Fondamenti romanistici del diritto privato europeo

Possiamo cominciare dal passo nel quale Domat precisava, partendo da quella di danno, la nozione di

risarcimento: Domat, Lois civiles, I, III, V: “D’all’obbligo generale di non far torto ad alcuno e da tutte

le specie di obblighi particolari, deriva la conseguenza naturale, che chi ha cagionato danno, con aver

contravvenuto alla propria obbligazione, o con preterire quello che esigeva questa obbligazione, sia

tenuto a riparare il danno cagionato. Tutti i danni possono ridursi a due specie. L’una de’ danni

visibili, cagionati da coloro che fanno perire, smarrire o deteriorare una cosa. L’altro de’ danni

cagionati da coloro, che senza distruggere o deteriorare cosa alcuna danno occasione ad una perdita

di altra natura. I danni riguardati sotto un altro aspetto, cioè secondo l’intenzione di coloro che li

cagionano, possono cadere sotto un'altra distinzione. Alcuni danni sono l’effetto di un cattivo

disegno, come un attentato, un delitto ecc: altri accadono senza alcuna malizia di colui ch’è tenuto a

ripararli, ma solamente per negligenza, per colpa o per impotenza ad adempiere un qualche obbligo.

Di qualunque natura sia il danno, colui che è tenuto a ripararlo deve farlo con un risarcimento

proporzionato. Tutti i risarcimenti si riconducono a due specie; l’una chiamasi semplicemente

interesse (indennizzazione a cui un debitore di una somma di denaro può essere tenuto mancando di

pagare), l’altra chiamasi danni e interessi (tutti gli altri risarcimenti qualunque sia il danno cagionato).

Si dà ancora il nome di danni di danni ed interessi a’ risarcimenti, a’ quali sono tenuti coloro, che

hanno cagionato qualche danno con un delitto. Il risarcimento ne’ delitti chiamasi propriamente

interesse civile, ch’è la medesima cosa de’ danni ed interessi.” Il termine delitto nel testo indica i

delitti pubblici. Quanto agli illeciti privati, il Domat li poneva allo stesso dell’inadempimento

contrattuale e li trattava come quasi delitti colposi pur senza attribuire agli stessi alcuna

denominazione, ma solo riconducendoli alla nozione di colpa.

Domat, Lois Civiles, I. III, VIII: “Possono distinguersi tre sorte di colpe, per cui può accadere un danno.

Quelle che s’imputano a delitto. quelle delle persone che mancano agli obblighi de’ contratti.

E quelle che non hanno alcuna relazione co’ contratti, e che non formano un vero delitto”.

L’impostazione che il Domat dava alla materia delle obbligazioni da fatto illecito extra-contrattuale

presentava un difetto rilevante: di escludere dal delitto civile le obbligazioni da delitto, quelle, cioè,

che provengono dagli illeciti pubblici e quindi, oltre alla pena, comportano “la riparazione del danno

cagionato da delitto”. Egli partiva dalla distinzione fra delitti e quasi delitti come distinzione fra

fattispecie dolose e fattispecie colpose, ed era il fatto di avere escluso le prime dall’ambito del diritto

civile e le seconde dalla nozione di delitto che gli aveva permesso di non impiegarvi la nozione di

quasi delitto. Per conseguenza, correggendo l’impostazione di Domat, cioè recuperando al diritto

civile le fattispecie delittuali dolose come fonti dell’obbligazione al risarcimento del danno, la

distinzione tra delitti e quasi delitti ne risulterebbe restaurata.

E quanto troviamo nel Traité des obligations del Pothier. “Les causes des obligations sont les contrats,

les quasi-contrats, les délits, les quasi-délits; quelquefois la loi où l’équité seule”. Il Pothier tiene ben

distinti concettualmente i delitti dai quasi delitti, ma la trattazione della materia relativa è fatta in un

unico discorso, che si riferisce a entrambe le figure, unificate dall’idea che si tratta sempre di fatti

illeciti.

L’impostazione del Pothier fu seguita dai redattori del Code civil, ma la distinzione fra delitti e quasi

delitti fu da loro adottata in modo puramente formale. La rubrica del chapitre II è bensì enunciata

Des Dèlits et dés Quasi-Delits, ma dei due concetti non si dà alcuna definizione, sicché l’enunciato

della clausola generale appare relativa ad una sola figura giuridica di fatto illecito extracontrattuale:

Art 1382 “tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommag, oblige celui par la faute

duquel il est arrivé, à le réparer”.

L’art 1383 parrebbe relativo ai vecchi quasi delitti, ma così com’è scritto ha solo la funzione di

affermare la rilevanza anche della colpa omissiva “chacun est responsable du dommage qu’il a causé

non-seulment par son fait, mais encore par sa néglicence et son imprudence.”

Anche la dottrina e la giurisprudenza francesi considerarono praticamente la disciplina del Code civil

come relativa ad un’unica figura di illecito; anche quando la trattazione dei delitti. La disciplina del

CCfr in materia di delitti e quasi delitti, ed in particolare il tenore degli artt. 1382, 1383 passarono

inalterati nei codici civili italiani preunitari.

