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anche la nomina di un nuovo rappresentante per uno stesso affare o il compimento di questo da par-

te dello stesso rappresentato, purché siano comunicati al rappresentante, implicano revoca tacita

della procura. La revoca e le modificazioni della procura devono essere portate a conoscenza dei

terzi con mezzi idonei: il legislatore stabilisce che, se non si è provveduto a portare a conoscenza

del terzo la revoca o la modificazione, il negozio concluso dal rappresentante, nonostante la revoca

o la modificazione, resta valido.

Vizi della volontà e stati soggettivi del negozio rappresentativo

Il negozio concluso dal rappresentante sarà annullabile se egli versava in errore o è stato costretto

alla sua conclusione da violenza. In ogni caso la malafede del rappresentato inquina il negozio, an-

corché essa riguardi la sfera lasciata alla discrezionalità del rappresentante.

Il conflitto d’interessi tra rappresentante e rappresentato

In generale il potere di rappresentanza è conferito nell'interesse del rappresentato. Se il rappresen-

tante è portatore di interessi propri o di terzi in contrasto con quelli del rappresentato si ha il conflit-

to di interessi tra rappresentato e rappresentante. Nel caso in cui il rappresentante venda il bene del

rappresentato ad una società di cui lui stesso o sua moglie è socio, può darsi che sia stato diligente e

abbia conseguito un risultato vantaggioso per il rappresentante, ma vi è il sospetto che anziché cura-

re gli interessi del rappresentato abbia avuto di mira il proprio vantaggio (conflitto potenziale). L'at-

to posto in essere dal rappresentante in conflitto di interessi è viziato, perciò, indipendentemente dal

fatto che il rappresentato sia stato effettivamente danneggiato. Naturalmente il conflitto di interessi

è irrilevante se il rappresentato, essendone a conoscenza, autorizzi il rappresentante a concludere

egualmente il negozio. Se il rappresentante agisce in conflitto di interessi con il rappresentato, il

negozio è annullabile su domanda del rappresentato. Rientra nello schema del conflitto di interessi

la figura del contratto con se stesso che è, di regola, annullabile: è valido quando il rappresentato

abbia autorizzato espressamente la conclusione del contratto oppure il contenuto del contratto sia

stato determinato preventivamente dallo stesso rappresentato in guisa da escludere la possibilità di

conflitto.

Rappresentanza senza potere

Si può anche verificare il caso che lo svolgimento di attività negoziale in nome altrui non sia prece-

duto dal conferimento del potere di rappresentanza da parte dell'interessato. Il negozio compiuto da

chi ha agito come rappresentante senza averne il potere (difetto di potere) o eccedendo i limiti delle

facoltà conferitigli (eccesso di potere) non produce alcun effetto nella sfera giuridica dell'interessa-

to: il negozio è perciò inefficace. L'interessato può, con una propria dichiarazione di volontà, ap-

provare ciò che è stato fatto da altri senza che egli avesse attribuito il potere di rappresentarlo. Que-

sta dichiarazione si chiama ratifica; essa può essere espressa o tacita: inoltre ha effetto retroattivo.

L'articolo 1399 prevede che il terzo contraente possa invitare l'interessato a chiarire definitivamente

se intenda o meno ratificare il negozio stipulato dal falso procuratore, assegnandogli un termine en-

tro il quale dovrà pronunziarsi, perché altrimenti, scaduto tale termine, il suo silenzio viene equipa-

rato dal legislatore ad un rifiuto della ratifica. Se il contatto rimane inefficace vi è da chiedersi se il

terzo possa chiedere il risarcimento dei danni allo pseudo rappresentante. Se avrebbe potuto accor-

gersene usando la normale diligenza, non può pretendere alcun risarcimento; se invece è stato in-

gannato, non si è accorto e non avrebbe potuto accorgersi, con l'ordinaria diligenza, di aver a che

fare con una persona in realtà priva del potere di spendere, allora avrà diritto di chiedere il risarci-

mento del danno subito. Comunque il terzo non potrà pretendere tutto quanto avrebbe potuto ricava-

re dall'affare sfumato, ma potrà chiedere soltanto, oltre al rimborso delle spese sostenute, il risarci-

mento per aver perso eventuali occasioni di stipulare altro contatto.

La gestione di affari altrui

La legge, nel caso in cui taluno senza esservi obbligato e, quindi, spontaneamente, assume la ge-

stione di affari altrui, stabilisce che, qualora la gestione sia stato utilmente iniziata, l'interessato de-

ve adempiere le obbligazioni che il gestore ha assunto in nome di lui. Non si deve guardare, perciò,

all'esito finale, ma occorre, invece, tener conto dell'utilità iniziale e vedere, quindi, se l'affare stesso

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si prevedeva necessario o utile, in base alla valutazione che il dominus come buon padre di famiglia

avrebbe fatto al momento in cui fu intrapreso.

Altre figure di cooperazione nell’altrui attività giuridica

La rappresentanza si distingue da altre figure in cui una persona presta il proprio ausilio all'attività

giuridica altrui. La forma più semplice è costituita dal consiglio che una persona può dare ad un'al-

tra sulla convenienza o sulla necessità di un determinato atto: chi consiglia resta naturalmente del

tutto estranea all'atto. Forme più complesse di cooperazione si riscontrano nell'assistenza, nella me-

diazione, nel contratto per persona da nominare. Nel momento della conclusione di un contratto

una parte può riservarsi la facoltà di nominare la persona nella cui sfera giuridica il negozio deve

produrre effetti. Se segue entro tre giorni la dichiarazione di nomina, accompagnata dalla dichiara-

zione di accettazione da parte della persona indicata, si producono gli stessi effetti che si sarebbero

verificati se fosse stata conferita la procura anteriormente al negozio. Se manca la dichiarazione di

nomina, il negozio produce effetti direttamente nei confronti di colui che ha stipulato il contratto

riservandosi di fare la dichiarazione di comando, ma poi non l'ha fatta. Le parti possono convenire

che la dichiarazione di nomina possa essere effettuata entro un termine maggiore dei tre giorni fis-

sati dalla legge, purché si tratti di un termine certo e determinato. Il contratto per persona da nomi-

nare si distingue dalla rappresentanza indiretta, in quanto non occorre un nuovo negozio perché gli

effetti si producano a favore dell'interessato: basta la dichiarazione unilaterale di nomina, purché

fatta nel termine innanzi detto. Si distingue dall'interposizione fittizia o simulata perché in questa,

con l'intesa dell'altra parte, il contraente dichiara apparentemente e fittiziamente di agire in nome

proprio, ma, in realtà, chi contrae è l'interponente; nel caso del contratto per persona da nominare il

contraente, invece, dichiara di contrarre per persona da nominare. Il contratto per persona da nomi-

nare si distingue inoltre dal contratto per conto di chi spetti. La natura del contratto per persona da

nominare è disputata: secondo l'opinione che riteniamo preferibile si chiama rappresentanza inno-

minata, perché il terzo dichiara di agire in nome altrui, ma non rivela la persona per cui agisce. La

dichiarazione di nomina e l'accettazione sono negozi unilaterali. Essi servono ad integrare il contrat-

to, che reca in bianco il nome della persona nei cui confronti deve produrre i suoi effetti: perciò essi

devono rivestire la stessa forma che le parti hanno usato per il contratto.

La causa del negozio giuridico

Nozione

Elemento essenziale di ogni negozio giuridico è la sua causa. Il primo luogo si parla, frequentemen-

te, di causa dell'obbligazione, ad indicare "il titolo" da cui il debito deriva, la sua fonte. In secondo

luogo si parla di causa con riguardo a ciascuna attribuzione patrimoniale, per determinare se lo spo-

stamento di ricchezza è giustificato. Quando il contenuto del negozio dipende dalla libera scelta del

privato è necessario che gli effetti complessivamente perseguiti siano giustificati. L'esigenza della

causa indica la necessità che siano leciti non soltanto i singoli effetti perseguiti, ma soprattutto la

loro combinazione. Per i contratti tipici l'esistenza della causa, ossia la giustificazione dell'accordo,

è già valutata positivamente in linea di principio dalla legge. Una categoria particolare dei contratti

atipici è rappresentata dai contratti misti o complessi, la cui causa è costituita dalla fusione delle

cause di due o più contratti tipici. Al contratto misto si applica per analogia la disciplina del contrat-

to la cui funzione è in concreto prevalente (teoria dell'assorbimento). Non sembra esatta la cosid-

detta teoria della combinazione, secondo la quale la disciplina risulta dalle regole dei vari contratti

tipici insieme combinati.

Negozi astratti

Ogni negozio deve avere la sua causa, perché ogni negozio deve corrispondere ad uno scopo so-

cialmente apprezzabile. Ciò non esclude che, in alcuni negozi, gli effetti si producano astraendosi o

prescindendosi dalla causa, la quale resta, per così dire, accantonata. Tali negozi sono detti astratti

in contrapposto agli altri che sono detti causali. Anche nei negozi astratti la causa ha la sua rilevan-

za, nel senso che la sua inesistenza o la sua illiceità toglie efficacia all'attribuzione patrimoniale, ma

la reazione dell'ordinamento giuridico è, per così dire, ad effetto ritardato. Per i negozi astratti si

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richiede sempre una forma solenne che deve servire a mettere sull'avviso chi li pone in essere. L'a-

strazione sostanziale è quella di cui abbiamo parlato e per cui il negozio nel suo funzionamento re-

sta svincolato dalla causa. L'astrazione processuale presuppone che il negozio sia causale: chi agi-

sce per ottenere la prestazione, derivante a suo favore da siffatto negozio, non ha l'onere di dimo-

strare l'esistenza e la liceità della causa, ma chi è chiamato in giudizio deve provarne l'eventuale

mancanza o l'illiceità, se vuol sottrarsi alla condanna. L'astrazione processuale si risolve, pertanto,

in una inversione legale dell'onere della prova.

Mancanza della causa

La causa può mancare fin dall'origine, dalla genesi del negozio (mancanza genetica della causa);

può anche avvenire che, pur esistendo originariamente la causa, per vicende successive non sia più

realizzabile il risultato cui il negozio era diretto (mancanza funzionale della causa). Occupiamoci

anzitutto del difetto genetico della causa. Nei negozi atipici la causa manca quando il negozio non è

diretto a realizzare interessi meritevoli di tutela. La mancanza originaria della causa produce la nul-

lità del negozio. Può darsi che la causa manchi originariamente solo in parte (difetto genetico par-

ziale della causa). Ciò può avvenire nei contratti a prestazioni corrispettive. A rigore, perché la cau-

sa debba ritenersi in parte mancante, basterebbe che le due prestazioni non siano equivalenti: ma,

per la sicurezza delle contrattazioni, la legge attribuisce rilevanza al difetto di causa solo se lo squi-

librio tra la prestazione di una parte ed il corrispettivo assuma proporzioni inique o notevoli. La

causa può esistere originariamente: possono sopravvenire, peraltro, circostanze che impediscono

alla causa di funzionare (difetto sopravvenuto o funzionale della causa). Il contratto non è nullo, ma

la parte può agire per la risoluzione del contratto e così sciogliersi dal vincolo.

L’illiceità della causa

L'ordinamento giuridico non riconoscere e non tutela l'autonomia privata, se essa è diretta a scopi

contrari alla legge e alle concezioni morali comunemente accolte. E perciò la causa è illecita quan-

do è contraria a norme imperative, all'ordine pubblico e al buon costume: l'illiceità della causa pro-

duce la nullità del negozio. Il negozio contrario a norme imperative o all'ordine pubblico si chiama

illegale, quello contrario al buon costume, e, cioè, che viola i principi morali comunemente accolti,

si chiama immorale. L'immoralità può essere unilaterale o bilaterale: se l'immoralità è unilaterale il

diritto di chiedere la restituzione di quanto sia stato pagato è senz'altro riconosciuto all'interessato.

