Fondamenti romanistici del diritto europeo - Appunti

Fondamenti romanistici del diritto europeo

Storia e istituzione della materia

La materia è stata istituita, come obbligatoria, quando furono istituite le scuole per le professioni legali ed è stata attribuita al settore del diritto romano. Fino ad un paio di secoli fa, il diritto era sostanzialmente, in molte regioni dell'Europa, "unico" nella sua teoria generale, nella sua scienza, anche se si differenziava nella pratica. Negli ultimi due secoli ci siamo trovati in un'involuzione del diritto privato per certi versi. Ora stiamo cercando di riallacciare i fili spezzati e di rifare una storia comune. La data che fa da spartiacque è il 1804 (Code Napoleon). Da lì, ogni Stato nazionale si munì di un proprio codice civile.

Il munirsi di un codice non è un'operazione indolore; aiuta la pratica e la teoria, ma vi sono anche degli svantaggi inevitabili: sostanzialmente si iniziarono a creare delle scienze giuridiche nazionali. C'è stato un fenomeno di chiusura all'interno degli ordinamenti nazionali. Oggi si sta facendo uno sforzo, anche su iniziativa del Parlamento Europeo, che ha invitato gli Stati nazionali a munirsi di un codice civile europeo. Per realizzarlo, non si può calarlo dall'alto: all'imposizione la prassi reagisce dando un'applicazione che tenta di svuotarne il significato.

In Francia, di fronte al Code Napoleon, i giudici snaturavano le norme applicandole secondo i principi romanistici che avevano studiato. Entro certi limiti potrebbe partire dal basso. Quello che ci interessa è riallacciare questi nodi, questi contatti. Il corso riprende il diritto privato nella sua common core di teoria e pratica e cerca di farlo vedere nelle sue applicazioni diverse. Non ci si limita a vedere i problemi nella loro origine romana, ma andiamo a vedere cosa succede nei grandi ordinamenti vicini, favorendo una prospettiva storico-comparativa.

Metodologia e contenuti del corso

Un problema di fondo è quello a livello metodologico: dobbiamo usare la storia dell'istituto per comprenderne la sua dimensione moderna. La storia ci aiuta a comprendere le ragioni. Il corso ha anche una componente di tipo dogmatico: sulla dogmatica si alimenta la teoria del diritto privato, spesso viene allineata ad una visione sistematica del diritto privato; questa dogmatica è stata al centro della dottrina giuridica dell'ottocento.

Jhering è stato un grande romanista dell'ottocento; nella prima fase della sua vita è stato un grande dogmatico, insegnava il diritto in modo concettuale: presentava un sistema perfetto che assorbiva e risolveva coerentemente ogni problema pratico (questa è l'aspirazione della dogmatica); non aveva però contatto con le incoerenze umane, sia a livello di individuo che di masse, sia a livello economico. La dogmatica era sorda a questi problemi. In una seconda fase Jhering reagì, aprendosi alla giurisprudenza degli interessi: intendendo il diritto ponendo al centro l'uomo. Scrisse diversi saggi contro il dogmatismo vuoto e assurdo, sbeffeggiando la degenerazione del dogmatismo.

Noi però non possiamo perdere di vista che il diritto è un fenomeno tecnico; essendo un fenomeno tecnico, noi dobbiamo operare con la dogmatica. Non possiamo non cadere nel tecnicismo, cadremmo in un tradimento. Alcuni settori del diritto (es. il diritto pubblico) sono meno tecnici, ma il diritto privato è molto tecnico, ha inevitabilmente dietro di sé una dogmatica. Il diritto privato è tecnico perché risponde a queste esigenze di risolvere potenziali conflitti tra singoli individui; la realtà dei singoli individui è abbastanza simile nei tempi e nei luoghi, pertanto il diritto privato riesce a rimanere abbastanza stabile, a differenza del diritto pubblico.

Quando il legislatore europeo dirà che vuole codificare, ha già pronto i diritti reali e il diritto delle obbligazioni; ci sono più problemi sul diritto ereditario e sul diritto di famiglia. Sostanzialmente dove l'impostazione è neutra, non subisce influenze politiche o sociali: il fatto di come si costituisce un usufrutto o si estingue un'obbligazione, non può subire grandi influenze politiche.

