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F.R.D.E.

preparazione, troviamo tutte le discussioni che hanno portato al codice: ad un certo punto

ci sono le osservazioni di un tal Favar che dice che la divisione delle colpe appare più

ingegnosa in termini sistematici e teoretici che utile nella pratica; lʼequità stessa rifiuta la

divisione.

Articolo 1137 codice francese: sia che lʼobbligazione abbia per oggetto lʼutilità di una o di

tutte le parti, chi deve portarla a termine deve seguire la diligenza del buon padre di

famiglia. Sembra espressamente ripudiare il principio dellʼutilità dei contraenti. Nei singoli

contratti:

Lʼobbligazione è più o meno estesa a seconda dei contratti. Prima afferma e nega una

diversificazione della responsabilità a seconda dellʼutilità delle parti.

Nel contratto di deposito, il depositario deve avere nel deposito la stessa cura che ha nelle

proprie cose; si presume gratuito, può anche essere oneroso.

Il mandatario non risponde solamente di dolo, ma anche di colpa nella sua gestione;

nondimeno la responsabilità relativa alla colpa è valutata meno rigorosamente nel

mandato gratuito. Sostanzialmente ragiona nello stesso modo del legislatore italiano.

Art. 99 codice svizzero delle obbligazioni: di regola il debitore è responsabile di ogni colpa.

La misura della responsabilità è determinata dalla natura particolare del negozio e sarà

soprattutto giudicata più benignamente, se il negozio non aveva per scopo di recare alcun

vantaggio al debitore.

Il BGB segue le scelte del codice italiano.

Codice civile giapponese: il depositario gratuito deve usare la stessa cura che ha nelle

proprie cose.

Codice russo: se la custodia viene effettuata gratuitamente, il depositario deve adibire la

stessa cura che è solito avere nelle cose proprie. La diligentia quam suis è un criterio

attenuato di responsabilità.

Innanzitutto di fronte ad una norma del codice civile italiano, si tratta di norme che

sollevano o inaspriscono il livello di responsabilità. Nel percepire la ratio, leggendo le

singole norme, ci si trova in difficoltà. Di fronte alla singola norma, bisogna pensare al

criterio generale, non alla singola norma: una delle due parti riceve un vantaggio esclusivo

o preminente rispetto alla controparte: cʼè uno spostamento equitativo della responsabilità.

Questa è unʼinterpretazione sistematica allʼinterno del codice. In senso diacronico e

sincronico, si può ampliare lʼinterpretazione: il principio dellʼutilità dei contraenti, dallʼetà

romana, è stato sempre applicato: la dottrina che ha cercato di avversarlo, non cʼè riuscita,

perché si ritrova ancora nei codici. In senso sincronico troviamo che il principio è applicato

in modo molto presente nei grandi sistemi codicistici.

Di fronte ad un contratto atipico, è applicabile questo principio?

Esempio: tu mi presti un bene oggi, affinché io lo utilizzi per la mia utilità, io ti presto

domani un bene per realizzare la tua utilità (es. un bue per completare la coppia per arare

il campo). Non è una locazione: il contratto tipico di locazione richiede un corrispettivo in

denaro. Non è un comodato, perché è essenzialmente gratuito: qui è “interessato”. Non si

può qualificare in un tipo contrattuale preciso. Non è una permuta, servirebbe un

trasferimento definitivo. È un contratto atipico. Altro esempio è il contratto di portierato:

lʼuso abitativo non viene dato gratuitamente, ma come parte della retribuzione del portiere.

Le fattispecie vanno considerate nella loro complessità.

22 marzo 2011

Contrarietà a norme imperative, buon costume, ordine pubblico.

Il modello francese ha adottato la causa nel contratto: un contratto sprovvisto della causa

è invalido. Questo modello è stato seguito dal legislatore italiano.

Il modello tedesco si basa sulla cd astrattezza: la causa non è considerata un elemento

essenziale del contratto. 18

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Per il code napoléon la causa è illecita, quando è proibita dalla legge, contraria al buon

costume o allʼordine pubblico. Questa stessa formulazione letterale si ritrova in altri codici,

come in quello spagnolo (art. 1275, 1255), portoghese, italiano, codice svizzero delle

obbligazioni. Leggendo il paragrafo corrispondente del BGB o del codice austriaco, la

formulazione è diversa; al §134 BGB: un negozio giuridico che viola una norma imperativa

è nullo. Nel sistema tedesco la contrarietà al buon costume è regolata in un paragrafo

diverso (il § 138) da quello che regola la contrarietà alle norme imperative, mentre nel

codice francese e di derivazione francese, vengono formulate nella stessa norma.

Il negozio giuridico contrario al buon costume è nullo: si fa riferimento al negozio giuridico

e non alla causa, visto che non è prevista come requisito essenziale. Lʼordine pubblico

non compare accanto al buon costume o alle norme imperative. I due principi inderogabili

del buon costume o dellʼordine pubblico hanno unʼorigine diversa: il buon costume affonda

le proprie radici nei boni mores del diritto romano, mentre lʼordine pubblico nasce con la

rivoluzione francese e viene codificato per la prima volta dal codice napoleonico, come

limite dellʼautonomia contrattuale. Tuttavia nellʼordinamento tedesco il concetto di ordine

pubblico, pur non espressamente indicato nel BGB quale limite fondamentale

dellʼautonomia, è presente nella Costituzione. La spiegazione sta nel fatto che i tedeschi si

sono rifiutati di seguire il modello francese, visto i disaccordi coi francesi: è una questione

ideologica. Tanto è una questione ideologica che, nella Costituzione repubblicana,

successiva al codice, lʼordine pubblico è presente; assume un significato molto più ampio

rispetto allʼaccezione che ha nel codice civile. Nelle varie costituzioni, lʼordine pubblico è

più un concetto che ha natura privatistica, mentre nella Costituzione vuole tutelare

interessi pubblici.

Il buon costume invece è presente in tutti i codici, perché già presente nel diritto romano.

Un contratto è invalido, per le fonti romane, quando è illecito; è illecito o quando contrasta

con una norma “imperativa” oppure quando è contra bonos mores. Per il diritto romano

non si parla di nullità, ma di invalidità. In tutti gli ordinamenti in caso di contrarietà a norme

imperative, ordine pubblico, buon costume, la sanzione è sempre la nullità. Nel diritto

romano si parla di invalidità perché non esisteva la distinzione che facciamo noi moderni

tra nullità e annullabilità, distinzione che deriva da una lunga opera di interpretazione del

corpus juris. Per quanto riguarda la contrarietà alle norme nel diritto romano, viene in

rilievo un brano di Ulpiano “le leggi sono perfette o imperfette o meno che imperfette. Le

leggi perfette sono [... Frammento incompleto ...]. È imperfetta la legge che vieta di fare

qualcosa che se viene fatto non annulla il negozio. È meno che perfetta la legge che vieta

di fare qualcosa che se viene fatto non annulla il negozio, ma commina una sanzione a

colui che lʼha fatto”. Non sempre la contrarietà ad una legge comportava invalidità. Le

leggi perfette si ricostruiscono in base alla definizione delle altre due tipologie: prevedono

un determinato comportamento, se si agisce violando la disposizione, lʼatto posto in

essere sarà invalido. Un esempio di legge imperfetta è la lex Cincia: vietava le donazioni

oltre un certo limite, che se venivano fatte non erano nulle. Un esempio di legge meno che

perfetta è la lex Furia testamentaria che proibisce di accettare un legato a causa di morte

superiore ad un determinato quantitativo: tuttavia se il legatario lo accetta, gli viene

applicata una sanzione pari al quadruplo di quanto ricevuto. Questa tripartizione è

solamente scolastica. Nella pratica la contrarietà ad una lex comporta la nullità dellʼatto:

chi poi lo dispone tramite lʼautorità di una legge è lʼimperatore Teodosio, in una

costituzione (C. 1,14,5) che dice che rende tutte le leggi perfette. “non vi è dubbio che

viola la legge colui che, avendo compreso le parole della legge, si adopera contro la legge

stessa”. Nel frammento di Celso si legge che conoscere le leggi non vuol dire attenersi alle

loro parole, bensì alla loro forza e potestà: già Celso operava quello che noi definiremo

una visione ideologica della legge. Anche se la legge non vieta espressamente un

determinato comportamento, tuttavia si evince dallo scopo della legge se lʼatto posto in

essere in violazione, è nullo. Per il diritto non hanno alcuna forza i patti conclusi contro le

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leggi o il buon costume: è una formulazione uguale a quella che compare nei vari

ordinamenti nazionali. Nella pratica è difficile individuare dove finisca il buon costume e

incominci lʼordine pubblico. Sono due concetti elastici che variano al variare delle

trasformazioni economiche della società stessa. Spesso le due formule non vengono

scisse, nel senso che non si individuano separatamente i comportamenti contrari al buon

costume e quelli contrari allʼordine pubblico. Nellʼambito civilistico è difficile distinguere,

perché sono contenitori talmente ampi che possono essere riempiti di ogni contenuto.

Essendo dei concetti elastici non devono essere specificati. Nellʼordinamento tedesco tutto

deve essere ricondotto nel buon costume.

Progetto codice unico europeo di diritto contrattuale: se un contratto non è nullo ai sensi

dellʼarticolo precedente, ma in contrasto con una norma, gli effetti sono quelli

espressamente previsti dalla norma. (2.7.301: il contratto è nullo quando contrario ai

principi ritenuti inderogabili dagli ordinamenti degli Stati membri = riferimento implicito a

buon costume e ordine pubblico). Nel codice europeo prevale il modello tedesco per

quanto riguarda la collocazione sistematica delle norme: per quanto riguarda lʼaspetto

contenutistico si può risalire allʼuno o allʼaltro modello. La violazione della norma

imperativa appare sussidiaria rispetto a quella dei principi inderogabili. Se il contratto è

contrario solo alla norma imperativa ma non viola i principi inderogabili, si applicheranno

queste sanzioni: ci sono delle diversificazioni che non compaiono nel nostro ordinamento.