Tale diritto, invece, dev'essere negato se il pagamento deve considerarsi immorale anche in relazio-

ne a chi effettua la prestazione.

I motivi

Il motivo che spinge un soggetto a porre in essere un negozio giuridico è lo scopo pratico, individu-

ale, da lui perseguito e che lo "motiva" al compimento dell'atto. Perlopiù il motivo in funzione del

quale ciascuna parte si determina a porre in essere un negozio giuridico non viene comunicato alla

controparte, ed anche se le viene comunicato rimane per questa del tutto indifferente. I motivi tal-

volta diventano giuridicamente rilevanti, soprattutto quando la loro realizzazione venga espressa-

mente a formare oggetto di un patto contrattuale o di una condizione cui si subordina l'efficacia

dell'atto. In maniera contrattuale, l'articolo 1345 del codice civile stabilisce che "il contratto è illeci-

to" (e quindi nullo) "quando le parti si sono determinate a concluderlo esclusivamente per un moti-

vo illecito comune ad entrambe". Occorre, quindi, perché il contratto sia colpito da nullità:

a) che l'accordo abbia per entrambe le parti lo stesso motivo;

b) che il motivo comune sia illecito (ovvero risulti contrario a norme imperative);

c) il motivo illecito comune dev'essere stato esclusivo e quindi determinante del consenso.

Nella donazione non occorre, per determinare la nullità dell'atto, che il motivo illecito sia comune: è

sufficiente un motivo illecito unilaterale del donante, perché risulti dall'atto e sia "il solo che ha de-

terminato il donante alla liberalità". In tema di atti gratuiti pure l'errore sul motivo (irrilevante nei

contratti) diventa causa di impugnabilità dell'atto a condizione che il motivo risulti dall'atto e sia il

solo che ha determinato la liberalità. 2

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Il negozio in frode alla legge

All'illiceità della causa all'articolo 1344 del codice civile equipara la frode alla legge, che ha luogo,

quando il negozio, pur rispettando la lettera della legge, costituisce il mezzo per eludere l'applica-

zione di una norma imperativa e cioè per raggiungere un risultato praticamente equivalente a quello

vietato. Il negozio in frode si distingue dal negozio contrario alla legge. Con quest'ultimo cioè le

parti mirano direttamente a un risultato vietato; con il negozio in frode, invece, mirano mediante

qualche accorgimento, ad ottenere un risultato equivalente a quello vietato dalla norma imperativa.

La frode alla legge costituisce un vizio della causa dell'atto, che si completa in un abuso della fun-

zione strumentale tipica del negozio: questo viene impiegato per un fine che contrasta con la fun-

zione sociale (causa) che gli è propria. La frode alla legge si distingue dalla frode ai creditori che è

diretta a danneggiare specificamente costoro e che viene colpita con una particolare azione (azione

revocatoria). La frode alla legge si distingue anche dalla frode al fisco, che non dà luogo alla nullità

del negozio, ma alle sanzioni stabilite dalla legge tributaria.

I vizi della volontà

A) Il problema in generale

Nozione di vizio della volontà

Il compimento di un negozio giuridico è preceduto da una serie di motivi che inducono il soggetto a

porlo in essere. I vizi della volontà a cui la legge attribuisce rilevanza sono l’errore, il dolo e la vio-

lenza (art. 1427 cod. civ.). Essi non producono il grave effetto della nullità del negozio, ma una

conseguenza minore: l’annullabilità. B) Errore

Errore ostativo ed errore-vizio

L’errore consiste in una falsa conoscenza della realtà. Otto il vigore del codice abrogato aveva

grande importanza la distinzione tra errore-vizio (incidente interno di formazione della volontà) ed

errore ostativo (determinante divergenza o contrasto tra volontà e dichiarazione). Errore ostativo:

voglio scrivere 100, ma per lapsus calami scrivo 110; errore-vizio: m’induco a comprare un oggetto

credendo che sia d’oro, invece è di metallo. La dottrina e la giurisprudenza ritenevano che l’errore

ostativo producesse la nullità del negozio, mentre l’errore –vizio desse luogo all’annullabilità. Il

codice vigente ha equiparato gli effetti, entrambi determinano l’annullabilità del contratto, ma a

condizione:

a) che l’errore sia essenziale;

b) che l’errore sia riconoscibile dall’altro contraente.

Con il principio che subordina la rilevanza dell’errore alla sua “riconoscibilità” da parte dell’altro

contraente il legislatore accorda tutela all’errante soltanto quando ciò non contrasti con la necessità

di proteggere la buona fede e l’affidamento della controparte. La stessa regola, dai contratti si e-

stende agli atti unilaterali, non si applica né al testamento né al matrimonio. Nei negozi bilaterali e

plurilaterali un’altra figura di errore ostativo è costituita dal dissenso, che ha luogo quando le parti,

pur sottoscrivendo una identica dichiarazione, non si rendono conto di attribuire significati tra loro

divergenti. Anche in tal caso la rilevanza del vizio dipende dalla sua essenzialità e riconoscibilità.

Errore di fatto ed errore di diritto

L’errore può essere di fatto o di diritto; è di fatto quando cade su una circostanza di fatto, è di dirit-

to quando concerne la stessa vigenza (poso per esempio ignorare che una legge è stata abrogata e

ritenerla ancora in vigore). La portata della regola nemo censetur ignorare legem deve essere corret-

tamente intesa. Essa impedisce a chiunque di addurre come scusa l’inosservanza di un dovere na-

scente da una legge la circostanza di avere ignorato di essere tenuto ad osservarlo.

Essenzialità dell’errore

Perché l’errore, sia esso errore-vizio che errore ostativo, sia errore di fatto che di diritto, produca

l’annullabilità del contratto, è necessario che esso sia essenziale e riconoscibile dall’altro contraen-

te. L’errore è essenziale quando presenta due caratteristiche: deve essere stato tale da aver determi-

nato la parte a concludere il contratto,ovvero, se l’errore non ci fosse stato, la persona non avrebbe

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stipulato il contratto. In secondo luogo, non ogni errore determinante può considerarsi perciò solo

“essenziale”, perché il codice qualifica tale solamente l’errore che cade:

1) o sulla natura del negozio (credo di dare una cosa in locazione, mentre il contratto è di enfi-

teusi);

2) o sull’oggetto del negozio (credo che siano viti gli oggetti che voglio comprare e invece so-

no chiodi);

3) o su una qualità della cosa, oggetto del negozio (si crede che sia lana animale ciò che è lana

sintetica);

4) o sulla persona e, cioè, sull’identità o sulle qualità dell’altro contraente;

5) o può assumere rilevanza anche l’error in quantitate, ossia sulla quantità della prestazione,

sempre che essa sia determinante del consenso e non si riduca ad un errore di calcolo, il qua-

le non dà luogo ad annullabilità ma a semplice rettifica del negozio.

Anche l’errore di diritto, deve avere carattere essenziale. Non ha carattere di essenzialità l’errore

che cade sui motivi che inducono il soggetto a concludere il negozio. Se per esempio m’induco ad

acquistare una casa, perché ritengo erroneamente che sarò trasferito nella città in cui la casa si trova,

il mio errore è irrilevante. L’errore sul motivo, purché risulti dall’atto ed abbia valore determinante,

ha rilevanza nel testamento e nella donazione. La natura gratuita dei due negozi spiega la deroga.

Riconoscibilità dell’errore

Perché l’errore produca l’annullabilità del negozio, è necessario un ulteriore requisito: la possibilità

che esso sia riconoscibile dall’altro contraente, secondo i principi della teoria dell’affidamento.

L’errore si considera riconoscibile quando, in relazione al contenuto, alle circostanze del contratto,

la controparte avrebbe potuto accorgersene. Quella della riconoscibilità dell’errore è un’indagine

che va fatta caso per caso: una quaestio facti. Nel caso di errore bilaterale o comune, e cioè nel caso

in cui entrambi i contraenti siano incorsi nel medesimo errore, la giurisprudenza ritiene che non va-

da applicato il principio dell’affidamento, e quindi che sia sufficiente l’essenzialità dell’errore per

l’annullabilità del negozio, non rilevando la riconoscibilità dal momento che ciascuno dei contraenti

ha dato luogo all’invalidità del contratto indipendentemente dal comportamento dell’altro. Si dispu-

ta se, altre ai requisiti dell’essenzialità e della riconoscibilità, sia richiesto che l’errore non dipenda

da colpa dell’errante (errore scusabile). C) Dolo

Nozione

Il dolo come vizio del consenso (o dolo inganno), è disciplinato dal codice civile agli artt.

1439 e 1440. per l’annullabilità dell’atto devono concorrere:

a) il raggiro o l’artificio, ossia un’azione idonea a trarre in inganno la vittima; ad es., presentare

una falsa licenza di costruzione per indurre la controparte a ritenere edificabile un terreno ed

a decidere di acquistarlo;

b) l’errore del raggirato: non è sufficiente che l’autore dell’inganno abbia tentato di farmi cre-

dere cose non esatte; se io ho capito come stavano in realtà le cose, non posso trarre a prete-

sto il comportamento della controparte. Il negozio è annullabile solo se il dolo è stato “de-

terminante”, se l’inganno ha avuto successo;

c) la provenienza dell’inganno della controparte: se sono vittima di raggiri di terzi, che nulla

hanno a che fare con l’altro contraente, l’atto non è impugnabile, a meno che quest’ultimo

ne fosse a conoscenza e ne abbia tratto vantaggio.

Per quanto riguarda il comportamento ingannevole utilizzato per far cadere in errore la vit-

tima, non occorre un errore “essenziale” basta un semplice errore sui motivi. Per la menzo-

gna, si ritiene che il negozio non sia annullabile, qualora il dichiarante, usando la normale

diligenza, avrebbe potuto rendersi conto di quale fosse la verità.

Quanto alla reticenza (dolo omissivo), e cioè al fatto di tacere circostanze che avrebbero po-

tuto indurre la controparte a rinunciare alla stipulazione dell’atto, si ritiene che sia sufficien-

te per integrare la figura del dolo, e ad rendere annullabile il negozio. 2

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La vecchia dottrina distingueva dal dolus malus, concretante comportamenti fraudolenti, un

supposto dolus bonus, irrilevante in quanto limitato a bonaria esaltazione della propria mer-

ce. Dal dolo determinante (o causam dans), che si caratterizza per aver determinato la vitti-

ma a stipulare un atto che, se non fosse stata ingannata, non avrebbe concluso; si distingue il

dolo incidente (incidens), che si limita ad incidere sulle condizioni contrattuali. Ricorre que-

sta figura quando la vittima dell’inganno non si è determinata alla stipula dell’atto per effet-

to del raggiro subito, dal momento che avrebbe voluto il negozio anche se non fosse indotta

in errore: ma l’inganno ha giocato un ruolo sul complessivo regolamento negoziale, in quan-

to, se non fosse caduta in errore, la parte raggirata avrebbe stipulato l’atto a condizioni di-

verse. In questo caso il contratto non è annullabile. Dal punto di vista civilistico non è rile-

vante se il comportamento del responsabile completa o meno altresì gli estremi della truffa.

Rilevanza del dolo

Se si tratta di un contratto, perché il dolo abbia rilevanza deve provenire dall’altro contraen-

te. Se i raggiri sono stati usati da un terzo, occorre, ai fini dell’annullabilità del contratto,

che siano noti al contraente che ne ha tratto vantaggio. Se ciascuna delle parti ha cercato di

ingannare l’altra (dolo reciproco) vi sarebbe una compensazione tra le due frodi. Se si tratta

di un negozio unilaterale che non sia recettizio (testamento), il dolo ha rilevanza da chiun-

que provenga. Il dolo può avere rilevanza in tutti gli atti, tranne quelli in cui, per particolari

ragioni, tale rilevanza è esclusa dalla legge: così nel matrimonio possono dedursi solo

l’errore e la violenza; nella confessione che è impugnabile solo per errore di fatto o violenza.

