proprio scopo quello di dirigere il

procedimento volto ad attribuire un significato al testo contrattuale.

Le norme dettate per l’interpretazione hanno la natura di precetti giuridici vincolanti. I destinatari di questa

normativa che detta le direttive ermeneutiche sono tanto il giudice quanto tutti coloro che siano interessati

agli effetti del contratto che si vuole interpretare; sono infatti criteri che vincolano le parti, allorché dal testo

contrattuale desumono i diritti loro spettanti o le obbligazioni loro derivanti; e sono, a maggior ragione,

criteri di cui si avvale il giudice quando è controversa tra le parti l’interpretazione del contratto su cui è sorta

controversia in giudizio.

Il giudice di merito, nelle sue determinazioni, non è vincolato dall’interpretazione o dalla qualificazione che

le parti hanno dato o danno al contratto.

Natura delle norme sull’interpretazione

In base agli artt. 1362 c.c. e s.s., il contratto deve interpretarsi in modo da individuare la comune intenzione

delle parti; l’oggetto dell’interpretazione del contratto non è la puntuale ricostruzione storica della volontà

degli stipulanti, ma ciò che appare oggettivamente voluto che risulti dalla formulazione del contratto.

Una prima questione riguarda quindi la comprensione di che cosa consista la comune volontà dei contraenti;

altro aspetto consiste nell’individuare altri criteri, se presenti, ai quali fare ricorso ai fini della qualificazione

allorquando la volontà delle parti non sia accertabile o non risulti chiara.

È importante peraltro notare che, a seconda delle diverse concezioni del contratto, si manifestano diverse

posizioni su quale possa essere la diversa ampiezza spettante all’attività ermeneutica.

In base ad una concezione un tempo dominante, di impronta giusnaturalistica, la c.d. dottrina psicologica, si

riteneva che il contenuto della comune volontà delle parti che l’interprete doveva accertare consistesse in una

volontà in senso psicologico, ossia nella volontà storica delle parti del contratto. Per individuare, la volontà

così intesa il giudice doveva interpretare il negozio con l’ausilio di regole puramente logiche, senza

l’intervento di norme legali funzionali alla ricostruzione della realtà storica.

Un altro indirizzo teorico, la c.d. dottrina obiettiva, individuava la comune intenzione delle parti nel valore

oggettivo del contratto, riconoscibile dalle conformi dichiarazioni e condotta delle parti, anche successive

alla stipula dello stesso.

Se si ritiene che oggetto dell’interpretazione sia dunque la volontà negoziale, l’attività dell’interprete dovrà

essere indirizzata alla ricerca di questo volere interiore, sostanziandosi nell’accertamento del fatto psichico,

o, comunque, del percorso psicologico di formazione della volontà. Di contro, se si ritiene che

l’interpretazione debba interessare prevalentemente il comportamento esteriore, per come si è manifestato

nel dato testuale ed in ogni manifestazione esterna rilevante, essa tenderà a manifestarsi come un giudizio

inerente al significato esteriore del negozio. Entrambe le teorie hanno aspetti criticabili di non poco

momento. La prima tesi disconosce la realtà sociale dell’accordo. La seconda rischia di sacrificare la reale

determinazione delle parti, poiché utilizza criteri di valutazione che consentono una visione completamente

esterna del contratto. In base ad una tesi mediana, il significato della comune volontà delle parti, oggetto del

procedimento di interpretazione, deve essere ricondotto alla determinazione del senso giuridicamente

rilevante della dichiarazione contrattuale, condotta alla stregua della norma giuridica, la quale ha appunto il

compito di fissare l’oggetto di tale ricerca.

L’orientamento della Corte di Cassazione è nel senso che l’indagine sulla comune volontà dei contraenti non

deve avere come proprio obiettivo la ricerca e verifica dell’integrale intenzione storica posta in essere da

ognuno dei contraenti, ma deve tendere a cogliere quel tanto delle rispettive intenzioni che sono amalgamate,

andando a formare quella comune volontà che costituisce legge del contratto. Parte della dottrina ritiene che

la funzione dell’interpretazione vada individuata nella ricerca del significato giuridicamente rilevante, nella

costruzione della fattispecie giuridica contrattuale e nega all’interpretazione la funzione di ricostruzione della

volontà delle parti come dato storico.

La gerarchia dei criteri interpretativi

Nella ricerca del significato da attribuire al contratto, in base al fatto che le norme sull’interpretazione hanno

natura giuridica, l’interprete che ricorra al loro utilizzo deve attenersi all’ordine gerarchico pienamente

riconosciuto dalla giurisprudenza e largamente accettato dalla dottrina prevalente.

I criteri d’interpretazione stabiliti dalle norme sono di duplice ordine; gli artt. 1362-1365 c.c. prevedono

quelli che sono definiti criteri di interpretazione soggettiva, poiché diretti alla ricerca della comune

intenzione delle parti.

Gli artt. 1366-1370 c.c. dettano invece i criteri di interpretazione oggettiva; si rifanno al concetto di buona

fede o ad altri criteri che comunque non sono riconducibili alla comune volontà delle parti. Questi criteri

sono attivabili in caso di insuccesso della ricerca della volontà in concreto ed impongono all’interprete di

ricercare il significato obiettivo della dichiarazione negoziale. In termini di priorità, nell'interpretazione del

contratto prevalgono i criteri soggettivi rispetto ai criteri di interpretazione oggettiva.

I criteri soggettivi

La ricerca del significato del contratto deve dunque iniziare con l’applicazione dei criteri soggettivi contenuti

nell’art. 1362 c.c., il cui primo comma afferma che “nell’interpretare il contratto, si deve indagare quale sia

stata la comune intenzione delle parti, e non limitarsi al senso letterale delle parole”. Si evince quindi che

l’interpretazione del dato testuale apre il procedimento ermeneutico al quale la norma pone in evidenza che

non ci si deve arrestare, poiché è necessario rendere manifesta la comune intenzione delle parti.

La giurisprudenza di Cassazione, interpretando la norma in esame, non giunge ad una conclusione univoca

sostenendo le seguenti due tesi.

Il primo orientamento ritiene che il senso letterale delle parole è criterio fondamentale e prioritario,

pervenendo al risultato secondo cui ove le espressioni usate nel contratto siano di chiara ed inequivoca

significazione, la ricerca della comune volontà debba essere esclusa. Questo orientamento si rifà all’antico

brocardo in claris non fit interpretatio.

Il secondo orientamento ammette che il giudice non può mai prescindere dalla ricerca della comune

intenzione delle parti, rispetto alla quale il senso letterale delle parole adoperate dai contraenti si pone come

il primo degli strumenti di interpretazione. Da tale angolazione questo orientamento ritiene che la ricerca

della comune intenzione delle parti può dirsi conclusa, ma non esclusa, quando le espressione usate siano di

chiara e univoca significazione.

Un criterio per individuare, al di là delle parole, la reale intenzione delle parti è dato da una ulteriore direttiva

interpretativa, indicata dall’art. 1362 c.c. comma 2°, secondo la quale si deve valutare il comportamento

complessivo delle parti, anche posteriore alla conclusione del contratto.

Sulla base di questo criterio può venire in considerazione, quale comportamento anteriore, la corrispondenza

intercorsa fra le parti durante le trattative o, se si tratta di interpretare un contratto definitivo, si possono

trarre delle valide indicazioni dal contratto preliminare, quantunque il primo resti l’unica fonte di diritti ed

obbligazioni fra le parti. Per quel che concerne il comportamento posteriore, può assumere rilievo la condotta

posta in essere dalle parti in attuazione del contratto; se queste in sede di esecuzione hanno costantemente

attribuito un dato significato al negozio, una di esse non potrà successivamente pretendere che le parole del

contratto vadano interpretate in maniera diversa.

Gli articoli 1363 – 1365 c.c. prevedono ulteriori criteri soggettivi. L’articolo 1363 c.c. stabilisce che occorre

interpretare le singole clausole le une per mezzo delle altre, attribuendo a ciascuna il significato che risulta

dal complesso dell’atto. In tale maniera la comune volontà delle parti viene accertata considerando il negozio

nel suo insieme, e il significato letterale di una parte del contratto può apparire contrario all’intenzione delle

parti se la clausola viene letta ed interpretata alla luce del regolamento negoziale nel suo insieme.

L’art. 1364 c.c. prevede che le espressioni usate, per quanto generali, non comprendono che gli oggetti sui

quali le parti si sono proposte di contrattare. Infine, per l’art. 1365 c.c il caso espresso al fine di fornire un

esempio non fa presumere l’esclusione dei casi non espressi.

I criteri oggettivi

Allorquando la volontà delle parti non sia accertabile o non risulti univoca, l’interprete può avvalersi dei

criteri di interpretazione previsti dagli artt. 1365 - 1371 c.c., detti anche criteri di interpretazione oggettiva.

In base all'art. 1366 c.c., l’interpretazione deve condursi secondo buona fede, imponendosi all'interprete di

dare al contratto il significato che gli attribuirebbero contraenti corretti e leali. Questo criterio può condurre a

dare al contratto un significato diverso dal significato testuale delle espressioni che in esso sono contenute;

questo differente significato è quello che al contratto darebbero le parti se fossero leali e corrette.

In osservanza del principio della conservazione del contratto, il negozio e le clausole in esso contenute, nel

dubbio, debbono interpretarsi nel senso in cui possono avere qualche effetto, piuttosto che in quello in base

al quale non ne avrebbero alcuno, cfr. art. 1367 c.c.; le clausole ambigue si devono interpretare in conformità

degli usi locali, cfr. art. 1368 c.c.; le espressioni aventi più sensi si interpretano nella maniera maggiormente

conforme alla natura del contratto, cfr. art. 1369 c.c.

Quanto poi alle clausole inserite nelle condizioni generali di contratto o in moduli o formulari predisposti da

uno dei contraenti, esse si interpretano nel modo più conveniente alla natura del contratto, cfr. art. 1370 c.c.

Qualora, nonostante l’applicazione delle regole esposte, il negozio rimanga oscuro, questo deve essere inteso

nel senso meno gravoso per l’obbligato, se è a titolo gratuito, e nel senso che realizzi l’equo

contemperamento degli interessi delle parti se è a titolo oneroso, cfr. art. 1371 c.c..

IL CONTRATTO: FORMAZIONE ED EFFETTI

La conclusione del contratto

I diversi modi di conclusione del contratto

Il modo più ovvio e frequente di concludere un contratto consiste nello scambio di dichiarazioni.

Sono possibili però anche altre tecniche. Un regolamento negoziale può essere posto attraverso un

comportamento concludente.

Se si tratta di un contratto con obbligazioni del solo proponente, esso si conclude, di regola, senza

necessità di accettazione dell’altra parte.

La conclusione del contratto mediante la proposta e l’accettazione

Talvolta il teso del contratto viene elaborato insieme dalle parti attraverso discussioni e trattative,

nelle quali i contributi dell’uno e dell’altro contraente si intrecciano in modo tale da non poter

essere praticamente distinti.

Più spesso, invece, una delle parti assume l’iniziativa di proporre all’altra un testo completo del

contratto, che l’altra accetta. In tal caso le dichiarazioni contrattuali formano una sequenza:

proposta e accettazione.

La proposta deve essere tale che possa bastare l’assenso dell’altra parte per concludere il contratto.

Essa deve determinare gli elementi essenziali del contratto stesso. La proposta può essere rivolta a

una persona determinata, oppure anche a una cerchia di persone, o al pubblico in generale.

L’accettazione deve giungere al proponente nel termine da lui stabilito o in quello ordinariamente

necessario secondo la natura dell’affare o secondo gli usi. Il proponente può ritenere efficace

un’accettazione tardiva, purchè ne dia immediatamente avviso all’altra parte (art. 1326 c.c.). Il

contratto si conclude nel momento e nel luogo in cui chi ha fatto la proposta ha conoscenza

dell’accettazione dell’altra parte (art. 1326 c.c.). E’ sufficiente anche che l’accettazione sia giunta

all’indirizzo del proponente, se questi non prova di essere stato, senza sua colpa, nell’impossibilità

di averne notizia (art. 1335 c.c.).

Perché il contratto si concluda, occorre che l’accettazione sia conforme alla proposta. Se invece essa

contiene ampliamenti, limitazioni, o altre modificazioni, vale come rifiuto, unito a una nuova

proposta (art. 1326 c.c.).

Se proposta e accettazione non sono conformi l’una all’altra, il contratto non sorge: si ha dissenso.