28 marzo 2011

Nei moderni sistemi europei vige il principio di atipicità contrattuale: le parti possono

liberamente disporre qualsiasi contenuto negoziale esse vogliano, purché rispettino

principi quali lʼordine pubblico, il buon costume, causa lecita, ecc...

Il riconoscimento di una fattispecie nel diritto romano discende solo dal riconoscimento di

uno strumento di tutela giudiziale in grado di tutelare quella fattispecie. Nel diritto romano

conosciamo un sistema di azioni chiuso che dà luogo ad un sistema di contratti chiuso. La

stipulatio è lʼunico contratto a mostrare unʼapertura verso lʼatipicità. Era quel contratto

verbale che si concludeva con la pronuncia di parole determinate: la causa del contratto di

di stipulatio non era tipica. Per questo viene chiamato negozio astratto. È lʼunico strumento

contrattuale conosciuto che i romani utilizzassero per dare sfogo alle esigenze contrattuali

non rientranti in un modello previsto dallʼordinamento. Esistevano anche degli accordi

informali, non rispondenti alle forme previste dallʼordinamento: si tratta dei patti. Per diritto

romano sono tutelabili solo in via dʼeccezione: per far valere il diritto nascente

dallʼaccordo, lʼaltra parte deve sperare che lʼaltro soggetto lo convochi in giudizio per far

valere il diritto, cosicché possa farlo valere in eccezione.

Testo n. 1. Il problema sta nel decidere il significato da dare al termine obligatio:

modernamente intesa è ciò che nasce (in questo caso dal contratto): sarebbe contratto

solo ciò che crea obbligazioni in capo a una parte ed allʼaltra. Allʼepoca di Labeone

troviamo però anche un impiego del termine obligatio inteso come atto obbligatorio, come

momento genetico del rapporto obbligatorio: si intenderebbe quellʼaccordo al quale

partecipano almeno due persone, senza poi andare a sindacare quante obbligazioni

nascano in capo alle parti e in capo a quali parti. Il testo 1 come esempi riporta contratti

bilaterali, che producano in capo alle parti obbligazioni (il contratto con due parti invece è

un negozio bilaterale): locazione-conduzione, contratto di società, compravendita. La

stipulatio non si trova compresa tra gli esempi del contrarre, ma dellʼagere: contrarre è

solo ciò che ha origine da due parti. Sinallagma nelle fonti greche indica uno scambio.

Actio praescriptis verbis: non va considerata come una forma dʼazione prestabilita e

prescritta nellʼeditto dellʼeditore. Nella procedura formulare era possibile adattare la

formula alle esigenze del caso concreto: tra gli strumenti vi era la praescriptio. Labeone

suggerì uno strumento di tutela che si serviva di questo espediente, ossia dellʼinserimento

di una parte inserita prima della formula per adattare alle esigenze del caso concreto. In

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età traianea abiamo la testimonianza di Aristone; a differenza di Labeone esamina in

maniera specifica il problema dei contratti innominati.

Ci sono dei casi in cui lʼaccordo non è versato in alcuno dei fatti tipici, eppure merita una

tutela: testo n. 2. Si fanno degli esempi con ipotesi di do ut des o do ut facias. Aristone,

attraverso Ulpiano, ritiene accettabili le ipotesi che contengano prestazioni a carico di

entrambi i contraenti; perché la convenzione diventi azionabile, occorre che una delle due

prestazioni sia stata eseguita. Per Aristone il sinallagma è il rapporto obbligatorio che

sorge nel momento in cui cʼè stata una situazione di squilibrio tra i due soggetti,

unʼattribuzione fatta in vista di una contropartita.

Testo n. 3: la convenzione atipica non deve rispondere allʼesigenza della ulto citroque

obligatio, basta che sia assimilabile ad una fattispecie tipica.

Teofilo nel VI secolo dà una definizione onnicomprensiva di tutte la fattispecie giunte a

quellʼepoca come contratto. Ancora in età giustinianea rimane in piedi lo schema di

Aristone. Lʼanalogia viene riservata in un primo momento esclusivamente allʼimperatore:

quando cʼè una somiglianza tra una fattispecie astratta ed una concreta, lʼestensione

analogica degli strumenti di tutela è garantita dallʼimperatore. Nel VI secolo sopravvivono i

due modelli di tutela. Quello di Labeone viene perduto: si ampliano i confini della nozione

di contratto.

29 marzo 2011

Vediamo ora come la disciplina a tutela dei contratti atipici sia stata recepita in età

intermedia (da Testo 7). In età intermedia si parte dalla teoria per cui dal nudo patto non

nascono azioni e si dice che tutti gli accordi di natura convenzionale sono in realtà patti,

che assumono la caratteristica di contratti in diversi modi. Si dice che nel momento in cui

si hanno patti rivestiti secondo le forme del contratto reale, verbale, consensuale o

letterale, questi patti diventano contratti. In aggiunta abbiamo i contratus coerentae, patti

che vengono apposti ad un contratto già nominato, tipico. In ultima analisi, la categoria rei

interventum, quelli a cui faceva riferimento Aristone nel testo 2: accordi informali che

prevedono lo scambio di prestazioni sinallagmaticamente connesse. Accanto a questa

teoria se ne sviluppano altre: una è quella della causa. Cosa si deve intendere come

causa dal testo n. 2? Secondo Accursio la causa non è altro che la prestazione la causa è

la dazione o il fatto, (lʼesecuzione della prestazione iniziale), ciò che veste il patto. Ancora

oggi si crede che Aristone alludesse a qualcosa di più di un semplice elemento fattuale: lo

scopo-funzione perseguito dalle parti. Ad avviso della dottrina maggioritaria non vi sono

elementi tali da pensare che Aristone alludesse a qualcosa di più della prestazione

iniziale. Il sinallagma fa sì che lʼobbligazione sorga in capo al contraente che ha ricevuto la

combinazione iniziale. Quindi lʼinterpretazione che ne dà Accursio sembra la più

verosimile. Lʼaccordo deve comunque perseguire uno scopo lecito. È al massimo in ciò

che può vedersi un accostamento al moderno concetto di causa. Lʼarticolo 1343 c.c. ci

dice che la causa è illecita quando contraria a norme imperative, ordine pubblico, buon

costume. È sorta anche unʼinterpretazione parallela che evidenziava la funzione finalistica

della causa: testo 9. Connan comincia ad avvicinare la nozione di causa al significato di

funzione, di scopo giuridicamente vincolante. Egli collega strettamente la causa al

sinallagma: collega la causa allo scopo ultimo del contratto di realizzare prestazioni

corrispettive tra le parti. Per Connan il sinallagma è ciò che caratterizza il contratto

indipendentemente dal fatto che sia innominato o meno. Il sinallagma interviene e risulta

produttivo di obbligazioni anche nellʼambito delle convenzioni innominate. Aristone invece

lʼaveva legato alle convenzioni tipiche. Questʼinterpretazione sembra più simile a quella

data da Labeone, nel testo 1. Ha notevoli riflessi sulle codificazioni moderne. Testi:

13-14-15: code civil francese. 13: il contratto è una convenzione per la quale una o più

persone si obbligano, nei confronti di una o più persone, a dare, fare o non fare qualcosa.

Testo 14: le parti sono libere nel determinare come vogliono il contenuto dellʼaccordo: il

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sistema è aperto. Risente delle teorie illuministiche e dalla liberazione dallʼancien regime e

dal controllo della produzione del diritto da parte del re. In questo quadro non sembra più

necessaria la teoria di Aristone. La teoria di Aristone finisce per essere accolta nellʼambito

dei casi di inadempimento contrattuale, con particolare riferimento nellʼambito dei contratti

con prestazioni corrispettive. Questo si allinea col pensiero di Francois Connan. Il principio

opera indipendentemente dal tipo contrattuale. Testo 15. La scelta del legislatore francese

è particolare: considera il caso di inadempimento nellʼambito dei contratti sinallagmatici

come una condizione risolutiva. La condizione risolutiva, elemento accidentale del

contratto, viene considerata un elemento necessario dei contratti sinallagmatici: è sempre

sottintesa. Al secondo comma lascia la possibilità di chiedere o lʼadempimento della

prestazione, o la risoluzione del contratto con risarcimento del danno. È Aristone che

riconosceva in capo alla parte che aveva effettuato la prima prestazione e non la vedeva

corrisposta la possibilità di un risarcimento per equivalente. In alternativa allʼazione civile

per lʼadempimento era possibile chiedere di ripetere quanto versato: il problema si poneva

per le prestazioni di facere: la prima prestazione validamente eseguita consiste in un

facere. Lʼelemento del sinallagma che Connan ha visto essere presente tanto nei contratti

atipici quanto in quelli tipici, funge da criterio per determinare i casi di risoluzione per

inadempimento. La disciplina del code civil francese viene recepita in toto da codici che ad

esso si ispirano: basta guardare ai testi 16-17 il codigo civil spagnolo. Il principio

aristoniano si ritrova nellʼarticolo 1124: la facoltà di risolvere le obbligazioni si intende

implicita in quelle reciproche, per il caso in cui una delle parti obbligate non adempia alla

propria prestazione... ... Il codice spagnolo offre una maggiore tutela: consente in ogni

momento di ristabilire la reciprocità delle prestazioni.

Il codice italiano, oltre allʼarticolo 1321 che fornisce la definizione di contratto, ha anche un

articolo che fa espressamente riferimento di porre in essere contratti anche non previsti

dallʼordinamento: 1322 c.c. Nel codice civile spagnolo era implicito; nemmeno il codice

francese reca un articolo specificatamente destinato allʼadempimento. Il codice italiano è

lʼunico che dedica espressamente un articolo al problema dellʼautonomia contrattuale. In

Italia è stata recepita, anche se non si ritrova nelle disposizioni codicistiche, la dottrina del

negozio giuridico elaborata in Germania: la patrimonialità è lʼelemento che consente di

distinguere il negozio giuridico dal contratto.

