Fondamenti romanistici del diritto privato europeo

Le fonti delle obbligazioni

Premessa

In ogni ordinamento è necessario stabilire quali siano le fonti delle obbligazioni, questa necessità dogmatica e pratica segue all’esigenza di determinare a quale ambito del diritto un’entità appartiene e in che casi si concretizza. Mentre tutti i sistemi di diritto privato tendono ad avere diritti reali tipizzati, le fonti delle obbligazioni non sono strettamente tipiche. Considerare il rapporto obbligatorio come una situazione di soggezione personale del debitore al creditore è un equivoco, favorito dalla definizione di obbligazione data da Savigny e dal fatto che i rapporti di soggezione preesistenti all’introduzione delle obbligazioni siano stati inglobati in queste. In realtà, la struttura obbligatoria è molto diversa dalla realtà precedente.

L’obligatio, già per giuristi romani, è caratterizzata dal fatto che un soggetto possa essere giuridicamente tenuto ad effettuare una prestazione a favore di un altro soggetto. L’idea è presente nelle XII tavole (metà V sec. A.C.) ma è di poco precedente e derivante da elaborazione giurisprudenziale: si ritiene infatti che la giurisprudenza introdusse la sponsio (prima fonte di obbligazione) tra la metà del VI e la metà del V sec. A.C. È possibile affermare questo perché la giurisprudenza precedente fa riferimento a rapporti di soggezione, strutture giuridiche precedenti all’obbligazione, ancora presenti nelle XII tavole ma affiancati dalla sponsio.

Il legatum per damnationem è un istituto che, prima dell’introduzione delle obbligazioni, era considerato un rapporto di soggezione e che in seguito fu reinterpretato come rapporto obbligatorio. Esso consisteva in una disposizione testamentaria a titolo particolare, che il testatore effettuava scrivendo il proprio testamento: Heres meus centum Titio dare damnas esto. Questa formula (riportata da Gaio ma più antica) è concepita proprio nei termini del rapporto di soggezione e rimase la stessa anche dopo la mutazione dell’effetto di questo istituto (da soggezione ad obbligazione).

Successivamente a questa mutazione si affiancò anche una nuova formula alternativa, rispondente al rapporto obbligatorio (Heres meus centum Titio dato). La formula principale significa: “il mio erede sia tenuto/obbligato a dare 100 sesterzi a Tizio (terzo legatario)”. Se il legato non è rispettato dall’erede, il legatario avrà diritto ad esercitare contro di lui l’actio ex testamento certi per condannarlo a pagare quanto dovuto. Si tratta quindi di un’obbligazione che ha fonte nel legato ad effetto obbligatorio, ancora presente nei sistemi attuali di diritto privato. “Damnas esto” veniva quindi intesa come espressione di un’obbligazione dell’erede, debitore di 100 sesterzi nei confronti del legatario creditore.

Prima dell’introduzione delle obbligazioni, “damnas esto” (intraducibile in questa accezione) esprimeva la soggezione dell’erede al legatario e la somma di denaro non era l’oggetto di un debito ma la misura della soggezione. Quindi, per effetto della damnatio testamentaria, l’erede era damnatus nei confronti del legatario nella misura di 100 sesterzi e quindi esposto alla manus iniectio per quella somma. Con la manus iniectio il legatario potrebbe ottenere dal magistrato l’autorizzazione (addictio) ad imprigionare presso di sé l’erede per 60 giorni.

[Contro la pretesa del legatario non poteva opporre l’inesistenza del legato o l’avvenuta solutio, questa facoltà è solo di un terzo vindex disposto ad impegnarsi a suo nome. L’erede era così liberato dalla soggezione ma il vindex entrava in un processo di cognizione contro il legatario e, nel caso in cui quest’ultimo avesse vinto il processo, il vindex sarebbe stato assoggettato al legatario come iudicatus per il doppio della somma originaria.]

L’erede imprigionato dal legatario sarebbe stato presentato nel foro per 3 mercati consecutivi, nel caso in cui qualcuno volesse riscattarlo; trascorsi inutilmente i 60 giorni il legatario potrà uccidere l’erede o venderlo come schiavo. L’erede poteva liberarsi dalla soggezione effettuando a Tizio una solutio di 100 sesterzi.