Vi sono negozi nei quali l’errore non può essere addotto come vizio della volontà se non è

provocato dal dolo: l’accettazione e la rinunzia dell’eredità e la divisione.

Rapporti tra il dolo vizio della volontà e la nozione generale di dolo

Il dolo-inganno non va confuso con il dolo-intenzione, cioè con quella figura di dolo che

s’incontra non solo nel diritto penale ma nel diritto privato. Il dolo non indica un particolare

tipo di azione ma costituisce un elemento soggettivo o psicologico, ossia l’intenzione

dell’agente di realizzare un determinato risultato, e si concreta nella corrispondenza tra un

programma perseguito da una persona e l’azione da essa posta in essere; l dolo quale vizio

della volontà denota proprio un particolare tipo di azione, l’azione di chi inganna o raggira,

e che si concreta in un determinato fatto. D Violenza

Nozione

La violenza psichica (vis compulsiva) consiste nella minaccia di un male ingiusto, rivolto ad

una persona allo scopo di estorcerle il consenso alla stipulazione di un contratto. La violenza

“morale” assume rilievo come vizio della volontà quando miri non già ad un qualsiasi altro

risultato bensì se sia diretta ad ottenere dal minacciato il compimento di un atto a carattere

negoziale. La vittima della violenza psichica è posta di fronte alla scelta tra subire il male

minacciato, rifiutandosi di concludere il negozio. La violenza psichica a differenza della vio-

lenza fisica produce non la nullità, ma l’annullabilità del negozio. L’ordinamento affida a

chi ha subito la violenza la valutazione circa l’opportunità di agire oppure no, per

l’annullamento. La violenza si distingue dal timore riverenziale che consiste nell’intenso ri-

spetto che si nutre verso persone autorevoli, i genitori ecc.

Violenza e stato di pericolo

La violenza si distingue dallo stato di pericolo. Il timore che spinge il soggetto ad emettere

la dichiarazione negoziale è provocato dalla altrui manaccia; nello stato di necessità o di pe-

ricolo vi è una situazione psichica diretta a far concludere il negozio. Se per effetto dello sta-

to di pericolo una persona ha assunto obbligazioni a condizioni inique, il negozio è annulla-

bile, ma rescindibile.

Requisiti della violenza

La violenza s’inquadra tra i vizi del consenso nella stipulazione di un negozio giuridico.

Non ricorre la violenza in qualsiasi caso di minaccia di un male ingiusto, ma soltanto quan-

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do la minaccia sia diretta allo scopo di indurre la vittima a perfezionare il negozio. Il male

minacciato deve essere ingiusto e notevole e deve riguardare la vittima stessa o il coniuge o

un discendente o i rispettivi beni. Non si esclude a priori la rilevanza della violenza, se il

male minacciato riguarda altre persone, la violazione dell’efficacia della minaccia è rimessa

all’apprezzamento del giudice. Il male minacciato deve essere ingiusto, requisito che non ri-

corre nel caso della minaccia di far valere un proprio diritto. Così nell’ipotesi che il creditore

minacci al debitore che non paghi la subastazione dei beni o il fallimento. Se il titolare del

diritto soggettivo si serve della minaccia per conseguire non ciò che gli spetta, ma la stipula-

zione di un contratto che la controparte potrebbe non avere interesse di concludere, la mi-

naccia acquista carattere d’ingiustizia ed il negozio è annullabile. A differenza del dolo che

per aver rilevanza nei contratti, deve provenire dall’altro contraente, la violenza produce

l’annullabilità del negozio anche se esercitata da un terzo. Si giustifica questa differenza tra

dolo e violenza del terzo, con la considerazione della maggiore antigiuridicità della violenza

rispetto al dolo. Il reato di estorsione è punito più gravemente della truffa.

Gli elementi accidentali del negozio giuridico

A) Nozioni generali

Gli elementi accidentali ed i motivi

Gli elementi accidentali più importanti sono la condizione, il termine e il modo. La condizione ed il

modo possono servire ad attribuire rilevanza giuridica a motivi che non trovano considerazione

nell’ambito della struttura tipica del contratto e pertanto resterebbero irrilevanti.

B) La condizione

Definizione

La condizione è un avvenimento futuro ed incerto, dal quale le parti fanno dipendere o la produzio-

ne degli effetti del negozio o l’eliminazione degli effetti che il negozio ha già prodotto.

L’espressione «condizione» viene adoperata sia per indicare la clausola condizionale inserita nel

negozio, sia l’evento dedotto in condizione per farne dipendere la produzione o la risoluzione degli

effetti dell’atto. La condizione può essere: sospensiva, se da essa dipende l’efficacia del negozio,

risolutiva, se da essa dipende l’eliminazione degli effetti del negozio.

Esempio di condizione sospensiva: mi impegno a comprare il fondo tusculano al prezzo pattuito se

il Comune rilascerà la concessione ad aedificandun. Se invece compro il fondo subito, sotto la con-

dizione che entro un anno non venga rilasciata la concessione ad edificare, il contratto cesserà di

avere i suoi effetti, la condizione è risolutiva. Non tutti i negozi giuridici tollerano l’apposizione

della condizione: essa è inopponibile al matrimonio, all’accettazione dell’eredità, alla cambiale.

Quando un negozio non tollera l’apposizione della condizione si parla di actus legitimus. Dalla

condizione così come è stata definita (condicio facti), si distingue la condicio iuris. La condicio fac-

ti dipende dalla volontà delle arti, che sono, libere, nello stipulare un atto, di apporla o non apporla

secondo la propria valutazione. La condicio iuris costituisce un elemento previsto e stabilito dalla

legge, sul quale la volontà delle parti non può influire. Alla condicio iuris non si applicano le regole

che si riferiscono alla condicio facti. La condizione, sia essa sospensiva sia risolutiva, si distingue in

casuale se il suo avveramento dipende dal caso o dalla volontà di terzi; potestativa se dipende dalla

volontà di una delle due parti; mista se dipende in parte dal caso o dalla volontà di terzi, in parte

dalla volontà di una delle parti. La condizione potestativa si distingue in meramente potestativa se

consiste in un comportamento della stessa parte obbligata, che può tenerlo o meno a suo arbitrio.

Circa la condizione meramente potestativa, occorre distinguere: se essa fa dipendere l’alienazione

di un diritto o l’assunzione di un obbligo della mera volontà dell’alienante o del debitore, essa rende

nullo in negozio a cui è apposta. Se è l’acquisto del diritto o del credito che dipende dalla mera vo-

lontà dell’acquirente o del creditore non v’è ragione perché il negozio non sia valido.

La presupposizione

Figura diversa della condizione è la presupposizione. Ricorre un caso di «presupposizione» quando

da un’interpretazione secondo buona fede della volontà negoziale risulta che le parti hanno conside-

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rato pacifica e come determinante per la conclusione dell’affare una data situazione di fatto attuale

o futura. Dottrina e giurisprudenza sono incerte ed oscillanti. Da un lato vale il principio della irri-

levanza dei motivi non dichiarati e della mancanza di qualsiasi orma di legge che attribuisca impor-

tanza alla presupposizione; dall’altro il rispetto della buona fede esige di accordare tutela alla parte

il cui consenso era strettamente condizionato ad un presupposto noto alla controparte.

Illiceità e impossibilità della condizione

La condizione è illecita quando è contraria a norme imperative, all’ordine pubblico, al buon costu-

me. La condizione illecita si considera apposta ai negozi mortis causa; rende invece nullo il negozio

tra vivi. La condizione impossibile è quella che consiste in un avvenimento irrealizzabile, o dal pun-

to di vista naturale, o da quello giuridico.

Pendenza della condizione

In un negozio condizionato si debbono distinguere due momenti:

1) pendenza della condizione, l’avvenimento non si è ancora verificato, ma può ancora verifi-

carsi;

2) avveramento o mancanza della condizione, l’incertezza è eliminata: l’avvenimento si è av-

verato o è certo che non si può più verificare.

Durante la pendenza della condizione sospensiva il diritto che deriva dal negozio non è ancora nato,

vi è la possibilità che esso nasca; durante la pendenza della condizione risolutiva v’è la possibilità

che il diritto esso sia perduto dal suo titolare e acquistato dalla controparte. Nel corso della penden-

za una delle parti esercita il diritto, mentre l’altra parte non lo esercita, ma ha la speranza di divenir-

ne titolare, se la condizione si verificherà. Questa parte, se non ha un diritto, ha una aspettativa

all’acquisto del diritto, aspettativa che è trasmissibile agli eredi.

Avveramento della condizione

La condizione si dice avverata (condicio existit), quando si verifica l’evento dedotto. Quando la

condizione sospensiva si è verificata, si producono tutte le conseguenze del negozio, con effetto re-

troattivo al tempo in cui è stato concluso, ossia si considera come se gli effetti si fossero prodotti

non già dal momento in cui l’avvenimento dedotto in condizione ha avuto luogo, ma da quello della

conclusione del negozio (retroattività della condizione). L’inverso avviene se la condizione è riso-

lutiva. La dottrina denomina questa retroattività come retroattività reale o esterna per distinguerla

dalla retroattività obbligatoria. Retroattività reale significa che gli effetti del negozio si considerano

verificati o cadutati dal momento della conclusione anche di fronte ai terzi. La retroattività obbliga-

toria trova applicazione in tema di risoluzione per inadempimento. La retroattività non è un elemen-

to essenziale, ma costituisce un effetto naturale della condizione: essa si fonda sulla presunta vo-

lontà delle parti che possono stabilire diversamente. L’irretroattività può dipendere anche dalla na-

tura del rapporto. La retroattività non si applica agli atti di amministrazione compiuti in pendenza

della condizione di colui che esercita il diritto, perché questi atti tendono alla conservazione della

cosa. La retroattività non si applica ai frutti che siano stati percepiti durante il periodo di pendenza

della condizione. C) Il termine

Natura

Il termine consiste in un avvenimento futuro e certo, dal quale (termine iniziale) o fini al quale

(termine finale) debbono prodursi gli effetti del negozio. Il termine differisce dalla condizione per il

carattere di certezza del verificarsi dell’avvenimento: questo è anch’esso futuro ma non vi è alcun

dubbio circa il suo avvenimento. Il termine si distingue in determinato (il giorno di Natale o di Pa-

squa del 1990) e indeterminato (il giorno della mia morte). Tenendo conto della possibilità

d’incertezza sull’avverarsi dell’avvenimento si distinguono quattro ipotesi: 1) dies certus an et

quando (che giungerà e quando giungerà): il 5 aprile 1990 (termine determinato); 2) dies certus an

et incertus quando (il giorno della mia morte, termine indeterminato); 3) dies incertus an et centrus

quando (il giorno in cui compirò 50 anni, ma non è certo che arrivi, potendo morire prima);

4)incertus an et quando (il giorno in cui prenderà la laurea, se la prenderò). Come vi sono negozi

che non tollerano l’apposizione di condizioni, ve ne sono che non ammettono apposizione di ter-

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mine: anch’essi si chiamano actus legitimi: es. matrimonio, l’accettazione o la rinunzia dell’eredità.