Lʼautonomia del 1322 c.c. fa sì che le parti possano sempre liberamente determinare il

contenuto del loro accordo, nei limiti previsti. 1323 c.c.: Tutti i contratti atipici sono

sottoposti alle disposizioni generali previste dal codice civile. Nellʼarticolo 1453 c.c.

ritroviamo la dottrina di Aristone: nei contratti sinallagmatici, quando una parte non

adempie, può chiedere a sua scelta lʼadempimento o la risoluzione del contratto, salvo il

risarcimento del danno. Si allinea maggiormente a quella che era la tendenza nellʼambito

del diritto romano. Sempre nellʼambito del 1453 c.c., al comma 2, si adotta la soluzione già

prevista nel codice spagnolo, che la risoluzione può essere domandata quando è stato

domandato lʼadempimento, ma non viceversa: si vuole dare la maggiore tutela possibile.

La previsione del codice spagnolo rimane solo implicita. Il contraente adempiente,

nonostante abbia già scelto di domandare lʼadempimento, può fare un passo indietro e

domandare la risoluzione del contratto.

Si ha una libertà di azione concessa ai consociati i quali possono liberamente determinare

il contenuto di ciascuno accordo: non abbiamo visto concretamente come si ponga in

essere la tutela di questi contratti atipici. Cʼè un rinvio alle norme generali in materia di

contratto. Occorre però, per le singole fattispecie, coordinare le disposizioni generali con

altre. Ad esempio, testo 18, Cassazione 18229/2003. Questo tipo di soluzione espresso

dalla Cassazione corrisponde in tutto e per tutto al terzo modello di tutela delle

convenzioni atipiche in diritto romano, ossia quello sullʼanalogia: si mutuano le regole

previste per i contratti tipici. Ad esempio un contratto come il contratto estimatorio per il

diritto romano, fino alla prima metà del II secolo d.C., era un contratto atipico; finché

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rimase atipico, la disciplina veniva presa talvolta dal mandato, talvolta dalla

compravendita, talvolta dalla locatio operis. Il contratto estimatorio nasce tra un tradens e

un accipiens: il tradens consegna allʼaccipiens uno o più beni determinati per il quale è

stata fatta una stima per il suo valore, con il compito di rivendere quei beni e di

consegnargli il denaro: se lʼaccipiens riesce a venderlo ad una somma superiore a quella

stimata, può tenersi la differenza. Se lʼaccipiens non riuscirà a rivendere il bene, avrà

unʼobbligazione alternativa: o paga il valore dei beni o li restituisce (oggi ad esempio è il

contratto dei giornalai). Questo tipo complesso di schema negoziale, aveva numerose

affinità a seconda del concreto svolgimento del rapporto negoziale con la compravendita:

il tradens consegna dei beni stimati allʼaccipiens che si libera pagando una stima al

tradens; si mutuava la formula dellʼactio venditis; oppure somiglianza col mandato: se

lʼaccipiniens non riesce a vendere il bene ad un prezzo superiore alla stima, ha svolto un

incarico di mandato gratuito (in diritto romano si presume gratuito); può ricavare

comunque utilità anche solo dal fatto di essere rivenditore del bene. Nel caso assimilabile

alla locatio operis lʼaccipiens riesce a vendere il bene ad un prezzo superiore alla stima e

tiene la differenza. Nel piano concreto gli strumenti utilizzati dal legislatore italiano sono

quelli dellʼanalogia: testo 19, art. 12 preleggi: nella prima parte abbiamo lʼanalogia legis,

nel secondo lʼanalogia juris. Anche a Roma, dopo la prescrizione dellʼuso dellʼanalogia per

risolvere i casi concreti non disciplinati dallʼordinamento, la soluzione poteva essere o di

estendere lo strumento formulare (utilizzando la praescriptio). Qualora non vi fosse la

possibilità di non riscontrare una somiglianza con la fattispecie tipica, ma si riteneva

meritevole di tutela in base ai principi generali dellʼordinamento, la fattispecie atipica, si

consentiva unʼazione ad hoc, lʼactio in facti (testo 2). Giuliano concede comunque lʼactio in

facti: non è accettabile non sanzionare un soggetto che non adempia a sua volta alla

controprestazione. La soluzione adottata da Giuliano, il più vicino alla mentalità di

Giustiniano, è una perfetta ipotesi di analogia juris, un rispetto dei principi generali

dellʼordinamento. Come si regola concretamente la libertà contrattuale? Si tutela sempre

attraverso un criterio che ha una certa continuità nella storia: è il rinvio ai criteri generali

dellʼordinamento.

04 aprile 2011

Il BGB come codice romano-pandettistico.

Parlando di codificazioni, parliamo essenzialmente dellʼOttocento. È quel secolo in cui si

producono le codificazioni che fino al giorno dʼoggi hanno coniato la nostra cultura

giuridica. Queste codificazioni non sono tutte uguali né coeve. Il codice francese è del

1804, quello tedesco del 1900. Allʼinizio dellʼOttocento abbiamo una prima ondata di

codificazioni, alla fine del secolo una seconda. A metà cʼè quello italiano, che si ispira al

modello francese. LʼOttocento è detto il “lungo Ottocento”: comincia dalla Rivoluzione

Francese, che cambia il mondo anche a livello giuridico: il codice francese è frutto della

rivoluzione francese, fondato su libertà e proprietà, sui valori illuministici. Le idee liberali

della borghesia illuminista, sono codificate nel codice francese. Anche il codice austriaco

ha delle idee illuministiche, ma il codice francese ne è la massima espressione, apre la

porta al “lungo Ottocento”. Il lungo Ottocento finisce con la Prima Guerra Mondiale.

Il diritto non è una materia a-politica. Lʼilluminismo chiede un codice: la borghesia vuole

assicurare la sua posizione rispetto la borghesia. Nel Settecento ci sono tanti diritti,

consuetudini, statuti speciali, diritti locali; lʼunico che li conosce è il giudice, il solo

detentore del sapere, la bestia nera che può fare ciò che vuole. Gli intellettuali borghesi

vogliono uno Stato in cui ci sia trasparenza e chiarezza, vogliono sapere qualʼè il diritto

applicabile ad unʼeventuale controversia: lʼidea è un codice leggibile, chiaro, scritto non in

latino, ma nella lingua nazionale. La codificazione è un mezzo per assicurare la certezza

giuridica. Il codice francese è molto elegante, breve; di certe cose però non parla, non

offre tutte le risposte. Ad esempio non si trova nel code civil lʼazione rivendicatoria. Il

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codice francese aspirava ad essere il codice che rende chiaro il diritto, ma è popolare al

punto di essere lacunoso. Abbiamo unʼidea di ricondurre il diritto a strutture semplici;

queste strutture dovrebbero avere almeno il consenso delle classi abbienti. Non abbiamo

uno jus, un diritto creato fin dai tempi antichi aristocraticamente, ma una lex, quella creata

dal popolo. Ma chi interpreta questa legge? A Roma erano i pontefici, personaggi

provenienti dalla classe dirigente. Si voleva vietare al giudice di operare con

lʼinterpretazione estensiva, di usare lʼanalogia: se la legge non era chiara, si doveva fare

ricorso al legislatore: questi tentativi non hanno funzionato, ma fanno capire lʼideale di

legge come emanazione di volontà popolare fuori dal controllo di un piccolo gruppo

aristocratico: così nasce il code civil.

Nel 1804 la Francia domina quasi tutta lʼEuropa. Dieci anni dopo i francesi lasciano gran

parte dei territori conquistati, il diritto invece rimane. In Germania, come in Italia, la

situazione è più complicata: ci sono più piccoli Stati e cʼé un movimento che aspira ad

unʼunità nazionale. La Germania non è arrivata allʼunità nazionale per via di un consenso

comune, ma è stata creata dalle armi prussiane, contro la volontà di molti Stati e molti

cittadini. Nel 1814 comincia il dibattito sullʼunificazione e già si vede che non ci sarà. Non

riuscendo a fare lʼunità totale, qualcuno propone un codice (un poʼ come capita oggi in

Europa). Le posizioni sono opposte: cʼè chi sostiene che col codice e con lʼunità giuridica

porterà a quella politica, chi invece che senza unità politica non può esserci quella

giuridica. Da una parte cʼera Thibeaut, che nel 1814 sostiene la necessità di un codice.

Savigny invece è contrario, dice che i tempi non sono maturi; è necessario un diritto di alto

livello scientifico con concetti, teorie, sistematica: con essi poi si può fare un codice. Quale

era la scienza giuridica? Quella romana. Il diritto romano - diritto comune è in vigore come

diritto sussidiario. Savigny è un nemico dellʼIlluminismo, Thibeaut era vicino allʼilluminismo.

Savigny era un conservatore, vuole lʼapplicazione di un diritto romano “odierno”. A partire

dal 1840 pubblica “sistema del diritto romano di oggi”. Savigny vince questa battaglia, per

un motivo semplice: è amico del re di Prussia, altrettanto conservatore. Cʼè già da alcuni

decenni un codice prussiano, di 22.000 articoli, non esportabile, non digeribile. Savigny

aveva unʼopinione negativa di questo codice e si opponeva ad un codice su modello

francese. Fino al 1899 non cʼè un codice. Aumenta nel frattempo la mobilità dei beni,

lʼindustrializzazione, il commercio interno e internazionale: serve un diritto che funzioni.

Non si può usare un diritto germanico di qualche tribù, si prende allora, come aveva detto

Savigny, il diritto romano adeguato alle esigenze odierna: questa è lʼidea dei pandettisti.

