Istituzioni di diritto privato

Il diritto

Distinzione tra diritto pubblico e diritto privato

Le norme che compongono l'ordinamento giuridico dello Stato si ripartiscono convenzionalmente in due grandi categorie: norme di diritto privato e di diritto pubblico. Il diritto privato si ispira ai principi dell'autonomia delle persone e della parità tra loro, mentre il diritto pubblico si ispira ai principi opposti: soggezione e subordinazione di qualcuno a qualcun altro. Possiamo definire il diritto pubblico come il complesso delle norme che attribuiscono a una pubblica autorità il potere di incidere sulle posizioni e sugli interessi delle persone, anche senza e anche contro la volontà di queste; il diritto privato si basa sull'autonomia delle persone, che lascia libere di scegliere e di agire nel proprio interesse, senza costringerle a subire imposizioni esterne. Dunque, si ispira all'idea che le persone stiano su un piano di uguaglianza reciproca.

Potremo dunque dire che il diritto privato è un "diritto comune", "comune" perché può applicarsi sia a persone private che agiscono per fini e interessi privati, sia anche ad apparati pubblici che agiscono per fini e interessi pubblici, e anche perché è il diritto che si applica in via generale a tutti i rapporti e a tutte le situazioni. Molto spesso capita che una stessa situazione risulta regolata, al tempo stesso, da norme del diritto privato e da norme del diritto pubblico, come ad esempio la proprietà, il contratto tipo di lavoro, cosa che invece non succedeva nel passato, quando il diritto privato e il diritto pubblico erano campi ben distinti e separati.

Fasi storiche del diritto privato

• Nello stato liberale – XIX e XX secolo – il diritto privato era un territorio chiuso agli interventi dell'autorità politica. I suoi istituti fondamentali (famiglia, testamento, proprietà e contratto) esaltavano la libertà dei privati cittadini.
• Nello stato sociale – inizio del Novecento – sul piano politico, la domanda di giustizia sociale e di emancipazione delle classi subalterne si fa più forte, e lo Stato comincia a raccoglierla. Deve controllare l'azione e limitare la libertà delle persone: in particolare di chi usa la proprietà, di chi fa contratti, di chi intraprende attività economiche e lo fa con strumenti del diritto pubblico. Sul piano economico, i sistemi industriali, un po' in tutti i paesi capitalistici, attraversano alla fine degli anni '20 del Novecento una grave crisi. Questo spinge lo Stato a intervenire direttamente nelle attività di produzione e distribuzione della ricchezza, prima riservate esclusivamente alle imprese private: è il fenomeno dell'intervento pubblico nell'economia.

Coppie di concetti nel diritto pubblico

• Individuo-collettività: Una coppia di concetti che dà utili indicazioni sullo spirito dell'ordinamento giuridico contemporaneo. Il contrasto è evidente tutte le volte che la realizzazione dell'interesse individuale porta un danno alla collettività. All'interno della collettività generale, gli individui non vivono isolati, ma organizzati in gruppi o comunità particolari: famiglie, confessioni religiose, partiti, sindacati, associazioni di varia natura. Sono le comunità intermedie («intermedie» perché si frappongono tra l'individuo e lo Stato), che svolgono un ruolo molto importante per gli individui che vi appartengono. La costituzione è ben consapevole di ciò: all'art. 2, essa «riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo», ma subito dopo precisa che tali diritti sono riconosciuti e garantiti all'uomo «sia come singolo sia nelle formazioni sociali dove si svolge la sua personalità». La formula che definisce questo fenomeno è nota come "privato sociale".
• Libertà-uguaglianza: La libertà è un valore importante, che merita di essere tutelato fortemente. Altrettanto importante e meritevole di tutela è il valore dell'uguaglianza. Ma i due valori rischiano di entrare in contrasto l'uno con l'altro. Se si rispetta fino in fondo la libertà il risultato è che non si riesce a realizzare l'uguaglianza, anzi si aggravano le disuguaglianze esistenti (ad esempio nei rapporti fra datori di lavoro e lavoratori). Viceversa, più si opera per realizzare l'uguaglianza fra gli uomini, più si finisce per limitare la loro libertà di azione. Inizialmente vi era un'idea di libertà dallo stato, che però è diventata attualmente una libertà per mezzo dello stato, cambiando il ruolo dello stato come condizione per realizzare la libertà, non più un ruolo negativo bensì un ruolo positivo, di chi interviene nella società e nei rapporti fra gli uomini.

