Fondamenti romanistici del diritto europeo - Appunti

Fondamenti romanistici

Il magister navis e l'azione exercitoria

È un magister navis, in quel caso avremo un'azione exercitoria cioè esperibile contro l'exsercitor, l'armatore che ha preposto il suo schiavo alla direzione dell'attività (non nel senso che è il comandante della nave ma nel senso che è colui che dirige gli affari che si svolgono tramite la nave: è quello che compra la merce, che si fa dare in locazione i beni da trasportare ecc.).

Il terzo creditore potrà agire contro l'excertitor con un actio exercitoria. In questi due casi il padrone non può avere una responsabilità limitata perché si è esposto, ha detto lui stesso: "Tizio, mio schiavo, è alla direzione di questa attività, quindi per qualunque affare tu terzo, che ti procuri un credito negoziando con lui, io ne rispondo (perché io mi sono esposto)".

Lo stesso se io ho impartito un ordine, un suggerimento o un'autorizzazione al terzo del tipo: "guarda, concludi pure quell'affare con il mio schiavo che è come se lo concludessi con me". In questo caso si ha un'azione quod iussu (poiché su comando). In queste situazioni vi è una responsabilità illimitata del padrone, sembra che quell'obiettivo modernamente raggiungibile con i moderni contratti di società non sia raggiunto ma non è proprio così.

Peculio e limitazione della responsabilità

La possibilità di limitare la responsabilità dell'imprenditore si ha in altre ipotesi, in cui la responsabilità è limitata. Non si pone lo schiavo alla direzione di alcuna impresa né terrestre né navale, non si impartisce alcun ordine o suggerimento a terzi di concludere affari con il mio schiavo. Si dà allo schiavo solo una somma, un peculio (inizialmente così chiamato perché è pusilla pecunia, poco denaro, ma successivamente ci saranno peculi in cui dentro si trovano flotte di navi da carico).

Formalmente, del peculio rimane proprietario il padrone: per ius civile proprietario del peculio è il proprietario dello schiavo peculiatus. Ma il punto qual è? È che il peculio rappresenta qualcosa di paragonabile al nostro capitale sociale, perché costituisce la soglia della responsabilità del padrone: il terzo che negozia con lo schiavo (che si procura un credito con lo schiavo) può far valere il proprio credito ma nei limiti dell’ammontare del peculio: è l'actio de peculio.

(Naturalmente, se il creditore potrà esperire un'exsercitoria, un'institoria o un actio quod iussu, preferirà, nonostante lo schiavo sia peculiatus, esperire le azioni per cui il padrone ha responsabilità illimitata. Ad esempio, uno schiavo può essere dotato di un peculio e preposto come institor: Giusy ha un gruzzolo per avviare l'attività, ma se compra pettini il venditore agisce con l'actio institoria perché gli conviene).

Con l'actio de peculio il terzo fa valere il proprio credito nei limiti del peculio. Vuol dire che il peculio costituisce la soglia della responsabilità dell'imprenditore che si serve dello schiavo ma dei suoi affari risponde nei limiti del peculio che gli ha dato, infatti, non può far scomparire di botto il peculio (troppo comodo). Prima mandi lo schiavo a condurre affari, gli acquisti li fai propri per ius civile poi fai sparire il peculio.

La questione della trasparenza

Dici: "no, non mi piace più che lui sia peculiatus, tanto per ius civile è mio, faccio quello che voglio, me lo riprendo" ma così si frodano i terzi creditori. È qualcosa di simile al nostro capitale sociale: se si concludono affari con una società e vi procurate un credito superiore allo stesso capitale sociale che è indicato nella carta intestata alla società (o alla camera di commercio) siete coglioni perché di sicuro i soldi non saranno recuperati interamente.

La prima cosa che deve fare chi negozia con uno schiavo altrui è accertarsi se sia: institor, magister navis, sapere se ha avuto un iussum (lui creditore) oppure accertarsi di quanto è il peculio che si calcola al netto dei debiti dello schiavo verso il padrone.

È una cosa stranissima perché lo schiavo sarebbe una cosa, ma è una cosa che fa affari persino col suo padrone. C'è un testo di Servio che inizia (nella tarda repubblica): "Domus schiavo suum fundum locavit" un padrone diede in locazione al suo schiavo il proprio fondo. Ma come non era una cosa? Esistono affari tra padrone e schiavo.

