Diritto privato - parte 1

Caratteristiche del diritto

Naturalmente qualsiasi ordinamento non è un dato obiettivo, fisso ed immutabile, bensì è il risultato in continua evoluzione sotto la spinta di ideologie prevalenti, interpretazioni dominanti, valutazioni politiche e morali.

I caratteri incontroversi del diritto sono il carattere umano, sociale e normativo.

Il carattere umano si definisce appunto così poiché il diritto è un fenomeno tipicamente umano.

Il carattere sociale significa che il diritto è un fenomeno esclusivo della società (ubi socieatas ibi ius), dove c'è società c'è diritto.

Perché il diritto richiede un'aggregazione sociale.

Il carattere normativo viene definito appunto in questo modo poiché il diritto è un complesso di norme giuridiche atte alla regolamentazione nell'ambito della società.

E' importante che non si confonda la norma giuridica con la norma morale.

giuridica con la norma morale. Infatti la norma morale è autonoma, obbliga solamente la coscienza del singolo che spontaneamente ne accetta il comando. La norma giuridica è eteronoma, cioè imposta da altri. Non ha senso chiedersi astrattamente se una norma sia o non sia giuridica, poiché la giuridicità deriva dalla caratteristica intrinseca della norma stessa che è l'autorità.

Differenza tra norma giuridica e legge. È importante anche che non si confonda il concetto di norma giuridica con quello di legge, infatti la legge è un atto normativo scritto che contiene norme giuridiche. Infatti una legge contiene moltissime norme.

Diritto positivo e diritto naturale. Il complesso delle norme dell'ordinamento giuridico, rappresenta il diritto positivo di quella società. Vi è anche l'idea che esista un diritto naturale, inteso generalmente come la matrice dei singoli diritti positivi, come un complesso di principi.

ricollegati alla ragione umana. Il concetto di diritto naturale cerca di soddisfare quell'esigenza che senta il bisogno di ancorare il diritto positivo a un fondamento obiettivo, che elimini il rischio di arbitrarietà. In realtà non è possibile trovare un fondamento obiettivo e univoco del diritto. Per capire meglio, basti pensare al fatto che chiunque delineerebbe un ordinamento conforme alle proprie personali concezioni. Inoltre, la storia dimostra che il contenuto stesso del diritto di natura, che potrebbe essere considerato universale e invariabile, in realtà è andato mutando (basti pensare alle civiltà antiche, quando la condizione di schiavitù di alcuni uomini era considerata naturale). Generalità e astrattezza della norma giuridica, e tipi di fattispecie Le caratteristiche della norma giuridica sono la generalità e l'astrattezza. Con il carattere della generalità si intende sottolineare che la legge non deve essere

La norma non è dettata per singoli individui, bensì per tutti i consociati o per classi generiche di soggetti (gli studenti, i proprietari di beni immobili, i commercianti ecc).

Con il carattere della astrattezza si intende sottolineare che la norma non deve essere dettata per specifiche situazioni concrete, bensì per fattispecie astratte, ossia per situazioni individuate ipoteticamente.

Quando la fattispecie consiste in un unico fatto (es. la morte di una persona, da cui deriva l'apertura della sua successione), prende il nome di fattispecie semplice. Quando la fattispecie consiste in una pluralità di fatti giuridici (es. per il matrimonio è necessario il consenso dei nubendi e la dichiarazione dell'ufficiale dello stato civile), si dice fattispecie complessa. Quando la fattispecie consiste in una serie di fatti che si scandiscono nel tempo (es. contratto di compravendita condizionato) si dice a formazione progressiva.

Diritto comune e diritto speciale

Le norme, generali e astratte,

possono essere di diritto comune o speciale. Quelle di diritto comune hanno un altro grado di generalità e astrattezza (es. art 2043). Quelle di diritto speciale hanno un grado di generalità più basso (es. Statuto dei lavoratori, si riferisce solo a chi lavora).

Norme derogabili, inderogabili, suppletive

Le norme di diritto privato si distinguono in derogabili (o dispositive) e inderogabili (o cogenti).

Si dicono inderogabili, quelle norme la cui applicazione è imposta dall'ordinamento prescindendo dalla volontà dei singoli.

Derogabili, le norme la cui applicazione può essere evitata mediante un accordo degli interessati. (es affitto.

Norma inderogabile: tempi di preavviso per cessazione locazione, non si può pattuire che basta una settimana di preavviso, rimane valido il termine di legge.