La pandettistica è una scienza che vuole fare dal diritto romano un diritto moderno. Il diritto

romano antico era ius controversum, i giuristi non erano sempre dʼaccordo. Tutto il

patrimonio del diritto romano nasce lì. LʼOttocento invece pensa in un modo molto

sistematico. I romani non conoscevano una sistematica, lʼunico che la usa è Gaio nelle

Istituzioni, prendendolo dai Greci, più per esigenze di studio che di prassi. Questo poi

cambia con Giustiniano, con la scolastica, con lʼumanesimo, col giusnaturalismo. Savigny

è il fondatore della scuola storica; il suo successore alla cattedra di Berlino era Puchta, un

generazione più giovane di Savigny, anche se muore prima, il più grande sistematico della

pandettistica. Il pandettista vede la nozione sempre come elemento del sistema in

funzione della sua applicabilità. Jhering invece era da giovane un pandettista, poi cambia

idea. Windscheid ha scritto un manuale che è diventato la bibbia della pandettistica,

tradotto anche in francese da un romanista e da un civilista, con un imponente apparato di

note, e in italiano. In questo modo la pandettistica viene importata in Italia: per questo

motivo il codice del 1942 si distacca dal modello francese a favore di quello tedesco in

certi punti.

Politicamente a fine Ottocento era già avvenuta lʼunificazione prussiana. La Prussia

provoca la guerra contro la Francia, che i francesi perdono nel 1871. Gli stati tedeschi del

sud, cattolici e liberali, non volevano essere annessi, ma vengono annessi. Dal 1871

abbiamo il secondo kaiser-reich; si dota di una costituzione. È sempre stato uno Stato

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federale; il Reich, fino al 1873 non aveva la competenza costituzionale per legiferare sul

diritto privato. Dal 1873 si cambia la Costituzione e subito si comincia a lavorare. I lavori

termineranno nel 1896, il codice viene promulgato. Cʼerano due commissioni, la prima

composta da pratici e da due professori, uno dei quali era Windscheid: è riuscito a fare del

suo manuale un codice, il che non è piaciuto a quelli che non erano romanisti. La seconda

commissione ha germanizzato un poʼ il codice, che rimane comunque quello più vicino al

diritto romano. La codificazione ha un sistema specifico; prima di parlarne, un accenno alla

metodologia. La metodologia non è teoria generale, ma è diritto applicato nella pratica.

“Methodos” è la strada che conduce alla meta. Segue due aspetti: produzione della

norma, applicazione della norma. I due aspetti sono connessi. Se si scrive un codice molto

dettagliato non cʼè molto spazio per lʼinterpretazione del giurista. Nellʼinterpretare una

norma bisogna prendere il punto di vista del legislatore. In Germania abbiamo due teorie

interpretative che non si conciliano, quella illuministica e quella Savigny: è una questione

politica, se si ha o meno fiducia nella discrezionalità del giudice. Per certi punti il codice

tedesco lascia spazio alla giurisprudenza e alla scienza giuridica. Se la norma è imprecisa,

lascia spazio volutamente allʼinterpretazione. Il problema è politico: fiducia o meno nel

giudice.

In Germania non cʼè un concorso per diventare giudice, lʼuniversità è più selettiva. La

selezione dei giudici è in mano ai ministri regionali di grazia e giustizia, poco politicizzati

generalmente, perché con poco potere. Le procedure sono relativamente formalizzate: si

invia un curriculum, si fa un colloquio. La stima sociale verso i giudici è abbastanza alta. In

Germania è cultura politica che un politico si dimetta se ha guai con la magistratura. La

magistratura è politicizzata fino ad un certo punto: quasi tutti i ministri di grazie e giustizia

regionali fanno ascendere personaggi che seguono una linea non contraria a quella della

politica del Land. Se il cittadino sa che la sentenza dipende dallʼopinione politica del

giudice, non andrà in tribunale; per questo tende ad essere neutra. In Germania non ci

sono organi di autogoverno della magistratura.

Il sistema del BGB come prodotto dellʼOttocento.

LʼOttocento cerca la sistematica per la sua eredità illuministica; cerca una definizione della

scienza. Tutte le scienze europee come le conosciamo oggi sono nate nellʼOttocento.

Nascono le scienze esatte che costringono quelle tradizionali a ridefinire la propria

identità. È un mondo scientifico in movimento dove tutto deve essere sistematico.

Il BGB ha una struttura, detta Pandektensystem, inventato da Heise nel 1807: era il

programma del corso, un susseguirsi di rubriche con delle note che contengono

bibliografia. Heise viveva in un tempo dove tutto era un poʼ insicuro, cʼera quellʼinsicurezza

creata dalla rivoluzione francese, cʼerano le istanze reazionarie tipo quelle di Savigny: per

sfuggire dal caos crea questo sistema per spiegare il diritto ai suoi studenti. La parte

generale serve ad alleggerire le parti speciali da dei concetti trasversali.

05 aprile 2011

Intorno allʼOttocento abbiamo una necessità di riorganizzare il diritto. In Germania si divide

in 5 libri:

Dottrina generale

Diritti reali

Diritto dellʼobbligazioni

Diritto di famiglia

Successioni

Heise, nel terzo libro sulle obbligazioni, cerca di riorganizzarle a seconda dei contenuti.

Questo schema da manuale, teorico, diventa schema legale. Nel BGB, versione originale

del 1900, lo schema è:

Parte generale 25

F.R.D.E.

Obbligazioni

Beni (Cose)

Famiglia

Successioni

Il problema di base è il criterio sistematico: alla base cʼè una certa gerarchia. Innanzitutto

cʼè una differenza strutturale tra la parte generale, che ha unʼaltra dignità sistematica, e le

parti speciali. La differenza tra beni e obbligazioni è strutturale; ha a che vedere con le

differenze nei rimedi. Il diritto famiglia è un misto di beni, obbligazioni e status. Le

successioni sono composte da beni e obbligazioni: ogni norma ha carattere o reale o

obbligatorio. Il diritto di famiglia e delle successioni viene dopo. Nel sistema delle pandette

diventa più chiaro, perché la struttura romana è quella di beni ed obbligazioni. La parte

generale è unʼidea tipica dellʼistanza sistematrice dellʼumanesimo giuridico e del

giusnaturalismo.

Laddove Heise diceva “azioni”, il BGB parla di “negozio giuridico”. Lʼactio, in diritto romano

era il rimedio processuale e il contenuto sostanziale del rimedio. Il romano non sapeva

distinguere tra le due cose. NellʼOttocento si è fatta una netta separazione tra lʼazione

intesa come rimedio processuale e il contenuto sostanziale dellʼazione. La differenza è

meno netta nel codice francese: laddove parla di azione si può riferire anche

allʼobbligazione: prosegue un poʼ questa linea di commistione tra azioni e diritti sostanziali;

capita anche nel codice italiano che lʼazione processuale e il diritto sostanziale siano

lasciati più vicini. La dottrina tedesca caccia fuori dal codice civile lʼazione: la separazione

netta è opera di Windscheid, che dà il fondamento teorico della separazione e fonda la

teoria del negozio civile. Il BGB non parla di azione, non può riprendere la sistematica di

Gaio. Nella terza sezione del primo libro del BGB troviamo tutta la teoria del negozio

giuridico. Nella parte generale ci sono più sezioni che per Gaio sarebbero azioni: ad

esempio lʼimpatto del tempo sul diritto, la prescrizione. Il secondo libro, capovolgendo

lʼordine gaiano e quello proposto da Heise, è sulle obbligazioni. Nella sezione 7,

obbligazioni speciali, si nascondono i tipi contrattuali. Alla fine abbiamo le obbligazioni non

contrattuali, quelle derivanti da illecito. Anche allʼinterno dei singoli titoli si ritrova la

struttura parte-speciale, parte-generale. Il BGB è un codice liberale, pretende la libertà

individuale; il tipico ruolo del consumatore come privato in una situazione sfavorevole

rispetto al commerciante/produttore non è pensabile. Bisogna integrare le regole

specifiche del consumatore, specificando quali sono le eccezioni. Le regole speciali per i

beni di consumo si trovano in un sottotitolo: se non siamo in presenza di un consumatore

si applicano le norme generali sulla compravendita, altrimenti si applicano quelle speciali

sul consumatore. I contratti sono organizzati, come nel diritto italiano, secondo il loro

contenuto. In Europa la questione del tipo contrattuale è controversa: sul continente è

riconosciuta la presenza di tipi contrattuali, ma ognuno li distingue diversamente. In

common law non ci sono così come sul continente, teoricamente non ci sono, si trovano

però nella giurisprudenza. Lʼidea di fare un codice europeo pecca di elementi di radice

latina, è una traduzione in inglese della concezione tedesca. Per cui abbiamo unʼidea

molto tedesca di come dovrebbero essere le obbligazioni, espressa in un inglese che si

allontana dalla lingua del common law, che si dimentica del diritto di Francia, Spagna,

Italia. Quanto fatto a livello comunitario è interessante, ma non sistematico.

Il possesso è la prima sezione del libro 3 sul diritto dei beni. Il possesso è un concetto

difficile da trattare, perché è un concetto naturale prima che giuridico, è un rapporto di

fatto: non si può controllare lʼapplicazione del diritto con le mere definizioni giuridiche, è un

concetto pericoloso. Segue di nuovo la struttura parte generale (su diritti immobiliari e iura

in re aliena) e quella particolare (proprietà). In Germania cʼè un libro fondiario per i beni

immobili. La tendenza internazionale è verso il registro, tutto quello che non è registrato

crea problemi. I problemi sorgono per i beni immobili: è il possesso che sta alla base del

26

F.R.D.E.

loro acquisto, serve una regolamentazione più dettagliata (trasferimento, usucapione).

Sullʼusucapione il sistema tedesco si distingue da quello romano e italiano: nella realtà in

Germania esiste solo per casi internazionali, per i casi interni esiste solo astrattamente,

perché cʼè lʼacquisto a non domino immediato. La buona fede deve esistere solo in un

momento logico. Per questo motivo lʼusucapione si trova accantonata in un sottotitolo. È

uno dei pochi casi in cui il diritto romano non è stato trasportato nel diritto tedesco,

Windscheid non è riuscito a farla entrare nel BGB.