Se parliamo invece di uguaglianza, dobbiamo distinguere l'uguaglianza formale da quella in senso sostanziale, disciplinato dall'art. 3 della Costituzione.

In particolare, il c. 1 enuncia il principio di uguaglianza in senso formale o uguaglianza davanti alla legge: «Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali». Il significato più generale è che la legge è uguale per tutti, e che nell'ordinamento giuridico tutti sono ugualmente sottomessi alla stessa legge. Intesa in senso più specifico, esprime il divieto di discriminazioni. Essa significa che un cittadino non può ricevere dalla legge un trattamento diverso e peggiore rispetto a quello riservato agli altri cittadini. Il principio di uguaglianza dell'art. 3, c. 1, C. equivale a un principio di ragionevolezza: esso consente le norme che introducono differenze ragionevoli, vieta quelle che introducono differenze irragionevoli. Giudicare se tale criterio di ragionevolezza sia in concreto rispettato dalle singole norme, è compito della Corte costituzionale.

Al principio di uguaglianza formale si affianca il principio di uguaglianza sostanziale, posto dall'art. 3, c. 2, C.: «È compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale che, limitando di fatto la libertà e l'eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l'effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all'organizzazione politica, economica e sociale del Paese». È possibile che tutti abbiano gli stessi diritti, cioè la stessa possibilità legale di fare o non fare qualcosa: ma in realtà per molti questa possibilità rimane del tutto astratta, perché non hanno i mezzi materiali per attuarla effettivamente.

Il diritto privato nel sistema giuridico

Un codice in generale è il testo normativo ampio e complesso che raccoglie organicamente l'insieme delle norme relative a una determinata materia. Dal punto di vista della gerarchia delle fonti, i codici stanno sullo stesso piano delle altre fonti primarie. I codici moderni nascono nell'Europa di fine Settecento (età delle codificazioni). Lo stato moderno si afferma nel momento in cui riesce a concentrare in sé tutta la sovranità instaurando l'unità del diritto in cui tutti i cittadini sono soggetti a un unico diritto uguale per tutti (il diritto dello Stato).

Il primo codice civile dell'Italia unita fu il codice civile del Regno d'Italia del 1865, che riproduceva fedelmente la struttura, i contenuti e gli ideali ispiratori del code Napoléon. Arrivando poi al Codice civile del 1942 oggi in vigore la cui novità di maggiore rilievo è l'assorbimento delle materie che fino a quel momento erano contenute nel codice di commercio che regolava le attività degli operatori economici professionali con norme diverse e separate da quelle che regolavano le corrispondenti attività, creando in questo modo una scissione del diritto privato in due:

• Il diritto privato delle obbligazioni e dei contratti civili
• Il diritto privato delle obbligazioni e dei contratti commerciali

Nel 1942 il codice di commercio viene abrogato e il Codice civile resta l'unico codice del diritto privato. Il Codice civile del 1942 ha realizzato la unificazione del diritto privato e al tempo stesso la commercializzazione del diritto privato.

Il Codice civile è preceduto dalle disposizioni sulla legge in generale (o preleggi) che riguardano le fonti del diritto, l'efficacia delle norme. Raccoglie la disciplina del diritto privato ed è una legge molto ampia (2969 articoli) del 1942. I libri del Codice civile sono 6:

1. Libro primo (art. 1-455): Delle persone e delle famiglie, contiene le regole sulla capacità e sulla posizione giuridica generale delle persone fisiche (individui) e sulle organizzazioni con scopo non di profitto.
2. Libro secondo (art. 456-809): Delle successioni (a causa di morte), contiene le regole che disciplinano la sorte del patrimonio di una persona, dopo che questa abbia cessato di vivere oltre alle regole sulle donazioni.
3. Libro terzo (art. 810-1172): Delle proprietà, definendo e classificando i beni, disciplina il diritto di proprietà e di altri diritti sulle cose, il possesso.
4. Libro quarto (art. 1173-2059): Delle obbligazioni, che è la disciplina generale delle obbligazioni e dei rapporti di debito e di credito; contiene la disciplina degli atti o dei fatti; i contratti e i fatti illeciti.
5. Libro quinto (art. 2060-2642): Del lavoro, disciplina le attività economiche organizzate, contiene regole sull'impresa, sul lavoro subordinato ecc.
6. Libro sesto (art. 2643-2969): Della tutela dei diritti, che ha un contenuto eterogeneo. Comprende istituti che riguardano la concreta attuazione dei diritti come la prescrizione, la decadenza...

In appendice al codice ci sono le disposizioni di attuazione e transitorie, che precisano le modalità applicative di talune norme del codice stesso. Il Codice civile, pur modificato e cambiato, non solo rimane in vigore ma è una sorta di vocabolario di tutta la legislazione civilistica. Gli istituti del diritto privato esprimono importanti principi di organizzazione dei rapporti sociali. Questo giustifica che di essi si occupi anche il fondamentale testo normativo di un'organizzazione sociale moderna, e cioè la costituzione. Ecco perché la costituzione del 1948 costituisce anch'essa fonte importante del diritto privato.

L'incidenza dei principi costituzionali sulle norme del diritto privato si manifestano in 3 modi:

1. I principi costituzionali operano come stimolo e direttiva al legislatore ordinario affinché, con le opportune riforme legislative, adegui a quei più avanzati principi la vecchia disciplina degli istituti privatistici, superata dai tempi (ad esempio, la riforma del diritto di famiglia 1975).
2. Ma gli articoli della costituzione non esprimono solo generali principi guida, bensì anche norme giuridiche che possono trovare applicazione diretta ai rapporti fra privati.
3. Le norme costituzionali operano come criterio di controllo della legittimità delle norme ordinarie, che sono fonti subordinate alla costituzione, e non possono contraddirla.

Fino agli anni '70 del XX secolo, il Codice civile era tradizionalmente considerato l'unica fonte davvero importante dell'intero diritto privato: il quadro cambia a partire da quegli anni, quando la legislazione speciale di diritto privato progressivamente conquista un ruolo sempre più importante. Si registra il suo aumento quantitativo, cioè che vengono affiancate numerose leggi che integrano o modificano la disciplina (legge sul divorzio, 1970; legge sull'aborto 1978; legge sulla cittadinanza 1992). Si registra anche un mutamento qualitativo, non si tratta più di norme di dettaglio, limitate ad aspetti marginali degli istituti: sono invece complessi normativi che regolano compiutamente, e in modo innovativo, interi settori di situazioni, attività, rapporti dei privati. E li regolano secondo principi e finalità lontani dall'originaria impostazione del codice. Per descrivere questi sviluppi del sistema delle fonti del diritto privato, si usa il termine decodificazione, che allude a una crescente marginalità del codice di fronte all'avanzata della legislazione speciale.

Contemporaneamente cresce l'area del diritto privato coperta da fonti secondarie, tuttavia, nonostante il fenomeno della decodificazione, il codice conserva una grandissima importanza per lo studio del diritto privato. Perciò fra Codice civile e leggi speciali può esserci non antagonismo, ma complementarità. Le leggi speciali ne aggiornano i contenuti, adeguandoli alle trasformazioni della realtà sociale. Il codice offre le categorie logiche e gli strumenti concettuali, necessari per dare un'organizzazione e un ordine alle continue novità della legislazione speciale: senza questa organizzazione e questo ordine, il diritto privato sarebbe un'accozzaglia incoerente di norme, e non un sistema normativo. Ecco perché si tende ad invocare, in ideale contrapposizione al fenomeno della decodificazione, l'esigenza di una "ricodificazione" del diritto privato.