Quello di cui ci siamo finora occupati è denominato termine di efficacia del negozio, ed è distinto

dal termine di adempimento o di scadenza. Se ti do in locazione un appartamento dal 1° gennaio

1996 (termine iniziale) al 31 dicembre 1997 (termine finale), il termine determina il periodo in cui il

rapporto deve produrre i suoi effetti (termine di efficacia). Se, invece, pattuisco la somma data in

prestito (mutuo) mi deve essere restituita il 31 dicembre 1993, si ha un esempio di termine di adem-

pimento o di scadenza.

Effetti del termine

La condizione potestativa a parte debitoris rende nullo il negozio, è valido, invece, il negozio con

termine rimesso alla volontà del debitore (termine potestativo): spetterà al giudice di fissare, secon-

do le circostanze, il momento in cui il negozio comincerà ad avere efficacia. Anche in relazione al

termine si distinguono due momenti: pendenza e scadenza. Durante la pendenza, il diritto non può

essere esercitato, perché il termine ha appunto lo scopo di differirne l’esercizio. Con la scadenza del

termine si verificano gli effetti del negozio, ma essi non retroagiscono, come nella condizione. È

stata proprio ed appunto la volontà delle parti a volere che gli effetti stessi si verifichino in un mo-

mento successivo alla conclusione del negozio.

D) Il modo

Natura

Il modo è una clausola accessoria che si appone a una liberalità allo scopo di limitarla. La limitazio-

ne può consistere in un obbligo di dare, di fare o di non fare. Il modo riduce gli effetti

dell’attribuzione patrimoniale, ma non ne costituisce un corrispettivo: fuori senso sarebbe pensare

ad un corrispettivo rispetto al testamento; ma anche nella donazione modale non si mira ad uno

scambio, per esempio tra ciò che è donato e la costruzione dell’ospedale. Invece il donante vuole

beneficiare il donatario. Se il modo costituisce una limitazione della liberalità, non rappresenta la

causa del negozio, che resta l’attribuzione a titolo gratuito, ma un motivo di particolare rilevanza,

che non sempre ha valore determinante della volizione. Perciò il modo non esclude il carattere gra-

tuito del negozio. Il modo si distingue dalla semplice raccomandazione o dal semplice desiderio,

che rappresenta un dovere morale per che riceve l’attribuzione patrimoniale: dell’interpretazione

della volontà risulterà se il donante o il testatore abbia voluto imporre un vero obbligo giuridico o

fargli una pura e semplice raccomandazione. Il modo si distingue anche dalla condizione sospensi-

va, in quanto questa non produce un obbligo a carico della persona, e, il modo non sospende, a dif-

ferenza della condizione sospensiva, l’efficacia del negozio. Se costruisci un ospizio per i poveri, ti

dono un miliardo, la donazione è sottoposta a condizione sospensiva; tu, anche dopo la donazione

sarai libero o meno di costruire l’ospizio, ma non avrai il miliardo se non quando avrai costruito

l’ospizio. Se, invece, ti dono un miliardo con l’obbligo di costruire uno ospizio, tu riceverai subito il

miliardo ma sarai obbligato a costruirlo.

Modo impossibile o illecito

Poiché il modo costituisce un motivo, si applica al modo illecito (ti dono una somma ma devi ucci-

dere un mio nemico) e al modo impossibile la disciplina che la legge adotta rispetto al motivo illeci-

to negli atti a titolo gratuito. L’onere impossibile o illecito , sia che si tratti di liberalità inter vivos

che mortis causa, si ha per non apposto, a meno che esso non risulti essere stato il solo motivo de-

terminante.

Adempimento del modo

La disciplina che il codice stabilisce in ordine all’adempimento e all’inadempimento del modo è in

correlazione con la sua natura giuridica. Il modo non è un consiglio, una raccomandazione, ma co-

stituisce un obbligo giuridico. Circa gli effetti dell’inadempimento, giova ricordare che il modo non

inerisce alla causa del negozio e non si confonde con il corrispettivo, che caratterizza i negozi a tito-

lo oneroso. Perciò non si applicano all’inadempimento del modo le regole relative alla risoluzione

dei contratti a prestazioni corrispettive. La risoluzione del negozio ha luogo, soltanto quando il mo-

do ha assunto un tale rilievo nella volizione del testatore o del donante da essere prevista nell’atto

come conseguenza dell’inadempimento dell’obbligo. Se poi il modus è apposto in un testamento,

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riaffiora la tendenza legislativa ad attribuire risalto alla volontà, del testatore; la risoluzione può es-

sere pronunciata dal giudice, se l’adempimento dell’onere ha costituito il solo motivo determinante

della disposizione. Interpretazione del negozio giuridico

Le regole legislative di ermeneutica

L'interpretazione del negozio giuridico tende a determinare il significato giuridicamente rilevante da

riconoscere ad una "dichiarazione" negoziale. Pertanto l'interpretazione di un negozio va intesa co-

me volta a determinare quali effetti il negozio sia idoneo a produrre, valutandolo alla stregua dei

criteri legali dettati dal legislatore in tema di interpretazione. Queste norme, per verità, sono dettate

per il contratto, ma valgono, in quanto compatibili, anche per gli altri negozi. Le regole di interpre-

tazione si distinguono in due gruppi:

regole di interpretazione soggettiva, quelle che sono dirette a ricercare il punto di vista dei

• soggetti del negozio;

regole di interpretazione oggettiva, che intervengono quando non riesca possibile attribuire

• un senso al negozio nonostante il ricorso alle norme di interpretazione soggettiva.

Per determinare la comune intenzione delle parti si deve valutare anche il loro comportamento, sia

anteriore alla conclusione del negozio, sia posteriore. In materia di contratti e di atti unilaterali tra

vivi aventi contenuto patrimoniale ha rilievo, anche in tema di interpretazione, il principio dell'affi-

damento: perciò il contratto deve essere interpretato secondo buona fede. Se nonostante il ricorso

alle regole ore indicate, il senso non risulti chiaro, si applica il principio della conservazione del

negozio: nel dubbio, il negozio deve interpretarsi nel senso in cui esso possa avere qualche effetto

anziché in quello secondo cui non ne avrebbe alcuno.

Effetti del negozio giuridico

Tra le parti

Il negozio giuridico, una volta posto in essere, ha "forza di legge" rispetto alle parti che l'hanno per-

fezionato. Vale a dire che gli effetti attribuiti all'atto sono vincolati per chi lo ha posto in essere,

quand'anche egli sia pentito. Peraltro, per stabilire quali effetti un negozio è idoneo a produrre oc-

corre non soltanto averlo interpretato, ma altresì aver proceduto ad altre due operazioni: la qualifi-

cazione dell'atto e l'integrazione dei suoi effetti. Per qualificazione dell'atto si intende la sua esisten-

za sotto il nome della legge dal quale si determina la disciplina applicabile. L'atto produce poi non

soltanto gli effetti perseguiti dalle parti, ma anche quelli disposti dalla legge, dagli usi e dall'equità.

L'integrazione degli effetti del negozio è importante soprattutto per risolvere i problemi posti dalle

eventuali lacune della disciplina negoziale che possono essere colmata da norme dispositive.

Rispetto ai terzi

Il negozio giuridico produce, di regola, i suoi effetti tra le parti: esso non può danneggiare ne giova-

re al terzo estraneo. Per verità, non mancano negozi unilaterali gratuiti i quali si propongono di ar-

recare un vantaggio ad altri, ma anche rispetto ad essi gli effetti non si producono mai contro la vo-

lontà del beneficiario. L'effetto non può essere mai pregiudizievole, ma sempre favorevole al terzo.

Naturalmente i negozi giuridici, se non producono effetti diretti rispetto ai terzi, possono peraltro

produrre rispetto ad essi effetti indiretti o riflessi.

Negozi ad effetti reali e negozi ad effetti obbligatori

Gli effetti che i negozi aventi contenuto patrimoniale possono produrre sono di due specie: reali ed

obbligatori. In conformità a questa distinzione, essi si distinguono in negozi dispositivi ad effetti

reali e negozi ad effetti obbligatori: i primi hanno per oggetto la trasmissione o la costituzione di un

diritto reale o il trasferimento di un altro diritto; i secondi danno luogo alla nascita di un rapporto

obbligatorio. Invalidità ed inefficacia del negozio giuridico

A) Il problema generale

Invalidità 3

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L’ordinamento giuridico, pur riconoscendo ai privati l’autonomia privata, attribuisce a tali dichiara-

zioni valore ed effetti giuridici in quanto rientrino nei limiti che l’ordinamento stabilisce per

l’attuazione dell’autonomia privata. Se questi limiti sono sorpassati, o violati, o inosservati, la san-

zione che colpisce l’attività del privata è l’invalidità. Il negozio giuridico è invalido quando per

l’inosservanza dei limiti stessi, il negozio è viziato, difettoso, malato. L’invalidità può assumere due

aspetti distinti: la nullità e l’annullabilità. Per designare la situazione che si verifica nel caso di nul-

lità del negozio, si adopera anche il termine inesistenza. L’inesistenza implica una deficienza grave

da impedire l’identificazione del negozio. B) La nullità

Nozione

I negozi giuridici sono atti di autonomia, mediante i quali i privati mirano a conseguire determinati

risultati (acquistare la proprietà di un bene, diventare creditore di un prezzo). I risultati perseguiti

vengono realizzati se il negozio è efficace; ma non necessariamente un negozio efficace è anche

valido. Un atto valido è pure efficace, ma può accadere che un atto sia valido e inefficace (un testa-

mento prima della morte del testatore, una locazione che avrà luogo il mese prossimo); e viceversa

un atto invalido può essere efficace (un contratto annullabile, produce i suoi effetti, benché sia im-

pugnabile e fin quando non venga o annullato o sanato). Il negozio nullo non solo è invalido ma è

inidoneo. Il codice civile qualifica spesso un atto come “nullo” , ma non specifica mai che cosa

comporta tale qualifica. La figura della nullità si è estesa dal campo del diritto privato a tutti gli altri

rami dell’ordinamento. Un atto si dice nullo, quando a prescindere dalla “causa” della nullità va va-

lutato come inidoneo a produrre i suoi effetti “tipici”. Per affermare la nullità di un negozio occorre

individuare la causa che giustifica una condanna così perentoria circa la inidoneità dell’atto a pro-

durre i suoi effetti, il “vizio” da cui l’atto è così gravemente inficiato. Tali cause possono raggrup-

pasi in tre grandi categorie:

a) specifica comminatoria di nullità contenuta in una norma di legge;

b) la mancanza di uno degli elementi essenziali del negozio: ad es. la forma, quando è richiesta

ad substantiam, o l’oggetto, o il contenuto, o la causa. In questa stessa categoria può farsi ri-

entrare la nullità per illiceità dell’atto, tanto che si tratti di illiceità dell’atto, quanto che si

tratti di illiceità della causa;

c) un atto è nullo “quando è contrario a norme imperative”, quand’anche la nullità dell’atto non

sia espressamente prevista dalla norma.

Il vizio che determina la nullità può investire l’intero negozio (nullità totale), soltanto una o più

clausole del dell’atto (nullità parziale), l’intero negozio è parimenti travolto dalla nullità “se risulta

che i contraenti non l’avrebbero concluso senza quella parte del suo contenuto che è colpita dalla

nullità”, ossia se risulta che la parte invalida doveva considerarsi essenziale, per cui senza di essa

l’atto non sarebbe stato posto in essere. La nullità di singole clausole invalida il resto del negozio

quando è lo stesso legislatore ad avere già previsto la c.d. sostituzione automatica delle clausole in-

valide con clausole «imposte» dalla legge; ad es. i prezzi o le tariffe stabilite da norme imperative si

sostituiscono automaticamente a quelli previsti pattiziamente, se contrastanti.