Le successioni sono organizzate in modo poco chiaro. Il testamento è uno dei momenti di

massima libertà, di massima espressione dellʼautonomia privata. Il BGB comincia col

testamento, in corrispondenza a questʼideologia e a quanto avveniva nel diritto romano.

Alla sezione 8 delle successioni si parla di “certificato”. La buona fede soggettiva si deve

basare nel caso degli immobili su libro fondiario, nel caso dei immobili sul possesso, nel

caso delle successioni cʼè un certificato di eredità, un documento rilasciato, a seconda del

Land, dal tribunale o dal notaio. Anche lʼUnione Europea, per le successioni internazionali,

ha pensato ad un certificato simile.

06 aprile 2011

Il concetto di cosa è importante solo per il diritto dei beni: si sarebbe potuto mettere anche

solo nel libro dei beni. Diritto dei beni e diritto delle obbligazioni: per i romani la distinzione

è facile: ci sono azioni in rem o in personam, distinguono dal punto di vista processuale.

Già i romani hanno avuto problemi ad inquadrare le azioni in questo schema. Dovettero

escogitare una soluzione a parte per le azioni che non rientrano in nessuna delle due: si

trattava degli iura divisoria (quando si deve dividere una comunione ereditaria o dei beni).

In tutti i codici moderni questi diritti danno problemi di inquadramento sistematico.

Durante il nazismo anche alle azioni reali viene applicata la buona fede oggettiva, perché

il nazismo era contrario allʼindividualismo romano-giudaico, si fondava sulla comunità. La

buona fede oggettiva ha un problema principale: provarla. La buona fede soggettiva è un

concetto contenitore, con tutto o niente dentro, facile da dimostrare. Il problema per i

romani non si poneva così. Il diritto dei beni deve aspirare alla massima chiarezza e

stabilità. Se si applica la buona fede oggettiva ai diritti reali, viene meno la certezza:

nessuno sa più se la rivendica viene accolta o no, dipende dal singolo giudice. Anche

dopo il ʼ45 ci sono stati problemi: la migliore dottrina sostiene che se si fa affidamento non

al diritto ma alla parola dʼonore, poi non ci si può rifare al diritto. Lʼopinione dominante in

dottrina è che la norma in questi casi non dovrebbe essere applicata (§242); la

giurisprudenza invece continua ad applicarle, nonostante siano idee di genesi nazista. La

buona fede dei romani era una formula per certi contratti consensuali, la buona fede del

§242 era per tutti i contratti fonti di obbligazioni, come viene applicata dalla Cassazione

tedesca copre tutto. Nel progetto di codice europeo, cʼè una norma che dice che tutti i

problemi rimanenti possono essere risolti dalla “good faith”: significa dare carta bianca al

giudice. Nel giudice bisogna aver fiducia, ma non al punto di dargli carta bianca. La buona

fede non è un toccasana, se troppo estesa. Quella inventata dai romani aveva un ambito

di applicazione circoscritta.

Rivendica. Vendita di unʼautomobile, contratto nullo, azione di rivendica. La macchina nel

frattempo è stata riparata dei danni dal possessore che si è comportato ut dominus,

modificando il valore. La rivendica, azione di diritto dei beni, non copre queste spese,

porta solo alla restituzione della cosa, così comʼè, laddove si trova al proprietario. Non

serve ricreare lo status quo ante. La rivendica non risolve tutti i problemi economici del

caso, bisogna avere nel codice delle regole per fare una specie di compensazione, quello

che in Francia si chiama il conto di restituzione. Se nel codice non ci fosse scritto niente, si

applicherebbero le regole in generale: risarcimento danno, arricchimento ingiustificato.

Soggettivamente il possessore si ritiene titolato, quindi il codice tedesco prevede delle

regole specifiche, importate dal diritto romano, sui rapporti tra proprietario e possessore.

27

F.R.D.E.

Queste norme si trovano nel terzo libro, nel titolo sulla proprietà. Si potrebbe dire che non

sono applicabili alle obbligazioni, in quanto si trovano nel terzo libro, sui beni (sistematica

interna). In verità queste norme sono diritto dei beni o delle obbligazioni? La rivendica è

nel diritto dei beni, ma tutto quello che segue non inerisce al controllo sulla cosa, ma ad un

diritto di credito che il proprietario può avere verso il possessore o viceversa: quindi

strutturalmente sono applicabili le norme sulle obbligazioni (sistematica esterna).

Azione negatoria e risarcimento dei danni. Lʼazione negatoria protegge da alcune molestie

al diritto di proprietà. Si tratta di molestie che si fanno esercitando un diritto di godimento

sulla altrui proprietà (servitù, usufrutto), discutendo sullʼesistenza del titolo. Il diritto italiano

segue, da questo punto di vista il diritto romano. In Germania nellʼOttocento questo

sistema cambia: in principio la negatoria copre solo i casi di presunta servitù. La negatoria

viene allargata nella pandettistica. Il legislatore codifica due possibilità di disturbare la

proprietà: la prima è una sottrazione del possesso, il cui rimedio si chiama rivendica; tutte

le molestie, tutti gli altri modi di non rispettare la proprietà altrui invece come rimedio

hanno lʼazione negatoria (§1004): è un grande contenitore che contiene tutto quello che

non rientra nella rivendica. È una norma che assorbe anche le immissioni. Tutte le

violazioni della proprietà sono inquadrate in questo schema semplice e duplice. Poi però

capitano casi come il seguente: due vicini; su un fondo cʼè una fogna e un campo da

tennis: un albero sul fondo del vicino con le radici rovina il campo da tennis, attratto dalla

fogna guasta. La negatoria allargata fatica ad inquadrare un caso del genere. Si parla di

colpa: la negatoria non presuppone colpevolezza per un motivo sistematico perché è

unʼazione reale. Nei diritti reali la questione è solo “chi controlla la cosa”. Per la

cassazione tedesca si deve pagare lʼintero danno: è una soluzione che non piace alla

dottrina. Il cuore del problema è delimitare la sfera dei diritti reali e dei diritti obbligatori.

Riforma del 2001, entrata in vigore nel 2002. La riforma del BGB riguarda principalmente

le obbligazioni. Il primo motivo è per applicare la legislazione comunitaria (norme sui diritti

del consumatore). Si è utilizzata questa occasione per risolvere qualche problema interno,

per colmare delle lacune. Si diceva che nel codice mancava la soluzione a questo

problema: nel caso di unʼobbligazione non eseguita correttamente vi erano una norma

sulla mora del debitore o sullʼestinzione per impossibilità dellʼobbligazione, ma non vi

erano altre regole a riguardo. Ad esempio, caso di cento anni fa del tribunale imperiale,

arriva puntualmente un carico di foraggio per cavalli: né impossibilità né mora. I cavalli

però muoiono, perché il mangime era tossico. Come risolvere il caso? Il legislatore ha

scritto le norme utilizzando la giurisprudenza, modernizzando il diritto delle obbligazioni.

Sono rimaste comunque delle lacune. Il codice va modernizzato, altrimenti rischia di

perdere ogni contatto con la prassi. Il codice francese non è mai stato soggetto ad una

revisione completa. Il diritto delle obbligazioni non è mai stato sistematicamente

modificato. Il codice deve dare unʼidea del diritto reale: la law in action e la law in the

books dovrebbero essere più simili possibili. Adesso in Francia ci sono 5 progetti di

riforma: se non vogliono essere accantonati in Europa, il diritto deve essere conoscibile e

applicabile.

Ogni codice, ogni ordinamento, deve dare delle risposte. Ad esempio quando si parla di

obbligazioni si possono dare, a seconda dellʼordinamento diverse definizioni. Se si

cercano di far entrare in una unica tutte le definizioni, si rischia di dare una definizione

incomprensibile e inutile.

Qualʼè il rapporto tra le obbligazioni in genere e la compravendita? Gli autori della direttiva

orizzontale partono dallʼidea che il contratto di compravendita sia in una posizione

paradigmatica, che sia il contratto per antonomasia, questo perché un tempo

statisticamente era il contratto più diffuso. Oggi invece viviamo in un mondo dove i servizi

sono più importanti dei beni, dove è in atto una smaterializzazione.

Ad esempio: trasferimento del rischio. In diritto romano non passa con la consegna, ma al

momento della consegna. È il contratto più difficile, atipico di tutti. In un codice moderno

28

F.R.D.E.

dobbiamo aver chiaro che non esiste nessun contratto tipico che possa essere un

paradigma. Se esiste, bisogna vedere quale. Bisogna decidere se partire da un contratto

tipico, ispirandosi per esempio alla compravendita, o se partire da regole generali.

La chance di un codice di diventare un modello europeo aumenta con la qualità del

codice. Sicuramente nessun codice nazionale sarà un modello; politicamente non avrebbe

successo: questa è la ragione dellʼinsuccesso del progetto Gandolfi. Politicamente era

morto fin dal principio, perché avevano enunciato che si ispiravano al quarto libro del

codice civile italiano. I progetti attuali “fingono” di essere diritto comparato puro, pur

essendoci dietro scelte politiche.

11 aprile 2011

Modelli di trasferimento della proprietà. Un negozio ad effetti reali ha per oggetto il

trasferimento della proprietà o generalmente di un diritto reale. Art 1376 c.c.: la proprietà o

il diritto reale si trasmettono o trasferiscono per effetto del consenso delle parti

legittimamente manifestato. Abbiamo a che fare con un negozio ad effetti reali.