Cos'è il diritto?

Il diritto è una questione di teoria generale molto importante e dibattuta. Semplificando, possiamo definire il diritto come: "un sistema di regole giuridiche per ordinare la società".

Si tratta di un sistema di regole giuridiche, anche non giuridiche come quelle religiose, morali e codici etici, il cui contenuto può coincidere oppure no con quello delle norme giuridiche. La giuridicità deriva dal modo in cui le regole giuridiche incidono nel modo di vivere e sul nostro comportamento; pertanto, se le leggi non vengono rispettate si va incontro a delle sanzioni che possono essere pecuniarie oppure che privano della libertà personale (ad esempio la carcerazione). Le sanzioni sono la risposta che il diritto ha per il mancato rispetto delle norme giuridiche.

Le regole giuridiche possono essere viste come un sistema, per dire: tra di esse sussistono collegamenti, connessioni, ad esempio:

• Art. 922 "Modi di acquisto", contenuto nel libro Terzo (Proprietà): "La proprietà si acquista per occupazione, per invenzione, per accessione, per specificazione, per unione o commistione, per usucapione, per effetto di contratti, per successione a causa di morte e negli altri modi stabiliti dalla legge" (IMPARA ELENCO).
• Art. 1470 "Nozione", contenuto nel libro Quarto (Obbligazioni): "La vendita è il contratto che ha per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa o il trasferimento di un altro diritto verso il corrispettivo di un prezzo".
• Art. 1173 "Fonti delle obbligazioni", contenuto nel libro Quarto (Obbligazioni): "Le obbligazioni derivano da contratto, da fatto illecito, o da ogni altro atto o fatto idoneo a produrle in conformità dell'ordinamento giuridico" (= il contratto è fonte di obbligazione).
• Art. 1476 "Obbligazioni principali del venditore", contenuto nel libro Quarto (Obbligazioni): "Le obbligazioni principali del venditore sono:
  1. quella di consegnare la cosa al compratore;
  2. quella di fargli acquistare la proprietà della cosa o il diritto, se l'acquisto non è effetto immediato del contratto;
  3. quella di garantire il compratore dall'evizione e dai vizi della cosa".

Il sistema giuridico si può considerare come un ordinamento, dato che funzione del diritto è quello di "ordinare" la convivenza umana (ubi societas, ibi ius, dicevano i romani). Ha scritto un grande giurista del Novecento, Falzea: "Alla base di ogni norma giuridica deve scorgersi un problema di vita e di interessi di vita che non può essere inteso né risolto dal giurista senza un riferimento alla realtà sociale e alle sue esigenze".

Quando il diritto "ordina" la società può farlo in più modi, in base a diverse visioni o concezioni, scale di valori, ideologie diverse, in vario modo bilanciando gli interessi umani. Da questo punto di vista emergono visioni diverse da Costituzione, Codice civile e diritto comunitario. La complessità del diritto deriva dal fatto che è complessa la società così come il cambiamento della società imprime mutamenti al diritto (relatività spazio-temporale del diritto), ad esempio il tema della privacy ha a che vedere con lo sviluppo tecnologico della società.

Talora il diritto, oltre a risolvere conflitti, provoca cambiamenti sociali ed economici. Un esempio storico dell'art. 742 Code Napoléon, risalente al 1804, secondo cui "L'eredità si divide in parti uguali tra i discendenti", successivamente preso dagli italiani e inserito nel Codice civile. Spesso, specie oggi, il diritto (=norma posta secondo le fonti su cui si ricordi Istituzioni di diritto pubblico) arriva dopo che la realtà ha sollevato il problema: ciò si vede bene nei campi che risentono dello sviluppo scientifico e tecnologico (es. problemi del c.d. biodiritto, testamento biologico, procreazione medicalmente assistita).

In caso di conflitto su materie ancora non regolate, il giudice – che deve risolvere comunque il conflitto, non potendo negare giustizia – individua la soluzione, interpretando l'ordinamento nel suo complesso (unitarietà e complessità dell'ordinamento giuridico).