Se proprio nemmeno c'è il peculio oppure il peculio è molto ridotto il terzo creditore ha a disposizione un'altra azione con cui fa valere il suo credito in maniera limitata: è l'actio de in rem verso (l'azione relativa a ciò che è stato riversato nel patrimonio, sostanzialmente un'azione di arricchimento).

Il terzo può esigere dal padrone dello schiavo il proprio credito ma solo nella misura in cui il padrone si è avvantaggiato economicamente dal medesimo affare. Il mio schiavo, senza che fosse institor, senza che fosse magister navis e senza che avesse un peculio ha comprato un cavallo per mille sesterzi, il cavallo vale effettivamente 500 sesterzi: se lo schiavo paga tutti i 1000 non si può richiedere nulla ma se lo schiavo non paga tu venditore avrai azione contro me padrone non per 1000 ma per 500.

Perché il valore per il quale io padrone mi sono arricchito è l'effettivo valore del cavallo non il prezzo a cui tu hai venduto il cavallo al mio schiavo. Se io ho uno schiavo cretino non ne devo rispondere io, ne rispondo se l'ho preposto come institor o se ho dato a te un incarico a contrattare con lui; se gli avessi dato un peculio di 800 ti converrebbe usare l'actio de peculio.

Conclusione

Richiamiamo queste azioni per mettere in evidenza come si esplicano a Roma i rapporti senza usare lo strumento del contratto ma lo status. Qui si hanno alcuni obiettivi tipici dell'impiego moderno del contratto di società ottenuti tramite lo strumento dello status e della logica proprietaria: essere proprietari o essere comproprietari di schiavi.

Limitazione del rischio imprenditoriale, sinergia tra imprenditori, a volte le due cose messe insieme ad esempio: siamo cinque comproprietari di uno schiavo e lo muniamo di peculio, avremo una nostra responsabilità di 1/5 ciascuno e limitata alla nostra quota di peculio (i modelli si combinano).

C'è un modello ulteriore a piani verticali. Si può avere un padrone, uno schiavo e lo schiavo dello schiavo (schiavo vicario) D.14,4,50 tratta proprio di un'ipotesi che nasce da questa struttura a piani e lì si vede benissimo che l'obiettivo di fondo è creare un gioco di scatole cinesi in modo che il dissesto di quello che sta al piano di sotto non si ripercuota su quello che sta al piano di sopra: è esattamente lo stesso gioco a cui in maniera più o meno pulita si ricorre oggi con la costruzione di società (lo stesso gioco di scatole cinesi) ma tutto ottenuto con una logica di status.

Questa è l'esempio più calzante per dire che aveva perfettamente ragione Sumenr Naime. Che il risultato moderno ottenuto col contratto poteva essere ottenuto egualmente nel mondo antico con i rapporti di status anche per raggiungere obiettivi sofisticati, per governare un'economia matura (c'è circolazione di ricchezza su scala mediterranea un'economia avanzata come poi ci vorrà un millennio e mezzo per averla tra la Roma del I sec DC bisognerà arrivare all'Olanda, all'Inghilterra, alla Francia del XVI-XVII sec ci vuole un millennio per riprodurre un'economia tanto avanzata).

C'è lo status, il rapporto di proprietà ma emerge qualcosa di più. Perché? Ci si pone ad esempio problemi del tipo: Se Giusy è stata alla direzione della parrucchieria per 30 anni essendo mia schiava e per 30 anni c'è stato fuori un avviso che diceva che Giusy era mia schiava e io le avevo affidato la direzione di tutta una serie di affari: qui c'è una questione di trasparenza di salvaguardia dell'affidamento dei terzi (sono valori a noi molto familiari ad esempio un'obbligo di trasparenza info al consumatore).

Ulpiano si pone il problema: "ma questo avviso come dev'essere scritto? In latino? dipende se siamo in una zona in cui il latino non lo legge nessuno deve essere scritto nella lingua del luogo Ulpiano (viveva a Tio, una zona del Libano dove non si parlava latino quindi) ha ben presente che l'effettività della trasparenza dipende anche dagli usi (se stipulo un contratto con una banca che mi dà da firmare un malloppo di carte enormi la trasparenza non è effettiva perché non faccio nella vita il lettore di carte della banca teoricamente dovrei passare mezza giornata a leggere tutto ma poi firmo subito senza leggere che trasparenza è? è finta simulata) Qui c'è un problema di effettività della trasparenza.