11. L’inesausto problema dei quasi contratti.

Nel 1937, il civilista tedesco Günter Haupt parlò dei rapporti contrattuali di fatto (faktisches

Vertragsverhӓltnis), volendo inquadrare giuridicamente il fenomeno pratico consistente nel

riconoscere il sorgere di obbligazioni con regime di obbligazioni da contratto da fatti in cui il consenso

obbligatorio delle parti è assente, o è irrilevante se vi sia stato o meno.

Un esempio semplice è dato da Tizio che sale su un treno e viene quindi considerato obbligato a

munirsi del biglietto, ossia a pagare una somma per il servizio: tale obbligazione si spiega perché tra

le parti sorge un contratto di trasporto. In realtà, se Tizio, salendo, dichiarasse apertamente di non

voler concludere nessun contratto si avrebbero comunque le stesse conseguenze del caso in cui non

dicesse nulla, lasciando presumere la sua volontà contrattuale: con una dichiarazione contraria non si

può presumere un consenso contrattuale, pertanto la volontà contrattuale è irrilevante. Di

conseguenza, l’esistenza di un contratto è irrilevante per la produzione degli effetti.

Per inquadrare queste ipotesi, Haupt propose come strumento dommatico (concettuale) la nozione,

appunto, di rapporto contrattuale di fatto.

Tra la nuova figura del contratto di fatto e quella antica del quasi contratto vi è innegabilmente una

forte connessione. Tuttavia, questa nuova categoria – genere di fonti d’obbligazione consistente nel

fatto lecito non contrattuale produttivo di obbligazioni di tipo contrattuale – è una figura per sua

natura aperta, quindi uno strumento per poter riconoscere nuove fattispecie obbligatorie, che è

un’esigenza molto pratica.

In un parere, Celso individuava come particolare modo di formazione delle obbligazioni quello a

prescindere dalle dichiarazioni delle parti e dall’affare che eventualmente queste volessero gestire tra

loro: sembra trattarsi di situazioni parallele a quelle dei contratti consensuali, ma che si connotano

proprio per la mancanza del consenso contrattuale. Celso, però, a proposito, indicava il modello del

pagamento d’indebito, il cui parallelo contrattuale è il mutuo, che implica pur sempre un consenso

delle parti (accordo sulla causa credendi). Si può quindi dire che il pagamento d’indebito non rientra

nella categoria dei rapporti contrattuali di fatto ideata da Haupt, mentre la categoria immaginata da

Celso appare più estesa di quella del moderno contratto di fatto, ma comprende pur sempre anche

quest’ultimo.

Nonostante la categoria del quasi contratto sia nelle res cottidianae che nelle Istituzioni giustinianee

avesse un puro scopo classificatoria di figure già note dal diritto, senza funzione innovativa, la figura

era stata individuata dal suo autore, Celso, con scopo innovativo, conservando questo potenziale.

Diversamente dalla categoria dei quasi delitti, considerata alla fine superflua, la categoria dei quasi

contratti non può essere ignorata. Anche se usata in chiave classificatoria, da sempre è categoria

considerata aperta: è possibile attribuirle un valore euristico, ossia la si può considerare strumento

per riconoscere l’esistenza di nuove fonti d’obbligazione.

Il valore euristico della nozione dei contratti permette di riconoscere efficacia obbligatoria a fatti che,

prima che tale nozione fosse disponibile, non potevano essere considerati produttivi d’obbligazione.

Fu Labeone a fare questa operazione traendo dalla struttura dei contratti tipici già esistenti (in quanto

corrispondenti ad azioni nell’editto pretorio) una struttura concettuale, offrendo lo stesso tipo di

tutela a contratti non previsti nell’editto (contratti innominati), ma che meritavano la stessa tutela.

Ad esempio, uno scambio di servizio contro servizio non corrisponde a nessuna fattispecie

contrattuale tipica, ma può rientrare nella nozione generale labeoniana di contratto, poiché A potrà

esercitare contro B l’azione contrattuale generale, fondandosi sull’accordo con questi concluso.

Invece, la nozione di quasi contratto non può funzionare in questo senso. La sua struttura prevede

una causa ed un effetto, ma solo l’effetto è determinato in modo preciso, mentre dell’atto che lo

causa si sa solo che questo è lecito e non comprende un accordo contrattuale. Pertanto, non può

esservi una regola generale che permetta di includervi fattispecie che non siano già incluse: il quasi

contratto ha una funzione classificatoria solo per le fonti d’obbligazioni già riconosciute e che non

possono essere incluse nelle altre categorie della divisio obligationum, cioè il contratto e il delitto

(ampliata, volendo, al quasi delitto).

In realtà, nonostante ciò sia vero, si inserisce un ulteriore aspetto derivante dalla differenza tra il

modo in cui il quasi contratto viene presentato nelle res cottidianae e nelle Istituzioni giustinianee, da

un lato, e il modo in cui viene presentato da Celso, dall’altro.

Nelle prime, l’intento è puramente classificatorio: si presentano alcuni casi nei quali già si sa

 che nascono obbligazioni, e vi si dice che queste nascono “come da contratto” perché la loro

fonte non è un fatto illecito e non è intervenuto fra le parti un contratto che le creasse.

Per Celso, il senso è che per quanto è accaduto tra le parti, vi sono solide ragioni perché

 un’azione contrattuale sia concessa e il fatto che non vi sia stato un contratto non è un

ostacolo, in quanto obbligazioni da fatto lecito, perfettamente tutelate e che nascono senza

contratto, già esistono, e nulla vieta che in questo