Nel diritto romano la compravendita era un negozio che produceva solo effetti obbligatori:

la emptio venditio crea lʼobbligo del venditore di consegnare la cosa e lʼobbligo del

compratore di pagare il prezzo, ma non avviene per effetto del contratto lʼeffetto traslativo

della proprietà. Per il trasferimento della proprietà occorreva un ulteriore elemento: la

traditio per le res nec mancipi, la consegna della cosa porta al trasferimento della

proprietà. Cʼè una differenza evidente rispetto allʼarticolo 1376 del codice civile. La mera

consegna per il diritto romano non può bastare per il trasferimento di proprietà, perché la

consegna di una cosa può basarsi su tantissimi motivi: ad esempio nel comodato le parti

non intendono trasferire la proprietà. Serve una giustificazione, una causa, che

normalmente è il contratto obbligatorio di compravendita (v. testi 2 e 3). Nel diritto romano

occorre dunque sia la consegna della cosa, sia la causa giustificatrice: senza la causa non

avviene un trasferimento della proprietà. Il diritto romano ci offre un modello causale. Se

per un vizio del consenso il contratto di compravendita è nullo, il consenso non è

sufficiente a trasferire la proprietà.

Il modello consensualistico, che ha origine nel giusnaturalismo di Grozio, è stato realizzato

come legge per la prima volta nel code civil francese, entrando poi anche nel codice

italiano. A prima vista è il modello più facile, forse anche per questo convincente. Se le

parti possono concludere un contratto sulla base del consenso, perché non possono

trasferire anche la proprietà?

Lʼeffetto consensualistico di trasferire la proprietà automaticamente, funziona solo se una

cosa è determinata. Se è determinata solo nel genere, non si sa quale bene debba essere

trasferito. La proprietà in questo caso si trasferisce solo al momento di specificazione della

cosa.

Il secondo modello di trasferimento della proprietà, che troviamo oggi nel codice civile

austriaco, ma anche in Svizzera, Spagna, Olanda, Russia, Svezia, è il modello più diffuso

nellʼEuropa continentale. Anche nel diritto inglese abbiamo questo modello. Nei paesi

continentali è così per via della tradizione romanistica, in common law per altri motivi. La

causa non è sufficiente al trasferimento della proprietà, sono richiesti anche la consegna e

lʼaccettazione, cioè tramite la traditio: quindi occorrono la causa, il titolo, il modo (titulus+

modus) e la consegna della cosa. Questo secondo modello oggi si caratterizza come

modello di separazione perché abbiamo una separazione tra il negozio obbligatorio e

lʼalienazione e il negozio traslativo: abbiamo due negozi, ad esempio una comprevendita,

ed un negozio traslativo, per trasferire la proprietà. Per questo motivo si parla di modello

della tradizione, nel senso di traditio. Secondo questo secondo modello, se il contratto di

compravendita è nullo, non avviene il trasferimento di proprietà, in quanto in questo

modello causale non può mancare la causa. 29

F.R.D.E.

Il terzo modello è quello dellʼastrazione. Si trova in primis per tutti i beni in Germania, per i

soli beni mobili in Grecia. In Europa è un modello singolare, fuori Europa si trova a Taiwan,

mentre in Cina è in discussione se introdurlo o meno. Il negozio obbligatorio e il negozio

traslativo non sono solo separati, come in Austria, ma sono anche indipendenti: può

accadere che il negozio obbligatorio, ad esempio una compravendita, sia nullo e

nonostante ciò il trasferimento della proprietà sia valido. Il principio di astrazione non è

enunciato esplicitamente, ma si ricava da una serie di norme, come il §929 (per i beni

mobili).

In caso di dissenso tra le parti sul prezzo, nel momento della consegna e del trasferimento

della proprietà le parti non sanno ancora che il contratto è nullo, perché pensano che ci sia

anche accordo sul prezzo, che in realtà non cʼè. Cʼè però lʼaccordo di trasferire la

proprietà. Le parti si trovano un mese dopo alla consegna, in disaccordo sul prezzo. In

Germania il trasferimento è valido, perché cʼè stata la consegna, anche se poi il contratto

era nullo. Dopo sarà necessaria una ripetizione del bene, che secondo il diritto tedesco

avviene tramite la ripetizione dellʼindebito, perché manca la causa del contratto

obbligatorio.

Savigny arrivava al principio di astrazione tramite le fonti del diritto romano; pensava che

la maggior parte dei giuristi classici applicassero tale principio. Oggi invece è opinione

unanime che il principio non sia desumibile dalle fonti romane, ma che si tratti di

unʼinterpretazione sbagliata da parte di Savigny. Interpretazione erronea che però in

Germania ha avuto i suoi effetti. Lʼinterpretazione delle fonti in questo caso non è un

approccio storico: le fonti vengono interpretate sapendo che hanno un influsso sul diritto

vigente: in questo modo si spiegano queste interpretazioni sbagliate.

12 aprile 2011

Quando ragioniamo in termini di continuità o discontinuità tra diritto romano e diritti

moderni, può accadere che ad uno stesso termine corrispondano concetti diversi. Uno di

questi è la diligentia quam in suis.

Andiamo a vedere il testo di Celso, D.16,3,32. Celso dice che si è in dolo tutte le volte in

cui non si presta attenzione alla cosa depositata nella misura in cui si è soliti prestare

attenzione alla proprie cose. Il depositario risponde nei minimi termini, ossia il dolo.

Fonti della tradizione romanistica.

Azzone: si presume il dolo... La diligenza quam in suis funziona solo come strumento

conoscitivo per accertare il dolo. In qualche modo si presume il dolo ogni qualvolta non ci

si comporti come nelle proprie cose. Se non si ha adottato la diligentia quam in suis, si

presume un comportamento volontario. I giuristi medievali non parlano della diligentia

quam in suis come forma di colpa, come avviene nelle fonti romane. Se ne parlassero in

questi termini, ci sarebbe un problema: nel deposito la responsabilità è limitata al dolo, ma

se i giuristi medievali considerassero la diligentia quam in suis come una forma di

responsabilità per colpa, non riuscirebbero a coordinarsi alle fonti romane. Non

valorizzano quindi la diligentia quam in suis come colpa, ma la inquadrano come

presunzione di dolo, per essere coerenti.

Andiamo a vedere il testo di Domat e il testo di Pothier. In Domat cʼè un concetto più

implicito, poi più chiaro in Pothier: nei giuristi medievali la d.q.s. era vista unicamente

come una condotta negativa con cui si accertava il dolo, non era un modello di diligenza in

senso positivo. In Pothier invece si costruisce un obbligo positivo di diligenza. In realtà

Pothier per la prima volta concretizza in termini positivi lʼobbligo del depositario: si deve

assumere la diligenza che ha nelle proprie cose, si positivizza il comportamento che deve

tenere. È unʼaltra cosa rispetto alla tradizione medievale. Allʼarticolo 1927 del code civil il

principio viene recepito: è un modello di diligenza in senso positivo, non si parla di dolo, è

autonomo rispetto al dolo, è un modello di colpa, alternativo alla diligenza del buon padre

di famiglia. Nel codice civile italiano i civilisti dibatteranno a riguardo di questa regola. Cʼè

30

F.R.D.E.

un rapporto tra la diligenza ordinaria del buon padre di famiglia e la diligentia quam in suis.

Se si confrontano i due modelli, mettendosi nei panni di un debitore, quale criterio sarebbe

preferibile avere perché lʼadempimento sia giudicato dal creditore ed eventualmente da un

giudice? In vista del secondo codice i giuristi italiani discussero che la diligentia quam in

suis non è sempre un criterio che può alleviare la responsabilità: se il debitore ha uno zelo

sopra la media, può diventare una responsabilità più grave di quelle richiesta dalla

diligenza ordinaria. Si va a ribaltare il principio dellʼutilità dei contraenti. Di fronte a questa

opzione dei civilisti, costruita sulle fonti romane, il legislatore del ʼ42 toglie la diligentia

quam in suis. Questa regola della diligentia quam in suis nel deposito ha però avuto un

gioco anche in altri codici. La regola del deposito è stata il cavallo di Troia con cui la d.q.s.

è entrata nei codici moderni. Nel BGB è entrata in modo più corretto: §708. Il codice

tedesco dà unʼidea di attenuazione di responsabilità. Nel codice giapponese si recepisce

la regola francese.

Lʼarticolo 1176 c.c. prevede il modello di diligenza del buon padre di famiglia. Può essere

derogato pattiziamente a favore della diligentia quam in suis? Può essere utile in certi

contratti? La d.q.s. può portare problemi nellʼambito probatorio: è più difficile provare la

d.q.s. piuttosto che una diligenza ordinaria, documentabile in modo più obbiettivo, anche

alla luce di protocolli. Se si pensa per esempio alla prestazione personale dellʼartista,

eviterà sempre di fare prestazioni al di sotto del suo livello, ma potrebbe accadere. Come

si fa a valutare un danno? Seconda la diligenza ordinaria? Diventa più difficile, ma forse

sarebbe meno difficile usare il modello della diligentia quam in suis, non essendo un

comportamento riducibile ad una media ordinaria. Altre volte è stata tirata fuori in materia

di deposito in cassetta di sicurezza, articolo 1839 c.c. La banca risponde sempre, a parte

nel caso fortuito: è un contratto tipico che ha creato grossi problemi: i giuristi lo giudicano

non conveniente perché addossa alla banca una notevolissima responsabilità. I costi del

servizio ovviamente sono alti, in modo tale da creare un fondo rischi. In realtà è un servizio

molto utile. Per ovviare a questi problemi Castronovo ipotizza di costruire il contratto di

deposito in cassetta, ancorandolo alla d.q.s.: la banca si obbliga a custodire quanto

depositato nella cassetta di sicurezza, così come fa per i propri beni nei caveau. In certi

contratti ha avuto esito.

Celsi Digestorum, numero 91: è una pagina della palingenesi del diritto civile di Otto Lenel.