Giusy dopo 30 anni viene manomessa e quell'avviso non c'è neanche più cade nel tempo e non viene ripristinato ma non serve neanche più perché ormai lo sapevano tutti che Giusy dirigeva questo negozio. Ormai non è più mia schiava ma liberta, continua a fare esattamente le cose che faceva prima. Il venditore di attrezzi da lavoro può continuare a farmi causa non viene pagato o no? In una logica di status no: adesso è lei debitrice si rifaccia con lei. Già ma il venditore faceva affidamento sul fatto che lei fosse stata preposta lì da me: c'è una destinazione economica una ragione imprenditoriale che deve prevalere sulla logica di status dicono i giuristi romani: il creditore avrà contro il patrono (l'ex padrone) un'azione quasi instritoria un'azione che non è proprio institoria ma è vicina, è congeniata apposta a somiglianza di un actio institoria (tecnicamente è un'azione ficticia su un'azione pretoria, di solito le azioni ficticie hanno una fictio su un'azione civile, l'azione institoria è già un'azione pretoria e qui si ha una finzione su un'azione pretoria un doppio escamotage del pretore per tutelare l'affidamento del terzo).

Quello che conta è la destinazione economica. Ci sono casi ancora più clamorosi: se Giusy invece di essere schiava mia è schiava di tizio cosa conta? Il rapporto di status oppure che lì l'ho preposta io e che io mi sono esposto con quel documento che ho affisso fuori dalla parrucchieria, che io faccio miei i ricavati della sua attività? Questo conta.... L'actio institoria con un altro adattamento sarà esperibile dal terzo non dal padrone della schiava ma da colui che l'ha preposta che in questo caso potrebbe essere il suo padrone.

Si hanno testimonianze anche di un uomo sempre stato libero preposto alla direzione di un'impresa non liberto: anche in questo caso predomina la destinazione economica e si consente al terzo di agire contro colui che si avvantaggia di quell'attività economica: contro il preponente (a lui i vantaggi a lui gli svantaggi).

Questa è la conferma in cui è vero: l'ambito dei commerci ci illustra il funzionamento dello status antico in luogo del contratto moderno, ci illustra quanto i medesimi obiettivi si perseguissero in una logica di status e di proprietà (mentre noi li perseguiamo con logiche contrattuali) però dentro le soluzioni antiche ci sono anche emergenti alcuni dati interessanti che ci appaiono evidentemente molto moderni avanzati: nei quali domina la logica degli affari dell'affidamento dei terzi, della logica dell'affare sulla logica di status.

L'ultimo obiettivo (tipico anche del nostro diritto commerciale) che troviamo salvaguardato nel regime di questi interventi pretori per i debiti contratti dagli schiavi si persegue con un'azione (che viene inserita nelle azioni adiiecticiae qualitatis ma non lo è tecnicamente) è l'azione tributoria: col regime dell'actio de peculio c'è una responsabilità del dominus limitata all'ammontare del peculio che è calcolato al netto dei debiti dello schiavo nei confronti del padrone: ciò vuol dire che il padrone nei confronti degli altri creditori è privilegiato perché si rifà prima degli altri (in maniera del tutto virtuale perché il peculio è già suo) ed evita in parte di pagare debiti.

Il mio schiavo ha 100 di peculio fa un debito di 50. Questo debito io padrone devo pagarlo per intero o no? Dipende se ho 60 di credito nei confronti del mio schiavo non pago 50 al terzo ma 40. Non è il massimo della vita negoziare con uno schiavo che non è institor magister navis e io non ho ricevuto un incarico perché accertarsi del peculio non è difficile il problema è accertarsi dei debiti eventuali che lo schiavo ha nei confronti del padrone se non so quelli in realtà non conosco l'ammontare del peculio realmente.

Questa situazione del padrone è un privilegio: il padrone può avere dei crediti nei confronti dello schiavo e questi crediti possono essere fatti valere a preferenza dei crediti altrui. Potrebbe lo schiavo essere creditore del padrone? Potrebbe il peculio invece che restringersi per i debiti dello schiavo verso il padrone allargarsi per i crediti, dello schiavo nei confronti del padrone? In un testo di Giavoleno (I sec dC) si dice espressamente: "Domun servo suo debri non poter" il padrone non può dovere al proprio schiavo. C'era la considerazione che l'economia a un certo punto si sarebbe fermata difronte allo status, c'è la logica proprietaria, i rapporti tra liberi e schiavi erano paragonabili a quelli tra liberi ma non oltre una certa soglia, non si poté varcare questo grande tabù per cui lo schiavo non è del tutto uguale a un libero perché non può avere debiti col suo schiavo.