Nella struttura giuridica della soggezione quindi il pagamento dei 100 sesterzi non rappresenta l’esecuzione di un obbligo di prestazione ma l’esecuzione di un onere. La somma non è dovuta dall’erede al legatario ma è la somma a disposizione dell’erede per liberarsi dalla soggezione alla manus iniectio del legatario. La solutio era un atto formale, compiuto per aes et libram.

Questi atti di manus iniectio, solutio, intervento del vindex, ecc. erano concepiti dalla giurisprudenza come plateali e formule verbali fisse. Il legato per damnationem in seguito passò da rapporto di soggezione a fonte di obbligazione. Con questa reinterpretazione, il damnatus (erede di un testamento nel quale si stabilisce anche che una certa cifra va ad un terzo) si trovava obbligato ad eseguire la prestazione prevista in favore del legatario ed essa poteva essere estinta eseguendo la prestazione dovuta al creditore.

Se ciò non fosse avvenuto, il creditore poteva esercitare un’azione di cognizione (actio certi ex testamento) e dimostrare in processo l’esistenza del suo credito. Il legatario sarebbe dunque stato condannato dal giudice al pagamento di una somma pari a quella del legato. Per effetto della sentenza, il damnatus sarebbe stato potenzialmente esposto alla manus iniectio iudicati quindi ancora una volta in una situazione di soggezione: anche con il passaggio all’obbligazione, in caso di insolvenza il debitore è in una situazione di soggezione ma non più come damnatus (in base alla damnatio testamentaria), bensì come iudicatus (per effetto della sentenza) quindi le conseguenze sono potenzialmente le stesse.

È da notare però che con il passaggio ad obbligazione la soggezione non emerge dall’obbligazione ma si manifesta in seguito all’estinzione di questa, causata dalla sostituzione del rapporto obbligatorio con quello processuale ed infine con la situazione di iudicatus. Solo in quest’ultimo momento il debitore è sottoposto al creditore, prima della sentenza i due sono in posizione di parità. La concezione della posizione del iudicatus come soggezione non si perderà mai, si arriverà solo a parlare (Marcello) di un’analogia tra questa situazione e quella dell’obligatus.

L’introduzione della struttura obbligatoria creò così un settore, nel campo dei rapporti giuridici patrimoniali, dove l’interesse alla vendetta cessa di trovare protezione giuridica (per effetto della perdita della situazione di soggezione). Abbiamo visto l’esempio del legato testamentario per damnationem come esempio di rapporto di soggezione che si trasformò in obbligatorio. Possiamo ora considerare un istituto che nacque direttamente come fonte di obbligazione: la stipulatio (il tipo originario fu la sponsio, una stipulatio effettuata con il verbo spondere).

La sponsio è un dialogo tra due soggetti (uno stipulator ed un promissor):

• (S) Spondes mihi centum sestertios dare? (Prometti di darmi 100 sesterzi?)
• (P) Spondeo. (Prometto)

La giurisprudenza del VI-V sec. A.C. concepì la sponsio come un negozio formale ma con un formalismo molto semplice: nel tempo solo alcuni elementi sono considerati essenziali a pena di nullità per la loro importanza sostanziale. Solo inizialmente l’utilizzo del verbo spondere era ritenuto essenziale perché a quello stadio evolutivo della lingua nessun altro termine aveva significato analogo. Nel tempo altri si affermarono altri verbi e furono ritenuti ugualmente validi per concludere il negozio, con il superamento del verbo spondere come esclusivo il negozio prese il nome di stipulatio.

Rimase sponsio solo nei casi in cui si volesse usare il verbo spondere, possibile solo tra cittadini romani (il verbo non era utilizzabile se il negozio era tra stranieri o tra un romano e uno straniero, in questi casi si ha quindi una stipulatio, istituto di ius gentium) ad indicare che questo è un istituto del solo ius civile. Infine, si arrivò ad accettare anche stipulazioni concluse in lingua non latina, purché entrambe le parti fossero d’accordo sulla lingua usata.

Altro requisito solo apparentemente formale è che il promissor rispondesse con lo stesso verbo usato nella domanda. Ciò derivava dal fatto che per lungo tempo in latino non ci fossero avverbi affermazione e negazione (sì e no) quindi l’unica risposta univoca era quella che prevedeva la ripetizione del verbo della domanda. Con lo sviluppo della lingua e degli avverbi di affermazione essi vennero usati anche nelle stipulazioni.