La conclusione del contratto mediante un atteggiamento concludente

Talvolta è il proponente stesso che chiede all’altra parte di eseguire subito la prestazione, senza una

preventiva risposta. Altre volte l’esecuzione immediata, senza una preventiva accettazione, è

richiesta dalla natura dell’affare, o è conforme agli usi: la giurisprudenza ritiene che la natura del

contratto comporti questo modo di conclusione quando l’esecuzione sia tanto urgente, da poter

essere pregiudicata se posticipata all’accettazione. In questi casi il contratto si conclude nel tempo e

nel luogo in cui ha inizio l’esecuzione, e non già nel momento in cui l’altra parte ne abbia notizia

(art. 1327 c.c.).

Revocabilità della proposta e dell’accettazione

Finchè il contratto non sia concluso, la proposta può essere revocata. Tuttavia, se l’altra parte ha già

intrapreso in buona fede l’esecuzione, il proponente è tenuto a indennizzarla delle spese e delle

perdite subite.

Anche l’accettazione può essere revocata prima che il contratto sia concluso: a tale scopo è

necessario che la revoca giunga a conoscenza del proponente prima dell’accettazione.

Proposta irrevocabile e opzione

La proposta è irrevocabile, oltre che nei casi previsti dalla legge (art. 1333 c.c.), ogni volta che il

proponente si sia obbligato a mantenerla ferma per un certo tempo. In tal caso essa non perde

efficacia in seguito alla morte o alla sopravvenuta incapacità del proponente, salvo che

diversamente risulti dalla natura dell’affare o da altre circostanze (art. 1329 c.c.).

L’irrevocabilità della proposta può derivare anche da un accordo tra le parti, le quali abbiano

convenuto che una di esse resti vincolata alla propria dichiarazione e l’altra parte abbia la facoltà di

accecarla oppure no: in tal caso si parla di patto di opzione.

Condizioni generali di contratto

Le imprese elaborano condizioni generali di contratto, destinate ad operare nei confronti della

generalità delle controparti contrattuali. Esse sono efficaci nei confronti del singolo cliente o

fornitore, non solo se questi le ha espressamente accettate, ma anche in mancanza di un’espressa

accettazione, se egli le ha conosciute o le avrebbe dovute conoscere usando l’ordinaria diligenza

(art. 1341 c.c.).

L’art. 1341c.c., inoltre, dispone che determinate clausole (vessatorie) non hanno effetto, se non

sono specificamente approvate per iscritto.

Il contratto per persona da nominare

Nel momento della conclusione del contratto una parte può riservarsi di nominare successivamente

la persona che deve acquistare i diritti e assumere gli obblighi nascenti dal contratto stesso (art.

1401 c.c.). La dichiarazione di nomina deve essere fatta entro il termine stabilito dalle parti, o

altrimenti entro tre giorni dalla stipulazione del contratto (art. 1402 c.c.). Se la nomina non è fatta

validamente entro questo termine, il contratto produce i suoi effetti fra i contraenti originari (art.

1405 c.c.). Se invece la dichiarazione di nomina segue tempestivamente, la persona nominata

acquista la posizione di parte del contratto, con effetto retroattivo dal momento in cui questo fu

stipulato.

Le trattative e la responsabilità precontrattuale

La correttezza nelle trattative

Le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, devono comportarsi

secondo correttezza. La violazione di questo dovere determina una responsabilità per i danni che ne

derivano all’altra parte, sia nel caso che le trattative si concludano con la stipulazione del contratto,

sia nel caso che esse vengano interrotte.

Vi sono ipotesi macroscopiche di illecito precontrattuale: l’inganno e la minaccia producono

l’annullamento del contratto, se sono stati determinanti del consenso. Il contraente minacciato o

ingannato può avere affrontato spese per le trattative e per la conclusione del contratto, e può anche

essersi lasciato sfuggire altre occasioni: questi danni vanno risarciti.

Un’ipotesi tipica di responsabilità precontrattuale deriva dalla violazione dei doveri di

informazione. La legge prevede l’ipotesi che una parte, conoscendo o dovendo conoscere

l’esistenza di una causa di invalidità del contratto, non ne abbia dato notizia all’altra parte; da

questo comportamento deriva una responsabilità per i danni che quest’ultima abbia risentito per

aver confidato, senza sua colpa, nella validità del contratto (art. 1338 c.c.).

La responsabilità precontrattuale può derivare anche da un ingiustificato recesso dalle trattative.

Non è ammissibile far credere di considerare definitivo l’accordo raggiunto sugli elementi

essenziali, e poi rifiutare la stipulazione del contratto nonostante che sulle questioni ancora aperte la

controparte sia disposta ad accedere a tutte le richieste fattele. Questo principio sarà applicabile

anche nell’ipotesi che, raggiunto verbalmente l’accordo su tutti gli elementi di un contratto, per la

validità del quale sia necessaria la forma scritta, una parte si rifiuti di prestarsi alla redazione della

scrittura.

Ugualmente è sleale il comportamento di chi trascini in lungo le trattative con vari pretesti, e ciò

allo scopo di cercare altre occasioni, al tempo stesso tenendo impegnata la controparte ignara.

Il danno nella responsabilità precontrattuale

L’interesse contrattuale positivo rappresenta i vantaggi che sarebbero stati ottenuti e i danni che

sarebbero stati evitati ottenendo l’esecuzione del contratto.

L’interesse negativo rappresenta invece i vantaggi che sarebbero stati ottenuti e i danni che

sarebbero stati evitati non impegnandosi nelle trattative contrattuali.

Se le trattative, che una delle parti abbia condotto scorrettamente, non hanno portato alla

stipulazione di un valido contratto, così non può pretendere il risarcimento dell’interesse positivo.

Può pretendere, invece, il risarcimento dell’interesse negativo.

Il contenuto del contratto

Determinazione del compenso con riferimento al mercato, a tariffe, agli usi o secondo equità

Mancando l’accordo delle parti su un elemento essenziale del contratto, questo è nullo. Vi sono,

però, ipotesi nelle quali la mancata determinazione del corrispettivo implica un tacito riferimento al

prezzo corrente di mercato.

Se poi la vendita ha per oggetto cose fungibili che il venditore vende abitualmente e le parti non

hanno determinato il prezzo, né hanno convenuto il modo di determinarlo, né so è stabilito per atto

della pubblica autorità, si presume che le parti abbiano voluto riferirsi al prezzo normalmente

praticato dal venditore (art. 1474 c.c.).

Nei rapporti con i professionisti di regola il compenso non è pattuito preventivamente: se l’accordo

non sopravviene, il compenso è allora determinato secondo le tariffe o gli usi o, in mancanza, dal

giudice secondo equità (art. 2233 c.c.).

Integrazione del contratto

Le lacune del regolamento negoziale vengono colmate da norme dispositive, dettate allo scopo di

realizzare soluzioni equilibrate per conflitti d’interesse tipici. Può accadere però che il caso non sia

previsto da alcuna norma dispositiva di legge.

Si tratta di situazioni che le parti non hanno previsto e regolato. In mancanza di norme dispositive

trovano applicazione gli usi. In subordine, il contratto viene integrato dal giudice secondo equità

(art. 1374 c.c.): ciò significa introdurre nel contratto una regola che concorra alla realizzazione

degli scopi contrattuali, armonizzandosi con lo schema espressamente determinato dalle parti. In

nessun caso le disposizioni sull’integrazione giudiziale del contratto possono venire utilizzate in

modo tale da ampliare o modificare l’oggetto del contratto; neppure è consentito al giudice di

migliorare il contratto, sostituendo a quello voluto dalle parti stesse un diverso equilibro

contrattuale.

Il contratto con il consumatore

Problemi e disciplina giuridica

La disposizione di legge, secondo la quale le clausole vessatorie contenute in condizioni generali di

contratto predisposte da uno dei contraenti non hanno effetto se non sono specificamente approvate

per iscritto (art. 1341 c.c.), mira ad assicurarne l’effettiva conoscenza.

La legge detta perciò una particolare disciplina dei contratti che il consumatore stipula con il

professionista.

In questi contratti si considerano vessatorie, e sono pertanto prive di effetto, le clausole che,

contrariamente a buona fede, determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio dei

diritti e degli obblighi contrattuali (art. 1469-bis c.c.).

La legge dà un lungo elenco di clausole che si presumono vessatorie, a meno che l’imprenditore o il

professionista non dimostri che esse sono giustificate dalla particolare natura del contratto o dalle

circostanze del caso concreto.

Le clausole vessatorie sono prive di effetto in danno del consumatore e non implicano l’invalidità

del contratto, il quale rimane efficace per il resto: nullità parziale, rilevabile d’ufficio.

Un problema è quello di tutelare il consumatore contro decisioni frettolose e non ponderate. A

questo scopo la legge prevede una particolare protezione del consumatore che stipuli un contratto

con un’impresa fuori dai locali commerciali. Al consumatore è consentito recedere dal contratto

entro un certo termine; ogni disposizione contrattuale che escluda o limiti questo diritto di recesso è

da considerarsi vietata e nulla. Analoga disposizione è posta a tutela dei risparmiatori nei mercati

finanziari.

Gli effetti del contratto

Efficacia del contratto fra le parti. Il recesso. La caparra penitenziale

Una volta concluso, il contratto vincola le parti. Non può essere sciolto che con un nuovo accordo

delle parti stesse, oppure per cause ammesse dalla legge (art. 1372 c.c.).

Di regola, pertanto, dopo la conclusione del contratto non è consentito il recesso unilaterale cioè il

diritto di sciogliersi dal vincolo contrattuale mediante una dichiarazione comunicata all’altra parte.

La facoltà di recedere liberamente è concessa dalla legge, di regola, nei contratti ad esecuzione

continuata o periodica conclusi per un tempo indeterminato.

La facoltà di recesso può essere stabilita anche d’accordo fra le parti (recesso convenzionale). Tale

facoltà può venire esercitata solo prima che si inizi l’esecuzione del contratto, salvo patto diverso

(art. 1373 c.c.).

Sovente, la parte alla quale è stata attribuita la facoltà di recesso dà all’altra parte, al momento della

conclusione del contratto, una caparra in danaro. Se il contratto avrà esecuzione, la caparra dovrà

essere restituita, oppure sarà considerata come un acconto e sarà imputata alla prestazione dovuta.

Se invece la parte che ha dato la caparra recede, l’altra parte tratterrà la caparra stessa come

compenso.

Questa caparra è detta caparra penitenziale e costituisce un compenso attribuito alla parte che

subisce il recesso. Se la somma non è consegnata al momento della conclusione del contratto, ma è

semplicemente promessa come corrispettivo del recesso, è detta multa penitenziale.

I contratti con effetti reali

Vi sono contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà.

Il principio espresso dall’art. 1376 c.c. è che la proprietà (o il diverso diritto) si trasmette e si

acquista per effetto del consenso delle parti. Perché questo principio possa trovare applicazione

occorre, però, che il bene esista già, e sia determinato.

L’individuazione avviene al più tardi con la consegna al compratore, ma spesso precede questo

momento.

Determinare il momento in cui il diritto si trasferisce ha importanza in relazione a vari problemi:

• Con la proprietà passa all’acquirente il rischio del perimento fortuito della cosa: se la cosa è

distrutta o deteriorata, per causa non imputabile all’alienante, dopo che la proprietà sia

passata all’acquirente, quest’ultimo deve ugualmente pagarne il corrispettivo;

• Nei confronti di terzi l’acquisto della proprietà può determinare responsabilità particolari;

• Assai importanti sono le conseguenze nei rapporti con i terzi creditori: dal momento in cui il

diritto è passato all’acquirente, i creditori dell’alienante non possono più sottoporlo ad

esecuzione forzata;

• Dal momento in cui il diritto si è trasferito all’acquirente,, l’alienante non ha più il potere di

disporne in favore di altri.

Conflitto tra acquirenti del medesimo diritto

Se il proprietario di un immobile ne dispone in favore di A e poi una seconda volta in favore di B,

fra i due aventi causa prevale chi per primo trascrive nei registri immobiliari il proprio titolo di

acquisto (art. 2644 c.c.).

Se si tratta di cosa mobile non iscritta in pubblici registri, può prevalere colui che ha acquistato

successivamente, se in buona fede ha ottenuto la consegna della cosa (art. 1153 c.c.).

Se si tratta di un credito, prevale la cessione notificata per prima al debitore, o quella che è stata per

prima accettata dal debitore con atto di data certa (art. 1265 c.c.). Ma se il credito è incorporato in

un titolo di credito questo circola secondo le regole applicabili alle cose mobili (art. 1994 c.c.).