Palingenesi significa “rigenerazione”: vuole ricostruire le opere dei giuristi romani prima

che fossero inserite nel Digesto, come antologia, riportando i vari frammenti al loro

contesto originario. Con Celso il lavoro è abbastanza obbiettivo: D.16,3,32 è il titolo del

Digesto sul deposito. Leggendo la palingenesi questo testo, secondo Lenel, non è legato

al deposito, ma è legato al de tutelis, alla tutela del pupillo da parte del tutore. Celso, nello

scrivere il frammento non si stava occupando del deposito, ma della tutela. “In deposito”

corrisponderebbe ad unʼinterpolazione dei giustinianei; in origine doveva esserci scritto o

“in tutela” (responsabilità del tutore) o, più probabilmente “in fiducia” (contratto di fiducia). Il

passo in origine era o in tutela o in fiducia, quindi non parlava della d.q.s.d.q.s. in rapporto

al deposito. Celso stava sicuramente scrivendo in tema di tutela, perché avrebbe dovuto

citare il deposito? Di questo siamo sicuri, perché in tutti i passi della rubrica si parlava di

tutela. Ai giuristi medievali non interessava, perché utilizzavano il testo come ratio scritta.

13 aprile 2011

Nella modernità, almeno nel codice civile francese, abbiamo recepito un concetto di d.q.s.

maturato nel medioevo, per il quale si è in dolo ogni volta che non si adotta nelle cose

depositate la diligenza che si è soliti adottare nelle proprie.

Il testo di Celso non è stato scritto in tema di deposito. Addirittura sembrerebbe essere

stato interpolato dai giustinianei: ironia della sorte per i romani dellʼetà classica la d.q.s.

non cʼentrava nulla con il deposito. Per dimostrarlo andremo a vedere dei singoli istituti e

la loro ratio. 31

F.R.D.E.

Testo numero 3 di Paolo (D.10.2.25.16). Di fronte ad una situazione di comproprietà si

pone un problema di responsabilità del comproprietario. La comproprietà (in questo caso a

comunione ereditaria, accidentale) è fonte di obbligazioni: è, per i giustinianei, un quasi

contratto: il comproprietario può divenire creditore o debitore dellʼaltro proprietario.

Nellʼambito di queste obbligazioni non risponde solo per dolo ma anche per colpa. Non

deve rispondere con la diligenza del buon padre di famiglia, ma con la d.q.s., perché

aveva una “ragione di gestire” per parte sua. In fondo non è proprietario esclusivo, ma in

quanto comproprietario, è proprietario almeno in parte di quelle cose: deve essere

responsabile se va al di sotto rispetto a come è solito comportarsi nelle sue cose, perché

in fondo è quasi un proprietario. Come comproprietario è ovvio che ci si comporti con

quelle cose come nelle proprie.

Se andiamo al testo numero 2, Istituzioni di Giustiniano (I. 3,25,9) o D.17.2.72 (riprende le

res cottidianae di Gaio) che precede questʼidea, si ripropone la stessa idea nel contratto di

società. Alla traduzione “affari sociali” è preferibile “cose comuni”. Qui ritorna la d.q.s.: la

società spesso presupponeva una forma di comunione (ad esempio nella societas

omnium bonorum), una situazione di comproprietà. Anche qui il giurista offre come criterio

di valutazione della colpa, il criterio della d.q.s.. Cʼè sostanzialmente lʼidea che la d.q.s.

funzioni come criterio per valutare la responsabilità di un soggetto che è “quasi-

proprietario”, intendendo che ha un diritto da esercitare sulla cosa come meglio crede, che

è vincolato al controllo degli altri comproprietari.

Nel testo 4, nellʼamministrazione dei beni dotali, il marito è responsabile per dolo e colpa,

ma sarà anche responsabile per la d.q.s.. Al momento in cui sorgeva il vincolo

matrimoniale, contestualmente la donna stessa o un parente della donna (padre o

agnato), trasferiva in proprietà uno o più beni a titolo di dote al marito ad substinenda gli

oneri del matrimonio. Il marito diventa proprietario di questi beni. Perché chiedere una

responsabilità ad un proprietario? Perché, cosa del tutto frequente, il matrimonio ad un

certo punto si rompeva, o per divorzio o per morte di uno dei due coniugi. Il divorzio era un

fenomeno raro nelle classi sociali meno abbienti, ma era frequentissimo nelle classi

medio-alte. Nel momento in cui il matrimonio termina il marito ha lʼobbligo di restituire i

beni dotali alla moglie, in caso di divorzio, o alla famiglia di origine. Quindi il marito diventa

proprietario dei beni, senza essere un vero proprietario: cʼè unʼeventualità neanche troppo

remota per la quale il marito o un suo erede aveva un obbligo di restituzione dei beni

ricevuti in dote. Qui si pone il problema della responsabilità. Il problema della

responsabilità si pone nellʼamministrazione e nella conservazione dei beni dotali. Si è

proprietari ma con questo limite eventuale. Si è un “quasi proprietario”, si ha diritto di usare

i beni in modo esclusivo, ma si potrebbero dover restituire: in quel caso scatta la

responsabilità, non solo per dolo o colpa, ma anche applicando la d.q.s.: cʼè un

contemperamento di interessi. Si valuta se si è comportato coi beni dotali nello stesso

modo in cui si è comportato coi propri beni. Anche in questo caso ci troviamo di fronte a

questʼipotesi di un “quasi proprietario”.

Testo numero 8, D.27,3,1. Testo 9, D.26,7,33. Nel testo 8 si afferma che il tutore deve

rispondere secondo la d.q.s.. Il tutore è colui che ora per lʼordinamento stesso ora per

testamento è lʼamministratore del patrimonio pupillare. Il pupillo è un soggetto capace

giuridicamente, ma sotto i 12 anni (se femmina) o 14 (se maschi) che non ha sopra di sé

degli ascendenti. Si trattava di soggetti minorenni. Sotto questʼetà il soggetto non è

capace di agire, ha bisogno di essere assistito. Se non cʼè un ascendente gli si affida un

tutore. In che posizione è il tutore nella gestione del patrimonio pupillare? Il tutore

sostanzialmente secondo le fonti, soprattutto quando la tutela riguarda un infante, un

pupillo sotto i 7 anni, gestisce in modo assoluto e autonomo il patrimonio, comportandosi

sui beni del pupillo, come se fosse un proprietario, benché proprietario lui non lo sia.

Quando il pupillo raggiungerà la maggiore età, il tutore dovrà dare conto

dellʼamministrazione e gestione del patrimonio pupillare: sarà responsabile per dolo e

32

F.R.D.E.

colpa, la colpa sarà valutata secondo la d.q.s., perché in fondo il tutore si comportava

come se fosse proprietario. Ha un senso, perché il tutore ricava solo un onere, nessuna

utilità dalla tutela.

Passo numero 10 di Gaio, D.26,7,13,1. “Ammesso” si intende “in termini giudiziari”. Cʼè un

confronto diretto tra lʼamministrazione del patrimonio pupillare e dei propri beni: in

sostanza dice che si è responsabili per d.q.s..

Passo 1, Scevola, D.26.7.57pr. I chirografi sono documenti che provavano il credito. Un

incendio distrugge documenti di credito dei pupilli, creditori di certe somme presso i

debitori. Coinvolgeva un edificio anche dei tutori, perché vanno distrutti anche i loro

chirografi. I tutori convocano i propri debitori e cercano di farli pagare, ma non fanno lo

stesso per i debiti dei pupilli. Sono responsabili per non avere agito quam in suis.

12, Modestino, D.27.1.10.1.

Il concetto in tema di tutela è lo stesso in tema di società o dote. Ad un soggetto è

riconosciuto un diritto quasi di proprietà, al tempo stesso gli possono nascere obblighi certi

o eventuali per i quali dovrà dare conto della sua amministrazione; per questa valutazione

si utilizzerà il criterio della diligenza quam in suis.

Al testo numero 9 potrebbe esserci un problema: ... Quella medesima diligenza che un

pater familias deve prestare nei propri affari... Non dice diligens o prudens pater familias,

ma la diligenza che un pater familias deve prestare nei propri affari... Andiamo a vedere i

testi 14-15-16. Passo 9 = tutela, passo 14 = comodato; entrambi richiamano la diligenza

del pater familias, che deve prestare nei propri affari/cose. Nel passo 14 cʼè anche

lʼaggettivo “diligens” riferito al pater familias. Il testo numero 15 dice diligenza

“diligentissimus” pater familias nelle proprie cose. Nel testo 16 si deve richiedere al

“bonus” pater familias la diligenza che impiega nelle proprie cose. Tutte le volte che deve

impiegare la diligenza nelle proprie cose, le fonti usano un aggettivo, bonus, diligens,

diligentissimus, a richiamare la peculiarità. Nel passo 9 invece non cʼè alcun aggettivo. È

un linguaggio tecnico, cʼè una differenza sostanziale: ogni volta che appare lʼaggettivo

come diligens il modello è quello dellʼarticolo 1176 c.c.

Testo numero 6, Labeone. Emerge, anche se non è immediatamente percepibile, la

diligentia quam in suis. Si dà un ordine a uno schiavo che è già stato venduto ad un altro,

nel farlo si rompe una gamba. Il contratto di compravendita non trasferisce la proprietà nel

diritto romano, ma obbliga il venditore o a trasferire la proprietà o il pacifico godimento/

possesso. Se lo schiavo è ancora presso il proprietario-venditore, la proprietà non è stata

ancora trasferita formalmente, benché abbia lʼobbligo di trasferirla. Benché proprietario a

termine, domanda allo schiavo di fare qualche cosa; nel farlo si rompe una gamba. Se non

ci fosse un contratto che obbliga a trasferire al compratore uno schiavo indenne, non ci

sarebbe problema. Labeone dice che non è responsabilità del venditore nel caso che gli si

abbia ordinato di eseguire unʼattività che egli soleva fare anche prima della vendita: ritorna

il concetto, implicito, che in quanto proprietario a termine si può usare la cosa come fosse

propria. Labeone ragionava ancora in unʼottica per la quale il proprietario a termine si

poteva comportare usando la cosa come era solito usarla. Il concetto è proprio della

diligentia quam in suis.