Veri requisiti della stipulatio sono solo: la forma essenzialmente orale e il dialogo (domanda e risposta) tra due parti:

• Il carattere dell’oralità deriva dal fatto che l’obbligazione da stipulatio nasceva verbis (la pronuncia delle parole realizza la stipulatio stessa). L’origine di questo requisito è nel fatto che, fino alla fine dell’epoca classica del diritto romano, la forma scritta non era mai richiesta per gli atti giuridici tra vivi (anche se talvolta venivano redatti per i negozi di forma libera ed erano anche considerati gli “originali” dell’atto). Un atto scritto in una stipulatio poteva servire solo come prova di quanto promesso, era impossibile provare che la stipulatio non fosse avvenuta.
• Sarebbe scorretto dire che l’obbligazione da stipulatio deriva dalle parole, essa deriva dalla pronuncia delle parole e dal fatto che esse sono l’espressione della volontà delle parti di creare l’obbligazione.
• Il carattere dialogico della forma orale corrisponde all’idea che la formazione dell’obbligazione da stipulatio dipende dal consenso quindi dalla volontà delle due parti di obbligarsi tra loro. Il fatto che “la stipulatio che ha luogo verbis (= con la pronuncia delle parole) è nulla se non comprende il consenso” (Pedio, I sec. D.C.) è un connotato essenziale e tipico di questo negozio (secondo Ulpiano).

Ciò trova conferma nel fatto che i giuristi, nell’interpretare un negozio stipulatorio, tenevano in considerazione l’id quod actum est, cioè l’affare che le parti, concludendo il negozio stesso, avevano inteso gestire.

• Come ultimo requisito, è necessario che la domanda dello stipulator preceda la risposta del promissor. Ciò perché solo in questo modo si può essere certi che la volontà di obbligarsi del promissor sia libera e sicura, se l’affermazione del promissor venisse per prima si potrebbe pensare che questa dichiarazione sia fatta sperando o anche contando sul fatto che l’altra parte non acconsenta all’obbligazione. La necessità che la domanda preceda la risposta rappresenta dunque una tutela della libertà del debitore di obbligarsi e quindi del carattere libero e volontario degli atti giuridici negoziali di assunzione di obbligazioni.

Emerge quindi che il formalismo della stipulatio era molto semplice ed elastico. Le stipulazioni più antiche furono quelle di dare (= trasferire la proprietà di) una somma di denaro o una quantità determinata di cose fungibili o una cosa determinata nella specie, quindi tutte cose aventi come oggetto un certum. Dal II sec. A.C. la giurisprudenza ammise domande stipulatorie per azioni più complesse: promesse di fare, promesse sottoposte a termini o condizioni, stipulazioni penali, stipulazioni di garanzia, ecc.

Questo deriva dal fatto che quando la giurisprudenza costruì la sponsio non inventò una forma negoziale ma solo la nozione di obbligazione, l’atto della promessa era preesistente e si precisò solo che un certo tipo di promessa (dialogica, richiesta in modo serio dal futuro creditore ed accettata dal debitore, era giuridicamente obbligatoria). I giuristi quindi inventarono l’obbligazione e ne individuarono la fonte in questo tipo di promesse. Costruita l’obbligazione, per renderla operante sul piano giuridico era necessario costruire anche l’azione che il creditore potesse esperire contro il debitore inadempiente.

Nel sistema processuale in vigore (quello delle legis actiones) fu introdotta la nuova legis actio per iudicis postulationem che si sostanziava in un dialogo davanti al magistrato giusdicente (formulario conoscibile tramite le Istituzioni di Gaio) tra attore (S) e convenuto (P):

• (S) Ex sponsione te mihi X milia sestertiorum dare oportere aio. Id postulo aias an neges. (Affermo che in forza di una sponsio tu devi dare a me 10000 sesterzi. Ti chiedo se tu acconsenti o lo neghi);
• (P dicebat non oportere) (nega l’affermazione dell’attore);
• (S) Quando tu negas, te praetor iudicem postulo uti des. (Dal momento che neghi, pretore ti chiedo che tu dia un giudice).

La controversia si ha quindi nel momento in cui il convenuto-promissor nella stipulatio nega l’affermazione dell’attore. L’esistenza della controversia rende necessaria la nomina di un giudice (che spetta al magistrato) che la risolva. Egli potrà assolvere P o condannarlo a pagare, in caso di condanna S potrà procedere agli atti esecutivi nei suoi confronti (manus iniectio).