Il diritto romano e le sue influenze

Il common law ha dei meccanismi di formazione del diritto e creazione degli istituti, che hanno creato delle differenze non indifferenti. Non c'è la grammatica comune che lega i paesi continentali (e la Scozia): questo è un problema aperto. Sarebbe quindi meglio parlare di fondamenti del diritto europeo continentale, aggiungendo anche l'Europa dell'est e la Turchia (che ha un codice che si ispira a quello svizzero).

"Fondamenti" è un termine ambiguo, che può essere interpretato come fondamenta, basi, principi che originano il diritto europeo. "Romanistico" è riferito al diritto romano: cosa significa? Con questo sintagma indichiamo cose tra loro diverse. Riccardo Orestano, nelle sua Introduzione al diritto romano, ad un certo punto dice che ne esistono diversi significati: il primo è quello di diritto romano dei romani (quello per esempio che Heimberger, professore austriaco, chiamava il diritto romano privato e puro; o che i comparatisti chiamano "roman roman law"): il diritto in vigore in quell'unità politica formatasi attorno all'ottavo secolo a.C. e che chiudiamo con la consegna delle insegne dell'impero d'occidente o con la morte di Giustiniano.

Questo significato è in connessione con gli altri significati, ma non è mai un'osmosi piena. L'altro significato è quello di diritto comune (ius commune) medievale e moderno. Un altro significato è quello di pandettistica, o dogmatica, del diritto continentale. Il programma metodologico di Savigny, che ha originato la pandettistica, voleva riprendere il diritto giustinianeo, leggendolo come un testo vergine, e creando su di esso una sistematica. Orestano poi individua un significato di diritto romano come fondamenta del diritto europeo continentale, come una grande lingua franca. Poi esiste un altro significato che è invece di tipo ideologico e politico, che caratterizza il Novecento europeo: il diritto romano sarebbe l'emblema della borghesia liberale di otto-novecento, con cui i sistemi autoritari si sono confrontati.

Il diritto romano dei romani

Diritto romano dei romani: paradossalmente è quello che è stato meno studiato da sempre, perché, finché il diritto romano è stato in vigore per tutta la tradizione di diritto comune medievale e dell'epoca moderna, non è mai stato studiato come fenomeno indipendente. Un glossatore medievale o un giurista del seicento studiava il Digesto e prendeva spunto per applicarlo come testo normativo vigente, da esso creava diritto vigente. In Sudafrica, per esempio, attualmente viene ancora utilizzato così (non sempre, ma talora). Si ha una percezione pratica, non storica. Nella sua prevalente tradizione il diritto romano è stato usato come diritto positivo, o come strumento per creare diritto; questo ha fatto sì che fosse un fenomeno pratico, dogmatico.

Le cose in Europa sono cambiate negli ultimi due secoli. Quando il legislatore francese crea il codice, è chiaro che in Francia il diritto romano come diritto comune e droit coutumier non sono più in vigore. Lo stesso si può dire per i codici italiani preunitari. Quando il legislatore tedesco fa entrare in vigore il BGB, il diritto comune cessa la sua valenza. Il diritto romano non è più la fonte positiva del diritto; a questo punto i giuristi iniziano a studiarlo come "monumento" storico. Da Savigny parte quella che è la scuola storica (che corrisponde non a caso al periodo romantico tedesco).

Grimm (assistente di Savigny) scriveva a Savigny che il diritto romano non andava studiato come diritto positivo, ma era uno studio storico. Quando cessa di essere diritto positivo, non c'è altra possibilità che studiarlo sotto il profilo storico. Questo porta degli svantaggi e dei vantaggi; quando i romanisti iniziarono a studiare il diritto romano da un punto di vista storico, assunsero delle nuove competenze; questo assumere nuove competenze (di carattere storico) porta il romanista ad allontanarsi dal dialogo con altri giuristi. Negli anni '30 del novecento Carnelutti scrive che i romanisti avevano iniziato a fare delle ricerche incomprensibili per i loro colleghi di diritto positivo.

Sostanzialmente si tratta di ricerche filologiche per trovare se sui testi giustinianei c'erano state interpolazioni; queste ricerche esasperate portavano ad un'assoluta autoreferenzialità. Il romanista si è allontanato come metodologia e come interesse rispetto al civilista. Negli ultimi cinquant'anni le cose sono cambiate: il romanista è giunto, per la prima volta e in modo sistematico, ad offrire un prodotto nuovo, cercando di capire cosa sia stata il diritto romano dei romani, eliminando tutte le incrostazioni successive degli interpreti sul diritto romano puro.