Potremmo giungere alla conclusione che in fondo i giuristi romani hanno usato il criterio

della d.q.s. in modo limitato e in situazioni in cui volevano raggiungere un compromesso

tra un soggetto, legittimato dallʼordinamento ad essere come un proprietario

(comproprietario, proprietario a termine...), che però dovrà rendere conto o sicuramente o

eventualmente della gestione del bene. Cʼè un altro soggetto che ha unʼaspettativa a che il

comportamento del quasi proprietario sia corretto. La d.q.s. viene usata come criterio per

valutare la correttezza.

Un altro caso è quello del fedecommesso: si riceve un bene in eredità che dopo la propria

morte andrà restituito ad un altro soggetto: ci si comporta come un proprietario, ma ad un

certo punto la proprietà passerà ad un altro: in quanto erede sono proprietario ma non

33

F.R.D.E.

esclusivo e pieno in modo eterno, avrò ad un certo punto lʼobbligo di passare lʼeredità ad

un altro soggetto, che chiederà conto di come è stato amministrato il bene; la valutazione

verrò fatta utilizzando il criterio della d.q.s.. Il soggetto si comporta come proprietario, ma

non può fare tutto quel che vuole come se fosse un proprietario. Il criterio tende a

contemperare esigenza tra loro diverse.

Se tutto ciò è vero, è chiaro che in tema di deposito la situazione è strana (passo di Celso,

che nella palingenesi è inserito tra le tutele e non nel deposito). Il depositario è un

detentore: riconosce lʼaltruità della cosa, deve conservarla indenne, non deve gestirla. Mai

interviene il concetto di colpa, ma è tutto limitato al dolo per il principio dellʼutilità dei

contraenti. Su tutti questi passi cʼè un trait dʼunion che è la proprietà limitata, a termine.

Lʼidea del deposito è lontana da questʼidea. Il passo di Celso parla di deposito. Per questo

motivo viene il dubbio che i giustinianei abbiano fatto unʼinterpolazione, mettendo il

deposito al posto della tutela. Perché? Perché il diritto del V secolo era diverso da quello

classico. Oppure, consideriamo che esisteva in diritto romano un negozio molto importante

che i giustinianei hanno interpolato fino al midollo: è il negozio fiduciario, la fiducia. La

fiducia romana è un negozio con cui un soggetto trasferisce in proprietà un bene,

normalmente attraverso una mancipazione o una cessione in tribunale, inserendo un patto

fiduciario che obbliga il fiduciario che ha ricevuto il bene in proprietà a restituire il bene ad

un certo punto. Sostanzialmente è la locazione di certi beni con lʼobbligo di restituzione.

Non è lontano dal trust. Gaio dice che i romani usano il negozio fiduciario cum amico,

normalmente Gaio usa la fiducia cum amico in due casi: quando voglio consegnare una

cosa ad un soggetto perché stia presso di lui per un certo periodo perché rimanga al

sicuro presso di lui o perché la usi e la restituisca. La funzione è quella del deposito o del

comodato, prima che venissero inventati. Il fiduciario che riceve il bene, come si dovrebbe

comportare rispetto la cosa che riceve in fiducia? Si pone anche qui un problema di

responsabilità, di gestione del bene. La d.q.s. poteva essere il criterio adatto per

parametrare la responsabilità. Visto che i romani hanno sistematicamente interpolato la

parola fiducia, si può sostenere che Celso avesse scritto anziché in tutela o in deposito, in

fiducia. Sembra comunque plausibile che Celso non parlasse di deposito.

La d.q.s. romana aveva come riferimento queste situazioni di semi-proprietà. Nel

medioevo invece la vicenda ha preso tuttʼaltra piega. Quindi noi parliamo di un concetto

che nel diritto romano dice una cosa, nel diritto medievale unʼaltra e in quello moderno

unʼaltra ancora. Anche le stesse parole hanno significati completamente diversi nel tempo.

Anche istituti che tornano fuori, tornano fuori con significati diversi. Ciclicamente tornano

fuori figure giuridiche che vengono recuperate per scopi nuovi e diversi. La d.q.s. ha avuto

funzioni diverse a seconda delle epoche.

18 aprile 2011

Conferimenti del socio in società. Il socio può conferire beni o servizi. In società si può

conferire capitale o servizi; per esempio il codice civile francese o il nostro codice

abrogato, definiva i servizi come “industria”. Industria significa(va) conferire unʼattività

lavorativa.

Spesso accade che si possano conferire beni o attività dʼopera che, soprattutto in società

a carattere amicale, non vengono valutate. Sarà il giudice a doverle valutare secondo

equità, con riguardo agli altri conferimenti.

Per il codice francese, se non è stabilito nulla, la quota di utili del socio che ha unicamente

conferito la propria opera è uguale a quella del socio di capitale che ha conferito meno di

altri beni. È una presunzione. Il codice abrogato del 1865 ne prende le distanze, rimette

tutto alla valutazione equitativa del giudice. La riflessione pone notevolmente in una

posizione di sfavore colui che conferisce in opera rispetto a chi conferisce in beni. 34

F.R.D.E.

Testo 1; Istituzioni di Gaio, la cd magna quaestio sul contratto di società. Verrà recuperata

anche da Giustiniano nelle sue istituzioni. Il caso in questione non è un patto leonino. È

possibile che un socio non subisca nessun danno, possa addirittura partecipare agli utili,

purché la sua opera sia talmente preziosa da rendere ammissibile il patto.

In una società come quella romana, come quelle antiche in generale, in cui lo sviluppo

sotto il profilo tecnologico è stato limitato per via dellʼuso di forza lavoro schiavista, lʼidea

del lavoro gode di nessuna considerazione sociale. A partire dal I secolo cʼè unʼapertura

nei confronti del conferimento dʼopera.

Se leggiamo il testo numero 2 (Ulpiano D.17,2,29,1): spesso infatti le capacità.... .... Sta

dicendo che spesso il socio dʼopera è più utile di quello del socio di capitale.

Perché, nonostante queste considerazioni e apprezzamenti, cʼera diffidenza nei confronti

del conferimento dʼopera? In fondo, il socio dʼopera è sempre stato considerato “meno

uguale” degli altri. Il problema è che il socio di capitale conferisce subito, quello dʼopera

conferisce qualcosa che realizzerà in futuro. Il problema sarà se svolgerà lʼopera e come

svolgerà lʼopera. Questʼidea ha giocato un ruolo fondamentale anche in tema di

responsabilità. Inizialmente la società era basata sul cosiddetto ius fraternitatis,

sostanzialmente una percezione di essere fra fratelli. È un contratto che si basa

fondamentalmente sulla fides, tantʼè che è la responsabilità del socio è limitata al dolo. Nel

testo numero 3 Ulpiano pone un problema fondamentale: il socio risponde nei confronti

dellʼaltro socio unicamente per dolo o anche per colpa? Il tema è riconducibile a quello

della perizia del socio dʼopera.

Sia per Gaio che per Ulpiano si può conferire unʼattività lavorativa. Spesso un

conferimento dʼopera è più importante di un conferimento di capitale: in queste fonti

romane non cʼè un atteggiamento sfavorevole.

Quando parla di industria Ulpiano fa degli esempi particolari: il socio che viaggia solo per

terra o via mare o da solo affronta alcuni rischi e pericoli. Si tratta di un particolare tipo di

conferimento dʼopera. Sono attività un poʼ particolari, non conferimenti legati al concetto

della tecnica, dellʼindustria. Il termine industria ha un significato un poʼ particolare, lontano

da quello attuale. Significa zelo, dinamismo, sprezzo del pericolo, capacità legate al

proprio fisico e alla propria psiche, di affrontare particolari situazioni. Il socio conferisce

queste sue particolari doti. In termini di responsabilità, se il socio dʼopera fallisce, cosa può

fare in termini di capitale lʼaltro socio, che ha perso il capitale? Il socio dʼindustria non ha

agito con dolo, ma non ha portato a termine lʼincarico. Può entrare in gioco la colpa? Nella

concretezza non è facile dimostrare la negligenza, non cʼé un protocollo su con cui

verificare. Un tentativo sarebbe vedere se è stato diligente come in passato o come era

solito nelle sue cose. Unʼaltra soluzione può essere quella del testo 4: rispetto al testo 1 si

può cogliere qualche differenza. Il testo di Gaio parla di un patto di ammissione del socio

dʼopera al momento in cui si costituisce la società, lo stesso dice Celso. Si ammette il

socio dʼopera, nel formare la società, con questo patto. Il momento in cui la società si

costituisce è il momento di formazione del contratto: in questo momento si fissa il valore

dei conferimenti. Leggendo il testo di Ulpiano, per Cassio si può costituire una società in

cui un socio sopporta perdite e uno no, pur percependo utili. Dice che tale contratto sarà

valido. A conferisce 100, B lʼindustria. Lʼammissione di B a socio dʼopera non viene

stabilita allʼinizio, ma alla fine. Si rimette la valutazione del conferimento dʼopera al termine

della società. Il socio di capitale ha il vantaggio che se quello dʼopera lavora male, la sua

entità di quota non verrà calcolata. Il fatto che si valuti alla fine la quota, consentirà un

margine di valutazione ulteriore: il conferimento dʼopera verrà valutato alla fine. È un

discorso aperto, non pacifico. Tornerà nelle fonti medievali lʼidea che si possa stabilire il

conferimento del socio dʼopera alla fine: può dimostrare il valore del proprio conferimento

alla fine, mentre il socio di capitale riesce a dimostrarlo già allʼinizio. I conferimenti a natura

personale pongono problemi. Nel Digesto ci sono molti casi in cui un socio conferisce

lʼopera, in modo diverso. Se andiamo a leggere i documenti della prassi in tema di

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flaviael

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Trento - Unitn
A.A.: 2011-2012

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher flaviael di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Fondamenti romanistici del diritto europeo e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Trento - Unitn o del prof Santucci Gianni.

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