Consideriamo, infine, l’ipotesi che, con successivi contratti, una persona conceda a diversi

contraenti diritti personali di godimento relativi allo stesso bene e fra loro incompatibili. In questo

caso prevale il contraente che per primo ha conseguito il godimento. Se nessuno dei contraenti ha

conseguito il godimento è preferito quello che ha il titolo di data certa anteriore (art. 1380 c.c.).

LA RAPPRESENTANZA

Nozione e scopo

La rappresentanza è l’istituto giuridico per il quale la volontà negoziale è formata e dichiarata da un

soggetto (rappresentante), mentre gli effetti del negozio fanno capo a un soggetto diverso

(rappresentato).

Talvolta l’intervento del rappresentante è imposto dalla legge.

La rappresentanza è ammissibile in tutto il campo dei contratti e dei negozi patrimoniali tra vivi.

Essa è esclusa per il testamento e per i negozi di diritto familiare.

Distinzione da altre figure

• Rappresentante e nuncius: il rappresentante ha un potere di decisione, più o meno ampio,

circa la stipulazione del negozio: egli perciò forma e dichiara una volontà propria. Ciò resta

vero anche quando gli sono stati imposti dei limiti e impartite delle istruzioni. il nuncius,

invece, si limita a trasmettere una dichiarazione altrui, già completa;

• interposizione gestoria: l’interposizione gestoria è una forma di cooperazione giuridica nella

quale il gestore agisce per conto altrui, ma stipula il negozio in nome proprio. Gli effetti del

negozio si producono in capo al gestore, il quale dovrà poi trasmetterne il risultato

economico nel patrimonio di colui per conto del quale ha agito.

• Agenti senza rappresentanza, procacciatori di affari: è d’uso designare come rappresentanti

di commercio certi collaboratori dell’imprenditore, anche quando essi non stipulano

contratti, ma si limitano a promuoverne la conclusione cercando clienti, facendo opera di

persuasione e raccogliendo le ordinazioni, che spetterà poi all’imprenditore di accettare o

no.

Fonti della rappresentanza

Il potere di rappresentanza può venire conferito dall’interessato con un atto che si chiama procura.

Si parla, in tal caso, di rappresentanza volontaria.

La nomina di un rappresentante è, in generale, un atto facoltativo.

Ma per le persone giuridiche e i soggetti collettivi l’esistenza di almeno una persona fisica munita

del potere di rappresentarli costituisce una necessità, perché altrimenti essi non potrebbero operare

giuridicamente.

Vi sono poi le ipotesi in cui il rappresentante è scelto ed imposto dalla legge o dal giudice; ed è a

questo proposito che si parla di rappresentanza legale in senso stretto.

Di regola nessuno può attribuirsi da sé il potere di rappresentare altri; eccezionalmente, però, ciò è

consentito a chi prende utilmente l’iniziativa di curare l’interesse di una persona che, per assenza o

per altro impedimento, non vi possa provvedere da sé stesso (artt. 2028, 2031 c.c.). E’ l’ipotesi

della gestione d’affari.

La procura e il rapporto sottostante

La procura è il negozio unilaterale con il quale una persona attribuisce ad altri il potere di

rappresentarla.

Questo potere è strumentale per la realizzazione di un interesse, che è per lo più del rappresentato,

ma che talvolta può essere anche dello stesso rappresentante, o di terzi. La natura di questo

interesse, il modo in cui esso va realizzato, la ragione della sua attuazione da parte del

rappresentante, l’eventuale compenso a quest’ultimo, dipendono dal rapporto di base, al quale la

rappresentanza accede. Il rapporto di base è l’insieme di tutte le situazioni e funzioni che

giustificano i poteri attribuiti al rappresentante.

Da questi rapporti sottostanti risulta se e come il rappresentante può o deve esercitare il potere

conferitogli.

La procura va distinta dal contratto che è fonte del rapporto di base.

La procura conferisce al rappresentante un potere, ma in sé e per sé non gli impone alcun obbligo,

né modifica in alcun modo la sua situazione patrimoniale, produce i suoi effetti senza bisogno di

accettazione da parte del rappresentante stesso: è un negozio unilaterale.

La procura può venire revocata dal rappresentato, anche quando non vi sia un’analoga possibilità di

sciogliere unilateralmente, e con effetto immediato, il rapporto di base.

Procura e rapporto di base sono negozi collegati, pur se distinti: ciò implica, tra l’altro, che lo

scioglimento di quest0ultimo determina normalmente la cessazione della procura.

La procura può riferirsi a uno o più affari determinati, e allora prende il nome di procura speciale;

oppure può concernere tutti gli affari del rappresentato, e in tal caso costituisce una procura

generale.

Essa può contenere prescrizioni che valgano come limiti ai poteri del rappresentante.

Conferimento della procura

Per la validità della procura non si richiedono forme particolari, a meno che sia conferita per la

stipulazione di un negozio formale: in questo caso la procura deve avere la stessa forma prescritta

per la validità del negozio da stipularsi.

Quando vi è libertà di forma, la procura può venire concessa anche tacitamente per fatti

concludenti.

Estinzione della procura

La procura si estingue:

• Per la scadenza del termine, per il verificarsi della condizione risolutiva, o per il

compimento da parte del rappresentante dell’affare per la quale è stata conferita;

• Per l’estinzione del rapporto di base al quale essa accede;

• Per la morte, l’interdizione o l’inabilitazione del rappresentante;

• Per rinuncia del rappresentante;

• Di regola, per la revoca da parte del rappresentato;

• Di regola, per la morte, l’interdizione o l’inabilitazione del rappresentato;

• Di regola, per il fallimento del rappresentato.

La revoca è un negozio unilaterale, che non richiede forme particolari. la volontà di revoca può

essere manifestata anche tacitamente, con un comportamento concludente.

La procura è invece irrevocabile quando sia stata conferita nell’interesse del rappresentante o di

terzi.

La fiducia del rappresentato nella persona del rappresentante, che sta alla base del conferimento

della procura, la deve sorreggere anche per tutta la sua durata.

La procura può essere destinata al compimento di atti da eseguirsi dopo la morte del rappresentato.

Ciò è ammissibile, salvo che la natura dell’affare non sia in contrasto con le norme fondamentali

che disciplinano le successioni mortis causa.

Procura apparente e tutela dell’affidamento

Le modificazioni e la revoca della procura devono essere portate a conoscenza dei terzi con mezzi

idonei. Se il rappresentato non provvede a ciò, la legge tutela l’affidamento di quei terzi i quali,

ignorando la modificazione o la revoca, abbiano continuato a trattare con il rappresentante: perciò i

negozi stipulati dal rappresentante apparente nei loro confronti sono pienamente efficaci e

vincolanti per il rappresentato (artt. 1396, 2207 c.c.).

Considerazioni analoghe valgono per le altre cause di estinzione del potere di rappresentanza: esse

non sono opponibili ai terzi che le hanno senza colpa ignorate.

L’agire in nome del rappresentato e il contratto per conto di chi spetta

Perché operi il meccanismo della rappresentanza, sia essa volontaria o legale, occorre che il

rappresentante agisca in nome del rappresentato, manifestando così che gli effetti del negozio si

produrranno non in capo a lui stesso, bensì direttamente in capo al rappresentato. Non è

strettamente necessaria una dichiarazione espressa; è necessario, però, quanto meno, che ciò risulti

dalle circostanze in modo certo e univoco. In mancanza, il negozio si intende stipulato in proprio.

Vizi della volontà e stati soggettivi

La caratteristica della rappresentanza sta nella scissione tra il soggetto che forma e dichiara la

volontà negoziale e il soggetto in capo al quale si verificano gli effetti del negozio. Il rappresentante

decide se stipulare il negozio e ne determina il contenuto, sia pure in base alle istruzioni ricevute ed

entro i limiti assegnatigli. Gli effetti del negozio fanno capo al rappresentato.

La capacità di diventare titolare dei rapporti giuridici negoziali va valutata con riferimento alla

persona del rappresentato.

Per stabilire, invece, se la volontà e la dichiarazione negoziale sono state formate regolarmente è

alla persona del rappresentante che si deve, di regola, guardare, perché è questo a decidere la

stipulazione del contratto e il suo contenuto.

Può accadere, però, che alcuni elementi del negozio siano predeterminati dal rappresentato: in

relazione ad essi si deve aver riguardo alla persona del rappresentato.

Per quanto attiene alla capacità di agire, nella rappresentanza volontaria è sufficiente che il

rappresentante abbia la capacità naturale, avuto riguardo alla natura e al contenuto del contratto

(art. 1389 c.c.). La procura può dunque venire conferita anche ad un minorenne, se questi ha

raggiunto una maturità sufficiente.

Conflitto di interessi e contratto con sé stesso

Il diritto tutela il rappresentato contro il pericolo che il rappresentante approfitti del potere

conferitogli per realizzare abusivamente interessi, propri o di terzi, estranei al suo compito.

Il rappresentante si fa portatore di un interesse in contrasto con quelli del rappresentato: si parla

perciò di conflitto di interessi.

Il conflitto di interessi è una situazione oggettiva, ravvisabile ogni volta che dalla stipulazione di un

determinato contratto possa derivare un profitto anche indiretto del rappresentante con danno del

rappresentato. In tal caso il contratto è viziato indipendentemente dalla prova che il rappresentante

abbia effettivamente sacrificato gli interessi del rappresentato stipulando un contratto dannoso: la

legge reagisce qui ad una semplice situazione di pericolo (art. 1394 c.c.).

La legge considera poi un0ipotesi estrema di conflitto di interessi tra rappresentato e rappresentante:

il contratto con sé stesso, che si ha quando nel contratto, concluso dal rappresentante in nome e per

conto del rappresentato, la controparte non è altri che il rappresentante medesimo, operante in

proprio o come rappresentante di un terzo. Il contratto con sé stesso è senz’altro annullabile (art.

1395 c.c.). E’ salva l’ipotesi che il rappresentato lo abbia autorizzato specificamente o ne abbia

determinato il contenuto in modo da escludere ogni possibilità di danno.

Rappresentanza senza potere

Può accadere che taluno agisca come rappresentante senza esserlo, o eccedendo i limiti del potere

conferitogli. In tal caso il negozio non vincola il rappresentato. La legge consente, però, al

rappresentato di assumersi il negozio attraverso la ratifica (art. 1399 c.c.).

Se l’interessato non ratifica il negozio stipulato in suo nome, questo rimane inefficace: non produce

effetti in capo al preteso rappresentato, perché il potere di rappresentanza non sussisteva, e non

produce effetti in capo al preteso rappresentante perché non era con costui che il terzo intendeva

istituire il rapporto contrattuale.

Dall’inefficacia del negozio può derivare un danno del terzo che dovrà essere risarcito dal preteso

rappresentante secondo le norme relative alla responsabilità precontrattuale.

LA SIMULAZIONE

Nozione del negozio simulato

La dichiarazione negoziale è simulata quando il dichiarante e il destinatario di essa sono d’accordo

nel non volerne gli effetti. Essa costituisce una mera finzione, destinata ad ingannare i terzi. Dietro

questa dichiarazione apparente sta una controdichiarazione occulta, che esprime la volontà effettiva

delle parti.

La simulazione può essere assoluta o relativa.

La simulazione si dice assoluta quando le parti fingono di porre in essere un negozio, ma in realtà

non ne vogliono nessuno.

La simulazione si dice relativa quando le parti fingono di porre in essere un negozio, ma in realtà ne

vogliono un altro, risultante dalla controdichiarazione. La diversità tra il negozio apparente

(simulato) e quello effettivo (dissimulato) può stare nella natura del negozio oppure nell’oggetto o

nei soggetti.

La simulazione è possibile, oltre che nei contratti, nei negozi unilaterali recettizi. In tal caso la

controdichiarazione interviene tra il dichiarante e il destinatario della dichiarazione. La simulazione

non è invece realizzabile quando si tratta di dichiarazioni negoziali non recettizie, cioè destinate non

già a persone determinate, bensì al pubblico, o che comunque attengano agli interessi di una

pluralità indeterminata di persone.

Lo scopo della simulazione è per lo più quello di recare pregiudizio ai diritti di terzi o di occultare

la violazione di norme imperative.

Va considerato, peraltro, che la simulazione può avere talvolta uno scopo lecito.

Effetti della simulazione tra le parti

L’atto simulato non produce nessun effetto fra le parti (art. 1414 c.c.), per la ragione che esso non è

effettivamente voluto.

Se si tratta di simulazione relativa, fra le parti ha effetto il diverso contratto che esse hanno voluto

effettivamente concludere, purchè ne sussistano tutti i requisiti di validità (art. 1414 c.c.).