Il diritto romano come tradizione romanistica, come pandettistica, come common core dei diritti europei ha una tradizione continua; accanto a questo dobbiamo cogliere il diritto romano puro. Cosa ci lega ad esso? Un'idea duplice e in contraddizione: allo stesso modo c'è continuità e discontinuità. Nel diritto romano non c'era tutto quello che c'è adesso; ci sono problemi comuni e problemi diversi. Sostanzialmente è un polo di confronto per non essere autoreferenziali. Più si è studiato in senso storico il diritto romano, più si è capito che il diritto romano non è solo continuità, ma è anche altro rispetto ai diritti attuali. È un problema che riguarda il rapporto tra antico e moderno.

Attualmente il romanista studia il diritto romano dei romani e dialoga con il civilista ed il comparatista sotto un duplice profilo, facendo notare le alterità e le continuità, spiegandone i motivi, e lasciando loro le indagini sui profili normativi. Nell'ultimo secolo, a parte casi limitati, lo studio del diritto romano è uno studio storico; lo studio storico porta all'alterità. Prendiamo per esempio il meccanismo di produzione delle fonti del diritto romano.

Il sistema giuridico romano

Il sistema giuridico romano è tendenzialmente aperto: un sistema è aperto ogni volta che può essere eterointegrato da soggetti diversi dal legislatore (può essere il giudice, certe prassi di grande rilievo... In Italia non può creare diritto direttamente la dottrina, al massimo coi suoi orientamenti può influenzare il giudice o il legislatore). In un sistema chiuso solamente un legislatore può produrre diritto (ha il monopolio); può rinviare alle consuetudini, ma è sempre il legislatore a farlo; il nostro è un sistema in teoria tendenzialmente chiuso, ma nella pratica la giurisprudenza crea diritto, quindi in realtà è un sistema aperto.

Il sistema romano è aperto: per creare diritto ha scelto metodi diversi da quelli degli Stati europei attuali. Il diritto romano non è stato creato a livello legislativo. Conosciamo circa 8-900 leggi del mondo romano repubblicano e del primo principato, di cui al massimo 30 si occupano di diritto privato; la grande maggioranza si occupa del diritto pubblico, amministrativo, criminale, internazionale. Il diritto privato è stato creato dalla consuetudine che, con la legge, è stata interpretata dai giuristi romani, iurisprudentes. Il Digesto è una grande antologia degli scritti dei giuristi romani repubblicani e imperiali. Ha valore normativo, ma è stato scritto da degli studiosi.

I giuristi creavano diritto, perché sostanzialmente il giudice decideva leggendo questi scritti. C'è stata un'altra figura che ha creato il diritto privato, che è il pretore attraverso il processo. Nel diritto romano non si ragionava in termini stretti di diritti soggettivi, ma in termini di pretesa; si costruisce non come un sistema di norme, ma di rimedi giudiziari. Nel processo si creano i rimedi che poi portano in sé anche il meccanismo del diritto sostanziale. Il magistrato dà delle azioni per tutelare. Il meccanismo processuale crea l'istituto.

Questo è già un indice di alterità tra sistema romano aperto e sistemi moderni chiusi. Nessun sistema in realtà è completamente aperto o chiuso. Da un punto di vista teorico conviene operare in un sistema aperto o in un sistema chiuso? Il sistema chiuso ha il vantaggio della certezza del diritto, quello aperto è più elastico, risponde più in fretta alle nuove esigenze sociali. Nei sistemi chiusi c'è però il difetto dell'ipertrofia legislativa: si norma su tutto e con grande ritardo: il legislatore non è in grado di soddisfare attraverso una continua normazione le esigenze della prassi. Il mondo romano non si poneva il problema della certezza: era diseguale, profondamente legato ad una società che condivideva gli stessi valori sociali, filosofici, religiosi e culturali, era il diritto della élite romana, degli equites.

In realtà i comportamenti erano dettati da rigide regole sociali: erano più importanti valori come la fides, il rispetto, il dovere, la religione di Stato; se si tradiva una regola non scritta, si veniva esclusi dalla società dei boni viri. Sarebbe difficile pensare adesso ad un sistema aperto: tutte le società occidentali sono disgregate nei valori, multiformi da un punto di vista etnico, religioso, dei valori. Il legislatore isola una maggioranza e crea delle norme ispirate ai valori della maggioranza (in teoria).