L’azione di nullità

Il negozio nullo non produce alcun effetto giuridico, ma ciò non significa che non possa essere ese-

guito. Ad es. è certamente nullo il contratto con cui un killer si impegna ad ammazzare una persona

contro un compenso in denaro, ma la carenza di qualsiasi effetto giuridico non esclude che quel pat-

to venga integralmente eseguito. Possiamo trovarci di fronte ad un atto valido ed efficace, ma non

eseguito, e viceversa un atto nullo ed inefficace può essere stato in toto o in parte eseguito. La nulli-

tà di un atto può essere pacifica per le parti, che non ne pretendono l’esecuzione, ma può darsi che

insorgano contestazioni tra le parti. Qualora s’intenda dirimere una controversia circa la validità o

meno di un atto; qualora si voglia chiedere la restituzione di una prestazione effettuata in esecuzio-

ne di un atto nullo, o rifiutare l’esecuzione di una prestazione, è necessario rivolgersi al giudice per

far accettare e dichiarare la nullità del negozio in questione. Un contratto può essere e restare nullo

senza che nessuno si preoccupi mai di chiedere che ne sia dichiarata la nullità, o perché nessuno ne

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pretende l’esecuzione o perché l’esecuzione si svolge senza problemi; ma se si vuole chiarire la si-

tuazione è inevitabile chiedere al giudice di dichiarare se il negozio è nullo o è valido. Benché un

atto sia «nullo», la sua «esistenza» può essere fonte di contestazioni, onde l’interesse a farne accer-

tare l’invalidità, risultato che si può ottenere solo rivolgendosi al giudice. L’azione di nullità presen-

ta alcune caratteristiche significative:

a) in primo luogo è imprescrittibile («l’azione per far dichiarare la nullità non è soggetta a pre-

scrizione»). La differenza più significativa rispetto all’azione di annullamento, che è invece

sempre soggetta a prescrizione;

b) il negozio nullo è insanabile, «non può essere convalidato», ne potrebbe essere confermato

o ratificato. La convalida non va confusa ne con la “conversione” del negozio nullo, né con

una rinnovazione dell’atto, effettuata evitando di incorrere nella stessa causa di nullità;

c) l’azione di nullità è di mero accertamento, in quanto la sentenza che abbia ad accogliere la

domanda non modifica la situazione giuridica preesistente, limitandosi ad accertare che il

negozio è nullo;

d) la legittimazione attiva a far valere la nullità di un negozio è riconosciuta a chiunque vi ab-

bia interesse, in caso di nullità di un contratto possono esperire l’azione di nullità sia en-

trambi i contraenti sia di terzi, purché comprovino il loro interesse ad ottenere

l’accertamento che il negozio è nullo;

e) la nullità di un atto «può essere rilevata d’ufficio dal giudice».

La conversione del negozio nullo

Il negozio nullo non può produrre gli effetti per realizzare i quali era stato posto in essere. La legge,

però ammette che possa attuarsi un fenomeno automatico di trasformazione/limitazione di quanto

pattuito (denominato conversione). Sebbene una conversione si realizzi in casi molto rari, l’art.

1424 cod. civ. richiede i seguenti presupposti:

a) che sia stato stipulato un negozio nullo inidoneo a produrre gli effetti divisati dalle parti;

b) che quel negozio presenti tutti i requisiti, sia di sostanza che di forma, di n diverso negozio;

c) che sia possibile dimostrare che le parti, qualora al momento della conclusione del negozio

nullo fossero state consapevoli della nullità, avrebbero accettato di concludere, quel diverso

negozio che sarebbe stato idoneo a produrre i suoi effetti.

La maggiore difficoltà di questa fattispecie risiede nella prova di tale volontà ipotetica, dovendosi

dimostrare non qualcosa di realmente accaduto, bensì quanto le parti avrebbero potuto volere se

fossero state a conoscenza della nullità. Immaginiamo un atto costitutivo di una servitù prediale sti-

pulato verbalmente (anzi ché scritto): l’acquirente avrà interesse a sostenere che quell’atto, inidoneo

a costituire un diritto reale, possa ammettersi una automatica conversione in un valido impegno da

parte del proprietario del fondo servente, meramente obbligatorio, a tollerare l’esercizio della servi-

tù da parte del proprietario del fondo dominante. Da questo tipo di conversione si distingue la con-

versione formale, che opera automaticamente: il documento che sia stato formato senza la formalità

prescritta perché possa qualificarsi come atto pubblico, vale come scrittura privata; il testamento

segreto, che manchi di qualche requisito proprio, ha effetto come testamento olografo. Diversa dalla

conversione è la rinnovazione, le parti pongono in essere un nuovo negozio eliminando il vizio che

dava luogo alla nullità. La conversione non esige una nuova manifestazione di volontà: è

l’ordinamento giuridico che attribuisce al tipo di negozio voluto dalle parti gli effetti di un negozio

giuridico diverso.

Conseguenze della nullità

Il negozio giuridico nullo non produce alcun effetto. Ma da un lato il legislatore apporta delle dero-

ghe a questa regola, e dall’altro lato occorre tener conto della eventuale rilevanza del negozio nullo

di fronte ai terzi. Sotto il primo profilo si considerano quali esempi, l’art. 2126 cod. civ., in materia

di lavoro, e l’art. 2332 comma 2, in tema di società di per azioni: per tutto il periodo un cui un rap-

porto di lavoro abbia esecuzione, l’eventuale nullità del contratto «non produce effetto». Sotto il

secondo profilo la nullità di un atto non è opponibile a taluni terzi se il negozio nullo sia stato ese-

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guito, si può pretendere la restituzione delle prestazioni eseguite. Si applicano le regole sulla ripeti-

zione di ogni pagamento indebito che saranno esaminate a suo tempo.

C) L’annullabilità

Nozione

L’annullabilità costituisce un’anomalia di minore gravità della nullità. L’annullabilità deriva

dell’inosservanza delle regole che, mirano a proteggere uno dei soggetti. Il negozio annullabile pro-

duce tutti gli effetti a cui era diretto (cosiddetta efficacia interinale o precaria del negozio annulla-

bile), ma questi effetti vengono meno se viene proposta ed accolta l’azione di annullamento.

L’annullabilità di un negozio presenta i seguenti aspetti:

a) l’azione tendente a far annullare un negozio è un’azione costitutiva, in quanto non si limita a

far accertare la situazione preesistente, ma mira a modificarla;

b) salvo diversa disposizione di legge, la legittimazione a chiedere l’annullamento dell’atto

spetta solo alla parte nel cui interresse l’invalidità è prevista dalla legge. In sostanza

l’eliminazione degli effetti del negozio è fatta dipendere dall’iniziativa della persona che la

legge intende proteggere;

c) l’annullabilità di un atto non può essere rilevata d’ufficio dal giudice;

d) l’azione di annullamento è soggetta a prescrizione: di regola il termine di prescrizione è di

cinque anni, ma spesso sono stabiliti termini diversi. La prescrizione comincia a decorrere

dal giorno in cui è cessata la causa che ha dato luogo al vizio, e dal giorno del compimento

della maggiore età, se si tratta di un negozio posto in essere da un minore; dal giorno in cui

si è scoperto l’errore, se si tratta di un negozio viziato da errore o dolo; dal giorno in cui so-

no cessate le minacce se si tratta di un negozio viziato da violenza. Negli altri casi la pre-

scrizione comincia a decorrere dal giorno in cui il negozio è stato concluso;

e) l’annullabilità è sempre sanabile, o attraverso la prescrizione dell’azione di annullamento o

attraverso la «convalida» del negozio.

L’azione di annullamento è soggetta a prescrizione, la corrispondente eccezione può essere proposta

in ogni tempo.

Effetti dell’annullamento

Se l’azione di annullamento viene accolta dal giudice, l’annullamento ha effetto retroattivo, si con-

sidera come se il negozio non avesse prodotto alcun effetto. Deve essere restituita la prestazione

eventualmente eseguita in virtù del negozio annullabile. Se il negozio è annullato per incapacità di

uno dei contraenti, in virtù dell’art. 2039 cod. civ., l’incapace è tenuto a restituire la prestazione ri-

cevuta solo nei limiti in cui essa è stata rivolta a suo vantaggio. Il principio dell’efficacia retroattiva

dell’annullamento derivante da incapacità legale è applicato anche di fronte ai terzi. Se un minore

senza la rappresentanza o assistenza ha venduto un bene e l’acquirente lo rivende ad un terzo,

l’annullamento del primo negozio travolge anche il secondo. Se invece l’annullamento deriva da

altra causa esso non pregiudica i diritti acquistati a titolo oneroso dai terzi in buona fede, che igno-

ravano l’esistenza del vizio che colpiva il negozio. L’annullamento travolge anche gli effetti del se-

condo negozio, se l’acquisto era a titolo gratuito o l’acquirente non era in buona fede.

La convalida

Il negozio annullabile può essere sanato con la convalida. La convalida è un negozio con il quale la

parte legittimata a proporre l’azione di annullamento si preclude la possibilità di far valere il vizio.

Essa non si confonde con la ratifica. La convalida, per spiegare i suoi effetti, non deve essere affetta

dallo stesso vizio che ha determinato l’annullabilità del negozio che si vuol sanare. Se questo era

stato posto in essere da un minore, occorre che costui sia diventato maggiorenne o sia rappresentato

o assistititi; se il negozio è annullabile per vizio della volontà, occorre che la violenza sia cessata, il

dolo o l’errore scoperto. Per la validità della convalida è necessaria la conoscenza del vizio che col-

pisce il negozio. La convalida può essere espressa o tacita: la prima deve contenere la menzione del

negozio annullabile, e la dichiarazione che s’intende convalidare il negozio. La seconda si verifica

qualora venga data esecuzione volontaria al negozio annullabile. 3

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D) L’inefficacia

Nozione

Il negozio, pur essendo valido, può non produrre i suoi effetti (perché, ad esempio, non si è verifica-

ta la condicio iuris, o non si è verificata la condicio facti). In genere, si adopera in senso ristretto

l’espressione inefficacia, che in senso largo abbraccerebbe anche l’invalidità. L’inefficacia può es-

sere originaria o successiva: la prima rispetto alle parti è sempre transitoria; l’inefficacia successiva

può dipendere dall’impugnativa di una delle parti o di terzi.

La prova dei fatti giuridici

I mezzi di prova in generale

Chiunque voglia far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fonda-

mento, ed eguale onere è a carico di chi, invece, eccepisca l'inefficacia di tali fatti ovvero che il di-

ritto vantato dal primo si è modificato o estinto. Vi sono ipotesi in cui chi agisce per far valere un

determinato diritto, o chi resiste alla sua pretesa, è dispensato, in deroga al principio innanzitutto

enunciato, dal provare i fatti che costituiscono il fondamento della sua azione o della sua eccezione.

Quando ciò avviene si parla di prescrizioni legali. Le prove possono essere classificate in due prin-

cipali categorie a seconda che preesistano al processo o siano assunta in sede processuale: si parla di

prove precostituite nel primo caso e di prove costituende nel secondo.

Le presunzioni

Le presunzioni sono conseguenze che la legge o il giudice trae da un fatto noto per risalire a un fatto

ignoto. A seconda che la legge ammetta o meno una prova contraria, si parla di prescrizioni relative

nel primo caso e assolute nel secondo. Le presunzioni sono generalmente basate su massime d'espe-

rienza oppure sono stabilite dalla legge al solo scopo di sollevare una certa parte dall'onere di forni-

re prove la cui produzione, per la particolare natura dei fatti da dimostrare, sarebbe estremamente

disagevole o addirittura impossibile.