Effetti della simulazione rispetto ai terzi

Ai terzi è sempre concesso di far valere, nei confronti delle parti, la realtà nascosta dal negozio

simulato (art. 1415 c.c.).

Alcuni terzi hanno interesse a far prevalere la realtà sull’apparenza. Ma vi sono anche terzi che

hanno interesse a far prevalere l’apparenza.

Opponibilità della simulazione ai terzi aventi causa

La legge dispone che la simulazione non può essere opposta ai terzi che in buona fede hanno

acquistato diritti dal titolare apparente (art. 1415 c.c.).

Opponibilità della simulazione ai terzi creditori

Il creditore del simulato alienante può far dichiarare la simulazione al fine di sottoporre ad

esecuzione forzata il bene apparentemente uscito dal patrimonio del suo debitore.

Il creditore del simulato acquirente ha l’interesse opposto, cioè quello di far prevalere l’apparenza

sulla realtà, in modo da potersi soddisfare sul bene che apparentemente appartiene al suo debitore.

Simulazione e altre figure: il negozio fiduciario

Nel negozio fiduciario il fiduciante trasferisce al fiduciario la proprietà di una cosa o un altro diritto,

imponendogli però il vincolo obbligatorio di ritrasferirgli in futuro il diritto, o di trasferirlo a un

terzo, o di farne comunque un uso determinato. La caratteristica essenziale del negozio fiduciario

sta in questa limitazione obbligatoria di un più ampio effetto reale.

Se il fiduciario non rispetta gli impegni assunti, il fiduciante potrà agire giudizialmente nei suoi

confronti.

Se il fiduciario, abusando della sua posizione, trasferisce la cosa a un terzo fuori dei casi i cui ciò gli

è consentito, l’acquisto del terzo è salvo ugualmente: il diritto del fiduciante che viene così leso è

infatti un diritto di credito nei confronti del fiduciario, e non un diritto reale, e perciò è, di regola, in

opponibile ai terzi. Il fiduciante potrà solo agire contro il fiduciario per ottenere il risarcimento del

danno.

I VIZI DELLA VOLONTA’

L’errore

L’errore nella formazione del negozio giuridico

L’errore consiste in una falsa conoscenza o nell’ignoranza di situazioni, qualità, rapporti.

L’errore può influire sulla formazione del negozio giuridico in diversi modi.

Innanzitutto esso può cadere sulla dichiarazione (errore ostativo). Ciò accade quando, per

distrazione o per ignoranza del significato delle parole o dei segni usati, si dichiara cosa diversa da

quella che si vorrebbe.

Oppure l’errore può cadere su circostanze che influenzano la formazione della volontà negoziale

(errore vizio).

Di errore in senso tecnico-giuridico si può parlare solo quando la falsa rappresentazione si riferisce

a fatti presenti o passati. L’erronea previsione di sviluppi futuri è, di regola, irrilevante.

La tutela dell’affidamento

L’errore determina la formazione di un negozio inidoneo alla funzione che gli è propria: quella di

strumento concesso a persone ed enti per realizzare autonomamente programmi economici e dare ai

propri interessi l’asseto desiderato. Di qui un’esigenza di negare efficacia al negozio viziato da

errore.

Il dichiarante, con il negozio, regola i propri interessi nei rapporti con altre persone, le quali fanno

affidamento sull’assetto negoziale e si regolano di conseguenza.

La legge italiana risolve il problema del trattamento dell’errore nel negozio facendo prevalere la

tutela dell’affidamento nei contratti a titolo oneroso, e facendo prevalere la tutela del dichiarante nei

contratti a titolo gratuito.

La tutela dell’affidamento nei contratti a titolo oneroso non significa che il dichiarante caduto in

errore sia sempre vincolato dalla sua dichiarazione. Se l’errore è stato rilevato dall’altra parte, non

vi è nessun affidamento da tutelare e il contratto può essere annullato. La stessa soluzione vale per

l’ipotesi che l’errore non sia stato rilevato dall’altra parte, ma fosse da questa riconoscibile con la

normale diligenza. Ciò significa che la legge impone a ciascuna parte un onere di attenzione

all’esistenza di eventuali vizi della volontà o della dichiarazione dell’altra parte: solo l’affidamento

che sia sorto nonostante questa attenzione merita tutela.

Il contratto a titolo oneroso è dunque annullabile solo se l’errore è riconoscibile dall’altro contraente

(artt. 1428, 1431 c.c.).

L’errore deve essere anche essenziale, intendendosi con ciò un errore che cade sulla natura o

sull’oggetto del contratto, sull’oggetto della prestazione o, infine, sull’identità o sulle qualità della

persona dell’altro contraente, sempre che l’una o le altre possano considerarsi importanti in

relazione alla natura del contratto e alle circostanze (art. 1428 c.c.).

Ogni altro errore è irrilevante, anche se è stato determinante del consenso.

Nei negozi a titolo gratuito l’affidamento non trova tutela: l’errore può essere causa di invalidità

anche se non è essenziale e riconoscibile.. occorre pur sempre che l’errore abbia avuto efficacia

causale determinante: perciò il negozio resta valido se, anche in mancanza dell’errore, sarebbe stato

stipulato ugualmente. La legge richiede che il motivo, sul quale cade l’errore, risulti dall’atto (art.

787 c.c.).

L’errore nei contratti a titolo oneroso: essenzialità dell’errore

Si consideri l’ipotesi che un commerciante acquisti una certa quantità di merce per reintegrare la

propria scorta di magazzino, senza sapere che a ciò aveva già provveduto un suo dipendente.

Questo è un errore determinante del consenso: se il commerciante avesse saputo che la scorta era

già stata reintegrata, non avrebbe acquistato la merce per lui inutile e ingombrante. Tuttavia questo

errore non è essenziale, nel senso definito dalla legge (art. 1429 c.c.), perché non cade sulla natura

del contratto, né sulla natura o sulla qualità della merce, né sul prezzo.

L’errore non essenziale non è causa di annullabilità del contratto a titolo oneroso.

Si consideri, invece, l’ipotesi che alcuno acquisti dell’alcool denaturato, credendo che si tratti di

alcool puro: qui l’errore, determinante del consenso, cade sulla qualità dell’oggetto, ed è perciò

essenziale. Se esso è anche riconoscibile dl venditore, il contratto potrà venire annullato.

Resta dunque che gli errori essenziali costituiscono una categoria compresa entro quella più ampia

degli errori determinanti del negozio.

Ogni errore essenziale è anche determinante della dichiarazione negoziale; viceversa, l’errore

determinante della dichiarazione negoziale non è sempre essenziale ai sensi dell’art. 1429 c.c.

Secondo l’art. 1429 c.c. l’errore essenziale può cadere sulla natura o sull’oggetto del contratto;

sull’identità o sulle qualità dell’oggetto della prestazione; sull’identità o sulle qualità della persona

dell’altro contraente.

L’errore può cadere su circostanze di fatto (errore di fatto) oppure sull’esistenza o

sull’interpretazione di una regola di diritto (errore di diritto). Anche l’errore di diritto può essere

causa di annullamento del contratto (purchè, trattandosi di contratto a titolo oneroso, esso sia

essenziale e riconoscibile).

L’errore di diritto può essere causa di annullabilità del contratto a titolo oneroso solo quando si

risolve in errore sulla natura o sull’oggetto del contratto, o sulle qualità giuridiche dell’oggetto o

della persona dell’altro contraente.

L’errore è essenziale quando cade sulla natura del contratto, sull’oggetto della prestazione o sulla

persona dell’altro contraente, e che in ogni caso può derivare sia dall’ignoranza di fatti, come

dall’ignoranza del diritto.

L’errore nei contratti a titolo oneroso: riconoscibilità dell’errore

Per rendere invalido il contratto a titolo oneroso occorre anche che l’errore sia riconoscibile

dall’altro contraente. L’errore si considera riconoscibile quando, in relazione al contenuto, una

persona di normale diligenza avrebbe potuto rilevarlo.

Irrilevanza della scusabilità dell’errore

Per l’annullabilità del contratto non è necessario che l’errore sia scusabile.

Errore nella dichiarazione o nella sua trascrizione

L’errore-vizio e l’errore sulla dichiarazione sono assoggettati al medesimo regime giuridico (art.

1433 c.c.).

Anche l’errore sulla dichiarazione deve essere essenziale e riconoscibile, per rendere invalido il

contratto a titolo oneroso. Il problema della tutela dell’affidamento si pone in modo identico tanto

nell’ipotesi di errore-vizio quanto nell’ipotesi di errore ostativo.

Anche l’errore sulla dichiarazione può tutt’al più, rendere il contratto annullabile.

L’errore nei negozi a titolo gratuito

La tutela dell’affidamento non opera nei negozi a titolo gratuito.

L’errore può essere causa di annullabilità dei negozi a titolo gratuito anche se non è essenziale, né

riconoscibile.

Occorre però che l’errore sia determinante del consenso: la legge richiede anzi che il motivo

erroneo sia il solo che ha determinato il donante a compiere la liberalità.

La legge richiede inoltre che il motivo, sul quale cade l’errore, risulti dall’atto di donazione (art.

787 c.c.).

L’errore nei negozi unilaterali tra vivi

La legge non dà disposizioni specifiche sull’errore nei negozi unilaterali tra vivi a contenuto

patrimoniale. Si dovranno perciò applicare analogicamente le norme relative ai contratti a titolo

oneroso (art. 1427 c.c.) e alla donazione (art. 787 c.c.): è quanto dispone l’art. 1324 c.c.

Conseguenze dell’errore

Il negozio viziato da errore giuridicamente rilevante è annullabile. Tuttavia la parte in errore non

può domandare l’annullamento del contratto se, prima che essa possa derivarne pregiudizio, l’altra

offre di eseguirlo in modo conforme al contenuto e alle modalità del contratto che quella intendeva

concludere (art. 1432 c.c.).

Limiti all’applicabilità delle norme generali sull’errore

L’impugnabilità per errore incontra limiti per alcuni particolari negozi.

Il dolo

Nozione

In tema i formazione del negozio giuridico il termine dolo significa inganno.

Costituiscono dolo il raggiro, l’artificio ingannevole, o anche la semplice menzogna impiegata per

indurre una persona in errore e determinarla così a stipulare il negozio.

Anche il silenzio può essere considerato come dolo, ma solo quando costituisca violazione

intenzionale di un obbligo di chiarire all’altra parte la realtà della situazione. Si può trattare talvolta

di un obbligo specifico imposto dalla legge. Più spesso si tratta di un obbligo derivante dal generale

dovere di correttezza nelle trattative (art. 1337 c.c.). Occorrerà cioè che, nelle circostanze concrete

il silenzio appaia come sleale reticenza.

Il dolo vizia la volontà negoziale in quanto determini un errore.

Perché il dolo sia giuridicamente rilevante, occorre che sia idoneo a indurre in errore una persona

sensata.

Effetti del dolo determinante

Il dolo si dice determinante quando è tale che, senza di esso, il negozio non sarebbe stato stipulato.

In tal caso il negozio è annullabile.

Trattandosi di un contratto occorre però che il dolo provenga dall’altro contraente. Se invece, il dolo

proviene da un terzo, può darsi che l’inganno non sia noto al contraente che ne ha tratto vantaggio;

in tal caso l’esigenza di tutelare l’affidamento di quest’ultimo viene in conflitto con l’esigenza di

tutelare l’ingannato. La legge fa prevalere anche qui la tutela dell’affidamento: perciò il contraente

ingannato dal terzo potrà impugnare il contratto per dolo solo se la controparte è stata i collusione

con il terzo o, quanto meno, è stata a conoscenza dell’inganno (art. 1439 c.c.).

Il dolo rende invalido il contratto a titolo oneroso anche se ha provocato un errore non essenziale, e

rende invalido il negozio a titolo gratuito anche se ha provocato errore su un motivo non risultante

dall’atto.

Le conseguenze del dolo non si esauriscono nell’invalidità del negozio: si aggiunge la

responsabilità dell’autore del dolo, tenuto a risarcire il danno. Se l’inganno proviene da un terzo,

con la responsabilità di questo concorre la responsabilità del contraente che, conoscendolo, ne ha

tratto vantaggio.

Dolo incidente

Il dolo si dice incidente quando non determina la stipulazione del negozio, ma si limita ad influire

sul suo contenuto. Il soggetto avrebbe concluso il contratto in ogni caso; ma, se non fosse stato

ingannato, lo avrebbe concluso a condizioni diverse.