L'eccezione di dolo nel diritto romano

Es. Il dolo. Quando lo studiamo ora lo traviamo nella teoria generale del negozio, tra i vizi del consenso, o in norme che regolano l'atteggiamento soggettivo della consapevolezza di ledere un diritto altrui, elemento soggettivo della responsabilità. Anche in diritto romano il dolo, creato dal pretore, è un vizio del negozio oppure lo si trova in tutta la dimensione della responsabilità contrattuale ed extracontrattuale. Il diritto romano ha un'altra prospettiva. Ragionando in termini processuali si parla di eccezione di dolo. Del dolo romano noi abbiamo recepito solo certe cose.

Per i romani esisteva un'eccezione di dolo generale o presente. Se non c'è stato o non c'è dolo dell'attore, il giudice condanna il convenuto: il pretore potrà condannare il convenuto se non c'è stato dolo al momento della formazione del contratto (vizio della volontà) o se non c'è dolo al momento del processo (es. attore che rivendica un bene ma che non riconosce le spese necessarie al convenuto).

Con l'eccezione di dolo generale o presente, gli attori bloccavano qualsiasi iniziativa iniqua del convenuto al momento del processo. Il pretore ravvisa l'iniquità: se non si fossero fatte le spese necessarie, che anche chi rivendica avrebbe dovuto necessariamente fare per conservare l'integrità del bene, il bene sarebbe perito: è iniquo non riconoscere le spese necessarie, è equo non riconoscere le spese voluttuarie. L'eccezione di dolo serve per paralizzare questo meccanismo. In sede processuale succede che spesso la pretesa dell'attore può essere formalmente giusta, ma nelle richieste può avere degli aspetti iniqui.

Il diritto romano era formale, solenne, equo, e quindi il pretore doveva paralizzare delle richieste inique. Nella tradizione romanistica l'eccezione di dolo presente è via via scomparsa, è rimasta solo quella di vizio della volontà. Negli ultimi 15 anni la nostra Cassazione l'ha riscoperto come strumento utile per bloccare certe iniziative. Il giudice l'ha dovuta reinserire nell'ordinamento in assenza di una previsione normativa, maturandola dal diritto romano e dall'ordinamento tedesco, che l'aveva conservata molto fedelmente dal diritto romano, che aveva una concezione più ampia del dolo rispetto al diritto italiano.

Tipicità negoziale e contrattuale

Tipicità negoziale/contrattuale. "Typos" in greco significa modello, stampo. Tipicità è avere a disposizione modelli su cui organizzare il contratto. Per l'art. 1322 c.c. si possono fare contratti anche non previsti dall'ordinamento purché rispettino i requisiti di liceità e buon costume. È una tipicità debole: l'ordinamento fornisce dei tipi contrattuali, ma, entro certi limiti, se ne possono creare degli altri.

Si insegna invece che il diritto romano abbia avuto un tipicità forte: che avesse cioè solo certi tipi contrattuali e che solo questi potessero essere posti in essere. Per i romani la tipicità non era un problema: non troveremo un giurista romano che discute di tipicità. È un problema moderno che noi sovrapponiamo, vedendo nell'antichità gli stessi problemi della modernità.

I romani erano molto rispettosi delle forme dei loro negozi, non si ponevano il problema della tipicità, perché avevano un negozio tale da risolvere in radice il problema: era la stipulatio: consisteva in una domanda a cui si rispondeva con una promessa; si doveva rispondere usando le stesse parole della domanda (simmetria verbale). Era un negozio formale: la forma è requisito essenziale per la validità (ad esempio nel diritto italiano v. art. 1350 c.c.).

Es. "centum dari spondes?" "Spondeo". Non è un negozio causale, è un negozio astratto: non rileva la causa ai fini della validità. Se non c'è una causa, in quella forma posso mettere dentro ciò che voglio. Mediante la stipulatio i romani potevano realizzare quello che volevano: era sufficiente il rispetto della forma solenne. Non c'erano (solo) motivi "sacrali" o "religiosi", semplicemente la lingua latina non conosceva le particelle affermative e negative. Ad un certo punto la stipulatio ebbe un'evoluzione ulteriore. Nella tarda classicità, i giuristi dicono che addirittura ad una domanda è lecita la risposta "quid no?"; l'imperatore Leone a Bisanzio arriva a dire che la stipulatio si può fare con qualunque verbo.