Le prove documentali: l’atto pubblico

L'atto pubblico è un documento redatto, con le formalità richieste dalla legge, da un notaio o da un

altro pubblico ufficiale autorizzato ad attribuirgli pubblica fede, ossia una garanzia di veridicità del-

la provenienza e dei fatti attestati particolarmente qualificata. L'atto pubblico fa piena prova delle

circostanze di tempo e di luogo in cui è stato formato, della provenienza del documento dal pubbli-

co ufficiale che lo ha redatto, nonché della provenienza delle dichiarazioni dalle parti che le hanno

rese (elementi estrinseci), ma non fa prova della verità di tali dichiarazioni, né della loro corrispon-

denza all'intimo volere delle parti (elementi intrinseci).

La scrittura privata

La scrittura privata, a differenza dell'atto pubblico, è un documento che i privati predispongono

liberamente e da soli, senza, cioè, l'intervento di un pubblico ufficiale. Essa ha, perciò, un'efficacia

probatoria inferiore a quella dell'atto pubblico; infatti l'autore deve provarne l'autenticità: ciò può

avvenire attraverso uno speciale procedimento, detto di verificazione. La sottoscrizione della scrit-

tura privata può essere autenticata da un notaio o da altro pubblico ufficiale a ciò autorizzato. L'au-

tenticazione consiste nell'attestazione da parte del pubblico ufficiale, previo accertamento dell'iden-

tità del sottoscrittore, che la sottoscrizione è stata posta in sua presenza.

Le prove costituende: la prova testimoniale

La prova testimoniale consiste nell'assumere, in sede processuale, da un terzo estraneo dichiarazioni

intorno a fatti rilevanti ai fini della decisione della causa. Non sempre la prova testimoniale è am-

missibile. Il legislatore, infatti, da un lato ha scarsa fiducia nella memoria umana e teme il pericolo

di deformazioni inconsapevoli dei fatti; dall'altro tende a diffidare di un mezzo di prova che non

offre alcuna garanzia sul piano dell'attendibilità e veridicità delle dichiarazioni rese sia pure sotto

giuramento. Nessuno può testimoniare a favore di se stesso.

La confessione

La confessione è la dichiarazione che una parte fa, in sede processuale o altrove, di fatti ad essa sfa-

vorevoli e favorevoli all'altra parte. La confessione, a differenza della prova testimoniale, ha un'ef-

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ficacia dimostrativa piena ed incondizionata perché, una volta rese in giudizio, vincola il giudice

alle risultanze probatorie. È necessario, però, perché tale effetto si produca, che il confidente, ossia

chi rende la confessione, abbia il potere di disporre del diritto a cui i fatti contestati si riferiscono.

La confessione è irrevocabile, salvo che si provi che è stata determinata da errore di fatto o da vio-

lenza.

Il giuramento

Il giuramento è la dichiarazione con la quale una parte afferma la verità di uno o più fatti ad essa

favorevoli, nella forma solenne stabilita dalla legge. Si tratta di un espediente probatorio basato

sull'efficacia intimidatoria delle sanzioni che l'ordinamento prevede per chi abbia giurato il falso. Il

giuramento può essere di due specie:

decisorio è quello che una parte deferisce all'altra per farne dipendere la decisione totale o

• parziale della causa;

suppletorio è quello definito d'ufficio dal giudice ad una delle parti al fine di decidere la

• causa quando la domanda o le eccezioni non sono pienamente provate, ma non sono del tut-

to sfornite di prova.

Una particolare specie di giuramento suppletorio è il giuramento estimatorio, che è deferito dal giu-

dice, anche in questo caso d'ufficio, al fine di determinare il valore della cosa domandata quando

non sia possibile accertarlo con altri mezzi.

LA TUTELA GIURISDIZIONALE DEI DIRITTI

La tutela giurisdizionale dei diritti

Premessa

Se l'esercizio di un diritto soggettivo viene contestato, solo in casi eccezionali l'ordinamento giuri-

dico ammette che il titolare del diritto medesimo possa provvedere alla sua tutela per conto proprio.

Cenni sui tipi di azione

Al cittadino è riconosciuto il diritto di rivolgersi agli organi all'uopo istituiti per ottenere quella giu-

stizia che da se non ci si può assicurare. Questo diritto si chiama azione. La costituzione prevede

altresì che ai non abbienti siano assicurati mezzi doni per essere difesi adeguatamente davanti a

qualsiasi giudice.

La cosa giudicata

Per meglio assicurare la conformità della sentenza a giustizia, è concesso alle parti di promuovere il

riesame della lite, impugnando la decisione. Tuttavia, questo riesame non può andare all'infinito e

non può essere consentito senza limiti: verificatesi certe condizioni, il comando contenuto nella sen-

tenza non può essere più modificato da nessun altro giudice.

Il processo esecutivo ed il pignoramento

Se non viene adempiuto il comando contenuto nella sentenza, colui a cui favore è stato emesso può

iniziare il processo esecutivo, il quale può avere per oggetto la consegna di una cosa mobile o il ri-

lascio di immobile, se non è adempiuto all'obbligo di consegnare l'uno o l'altro. Se invece non è a-

dempiuto un obbligo di fare, l'avente diritto può ottenere soltanto che esso sia eseguito a spese

dell'obbligato. La forma di gran lunga più importante di processo esecutivo è, peraltro, quella che

ha per oggetto l'espropriazione dei beni del debitore, nel caso che egli non adempie all'obbligazione

di pagare una somma di denaro. In questo processo il bene o i beni colpiti dall'esecuzione vengono

venduti ai pubblici incanti e la somma ricavata ripartita tra i creditori.

I DIRITTI ASSOLUTI

A) I diritti della personalità

I diritti della persona e del cittadino sono diritti fondamentali che spettano a tutti gli esseri umani in

quanto persone (diritti della personalità) o che spettano ai soli cittadini (diritti di cittadinanza). La

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differenziazione viene fatta risalire storicamente alla Dichiarazione dei diritti dell'uomo e del citta-

dino del 1789, in cui fu solennemente proclamata la distinzione tra la condizione di cittadino (ossia

la cittadinanza) e la condizione di persona (ossia la personalità). La Costituzione italiana riconosce i

diritti inviolabili che spettano alla persona in quanto tale e affida allo stato il compito di eliminare

gli ostacoli di natura economica che limitano la libertà e l'uguaglianza e impediscono il pieno svi-

luppo della persona. Nell'ambito dei diritti fondamentali vanno distinti pure i diritti di libertà dai

diritti sociali. I diritti di libertà consistono nel divieto dello stato di interferire in alcune sfere della

vita delle persone e dei cittadini (ad esempio nel divieto di interferire nelle scelte di natura religio-

sa); i diritti sociali consistono invece nell'obbligo dello stato di intervenire per assicurare alla per-

sona e al cittadino il godimento di alcuni beni e servizi fondamentali. Secondo la nostra Costituzio-

ne, tra i diritti della persona rientrano diritti di libertà come il diritto alla libertà personale, alla liber-

tà di pensiero e di fede; inoltre sono diritti della persona alcuni diritti sociali come il diritto alla sa-

lute, all'istruzione, il diritto a un'equa retribuzione del lavoro. Rientrano invece tra i diritti del citta-

dino diritti di libertà come il diritto a risiedere e a circolare nel territorio dello stato e diritti sociali

come il diritto al lavoro, il diritto alla sussistenza e all'assistenza sociale.

B) I diritti reali

I diritti reali

Caratteri

I diritti reali sono diritti soggettivi facenti parte della più ampia categoria dei diritti assoluti che at-

tribuiscono al titolare il potere di farli valere nei confronti di chiunque e goderne a proprio piaci-

mento senza essere disturbato nell'esercizio di tale diritto. Caratteristica principale dei diritti reali è

la loro tipicità, ovvero l’impossibilità di stipulare contratti a contenuto reale diversi da quelli e-

spressamente previsti dal legislatore. Questa disciplina si giustifica alla luce del carattere dell'asso-

lutezza del diritto reale che ha portato il legislatore a escludere che un bene possa essere sottoposto

a vincoli ulteriori rispetto a quelli previsti espressamente dalla legge. Un’altra peculiarità dei diritti

reali che deriva dalla loro assolutezza è il diritto di seguito o di sequela, cioè il fatto che questi con-

tinuino a sussistere indipendentemente dagli eventuali passaggi di proprietà della cosa oggetto del

diritto reale. Il diritto reale più importante è il diritto di proprietà; esso si caratterizza per la sua as-

solutezza, che attribuisce al titolare il diritto di utilizzare e di godere il bene nonché il diritto di far

proprio il suo valore di scambio. Dalla proprietà, intesa come diritto sulla cosa propria, bisogna di-

stinguere i diritti reali parziari che si suddividono in diritti reali di godimento e in diritti reali di

garanzia. I primi (come l’usufrutto, l’enfiteusi e il diritto di servitù) attribuiscono al proprio titolare

il diritto di usufruire di alcuni vantaggi che attengono all'utilizzo del bene stesso; i secondi (pegno e

ipoteca) garantiscono al titolare il potere (il cosiddetto diritto di prelazione) di essere pagato prima,

rispetto agli altri creditori, nel caso in cui il debitore non adempia l'obbligazione sulla quale è stata

costituita una garanzia. La proprietà

Il contenuto del diritto

Il proprietario ha il diritto di godere (cioè di decidere se come e quando utilizzare la cosa nella de-

stinazione designata dal legislatore, area edificabile o no) e disporre delle cose (il potere di alienar-

la, lasciarla in testamento) in modo pieno ed esclusivo. Il diritto di proprietà ha i caratteri della pie-

nezza (ogni proprietario può utilizzare la cosa per ogni lecita faccenda; i limiti che comprimono il

diritto possono venire o da un atto stipulato tra privati, diritto reale di godimento, o da disposizioni

di legge), elasticità (quando il potere di proprietà sono stati limitati da un usufrutto quando questo si

estingue il diritto riacquista la sua ampiezza primitiva), autonomia e indipendenza, imprescrittibilità

(la proprietà non si perde per non uso). 4

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Limiti legali della proprietà

La legge ha operato una distinzione tra limite e limitazione. La limitazione è una fattispecie che

comprime il diritto di proprietà nel vero senso della parola, esse avvantaggiano uno nei confronti di

un altro (servitù), i limiti sono dei limiti imposti dalla legge alla proprietà per regolare i rapporti del

buon vicinato, sono rivolti ad entrambi i soggetti (non si può costruire a meno di un 1,5 metri dal

vicino). A differenza delle limitazioni, i limiti nascono contemporaneamente assieme al diritto di

proprietà. I limiti imposti dalla legge possono essere posti nell’interesse pubblico o nell’interesse

privato. Nel primo caso sono oggetto del diritto amministrativo dove sono qualificati come vincoli,

prevede l’espropriazione, l’occupazione e la requisizione; al proprietario spetta solo un’indennità

che non è il prezzo del bene. Nel secondo caso concernano le proprietà immobiliari e regolano i

rapporti tra il vicinato (le immissioni devono essere di normale tollerabilità, gli atti emulativi se

proibiti se hanno come unico scopo di dare fastidio agli altri). Il diritto di proprietà si estende in ver-

ticale fino all’infinito. Il proprietario non può non permettere la costruzione di una galleria che non

pregiudichi la stabilità dell’edificio e non danneggi gli interessi del proprietario. In orizzontale la

proprietà si estende fino ai confini.

Modi di acquisto della proprietà

La proprietà può essere acquistata a titolo originario quando non dipende da un uguale diritto del

precedente titolare o sorge per la prima volta (pesce pescato); i modi di acquisto a titolo originario

operano senza l’aiuto del giudice. L’acquisizione a titolo derivativo significa che dipende

dall’esistenza del diritto di un precedente proprietario (compravendita). L’occupazione è la presa

possesso di cose mobili (gli immobili sono di proprietà dello stato) che non sono proprietà di nessu-

no. L’accessione si verifica quando una proprietà preesistente attira nella sua orbita costruzioni o

altre cose, e quindi il proprietario della cosa originaria diventa proprietario anche della nuova cosa.