Quest'opinione si rovescia a seguito del ritrovamento di alcuni frammenti di senso contrario: sembra che i romani contemplassero la possibilità inversa: la possibilità di un credito dello schiavo nei confronti del padrone, perché c'è un passo di Pomponio che commenta Quinto Mucio nel quale si dice che la semplice registrazione contabile (la nuda ratio) di un debito del padrone nei confronti di uno schiavo non basta a rendere il padrone davvero debitore. Il problema è quello della forma che deve assumere l'atto obbligante: se il padrone non potesse mai essere debitore dello schiavo questo problema non dovrebbe porsi. (non ci si può porre un problema di forma di contratto di compravendita del mare perché il mare è res extracommercium invendibile).

Se qui ci si pone il problema della forma che deve assumere la volontà per diventare vincolante tra le parti vuol dire che in astratto la possibilità che il padrone diventi debitore dello schiavo c'era, allora il problema si va ulteriormente complicando. Ma sicuramente sono contemplati debiti dello schiavo nei confronti del padrone che deduce i suoi crediti dall'ammontare del peculio che si riduce insieme alla sua soglia di responsabilità nei confronti dei terzi.

Ma è sempre giusto che lui sia un creditore privilegiato? Questa sua situazione di privilegio verso terzi ha sempre ragione d'essere? Le soluzioni a cui magistrati e giuristi romani giungono sono sempre guidate da un equilibrio tra interessi contrapposti: chi deve sacrificarsi di più? Qui si sacrifica il terzo creditore ma è sempre giusto che il padrone non debba mai soffrire un sacrificio? I romani dicono: "se il padrone ha messo nel peculio (beni preposti ad essere oggetto di scambio) merci peculiari e se vi era Scientia Domini (se sapeva dell'atto compiuto dallo schiavo, sapere non è VOLERE scientia domini e voluntas domini sono differenti, Ulpiano dice: "Scienza non è volere è non nolle (è non non volere, sapere di affare e non opporsi questa è la scientia)) non è giusto che egli sia creditore privilegiato: è giusto che egli concorra alla pari con tutti gli altri creditori nella spartizione virtuale (economica, non di tutto il peculio) solo delle merci peculiari.

Si ha la cosiddetta tributium (vocatio in tributum) l'attribuzione delle merci peculiari che vengono divise proporzionalmente al credito ciascuno (senza privilegiare il padrone). L'actio tributoria è un correttivo che si ha quando questa distribuzione delle merci avviene dolosamente da parte del padrone. (che frega il terzo e avvantaggia se stesso) dà al terzo meno di quanto egli avrebbe diritto ad avere. Con l'actio tributoria il terzo potrà ottenere la differenza tra quanto avrebbe dovuto avere se la distribuzione fosse avvenuta in modo corretto e quello effettivamente ricevuto a seguito del dolo dello schiavo.

Si hanno tre requisiti: esistenza di merci peculiari, scientia domini che detta l'obbligo della vocatium in tributum: se questo procedimento si compie dolosamente (terzo requisito) è possibile esperire contro il padrone l'actio tributoria. Qual è l'obiettivo, il valore protetto (tipico valore del commercio) la par condicio (tecnicamente: creditorum)? Il meccanismo della vocatio in tributum prima, dell'actio tributoria dopo sono mezzi classici per salvaguardare e realizzare la par condicio creditorum.

Una nozione che troviamo all'interno di una disciplina tutta costruita sull'impiego del contratto che nel mondo antico troviamo all'interno di una disciplina tutta costruita sui rapporti di proprietà e sulla logica di status. Questo quadro fa luce sul nostro tema: manifestazioni di volontà produttive di vincoli giuridici di carattere patrimoniale. Diamo qualche definizione cercando di distinguere quanto tra queste nozioni è antico, recente, recentissimo. Manifestazioni di volontà produttive di vincoli giuridici di carattere patrimoniale. Si deve aggiungere questo aggettivo: questa definizione copre grosso modo l'area dei contratti e non solo perché ci sono obbligazioni da atto lecito che non sono di natura contrattuale ad esempio un legato ad effetto obbligatorio è una manifestazione di volontà produttiva di un vincolo di natura patrimoniale.