In casi di questo tipo il contratto è valido, ma l’autore del raggiro deve risarcire il danno. Se il dolo

proviene dal terzo, del danno risponde anche i contraente che ne ha tratto vantaggio, se il raggiro gli

era noto (art. 1440 c.c.).

La violenza

Nozione

In un primo significato il termine violenza designa l’impiego diretto della forza per costringere altri:

violenza fisica.

In un secondo significato designa la minaccia ingiusta esercitata allo scopo di costringere un

soggetto ad emettere una dichiarazione negoziale che altrimenti non avrebbe emesso (estorsione:

art. 629 c.p.). Il minacciato viene posto di fronte ad un’alternativa: o stipulare un determinato

negozio giuridico, oppure andare incontro al male ingiusto minacciatogli. Se il minacciato cede,

considerando il negozio richiestogli come il male minore, questo è annullabile per vizio del

consenso.

La violenza psichica è assoggettata al medesimo trattamento giuridico anche se è esercitata da un

terzo (art. 1434 c.c.). In questo caso la legge non richiede la consapevolezza della controparte del

minacciato.

Caratteri della violenza

La violenza deve essere di natura tale da fare impressione sopra una persona sensata e da farle

temere di esporre sé o i suoi beni a un male notevole. Nel valutare l’intensità della minaccia e la sua

efficacia causale si ha riguardo all’età, al sesso e alla condizione del minacciato (art. 1435 c.c.).

La violenza è causa di annullamento del negozio giuridico anche quando il male minacciato riguardi

la persona o i beni del coniuge, di un discendente, di un ascendente, o anche di un’altra persona,

salva in quest0ultimo caso la valutazione, da parte del giudice, dell’efficacia della minaccia (art.

1436 c.c.).

E’ necessario poi che la minaccia sia ingiusta.

La minaccia di far valere un diritto è lecita quando sia diretta ad ottenere la stipulazione di un

negozio strumentale per la realizzazione del diritto stesso.

Ma se la minaccia di far valere un diritto è esercitata per ottenere qualcosa che vada al di là di ciò

che è già dovuto, e che non costituisca un mero rafforzamento del diritto, o un giusto compenso per

la dilazione o a rinuncia al diritto stesso, allora essa è ingiusta e determina l’annullabilità del

negozio (art. 1438 c.c.).

INVALIDITÀ DEL NEGOZIO GIURIDICO

Nullità e annullabilità. Cause di nullità e di annullabilità

Ai fini della disciplina dell’invalidità si distinguono due concetti di base: la nullità e l’annullabilità.

Nell’ipotesi di nullità il negozio è privo dei suoi effetti e non può essere convalidato.

Nell’ipotesi di annullabilità gli effetti del negozio si producono, ma possono essere eliminati se e

solo se il negozio stesso è tempestivamente impugnato dalla parte nell’interesse della quale

l’invalidità è stabilita, sempre che essa non lo abbia successivamente convalidato.

Il negozio è nullo quando il regolamento di interessi manchi del tutto, o sia irrealizzabile, quando

non sia rivestito della forma richiesta dalla legge a pena di nullità o, infine, quando sia illecito o

immeritevole di tutela secondo l’ordinamento giuridico.

Il negozio è annullabile quando, trattandosi di tutelare interessi disponibili di una parte del negozio,

si ritiene opportuno far dipendere dalla sua iniziativa l’eliminazione del negozio stesso. Si tratta

delle ipotesi di errore, di violenza morale, di dolo, di incapacità di agire, di conflitto di interessi, di

rappresentanza.

Il trattamento giuridico della nullità e dell’annullabilità: titolari dell’azione

Di regola, la nullità può essere fatta valere da qualunque interessato (art. 1421 c.c.): dunque non

solo da ciascuna parte del negozio, ma anche da terzi (nullità assoluta). Si deve trattare però di terzi

che vi abbiano interesse. L’azione è invece preclusa a terzi del tutto estranei.

La nullità può essere rilevata dal giudice, d’ufficio, quando debba decidere una lite la cui soluzione

dipenda dalla validità del negozio.

L’annullamento, invece, può essere domandato solo dalla parte a protezione della quale esso è

stabilito dalla legge (art. 1441 c.c.), sempre che essa non abbia convalidato il negozio. In questo

modo il soggetto tutelato viene reso solo arbitro della sorte del negozio: a lui solo spetta di decidere

se tenerlo in piedi, oppure no.

A differenza delle ipotesi di nullità relativa il soggetto tutelato può decidere di convalidare il

negozio, rinunciando così alla possibilità di annullamento.

La convalida del negozio annullabile

Poiché l’annullabilità è disposta a tutela di un interesse privato disponibile, il titolare di questo può

rinunciare all’azione di annullamento convalidando il negozio.

La convalida è un negozio unilaterale. Essa può farsi in modo espresso, con un atto che contenga la

menzione del negozio e del motivo di annullabilità, e la dichiarazione che si intende convalidarlo.

Oppure può avvenire in modo tacito, se il titolare dell’azione di annullamento ha dato

volontariamente esecuzione al negozio conoscendo il motivo di annullabilità (art. 1444 c.c.).

In ogni caso, perché il negozio di convalida produca effetto è necessario che non sia colpito dal

medesimo vizio del negozio che si vuole convalidare: occorre perciò che sia cessato il vizio del

consenso o che sia cessata l’incapacità di agire.

Non è ammissibile, invece, la convalida del negozio nullo (art. 1423 c.c.).

Prescrizione

Il negozio nullo è automaticamente privo di effetti, il che può essere accertato e dichiarato dal

giudice in qualsiasi tempo. Ciò significa che colui al quale sia richiesta l’esecuzione del negozio

potrà sempre rifiutarla. Se il negozio nullo ha avuto esecuzione, le prestazioni, essendo prive di

causa, vanno restituite secondo le norme relative alla ripetizione dell’indebito (art. 2033 c.c.).

Occorre però considerare che l’azione di rivendicazione conseguente alla nullità sarà paralizzata se,

col decorso del tempo, l’altra parte ha finito per usucapire la proprietà della cosa. Col decorso di un

termine di prescrizione di dieci anni si estingue il credito per la restituzione delle prestazioni

eseguite senza causa (art. 2946 c.c.). Tutto ciò limita il significato della formula secondo la quale

l’azione di nullità è imprescrittibile (art. 1422 c.c.).

L’azione di annullamento è invece soggetta a un termine di prescrizione di cinque anni (art. 1442

c.c.). Questo termine si sovrappone ai termini generali di usucapione e di prescrizione, ai quali si è

accennato. Esso decorre non già dal momento in cui siano state eseguite le singole prestazioni,

bensì dalla data del negozio annullabile.

Ma se il negozio annullabile non è stato eseguito, la parte in favore della quale l’annullabilità è

disposta, potrà rifiutarne l’esecuzione sempre, senza limiti di tempo (art. 1442 c.c.). Si dice che si

prescrive l’azione, ma non l’eccezione di annullamento.

Conseguenze della nullità e dell’annullamento: fra le parti

Il negozio nullo non produce alcun effetto negoziale: non costituisce, non trasferisce, non modifica

e non estingue diritti reali o di credito, e non costituisce causa giustificatrice delle prestazioni

eseguite, le quali vanno perciò restituite.

Lo stesso è a dirsi del contratto per il quale sia intervenuta la sentenza di annullamento. Questa

rende prive di causa anche le prestazioni già eseguite: il che si esprime dicendo che l’annullamento

ha effetto retroattivo.

Opponibilità della nullità e dell’annullamento ai terzi

La nullità o l’annullamento di un negozio giuridico pongono problemi di opponibilità ai terzi,

analoghi a quelli della simulazione.

La nullità è, di regola, opponibile ai terzi.

Quando si tratta, invece, di annullabilità, il negozio annullabile ha efficacia, se e fino a quando

questa non venga eliminata con una sentenza di annullamento. Il problema è se la pronuncia di

annullamento debba operare retroattivamente anche nei confronti dei terzi subacquirenti, facendo

cadere i loro acquisti.

Nessun problema se il terzo sapeva dell’invalidità: in questo caso non vi è alcun affidamento da

tutelare. Ugualmente il terzo soccombe se ha acquistato a titolo gratuito. Il terzo prevale se ha

acquistato in buona fede e a titolo oneroso (art. 1445 c.c.).

Se si tratta di beni immobili o di altri beni iscritti in pubblici registri questa regola va combinata con

quelle sulla trascrizione. La trascrizione della domanda giudiziale di annullamento mette i terzi in

grado di conoscere la pendenza della lite: perciò, se essi tuttavia acquistano, l’annullamento sarà

loro opponibile.

La tutela dell’affidamento del terzo non opera, se l’annullamento dipende da incapacità legale (art.

1445 c.c.).

Nullità relativa e annullabilità assoluta

La nullità è caratterizzata dalla mancanza iniziale degli effetti, che può essere accertata su domanda

di chiunque vi abbia interesse e rilevata d’ufficio dal giudice, con un’azione dichiarativa

imprescrittibile; il negozio nullo non può essere convalidato e la nullità è opponibile ai terzi.

L’annullabilità è invece un’ipotesi di efficacia eliminabile con un’azione che può essere esercitata,

entro un termine di prescrizione, solo dalla parte a protezione della quale essa è stabilita dalla legge;

è ammessa la convalida del negozio annullabile ed è limitata l’opponibilità ai terzi

dell’annullamento.

Talvolta l’invalidità è disposta allo scopo di proteggere una parte del negozio contro decisioni non

ponderate; coerentemente si esclude che il negozio possa essere convalidato, anche solo mediante

l’inerzia protratta per il tempo di prescrizione, ma si lascia la parte protetta arbitra di decidersi se

valersi, oppure no, della protezione di legge. La nullità, in questa caso, non può essere fatta valere

se non dalla parte protetta (nullità relativa).

Si consideri, invece, l’invalidità del contratto stipulato dall’interdetto per condanna penale. Qui il

contratto può essere convalidato dal rappresentante legale; inoltre, l’azione d’annullamento deve

essere esercitata entro un termine di prescrizione e l’annullamento non pregiudica i diritti acquistati

a titolo oneroso dai terzi di buona fede. Il carattere punitivo, e protettivo del pubblico,

dell’invalidità richiede però che l’azione possa essere esercitata contro l’interdetto, da chiunque vi

abbia interesse. Si parla in questo caso di annullabilità assoluta.

Nullità parziale

La causa di nullità può riguardare direttamente l’intero negozio, oppure una o più clausole del

negozio stesso.

In questo secondo caso si pone il problema di stabilire se la nullità si debba estendere all’intero

negozio, o se invece questo debba restare in piedi, privato delle clausole nulle.

La nullità parziale di un contratto o la nullità di singole clausole importa la nullità dell’intero

contratto, se risulta che i contraenti non l’avrebbero concluso senza quella parte del suo contenuto

che è colpita dalla nullità (art. 1419 c.c.).

Invece la nullità parziale non si proroga all’intero contratto quando riguardi pattuizioni non

essenziali nell’ambito dell’operazione negoziale complessiva. Lo stesso principio si applica nelle

ipotesi che , in contratto plurilaterale, sia nullo il vincolo di un asola delle parti (art. 1420 c.c.).

Sostituzione legale di clausole

Il negozio può restare, amputato delle clausole nulle, solo se questa hanno carattere non essenziale;

in caso contrario, esso è interamente travolto dalla nullità.

Sovente, però, la legge, anziché limitarsi a porre nel nulla il negozio disapprovato, intende imporre

un regolamento negoziale difforme da quello stabilito dalle parti.

Questo fenomeno di inserzione automatica di clausole è previsto, nei suoi termini generali, dall’art.

1339 c.c. il quale dispone che le clausole, i prezzi di beni o di servizi imposti dalla legge… Sono di

diritto inseriti nel contratto anche in sostituzione delle clausole difformi apposte dalle parti.

La clausola negoziale difforme dalla norma imperativa è nulla, ma la nullità non si propaga

all’intero contratto: il legislatore vuole che il rapporto contrattuale permanga, regolato nel modo che

egli ritiene più giusto, e perciò il negozio resta, con il contenuto modificato mediante l’inserzione

automatica delle regole imperative di legge (art. 1419 c.c.).

Per la stessa ragione, la parte danneggiata da questa modificazione legale del contenuto del

contratto, non potrà chiederne l’annullamento per errore, adducendo la propria ignoranza della

regola imperativa di legge.

L’inserzione e la sostituzione automatica di clausole costituisce un a forma assai incisiva di

restrizione dell’autonomia privata.