Norma derogabile: spese nuova caldaia, in generale spetterebbero al proprietario, ma si può pattuire che le paghi l'inquilino)

Vi sono poi le norme

suppletive le quali sono destinate a trovare applicazione solo quando i soggetti privati non abbiano provveduto a disciplinare un determinato aspetto, che provoca una lacuna, cui la legge sopperisce intervenendo a disciplinare ciò che i privati hanno lasciato privo di regolamentazione. Principio di eguaglianza formale e sostanziale Particolarmente importante nella formulazione della norma è l'esigenza del rispetto del principio di eguaglianza (Art. 3 della costituzione) che può essere di carattere formale. (È un principio in cui si afferma l'uguaglianza delle persone, dei cittadini) o sostanziale (ovvero un'uguaglianza che si verifica nella realtà. Ad esempio, se a una persona diversamente abile viene impedito l'accesso a un pubblico ufficio perché manca un ascensore o una rampa di scivolo, non c'è uguaglianza sostanziale ma c'è solo quella formale). Criterio di imparzialità Dal principio di eguaglianza va tenuto in considerazione anche il criterio di imparzialità.distinto il criterio dell'imparzialità (Art. 97 della costituzione) ossia l'obbligo di applicare le leggi in modo eguale senza differenziazioni di trattamento a favore o a danno dei singoli interessati. Concetto di equità Non bisogna neanche confondere eguaglianza e imparzialità con il concetto di equità. Per equità si intende la giustizia del caso singolo. In qualche ipotesi può avvenire che l'applicazione del comando al caso concreto urti contro il sentimento di giustizia. Per questo, in alcuni casi si può far ricorso all'equità, ma soltanto nel caso in cui la stessa legge attribuisca al giudice il potere di decidere secondo equità, ma ciò avviene solamente nelle cause di minor valore. In tutte le altre ipotesi, la norma dev'essere rigorosamente applicata anche se conduca a quel risultato che si suole esprimere con il noto detto "summum ius summa iniuria" (somma giustizia, somma ingiustizia). La locuzionesignifica che una applicazione acritica del diritto, che non tenga conto delle circostanze a cui le sue norme devono essere applicate nel singolo caso e delle finalità a cui esse dovrebbero tendere, ne uccide lo spirito e può facilmente portare a commettere ingiustizie. Tuttavia, l'ordinamento giuridico preferisce sacrificare la giustizia del singolo caso all'esigenza della certezza del diritto, in quanto ritiene pericoloso affidarsi alla valutazione soggettiva del giudice e preferisce che i singoli possano prevedere esattamente quali saranno le conseguenze dei loro comportamenti. Le fonti del diritto Le fonti del diritto si dividono in fonti di cognizione e fonti di produzione. Per fonti di produzione si intendono gli atti e i fatti che producono, che creano il diritto. Consistono in atti quelle fonti che si manifestano in esplicazione dell'attività di un determinato organo o autorità muniti del potere di produrre norme (es. una legge del parlamento).

La norma può anche nascere da un semplice fatto, come per esempio una consuetudine affermatasi nel tempo. Le fonti di cognizione sono tutti quei documenti e le pubblicazioni ufficiali da cui si può prendere conoscenza del testo di un atto normativo (es. Gazzetta ufficiale).

Questa distinzione è metaforica, perché le stesse fonti che producono la norma, sono poi di fatto quelle che permettono di conoscerla, e sostanzialmente questa distinzione non ha un grande rilievo.

La gerarchia delle fonti

Ogni ordinamento deve stabilire ante omnia come regolare il rapporto gerarchico delle fonti nel caso in cui queste stabiliscano regole tra loro contrastanti. La gerarchia delle fonti è una regola che identifica la norma applicabile in caso di contrasto tra norme provenienti da fonti diverse. Questo principio fondamentale afferma che la norma di grado superiore abroga la norma di grado inferiore, e che la fonte di grado inferiore non può avere una normativa in contrasto con quella di grado superiore.

La fonte di grado superiore. La gerarchia delle fonti nel nostro Paese è stata interessata da profondi mutamenti, tuttavia, ad oggi la scala gerarchica vede al suo vertice La Costituzione e le leggi di rango costituzionale, a seguire, Le fonti comunitarie, Le leggi di Stato e Le Leggi Regionali, I Regolamenti e La Consuetudine.

Le fonti del diritto si trovano elencate in una norma del codice civile (Codice civile istituito nel 1942 dalla fusione del 82 e napoleonico del 1865) il codice civile è preceduto dalle preleggi, una serie di 16 articoli che riguardano le "disposizioni sulla legge in generale" e si chiude con una serie di norme di attuazione.

In queste prime norme, troviamo un articolo che indica quali sono le fonti, rubricato (intitolato) La rubrica dell'articolo (Il titolo dell'articolo).

Le fonti qui elencate nel codice civile sono:

• Le leggi
• I regolamenti
• Le norme corporative (di origine fascista) che sono scomparse

Dal momento che il codice civile nasce

nel 42, non comprende la Costituzione Italiana che è nata nel 48

Le fonti del diritto sono regolate da un principio gerarchico. La gerarchia delle fonti è un principio fondamentale. Le fonti del diritto non vanno elencate casualmente, l'elencazione deve essere gerarchica.

La Costituzione

La fonte al vertice è la Costituzione della Repubblica, e le Leggi Costituzionali. È composta da 139 articoli che esplicano quali siano i principi fondamentali dello Stato, e ne disciplinano l'organizzazione e la struttura.

Nei primi 12 articoli vengono elencati i principi fondamentali dello Stato. Le parti successive sono dedicate alle istituzioni.

Essendo al vertice non vi possono essere delle n