Azioni a difesa della proprietà

Le azione petitorie sono quelle poste in difesa della proprietà, che mirano cioè ad accertare ed af-

fermare la titolarità del diritto di proprietà. Esse si dividono nelle seguenti categorie:

la rivendica è l’azione con cui il proprietario rivendica la cosa propria da chiunque la pos-

• siede o la detiene senza titolo, legittimato attivamente è chi sostiene di essere proprietario

della cosa, passivamente è chi detiene la cosa abusivamente;

l’azione negatoria è quell’azione con cui il proprietario fa dichiarare l’inesistenza dei diritti

• affermati da altri soggetti sulla cosa quando teme pregiudizi o vuole far cessare molestie sul

suo diritto. Legittimato attivamente è il proprietario che deve solo dimostrare che la proprie-

tà è sua, legittimato passivamente è colui che provoca molestie o afferma di essere titolare di

diritti reali sulla cosa;

l’azione di regolamento di confini consiste nel fatto che due proprietari confinanti possono

• chiedere di definire i confini. L’onere della prova spetta ad entrambi i proprietari;

l’azione per apposizione di termini è l’azione con cui due proprietari confinanti, con confini

• certi, possono chiedere che, a spese comuni, vengano messi dei segni materiali per delineare

i confini. I diritti reali di godimento

La loro caratteristica comune è che comprimono il potere di godimento che spetta al proprietario.

La superficie

Il proprietario può far costruire al di sopra del proprio suolo un edificio cedendo ad altri la proprie-

tà. In seguito può alienare la superficie senza toccare l’edificio. Il diritto di superficie può essere

fatto con negozio o testamento. Legittimato a costruire è solo il proprietario del suolo. Il diritto di

superficie può essere perpetuo o temporaneo. Se temporaneo quando questo finisce il proprietario

del suolo diventa proprietario anche dell’edificio, può estinguersi per prescrizione se il diritto di e-

seguire la costruzione non viene esercitato per venti anni.

L’enfiteusi 4

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Si tratta di un diritto di godimento di cosa altrui che attribuisce al titolare lo stesso potere di godi-

mento del fondo che spetta al proprietario salvo l’obbligo di pagare un canone periodico e di mi-

gliorare il fondo. Può essere costituita per usucapione, testamento e contratto, può essere perpetua o

determinata, in quest’ultimo caso deve avere almeno venti anni di durata. L’enfiteuta deve pagare,

migliorare il fondo ed ha diritto al rimborso per i miglioramenti apportati. L’enfiteuta non può a sua

volta costruire enfiteusi sul fondo. L’affrancazione è un diritto potestativo dell’enfiteuta il quale

attraverso il suo lavoro diventa proprietario del fondo pagando una somma uguale a quindici volte il

canone annuo. Se il proprietario non aderisce l’enfiteuta può adire l’Autorità Giudiziaria la quale

con sentenza pronuncia l’affrancazione. La devoluzione è un diritto potestativo del proprietario che,

con l’aiuto dell’Autorità giudiziaria, può chiedere la caduta dell’enfiteusi se l’enfiteuta deteriora il

fondo o non adempie all’obbligo di migliorarlo. La richiesta di affrancazione prevale sempre su

quella di devoluzione. L’enfiteusi si estingue per perimento del fondo, affrancazione o devoluzione,

confusione, per non uso ventennale del diritto da parte dell’enfiteuta.

L’usufrutto , l’uso e l’abitazione

L’usufrutto è il diritto riconosciuto all’usufruttuario di godere ed usare della cosa altrui traendo da

essa tutte le utilità che può dare, frutti compresi con l’obbligo di non mutarne la destinazione eco-

nomica. Solitamente riguardano beni infungibili e inconsumabili. Possono riguardare però anche

cose consumabili, allora si parla di quasi usufrutto. L’usufruttuario in questo caso non ha l’obbligo

di restituire i beni imprestati, ma altri beni dello stesso genere e qualità. L’usufrutto può acquistarsi

per legge, per testamento, per contratto, per usucapione. L’usufruttuario può servirsi del bene ed

amministrarlo, può ipotecarlo o darlo in locazione, può cedere il proprio usufrutto (non per testa-

mento), ha diritto ad una indennità per i miglioramenti apportati. Inoltre deve restituire la cosa al

termine del contratto, non modificare la destinazione economica, sostenere le spese per

l’amministrazione e custodia del bene, pagare le tasse riguardanti la cosa, denunciare al proprietario

le usurpazioni fatte da terzi e sopportare assieme le spese delle liti che riguardano la proprietà. Il

proprietario deve sostenere le spese non annuali (spese di miglioria), curare le riparazioni straordi-

narie del bene. L’usufrutto si può estinguere per perimento del bene, prescrizione (non uso venten-

nale), consolidazione (confusione), abuso dell’usufruttuario (aver lasciato deperire il bene per le

operazioni di ordinaria manutenzione), rinuncia dell’usufruttuario, annullamento, rescissione, riso-

luzione del contratto, scadenza del termine. Il diritto di uso attribuisce al titolare il diritto di servirsi

di un certo bene e se questo è fruttifero di avere i frutti ma solo in proporzione ai bisogni suoi e del-

la sua famiglia. Il diritto di abitazione conferisce al titolare il diritto di abitare in una famiglia limi-

tatamente ai bisogni suoi e della famiglia. Questi due diritti hanno carattere personalissimo.

Le servitù prediali

La servitù è quel peso che un fondo dominante attua su un fondo (fondo servente) per la sua

l’utilità. Può riguardare anche un’utilità non economica (conservare la vista panoramica di una vil-

la). La servitù si trasferisce congiuntamente al trasferimento del fondo. Esse sono apparenti se sono

ben visibili (acquedotto), non apparenti non sono visibili (non edificare), affermative se implicano

un comportamento attivo del proprietario (passaggio); queste a sua volta possono essere continue se

una volta fatte non è richiesto il fatto dell’uomo (acquedotto), discontinue se è richiesta l’attività

ripetuta del fondo dominante (passaggio). Le servitù coattive sono quelle previste dalla legge. E’ un

diritto potestativo del proprietario farla valere oppure no, egli può deciderla contrattualmente o con

sentenza del tribunale. Le servitù volontarie possono essere acquistate per testamento o per contrat-

to solitamente a titolo oneroso. Le servitù apparenti possono essere acquistate per usucapione o per

destinazione del padre di famiglia. La servitù termina per confusione, per non uso di 20 anni, sca-

denza del termine e verificarsi della risoluzione risolutiva, abbandono del fondo servente da parte

del proprietario. Le azioni della servitù sono le azioni di mero accertamento (far conoscere in giudi-

zio l’esistenza della servitù), azione confessoria (far cessare gli impedimenti e turbative della servi-

tù), azione per il risarcimento dei danni (tutela il diritto che nasce dalla servitù). 4

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La comunione

Natura

La comunione ricorre quando un diritto di proprietà appartiene a due o più persone: queste non han-

no una quota materiale, ma possiedono il bene nella sua integrità. La comunione può essere volon-

taria (accordo tra le parti), incidentale (per atto indipendente dalla volontà), ordinaria (ognuno può

chiedere la divisione) o forzosa (niente divisione). Le fonti sono la volontà delle parti, le norme

speciali e quelle generali. Ogni comunista può usare la cosa, alienarla o ipotecarla, gode degli utili

in proporzione alla sua quota, può chiedere la divisione, gestire assieme agli altri la cosa comune.

Le spese vanno divise in proporzione. La comunione finisce con la divisione.

Il condomino negli edifici

Il condominio è una particolare forma di comunione forzata e perpetua in quanto ogni persona oltre

che essere proprietaria del suo appartamento è comproprietaria di scale, muri perimetrali. Il condo-

minio è formato dall’assemblea che delibera e dall’amministratore che esegue. Per essere valida

l’assemblea deve essere composta da un quorum che è un numero minimo di condominiali i quali

devono essere tutti invitati. Le decisioni vengono presi con il maggioritario semplice, per le innova-

zioni maggioranza qualificata, tutti i condomini per atti di disposizione. Ogni condominio con più

di 10 persone deve avere un regolamento in cui viene spiegato come funzione l’assemblea, norme di

uso dei vari beni. Il condominio si estende quando tutto l’edificio viene ad avere stesso proprietario.

La multiproprietà

La multiproprietà ricorre quando lo stesso immobile viene alienato a più soggetti. Questi hanno il

godimento del bene per un periodo limitato a turno con gli altri proprietari (casa al mare).

Il possesso

Natura

Il possesso è il potere che si ha sulla cosa e che si manifesta con l’esercizio del diritto di proprietà o

di altro diritto reale. Gli elementi del possesso sono: l’elemento oggettivo (il soggetto si comporta

come da proprietario del bene), soggettivo (la volontà del possessore di esercitare sul bene i poteri

del proprietario). Sono suscettibili al possesso tutti i beni mobili, non sono suscettibili le universali-

tà giuridiche, le parti non separabili, le pertinenze, lo spazio aereo.

Rapporto tra detenzione e possesso

La detenzione è il mero potere di fatto sulla cosa senza intenzione di esercitare su di essa un diritto

reale. La detenzione può tramutare in possesso solo se un terzo (proprietario del bene) trasferisca il

diritto di proprietà al detentore o se il detentore faccia sapere al proprietario che intende tenere il

bene in nome e per conto proprio.

L’acquisto e la perdita del possesso

L’acquisto del possesso si realizza con l’apprendimento della cosa fisica con l’intendo di posseder-

la; può realizzarsi per consegna (consegna delle chiavi dell’immobile), successione. Quando muore

il possessore il possesso continua per mezzo del suo erede con gli stessi caratteri che aveva rispetto

al defunto.

I vari tipi di possesso

Il possesso può essere legittimo se è stato continuo, non clandestino, non interrotto, di buona fede se

colui che possiede ignora di ledere al diritto altrui; questo possesso, con un titolo idoneo al trasferi-

mento, porta all’usucapione. Il proprietario può esercitare la volontà di far riconoscere il suo diritto

e avere la cosa indietro. Il possessore di buona fede deve restituire i frutti dalla domanda di rivendi-

ca o quelli che avrebbe potuto restituire se avesse usato la diligenza giusta, il possessore di malafe-

de deve restituire i frutti da quando ha iniziato a possedere il bene, ha diritto, però, al rimborso delle

spese fatte. Se un terzo acquista da un soggetto un bene di cui non ne è proprietario, il terzo acquista

la proprietà se era in buona fede ed esiste un titolo idoneo al trasferimento (contratto, negozio unila-

terale). Può solo riguardare beni mobili non registrati.

Le azioni di reintegrazione o di spoglio 4

3

Questa è l’azione con cui il possessore spogliato del possesso chiede di essere reintegrato in esso.

Lo spoglio cioè l’arbitraria privazione materiale del possesso operata consapevolmente da un sog-

getto deve avere i requisiti di violenza (anche morale) o clandestinità (in modo occulto nei confron-

ti del possessore); legittimato positivamente è il possessore, negativamente l’autore materiale dello

spoglio.

L’azione di manutenzione

L’azione di manutenzione è diretta a tutelare i possessori contro le molestie e le turbative, è con-

cessa anche per lo spoglio non clandestino e non violento. E’ tutelabile solamente il bene immobile

e mobile registrato. Legittimato attivamente è il possessore, passivamente è l’autore morale o mate-

riale della molestia o dello spoglio non clandestino.