Conversione del negozio nullo

Il contratto nullo può produrre gli effetti di un contratto diverso, del quale contenga i requisiti di

sostanza e di forma, qualora, avuto riguardo allo scopo perseguito dalle parti, debba ritenersi che

esse lo avrebbero voluto se avessero conosciuto la nullità (art. 1424 c.c.).

Si parla in questo caso di conversione del negozio nullo.

La conversione determina il prodursi di effetti giuridici diversi da quelli del negozio che le parti

hanno stipulato, e tuttavia tali da realizzare totalmente o, più spesso, parzialmente il risultato

economico che le parti si proponevano.

L’inefficacia

In senso lato il termine inefficacia può riferirsi a qualunque ipotesi in cui il negozio giuridico sia in

tutto o in parte privo di effetti. Nel linguaggio giuridico, però, l’espressione è solitamente adoperata

in un significato ristretto, escludendo l’ipotesi del negozio nullo (o annullato).

• Il negozio valido può essere temporaneamente inefficace finchè non sopravvenga

(eventualmente) una certa circostanza estrinseca al negozio stesso (efficacia sospesa).

Bisogna distinguere tra circostanze estrinseche, la cui mancanza determina l’inefficacia del

negozio, ed elementi estrinseci, la cui mancanza ne determina l’invalidità.

• Un negozio efficace fra le parti può essere inefficace nei confronti di taluni terzi: si parla in

tal caso di inefficacia relativa.

LA RESCISSIONE DEL CONTRATTO

Nozione

La rescissione, di cui agli artt. 1447 ss. del codice, è un istituto che tende a far venir meno gli effetti del

contratto allorché si versi in una delle due ipotesi previste dalla legge. Il primo tipo di rescissione è quello

previsto dall’art. 1447 c.c., il quale legittima la parte che ha assunto un’obbligazione contrattuale a proporre

l’apposita domanda giudiziale di rescissione allorché le condizioni del contratto siano inique e l’iniquità sia

stata determinata dalla necessità, nota alla controparte, di salvare sé o altri dal pericolo attuale di un danno

grave alla persona. Nel pronunciare la rescissione, il giudice, se lo ritiene opportuno, può assegnare un equo

compenso all'altra parte per l'opera prestata.

La rescissione c.d. “per laesio ultra dimidium”, non applicabile ai contratti aleatori (ossia per loro natura

soggetti a un alto tasso di rischio), è disciplinata dall’articolo immediatamente successivo, in base al quale,

ogni qual volta sia riscontrabile una sproporzione tra la prestazione di una parte e quella dell'altra, e la

sproporzione sia la conseguenza dello stato di bisogno di una parte, del quale l'altra ha approfittato per trarne

vantaggio, la parte danneggiata può domandare la rescissione del contratto. Per essere giuridicamente

rilevante ai fini della legittimazione relativa all’azione de quo, la lesione, non solo deve essere attuale, ossia

perdurare fino al tempo in cui la domanda è proposta, ma deve, altresì, eccedere la metà del valore che la

prestazione eseguita o promessa dalla parte danneggiata aveva al tempo del contratto. Il codice, infine,

accorda al contraente contro il quale è domandata la rescissione la possibilità di evitarla, mediante l’offerta di

una modificazione del contratto sufficiente per ricondurlo ad equità (cfr. art. 1450 c.c.).

Contratto concluso in stato di pericolo

È rescindibile il contratto con cui una parte ha assunto obbligazioni a condizioni inique, per la

necessità, nota alla controparte, di salvare sé o altri dal pericolo attuale di un danno grave alla

persona (art. 1447).

Contratto concluso in stato di bisogno

È rescindibile anche il contratto concluso in stato di bisogno. Occorre che la lesione ecceda la metà

del valore che la prestazione eseguita o promessa dalla parte danneggiata aveva al tempo del

contratto (art. 1448 c.c.).

I contratti aleatori non sono rescindibili per lesione (art. 1448 c.c.).

La legge aggiunge che l’altra parte deve averne approfittato.

L’azione di rescissione

La rescissione è pronunciata dal giudice su domanda della parte danneggiata.

Non è ammessa la convalida del negozio rescindibile (art. 1451 c.c.); la prescrizione si compie, di

regola, in un anno (art. 1449 c.c.) e colpisce non solo l’azione, ma anche l’eccezione (art. 1449

c.c.); la rescissione non è opponibile ai terzi, salvi gli effetti della trascrizione della domanda (art.

1452 c.c.).

Il contraente contro il quale è domandata la rescissione può evitarla offrendo una modificazione del

contratto sufficiente a ricondurlo ad equità (art. 1450 c.c.).

La risoluzione del contratto

La risoluzione (cfr. artt. 1453 e ss. c.c.) è un istituto che si riferisce a un vizio del contratto inteso non come

“atto” (com’è per le ipotesi di invalidità, ossia nullità e annullabilità), bensì come “rapporto”: si tratta, infatti,

di una disfunzione del rapporto contrattuale sopravvenuta e causata da una delle fattispecie descritte dal

codice, mentre, all’origine, il contratto era stato stipulato in modo del tutto valido e, a differenza di quanto

abbiamo visto esaminando la rescissione, in condizioni per così dire “normali”. I tipi di risoluzione indicati

dal codice sono tre; il primo è quello determinato dall’inadempimento (che non deve avere scarsa

importanza, avuto riguardo all'interesse dell'altra, ex art. 1455 c.c.) di una delle parti di un contratto a

prestazioni corrispettive: in tale evenienza, è offerta alla parte che ha adempiuto regolarmente le proprie

obbligazioni la possibilità di scegliere tra l'adempimento e la risoluzione del contratto. Alla parte adempiente

il codice riconosce anche una soluzione diversa: essa può intimare per iscritto alla parte inadempiente di

adempiere entro un congruo termine (che non potrà comunque essere inferiore a quindici giorni, salvo

diversa pattuizione delle parti o salvo che, per la natura del contratto o secondo gli usi, risulti congruo un

termine minore), con dichiarazione che, decorso inutilmente detto termine, il contratto s'intenderà senz'altro

risoluto. Allo scadere invano di detto termine, il contratto è risolto di diritto (ossia senza necessità di ulteriore

attivazione da parte del contraente diligente). Per quanto concerne gli effetti, la risoluzione del contratto per

inadempimento ha effetto retroattivo tra le parti, salvo il caso di contratti a esecuzione continuata o

periodica, riguardo ai quali l'effetto della risoluzione non si estende le prestazioni già eseguite. Anche se è

stata espressamente pattuita, inoltre, la risoluzione non pregiudica i diritti acquistati dai terzi, salvi gli effetti

della trascrizione della domanda di risoluzione (cfr. art. 1458 c.c.).

Una seconda specie di risoluzione è quella che, sempre nei contratti con prestazioni corrispettive, avviene

allorché una prestazione sia divenuta impossibile (ad esempio è andata distrutta la cosa oggetto di un negozio

traslativo): ebbene, in tale circostanza, “la parte liberata per la sopravvenuta impossibilità della prestazione

dovuta non può chiedere la controprestazione, e deve restituire quella che abbia già ricevuta, secondo le

norme relative alla ripetizione dell'indebito” (cfr. art. 1463 c.c.). L’articolo immediatamente successivo si

occupa di regolare il caso in cui l’impossibilità sopravvenuta sia solo parziale: l'altra parte avrà diritto a una

corrispondente riduzione della prestazione da essa dovuta, e può anche recedere dal contratto qualora non

abbia un interesse apprezzabile all'adempimento parziale.

L’ultimo tipo di risoluzione, che non è applicabile ai contratti aleatori, è quello disciplinato dagli articoli

1467 e seguenti del codice civile. Il legislatore ha previsto, all’uopo, che, quando il contratto sia a esecuzione

continuata o periodica ovvero a esecuzione differita, se la prestazione di una delle parti è divenuta

eccessivamente onerosa per il verificarsi di avvenimenti straordinari e imprevedibili, la parte che deve tale

prestazione può domandare la risoluzione del contratto, con gli effetti stabiliti dall'art. 1458”. Il codice,

comunque, offre alla parte contro la quale è domandata la risoluzione una possibilità di evitarla del tutto

analoga a quella introdotta per la rescissione: può offrire di modificare equamente le condizioni del contratto.

TIPI E STRUTTURE CONTRATTUALI

Contratti tipici e atipici

La legge prevede e regola una serie di figure contrattuali tipiche: la vendita, il mandato, la

transazione. Sappiamo che alle parti, però, è consentito anche concludere contratti che non

appartengono ai tipi aventi una disciplina particolare, purchè siano diretti a realizzare interessi

meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico (art. 1322 c.c.).

Talvolta il contratto atipico risulta nel modo più semplice e immediato da una combinazione di

elementi tratti da figure tipiche. Altre volte il distacco da figure tipiche è più spiccato.

Ai contratti tipici si applicheranno per analogia le regole dettate dalla legge per i contratti tipici.

Alcune strutture contrattuali

I contratti tipici e atipici, si possono classificare in relazione a varie caratteristiche di struttura, tali

da influire profondamente sulla loro disciplina giuridica.

• Contratti a titolo oneroso e contratti a titolo gratuito: il contratto è a titolo oneroso quando al

sacrificio patrimoniale di ciascuna parte fa riscontro un vantaggio corrispondente. Altrimenti

il contratto è gratuito. Chi compie un’attribuzione gratuita è assoggettato a una

responsabilità contrattuale meno rigorosa. Inoltre, i suoi interessi vengono tenuti in maggior

considerazione. Inoltre l’affidamento di chi acquista a titolo gratuito non è tutelato, o ha una

tutela attenuata.

• Contratti unilaterali, contratti a prestazioni corrispettive (sinallagmatici), contratti a struttura

associativa: nei contratti unilaterali solo una parte esegue o si obbliga ad eseguire una

prestazione nei confronti dell’altra. Il concetto di contratto unilaterale non va confuso con

quello di negozio unilaterale: nel primo l’unilateralità attiene agli effetti, nel secondo essa

attiene alle dichiarazioni di volontà che costituiscono il negozio stesso (il contratto

unilaterale è un negozio giuridico bilaterale). Nei contratti a prestazioni corrispettive

(sinallagmatici) la prestazione di una parte è corrispettiva di quella della controparte. Il

rapporto fra le prestazioni corrispettive si chiama sinallagma. Il concetto di contratto a

prestazioni corrispettive non va confuso con quello di contratto a titolo oneroso. È vero che

ogni contratto sinallagmatico è a titolo oneroso; ma non è vero il reciproco, poiché sono a

titolo oneroso anche i contratti associativi, la cui struttura è diversa da quella dei contratti a

prestazioni corrispettive. Il sianallagma si manifesta nei rimedi concessi a ciascuna parte

contro l’inadempimento dell’altra parte. Ciascuno dei contraenti può opporre all’altro

l’eccezione di inadempimento: può rifiutarsi, cioè, di adempiere la sua obbligazione, se

l’altro non adempie contemporaneamente la propria, salvo che termini diversi per

l’adempimento siano stati stabiliti dalle parti o risultino dalla natura del contratto (art. 1460

c.c.). Anche quando siano fissati termini diversi per l’adempimento, il contraente che deve

adempiere per primo può esigere immediatamente la controprestazione, se si verificano

determinati fatti, previsti dalla legge, tali da far temere che questa non sarà eseguita (art.

1186 c.c.); e se la controparte non adempie, le potrà opporre l’eccezione di inadempimento.

Se una parte non adempie la controparte, qualora non preferisca agire per ottenere

l’adempimento, può chiedere la risoluzione del contratto (art. 1453 c.c.). Se una parte è

liberata per la sopravvenuta impossibilità della prestazione, anche l’altra parte è liberata

dall’obbligo di eseguire la controprestazione, e ha diritto di farsi restituire quel che abbia già

eseguito (art. 1463 c.c.). Nei contratti a struttura associativa, infine, più persone

conferiscono beni o servizi per uno scopo comune. Si distinguono dai contratti di scambio:

ciascun contraente si ripromette un vantaggio, ma questo non consiste in una

controprestazione dovutagli da un altro contraente, bensì nella partecipazione ad un’utilità o

profitto comune.

• Contratti commutativi e contratti aleatori: è una suddistinzione dei contratti sinallagmatici.

Questi sono normalmente commutativi: non implicano, cioè, l’assunzione di un rischio.

Sono, invece, aleatori, i contratti in cui l’esistenza, l’estensione o il valore di una almeno

delle prestazioni corrispettive dipende da eventi incerti, così che ne derivano per ciascuna

delle parti possibilità di guadagno e rischi di perdita, che esse intendono accettare. Un

contratto può essere aleatorio per sua natura o per volontà delle parti.