Intorno al 500 a.C. quindi si ha nel sistema del diritto privato romano l’introduzione della sponsio (poi stipulatio) non per la gestione di un affare specifico ma come atto giuridico astratto sia nella forma (la semplice promessa di una prestazione, senza indicazione dello scopo) che nella sostanza (lo scopo economico perseguito dalle parti non era rilevante per la validità e l’efficacia dell’atto). Una stipulatio che prevedesse per il promissor più di una prestazione a favore dello stipulator era considerata conclusiva di tante diverse stipulazioni.

È difficile pensare che lo schema della stipulatio (quello di un’obbligazione ad eseguire una prestazione senza corrispettivo) fosse isolato: una obbligazione semplice di questo genere si inserisce in una situazione più complessa, come ad esempio quella di una compravendita. Si può quindi dire che, quando i giuristi concepirono l’obbligazione, introdussero nell’ordinamento uno strumento operativo definito nella sua struttura, ma con uno scopo non definito, e con una potenziale funzionalità generale.

La situazione nei diritti europei attuali

Nei diversi ordinamenti europei, il diritto delle obbligazioni è sempre impostato su una classificazione (diairesi) delle loro fonti. In alcuni codici civili, esplicita norma si occupa delle fonti delle obbligazioni:

• Codice civile italiano (1942) – art. 1173. Fonti delle obbligazioni: Le obbligazioni derivano da contratto, da fatto illecito, o da ogni altro atto o fatto idoneo a produrle in conformità dell’ordinamento giuridico.
• La classificazione tra obbligazioni da contratto e da fatto illecito è ampliata da obbligazioni che derivano da altri atti o fatti (giuridici) laddove con “atto” si intende l’atto negoziale e con “fatto” un fatto/atto non negoziale in generale. In sostanza, l’art. 1173 presenta una diairesi imperfetta delle fonti d’obbligazione, che ne fa una divisione in due categorie ma poi aggiunge anche altre possibili fonti non classificate.

Il tenore di questo articolo è stato stabilito dai codificatori del 1942 sulla base di un passo del Digesto, proveniente dalle Istituzioni di Gaio e databile intorno alla fine del III sec.: D.44,7,1 pr. (Gaius, 2 aur.): Obbligationes aut ex contractu nascuntur, aut ex maleficio, aut proprio quodam iure ex variis causarum figuris. Nelle intenzioni dei codificatori, l’espressione finale (da ogni altro atto o fatto idoneo a produrle in conformità dell’ordinamento giuridico) avrebbe dovuto significare “negli altri casi stabiliti dalla legge”.

Una norma sulle fonti delle obbligazioni impostata su una diairesi esiste anche nel Code Civil francese. In questo, il libro delle Obbligazioni occupa i titoli dal III al XIV del terzo libro (questo Codice si articola infatti in tre libri, secondo la sistematica tradizionale del diritto privato basata sulla distinzione tra diritto delle persone e diritto delle cose derivante dal diritto romano). In particolare, sono importanti il Titolo tredicesimo (Des contrats ou des obligations conventionnelles en général) ed il Titolo quattordicesimo (Des engagements qui se forment sans convention). In questo codice, la norma classificatoria delle fonti delle obbligazioni non si trova all’inizio della trattazione della materia delle obbligazioni ma nell’articolo iniziale del Titolo quattordicesimo, dopo che si è già parlato in generale di contratti ed obbligazioni al Titolo precedente.

• Code civil francese (1804) – art. 1370: Alcune obbligazioni nascono senza precedente convenzione, né per parte di chi si obbliga, né per parte di quello verso cui si è obbligato. Le une risultano dalla sola autorità della legge. Le altre nascono da un fatto personale di colui che ne resta obbligato. Le prime sono le obbligazioni che si formano involontariamente, come quelle tra proprietari vicini, o quelle dei tutori e degli amministratori i quali non possono ricusare le funzioni che loro vengono attribuite. Le obbligazioni che nascono da un fatto personale di colui che resta obbligato, risultano o dai quasi-contratti o dai delitti, o dai quasi-delitti. Esse formano il soggetto di questo titolo.

Il comma I contrappone le obbligazioni da contratto a tutte le altre che hanno come fonte fatti che non implicano, o almeno non come elemento giuridicamente rilevante, la volontà delle parti di obbligarsi o di obbligare. La classificazione delle obbligazioni fatta in questo articolo appare imperfetta perché si dà come premessa il contratto come fonte di obbligazione. Nel riprenderla, i compilatori del Codice civile italiano del 1865 l’