• Contratti ad esecuzione continuata o periodica: sono contratti la cui esecuzione si contrae

nel tempo, con prestazioni continuative o ripetute, per soddisfare un bisogno del creditore

che si estende anch’esso nel tempo. La risoluzione o il recesso non estendono i loro effetti

alle prestazioni già eseguite (art. 1458 c.c.). Sovente questi contratti sono conclusi a tempo

indeterminato; in tal caso il rapporto può cessare per recesso unilaterale di una delle parti. Il

recesso deve venire comunicato con un certo preavviso, salvo che sia intimato per una giusta

causa.

Contratti consensuali, formali, reali

Questa classificazione riguarda il modo di formazione dei contratti.

Sono consensuali i contratti che si perfezionano con il semplice consenso, comunque manifestato.

Essi costituiscono la grande maggioranza poiché, come sappiamo, il principio è quello della libertà

di forme (consensualismo).

Formali sono i contratti per la conclusione dei quali occorre che il consenso sia manifestato in

forme particolari.

Contratti reali sono quelli che non si perfezionano con il semplice consenso, poiché si richiede

anche la consegna della cosa.

LE PROMESSE UNILATERALI

Promesse unilaterali e contratti

Per le promesse unilaterali l’art. 1987 c.c. enuncia un principio di tipicità, opposto a quello che vale

in tema di contratti: la promessa unilaterale di una prestazione non produce effetti obbligatorio fuori

dei casi ammessi dalla legge.

La promessa di una prestazione è vincolante solo se inserisce nel contesto di un contratto: occorre,

in altre parole, il consenso, espresso o tacito, del promissario.

È anche possibile che la promessa voglia attribuire un vantaggio gratuito; anche in tal caso, tuttavia,

la volontà del promissario è rilevante poiché di regola non è possibile imporre l’acquisto di un

diritto a chi non lo desideri.

La promessa unilaterale di pagamento, priva della menzione della causa, non crea obbligazioni.

Essa ha però un effetto sul piano probatorio, al pari del riconoscimento di debito: fa presumere

l’esistenza del debito e di una causa idonea a giustificarlo, salvo che il promettente dia la prova del

contrario (art. 1988 c.c.).

La promessa al pubblico

È la promessa, fatta al pubblico, di una prestazione a favore di chi si trovi in una determinata

situazione o compia una determinata azione.

Si possono distinguere promesse al pubblico a titolo oneroso, nelle quali la prestazione a carico del

promettente è il corrispettivo di una prestazione a suo favore, e promesse al pubblico a titolo

gratuito, dettate da spirito di liberalità: questa ultime, a differenza della donazione, non richiedono

la forma dell’atto pubblico.

Si tratta di promessa unilaterale, e perciò essa è vincolante non appena sia resa pubblica.

Se alla promessa non è apposto un termine, e questo non risulta dalla natura o dallo scopo della

medesima, il vincolo del promettente cessa qualora entro un anno non gli sia stato comunicato

l’avveramento della situazione o il compimento dell’azione prevista nella promessa (art. 1989 c.c.).

La promessa può venire revocata prima di questo termine solo per giusta causa, purchè la revoca sia

resa pubblica nella stessa forma della promessa, o in forma equivalente. La revoca, però, non ha

effetto se la situazione si è già verificata o se l’azione è già stata compiuta (art. 1990 c.c.).

La compravendita

La compravendita è un contratto disciplinato dagli art. dal 1470 fino al 1509 del codice civile. Il

c.c. la chiama semplicemente vendita, mentre la stessa si traduce in latino come emptiovenditio. Ex

art 1470 del c.c. La vendita è il contratto che ha per oggetto il trasferimento della proprietà di una

cosa o il trasferimento di un altro diritto verso il corrispettivo di un prezzo. Si possono individuare

due parti: il venditore (o alienante) che trasferisce il diritto ed il compratore (o acquirente), che

si obbliga a pagare un prezzo, espresso in una somma di denaro, come corrispettivo.

I caratteri tipici del contratto di vendita

È il contratto che ha per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa o il trasferimento di un altro

diritto verso il corrispettivo di un prezzo, determinato o determinabile (in difetto il prezzo viene determinato

da un giudice o si fa riferimento a quello usualmente applicato per il bene oggetto di compravendita). È un

contratto consensuale ad effetti reali in cui accordo, consegna e pagamento sono pressochè contestuali. È un

contratto ad effetti obbligatori: il venditore ha l'obbligo di consegnare la cosa all'acquirente, fargli acquistare

la proprietà e di garantirlo dall'evizione e dai vizi del bene. La cosa deve essere consegnata unitamente agli

accessori, alle pertinenze e ai titoli relativi alla proprietà della cosa venduta. Eventuali spese della vendita

sono a carico del compratore.

Esistono diverse tipologie del contratto di compravendita: 1) vendita alternativa: il trasferimento non si

verifica se non quando sia stata effettuata la scelta fra due o più cose dedotte in obbligazione; 2) vendita di

cosa futura: la proprietà passa in capo al compratore quando la cosa viene ad esistenza: es. vendita di

appartamento sulla carta-> la proprietà si trasferisce quando il bene viene edificato; vendita del raccolto di un

anno agrario. Il contratto è nullo se la cosa non viene ad esistenza. Il contratto di vendita di cosa futura è

assoggettabile a trascrizione e tale funzione di pubblicità ha lo scopo di risolvere eventuali controversie tra

più acquirenti. 3) vendita di cosa generica: il passaggio di proprietà avviene quando la cosa risulta

individuabile e distinguibile rispetto alla categoria cui appartiene. Per esempio: acquisto di un'autovettura. 4)

vendita di cosa altrui: è disciplinata dagli artt. 1478 - 1479 c.c. Oggetto di questa tipologia di

compravendita è la cosa altrui. In questo caso è obbligo dell'alienante quello di far acquistare la proprietà

della cosa all'acquirente. Tale trasferimento di proprietà può avvenire indirettamente e quindi la res oggetto

di compravendita passa di proprietà dell'alienante e contestualmente dell'acquirente, oppure tramite il

trasferimento della proprietà recta via dal terzo proprietario al compratore. In questo caso il terzo non

subentra nel contratto di vendita e resta estraneo a tale rapporto. Inoltre l'art. 1479 c.c. consente al

compratore in buona fede di chiedere la risoluzione del contratto qualora, al momento della conclusione del

negozio, ignorasse che la cosa non era di proprietà del venditore e se nel frattempo non ne ha acquistato la

proprietà. Abbiamo un collegamento con l’art. 1153 c.c. in tema di possesso vale titolo: nel caso di

alienazione di un bene mobile a non domino sulla base di un titolo astrattamente idoneo, quando si

acquisisce il possesso in buona fede si acquista la proprietà oppure l’uso, usufrutto o pegno. Quindi: - Bene

mobile a non domino; - Titolo astrattamente idoneo: ossia che produce effetti. In concreto il titolo non è

idoneo perché non proviene dal titolare. Astrattamente idonei sono anche i titoli viziati, un contratto viziato.

Il contratto annullabile produce effetti, il contratto nullo non è mai titolo astrattamente idoneo. Il contratto

rescindibile sì finché non viene rescisso. Il contratto simulato non produce effetti perché apparente, quello

dissimulato sì. Il contratto stipulato dal falsus procurator no perché per produrre effetti occorre la ratifica; -

Possesso =consegna; - Buona fede soggettiva. Nel caso di vendita di cosa altrui, quando l’oggetto è costituito

da un bene mobile e il bene viene consegnato si perfeziona la fattispecie dell’art. 1153 c.c. Si ha un acquisto

a titolo originario perché l’acquisto della proprietà è indipendente dal diritto del precedente titolare. Se

l’acquirente ha acquistato la proprietà a titolo originario può domandare la risoluzione? Giurisprudenza: sì.

5) vendita di cosa parzialmente altrui: se la cosa oggetto di vendita è solo parzialmente del venditore,

l'acquirente può chiedere la risoluzione del contratto e il risarcimento del danno se dimostra che senza quella

parte "mancante" non avrebbe proceduto all'acquisto.

La forma del contratto

La forma di un contratto di compravendita è libera (può anche manifestarsi oralmente o per comportamenti

concludenti), ma per alcuni casi, per lo più riferiti alla natura dell'oggetto, la legge dispone l'obbligatorietà

della forma scritta (atto pubblico o scrittura privata autenticata o scrittura privata ), ad esempio nel caso di

trasferimento della proprietà di cose immobili (art. 1350 c.c.), a pena di nullità. In tal caso si parlerà anche di

contratto formale

Casi particolari di compravendita

I beni immobili

Per i beni immobili la vendita può essere a misura o a corpo, secondo rispettivamente che in contratto si

faccia o meno riferimento all'estensione superficiaria del bene per la determinazione del prezzo. Se, ad

esempio, la vendita avviene per un corrispettivo di X lire per metro quadrato, si tratta di una vendita a

misura, diversamente è una vendita a corpo. La circostanza rileva anche in ordine ad eventuali successive

compensazioni del prezzo, che possono essere richieste anche dopo la conclusione del contratto, qualora si

riscontri una differenza rispetto alla superficie dichiarata. Si noti che anche nella vendita a corpo, però, può

aversi titolo ad una richiesta di compensazione qualora la misura sia comunque indicata (e ciò anche se la

vendita sia dichiaratamente a corpo), se la differenza fra il valore indicato e quello effettivamente riscontrato

sia maggiore di un ventesimo (5%), in più o in meno.

La vendita con riserva di proprietà

Nella vendita a rate e non con riserva di proprietà, il compratore acquista la proprietà della cosa solo con

il pagamento dell'ultima rata di prezzo, ma assume i rischi dal momento della consegna(art. 1523 c.c.). Se il

compratore non paga, alle scadenze pattuite, le rate del prezzo, il venditore può ottenere la risoluzione del

contratto. Non può però ottenerla per il mancato pagamento di una sola rata che non superi l'ottava parte del

prezzo,nonostante ogni patto contrario. Risolto il contratto il venditore esigerà la restituzione delle cosa, ma

dovrà a sua volta restituire le rate già riscosse, salvo il diritto a trattenerne una quota a titolo di compenso per

l'uso che il compratore ha fatto della cosa.

La vendita con riserva di gradimento

La vendita con riserva di gradimento è disciplinata dall'art 1520 c.c.;la vendita in questo caso non si

perfeziona fino a che il gradimento non sia comunicato dal compratore al venditore. La dichiarazione di

gradimento è assolutamente discrezionale;secondo l'opinione prevalente siamo in presenza di un patto

d'opzione.

La vendita con patto di riscatto

Il venditore è indotto a vendere per realizzare denaro liquido, ma spera di avere, entro un certo termine, la

somma necessaria per farsi restituire la cosa venduta. Se la condizione si verifica ha effetto retroattivo.

L’esercizio del diritto di riscatto è sottoposto ad un breve termine di decadenza (2anni beni mobili, 5 anni

beni immobili). Ci sono stati vari orientamenti nel tempo: - Questa fattispecie doveva ritenersi valida perché

corrispondente ad un tipo disciplinato dalla legge; - Bisogna guardare allo scopo concreto che le parti hanno

voluto. Se è quello di garanzia realizzato con il trasferimento in concreto non c’è una causa di compravendita

ma un patto commissorio quindi è nullo; - Sezioni Unite 1989’: c’è la necessità di un accertamento in

concreto dello scopo voluto dalle parti e cioè, non conta che le parti hanno fatto ricorso ad uno schema

contrattuale disciplinato ma bisogna avere riguardo allo scopo pratico, e allora spetta al giudice di merito

verificare la causa del contratto.-> ci sono degli indici sintomatici: nella vendita lo scopo pratico consiste

solitamente in un’acquisizione diretta del godimento e del rischio della cosa. Per la Cassazione quando le

parti regolano i propri interessi prescindendo da questi due elementi (godimento e rischio) allora il

trasferimento della proprietà è attuato per fini diversi cioè come fine di garanzia. Un indice può essere la

clausola con cui l’acquirente viene esonerato da ogni rischio inerente il bene nei confronti dei 3; oppure il

patto di retro comodato del bene con cui l’acquirente contestualmente retrocede il godimento del bene al

venditore. Tizio e Caio si accordano con preliminare che il promissario acquirente possa pretendere la stipula

del definitivo nel caso in cui il promissario venditore non adempie ad una sua obligatio. La Cassazione ha

affermato che è nullo il preliminare di compravendita che risulta stipulato concretamente con scopo di

garanzia. Es. contratto di opzione con trasferimento della proprietà di un bene con accordo che l’opzionario

possa accettare la proposta irrevocabile se il concedente la prelazione è inadempiente ad una sua obligatio.

L’opzionario può esercitare il suo diritto se il concedente non sarà adempiente ad una parallela obligatio-

>scopo di garanzia. Quindi anche l’art.1500 c.c. può essere usato a scopo di garanzia per eludere.

Diversa dalla vendita con patto di riscatto è la vendita con patto di retrovendita,con questo patto il

compratore si obbliga nei confronti del venditore a ricedergli il bene in un secondo momento. In questo caso

non basta la semplice dichiarazione del venditore per riacquistare il bene, ma serve un ulteriore negozio di

trasferimento, in cui oltre alla volontà del venditore c'è quella del compratore. Il patto di retrovendita ha la

stessa funzione di un contratto preliminare, con il patto di retrovendita le parti si vincolano reciprocamente a

stipulare un nuovo negozio di vendita. Nel caso in cui il compratore non volesse ritrasferire il bene, il

venditore può agire in via esecutiva e ottenere (ex art 2932 c.c.) una sentenza costitutiva che produce gli

stessi effetti del contratto che si sarebbe dovuto porre in essere.

La garanzia nella vendita

Il venditore deve garantire il bene venduto sia da vizi occulti sia dall' evizione (art 1476), ossia che la cosa

venduta non appartiene ad altri che la possano rivendicare.

La garanzia per l'evizione è funzionale alla tutela del compratore per eventuali "vizi giuridici", non

conosciuti al momento della conclusione del contratto, che limitano il godimento del diritto o del bene. Si

distinguono tre tipi di evizione:

Totale

• Parziale

• Limitativa

L' evizione totale si ha nel caso in cui il compratore subisce l'accoglimento di una azione di rivendicazione

proposta da un terzo, perdendo così la proprietà del bene. In tal caso è previsto che il compratore possa

proporre l'azione di risoluzione del contratto, condannando il venditore alla restituzione del prezzo e al

risarcimento del danno.

L' evizione parziale si ha nel caso in cui una cosa sia soltanto di proprietà parzialmente altrui. Se al

momento della conclusione del contratto il compratore avrebbe ugualmente acquistato il bene nonostante

fosse a conoscenza di tale situazione, allora ha diritto alla sola riduzione del prezzo oltre al risarcimento del

danno, nel caso in cui il compratore non avesse acquistato il bene allora può chiedere la risoluzione e il

risarcimento del danno.

L' evizione limitativa si ha quando sul bene i terzi vantino diritti reali minori, in tal caso la disciplina opera

come per l'evizione parziale.

Il compratore ha l'onere di chiamare a testimoniare il venditore nella eventualità che un terzo vanti diritti sul

bene acquistato, qualora non lo facesse perderebbe la garanzia per l'evizione. Ciò si spiega con il fatto che il

venditore può eccepire in giudizio la validità dell'atto traslativo e smentire le pretese del terzo.

Come la garanzia per l'evizione la garanzia per i vizi è un effetto naturale della compravendita. Con tale

tipo di garanzia il venditore garantisce l'assenza di vizi materiali del bene che non ne consentano l'uso per il

quale è destinato. La garanzia opera quindi solo se i vizi sono tali da rendere la cosa inidonea, in tutto o in

parte, all'uso cui è destinata o sono tali da diminuire sensibilmente il valore del bene. La mancanza delle

qualità promesse o delle qualità necessarie per l'uso cui la cosa è destinata, può portare alla risoluzione

contrattuale se la mancanza delle qualità eccede il limite di tollerabilità determinato dagli usi, ma non alla

sostituzione o alla riparazione. La garanzia per i vizi può essere contrattualmente limitata, la limitazione non

opera però per i vizi che sono stati in malafede taciuti dal venditore, né per i vizi che erano, al momento della

stipulazione del contratto, conosciuti o conoscibili usando la diligenza dell'uomo medio. I rimedi in caso di

vizi sono: la riduzione del prezzo (azione estimatoria) e la risoluzione contrattuale (azione redibitoria).

La garanzia deve essere fatta valere dal compratore entro 8 giorni dal momento della scoperta dei vizi a pena

di decadenza, dopodiché il diritto di far valere la garanzia si prescrive in 1 anno dalla data di consegna della

cosa.

L'acquisto da parte del consumatore

Gli articoli 1469 bis/1469 sexies e gli articoli 1519 bis/1519 nonies hanno introdotto la disciplina della

vendita ai consumatori e della vendita dei beni di consumo.

Il consumatore è colui il quale, al di fuori della sua attività professionale, acquista beni o

• servizi.

Il professionista è colui il quale nell'esercizio della sua attività imprenditoriale o

• professionale offre beni o servizi.

Il bene di consumo è un bene mobile (anche da assemblare o futuro) destinato ad essere

• messo sul mercato e consumato. Fanno eccezione acqua, gas ed energia, a meno che non

siano confezionati.

La ratio di questi articoli si trova nella necessità di dover garantire il consumatore da eventuali squilibri

contrattuali che i venditori possono compiere. Infatti il consumatore si trova in una posizione subordinata, si

tratta di un soggetto che aspira a conseguire un bene che pochi offrono, mentre i professionisti si trovano

nella posizione di offrire i beni o i servizi a una molteplicità di persone. La disciplina sancisce la nullità di

alcune clausole c.d. vessatorie che determinano gravi squilibri contrattuali a meno che queste non siano state

oggetto di una seria trattativa (non semplicemente di sottoscrizione). Si è tuttavia prevista la nullità delle

clausole, che sebbene oggetto di trattativa, determinino l'adesione del consumatore a condizioni generali e a

clausole che al momento della stipulazione non poteva conoscere, oppure limitino la responsabilità del

professionista e le azioni che può esperire il consumatore. L'eventuale sanzione di nullità della clausola

vessatoria non determina la nullità del contratto. Il giudizio di vessatorietà non riguarda l'oggetto e il prezzo,

salvo questi non siano determinati chiaramente.

È stata introdotta anche una disciplina volta a garantire la conformità del bene al contratto (articolo 129 del

Codice del Consumo). La conformità va valutata non soltanto in relazione al contratto, ma anche con

riguardo all'informazione pre-contrattuale e alle descrizioni del professionista, nonché alla pubblicità o

all'etichettatura del bene. La conformità è comunque fondata su:

l'idoneità all'uso quale servono abitualmente beni dello stesso tipo.

• la sussistenza di qualità che il consumatore può ragionevolmente aspettarsi tenuto conto

• della natura del bene e delle dichiarazioni fatte al riguardo dal venditore, dal produttore o dal

suo agente o dal suo rappresentante (Nella pubblicità ed etichettatura).

l'idoneità all'uso particolare voluto e segnalato dal consumatore e che il venditore abbia

• accettato per fatti concludenti, ovvero tacitamente.

La rilevanza è esclusa se al momento della conclusione del contratto il consumatore ne era a conoscenza o

avrebbe dovuto esserlo usando l'ordinaria diligenza.

Come rimedio a disposizione del consumatore la sostituzione del bene o la sua riparazione. Resta in piedi la

possibilità di richiedere la risoluzione del contratto con restituzione del prezzo. La scelta tra riparazione e

sostituzione sono esperibili sono nel caso in cui non siano troppo onerosi, altrimenti subentrerà la scelta tra

azione redibitoria o estimatoria.

Nel caso dei beni di consumo si ha un termine di decadenza di due mesi dalla scoperta e un termine di

prescrizione di due anni dalla consegna. qualora il difetto si manifesti entro 6 mesi dalla consegna allora si

presume già presente al momento della consegna, salvo la prova contraria.

La vendita estimatoria e la vendita a prova

Con il contratto estimatorio una parte si obbliga nei confronti dell'altra a trasferire la erarsi dall'obbligazione

di pagare il prezzo restituendo i beni che ha ricevuto dal venditore.

Si tratta di una prassi molto diffusa nei contratti di distribuzione, infatti il fornitore si garantisce una

diffusione capillare dei suoi prodotti, mentre il rivenditore non rimane vincolato al pagamento del prezzo,

potendo infatti ottenere la liberazione da tale obbligazione restituendo il bene al fornitore.

I rischi del perimento dei beni gravano sull'acquirente, il quale sarà ugualmente costretto a pagare anche se i

beni periscono per causa a lui non imputabile.

La vendita a prova (art. 1521 c.c.) è invece una particolare compravendita sottoposta alla condizione

sospensiva che la cosa abbia le qualità pattuite, quindi la vendita produrrà pienamente i suoi effetti solo nel

momento in cui si sia palesato che la cosa ha tutte le qualità pattuite ex ante.

La buona fede dell'acquirente

In base all' art. 1153 il possessore in buona fede (ossia che ignora di ledere un altrui diritto) di un bene che ha

acquistato a titolo oneroso,si considera il legittimo proprietario anche se ha acquistato a non domino. Per i

diritti sugli immobili la regola del "possesso vale il titolo" non può trovare applicazione, visto il regime di

pubblicità a cui sono soggetti gli immobili. In tal caso se la trascrizione del titolo di trasferimento avviene

prima della trascrizione di una qualsiasi azione volta a modificare la situazione del dante causa su quel bene,

tali azioni non saranno a lui opponibili. Per la cessione di credito (art. 1260 e ss) la cessione ha efficacia nei

confronti del debitore nel momento in cui gli verrà notificata.

I divieti di alienazione

I divieti di alienazione sono limitazioni all'autonomia contrattuale. Se il divieto di alienazione ha fonte

legale, l'eventuale atto traslativo è nullo. Il divieto di alienazione può essere anche pattuito, in tal caso il

divieto non ha efficacia erga omnes, l'eventuale alienazione comporterà quindi la sola sanzione di

inadempimento contrattuale ex art. 1218.

La determinazione del prezzo affidata a un terzo

il prezzo costituisce elemento essenziale della compravendita,inteso come corrispettivo in denaro. Esso deve

essere determinato,o almeno determinabile,indipendentemente da una nuova manifestazione di volontà delle

parti. Normalmente è concordato dalle parti,ma la sua determinazione può essere rimessa ad un terzo.

n diritto, la permuta è il contratto che ha per oggetto il reciproco trasferimento della proprietà di cose, o di

altri diritti, da un contraente all'altro. (art. 1552 cod.civ.)

Sebbene si applichino, in quanto compatibili, le norme stabilite per la vendita (art. 1555 cod.civ.), la permuta

differisce da quest'ultima in quanto lo scambio non avviene verso il corrispettivo di un prezzo, ma tramite il

reciproco trasferimento della proprietà di cose o della titolarità di altri diritti.

La permuta, infatti, deriva da quella forma primitiva di scambio chiamata baratto.

Responsabilità dei contraenti

Tranne le norme generali, che richiamano la disciplina della vendita, la permuta è regolata in particolare in

tema di evizione e di spese a carico dei contraenti.

Circa la garanzia per evizione il legislatore riconosce al permutante il diritto di chiedere la risoluzione del

contratto ed il risarcimento del danno (ex art. 1479 c.c.) quando deve ritenersi che egli non avrebbe accettato

la cosa in permuta senza quella parte della quale è stato evitto. Qualora invece, il permutante evitto preferisca

mantenere fermo il contratto, avrà diritto al pagamento del valore della cosa al momento in cui fu

pronunziata l'evizione, tenuto conto dei miglioramenti e dei deterioramenti (mentre non è dovuto il rimborso

delle spese del contratto), nonché al risarcimento del danno.

Infine, salvo patto contrario, le spese della permuta e le altre accessorie sono a carico di entrambi i contraenti

in parti uguali, a differenza della vendita in cui, sempre salvo patto contrario, sono a carico del compratore.

(art. 1554 cod.civ.)

Il riporto

In diritto si definisce riporto il contratto mediante il quale una parte detta riportato trasferisce ad un'altra

parte, detta riportatore, la proprietà di titoli di credito di una data specie e di un determinato prezzo e questi

assume l'obbligo di trasferire al riportato alla scadenza del termine stabilito la proprietà di altrettanti titoli

della medesima specie, verso rimborso del prezzo, che può essere aumentato o diminuito a seconda

dell'accordo.

Il contratto estimatorio è il contratto con cui una parte (tradens) consegna una o più cose mobili ad un'altra

(c.d. accipiens), la quale è obbligata a pagarne il prezzo a meno che restituisca le cose entro un certo termine.


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flaviael

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in scienze giuridiche
SSD:
A.A.: 2012-2013

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher flaviael di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di diritto privato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università La Sapienza - Uniroma1 o del prof Masi Antonio.

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