L’usucapione

L’usucapione è il mezzo attraverso il quale, per effetto del protratto possesso del bene per un certo

periodo di tempo si produce l’acquisto della proprietà o altro diritto di godimento. Questo si giusti-

fica nel favorire chi si occupa del bene rendendolo produttivo, l’esigenza di rendere certa e stabile

la proprietà. Il bene viene acquistato a titolo originario. Per produrre gli effetti il possesso deve es-

sere continuo, non violento o clandestino, protratto per un certo periodo di tempo, il bene deve es-

sere in commercio e non demaniale. L’usucapione si dice ordinario se la durata è di 20 anni per

l’acquisto della proprietà o altri diritti reali di godimento su universalità di mobili o immobili, ab-

breviata se oltre ai soliti requisiti si aggiunge la buona fede (ignoranza di ledere a diritto altrui), un

titolo valido ed astrattamente idoneo al trasferimento del diritto (valido per forma e sostanza), la

trascrizione del titolo da cui decorre il tempo necessario per l’usucapione. In questo caso la durata

si abbassa a 10 anni per beni immobili, 3 anni per mobili registrati, 5 anni per fondi rustici. Per i

beni mobili con il titolo e la buona fede l’acquisto è immediato, se manca il titolo l’usucapione si

realizza in 10 anni in buona fede o 20 in malafede.

I DIRITTI RELATIVI

A) Le obbligazioni

Il rapporto obbligatorio

Nozione

L’obbligazione è un rapporto tra parti in virtù del quale una di esse (debitore) è obbligata d

due a

eseguire una prestazione a favore dell’altra parte (creditore). Mentre il diritto reale è opponibile a

terzi, il diritto di credito può essere fatto valere solo nei confronti del debitore che, risponde

dell’inadempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri.

L’obbligazione naturale

Si distingue dall’obbligazione “civile” (il debitore è vincolato giuridicamente all’esecuzione della

prestazione), quella “naturale” (il debitore naturale è obbligato solo di un piano morale o sociale ad

eseguire una attribuzione patrimoniale a favore di un altro soggetto). Ipotesi di obbligazioni naturali

sono il debito prescritto ed il debito di gioco. Tali obbligazioni (art. 2034), non producono altro ef-

fetto che quello dell’irripetibilità di ciò che è stato pagato (il debitore non può ottenerne la restitu-

zione).

Fonti delle obbligazioni

Fonte dell’obbligazione può essere il contratto, l’atto illecito ed ogni altro atto idoneo a produrla

secondo l’ordinamento. Gli elementi del rapporto obbligatorio

I soggetti

Elementi del rapporto giuridico sono anzitutto i soggetti e la prestazione (condotta o comportamen-

to del debitore). I soggetti sono il creditore o soggetto attivo, e il debitore o soggetto passivo. Di

regola sono entrambi determinati all’epoca in cui il vincolo sorge. 4

4

L’obbligazione solidale

Può verificarsi l’ipotesi che vi sia una pluralità di soggetti, o attivi o passivi. Se il creditore può

pretendere da ogni debitore solo la sua parte, l’obbligazione si dice parziaria; se invece da uno di

essi può pretendere l’intero, l’obbligazione si chiama solidale. In tal caso, l’adempimento da parte

di uno libera gli altri; il condebitore solidale, però, può agire contro gli altri condebitori (azione di

regresso) affinché ciascuno gli rimborsi la sua parte (art. 1299). Questa è la solidarietà passiva. Ma

la solidarietà può anche essere attiva: ciò si verifica se, in caso di pluralità di creditori, ciascuno

può pretendere l’intero, ma l’adempimento fatto nelle mani di uno di essi libera il debitore verso

tutti.

Divisibilità e indivisibilità dell’obbligazione

Diversa è l’obbligazione indivisibile, in cui il diritto di richiedere e l’obbligo di prestare l’intero de-

rivano dalla natura della prestazione che ha per oggetto una cosa che non è suscettibile di essere ri-

dotta in parti per sua natura (es. cavallo vivo) (indivisibilità oggettiva) o per la volontà delle parti

(indivisibilità soggettiva).

La prestazione

La prestazione cui il debitore è obbligato può consistere in un dare (una somma di denaro), in un

fare (eseguire un’opera o un servizio) o in un non fare. Con il termine prestazione si intende tanto il

comportamento dovuto (c.d. obbligazioni di mezzi, in quanto il debitore, attraverso il suo compor-

tamento, non garantisce la realizzazione di uno specifico risultato), quanto il risultato di quel com-

portamento (c.d. obbligazioni di risultato). La prestazione si dice infungibile quando assumono ri-

lievo le qualità personali dell’obbligato, si dice fungibile quando ciò è irrilevante. La prestazione

dovuta deve avere carattere patrimoniale, vale a dire che deve essere suscettibile di valutazione e-

conomica (art. 1174). Perché un’obbligazione sia validamente assunta occorre che la prestazione

dovuta sia: a) possibile: ad es. non sorge l’obbligazione di consegnare una cosa inesistente; b) leci-

ta: ad es. è certamente illecito l’impegno di non sposarsi; c) determinata: nel senso che siano de-

terminati (dalle parti o dalla legge) i criteri per giungere alla sua specifica determinazione.

L’oggetto

Oggetto dell’obbligazione è la prestazione dovuta. Con riferimento alle obbligazioni di dare si di-

stinguono le obbligazioni generiche, quando il debitore è tenuto a dare cose non ancora individuate

ed appartenenti ad un genere (cento quintali di grano), dalle obbligazioni specifiche, quando il de-

bitore è tenuto a dare una cosa determinata (questa automobile).

Le obbligazioni pecuniarie

L’obbligazione pecuniaria – consistente nell’obbligo di procurare al creditore una somma di denaro

– è l’obbligazione di gran lunga più frequente e per estinguerla occorre utilizzare moneta avente

corso legale nello Stato al tempo del pagamento (art. 1277). Quando il debitore non è tenuto a pa-

gare contestualmente al sorgere del debito, l’obbligazione si dice a termine, ossia va adempiuta do-

po un certo intervallo di tempo rispetto al momento in cui è sorta. Per la restituzione, nel nostro or-

dinamento, vale il c.d. principio nominalistico, ossia il principio per cui il debitore si libera pagan-

do, alla scadenza, la medesima quantità di moneta inizialmente fissata, indipendentemente dal fatto

che, nel frattempo, il potere d’acquisto del denaro sia più o meno diminuito (il creditore può caute-

larsi mediante, ad esempio, la pattuizione degli interessi). Il principio, si applica con certezza ai

crediti liquidi, ossia già determinati nel loro ammontare; non altrettanto può dirsi per i crediti illi-

quidi, ossia per quei crediti dei quali non risulti ancora fissato il concreto quantum dovuto.

Gli interessi

Gli interessi formano oggetto di obbligazione pecuniaria accessoria che, cioè, si aggiunge (quale

frutto civile) ad un’obbligazione pecuniaria avente carattere principale (capitale); in altre parole, il

debitore di una somma di danaro è tenuto a corrispondere, oltre l’ammontare di questa, un’altra

quantità di danaro, la cui entità varia in funzione del tasso di produzione degli interessi. Gli interes-

si possono essere: a) legali. Secondo il codice, i crediti liquidi ed esigibili di somme di danaro pro-

ducono interessi di pieno diritto; b) convenzionali. Si dicono “convenzionali” quando sono le parti

stesse, nel titolo costitutivo dell’obbligazione, a pattuire il versamento degli interessi; c) moratori:

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quando il debitore di una somma di danaro è in mora, ossia è in ritardo nel pagamento, deve al cre-

ditore, a titolo di risarcimento del danno, almeno gli interessi legali; d) usurari: sono quelli superio-

ri ai tassi medi praticati da banche e intermediari finanziari e quelli che superano del 50% i saggi

pubblicati. Ove siano convenuti interessi usurari, la clausola è nulla e non sono dovuti interessi. In

linea di principio è proibito l’anatocismo, ossia la capitalizzazione degli interessi dovuti affinché

questi producano a loro volta nuovi interessi.

Obbligazioni alternative

Può avvenire che due o più siano le prestazioni previste, ma il debitore possa liberarsi eseguendone

una sola. Per esempio, in un concorso a premio, il vincitore può scegliere tra una motocicletta o

una crociera. In tal caso l’obbligazione si dice alternativa. Se le parti non hanno stabilito diversa-

mente, la scelta spetta al debitore. L’obbligazione alternativa si distingue da quella facoltativa: in

questa una sola è la prestazione prevista, e l’obbligazione è semplice.

Modificazione dei soggetti dell’obbligazione

Premessa

I soggetti originari del rapporto obbligatorio possono essere sostituiti nel corso di tale rapporto: ad

es. in caso di morte del creditore o del debitore. Tale modificazione viene denominata attiva se ri-

guarda il creditore, e passiva se, al contrario, riguarda il debitore.

A) Modificazioni nel lato attivo del rapporto obbligatorio

La cessione del credito

Si parla di “cessione” del credito (art. 1260) sia per indicare il contratto con il quale il creditore

(cedente) pattuisce con un terzo (cessionario) il trasferimento in capo a quest’ultimo del suo diritto

verso il debitore (ceduto); sia per indicare l’effetto di tale contratto e cioè, il trasferimento del cre-

dito in capo al cessionario. Ogni credito può formarne oggetto purché non sia strettamente persona-

le, non sia vietato dalla legge, o la cui cessione non sia stata esclusa dalle parti.

Efficacia della cessione

Affinché la cessione abbia efficacia nei confronti del debitore, occorre che a quest’ultimo venga

notificata. Ove il debitore abbia conoscenza della cessione e paga comunque al cedente, può essere

costretto dal cessionario ad un nuovo pagamento. L’accettazione o la notificazione servono inoltre

ad attribuirle efficacia di fronte a terzi. Con la cessione, modificato il soggetto attivo,

l’obbligazione rimane inalterata.

Rapporti tra cedente e cessionario

Se la cessione è a titolo oneroso il cedente è tenuto a garantire l’esistenza del credito e, a volte, an-

che la solvenza del debitore. Quando la cessione sia stata effettuata per estinguere un debito del ce-

dente verso il cessionario (art. 1198), si presume che la liberazione del cedente si verifichi solo

quando il cessionario abbia ottenuto il pagamento dal debitore ceduto.

Il contratto di factoring

Il factoring è una figura negoziale di matrice anglosassone regolata dalla legge 21 febbraio 1991, n.

52 (“Disciplina della cessione dei crediti di impresa”). Con questo contratto, un’impresa specializ-

zata (il factor) si impegna – contro pagamento di una “commissione” – a gestire, per conto di

un’impresa cliente, l’amministrazione (contabilizzazione, riscossione, ecc.) di tutti o di parte dei

crediti di cui quest’ultima diventa titolare verso i propri clienti. L’applicazione di tale legge è pre-

vista soltanto a favore di una banca o di un “intermediario finanziario”, il cui oggetto sociale pre-

veda l’esercizio dell’attività di acquisto di crediti d’impresa. Tale cessione riguarda i crediti pecu-

niari, i crediti di “massa” e i crediti “futuri”, cioè ceduti anche prima che siano stipulati i contratti

dai quali sorgeranno.

Altre figure di successione nel lato attivo

Altre figure di successione nel lato attivo sono la delegazione attiva e la surrogazione per paga-

mento. La prima, è un accordo tra creditore, debitore e un terzo, con il quale il creditore dà manda-

to al debitore, che accetta, di pagare al terzo. A differenza della cessione del credito, il debitore par-

tecipa direttamente all’accordo. 4

6

B) Modificazioni nel lato passivo

Principi generali

La sostituzione del soggetto passivo, oltre che nei casi di successione universale, di cessione del

contratto, di cessione d’azienda, può realizzarsi mediante delegazione passiva, della espromissione

e dell’accollo. La sostituzione del debitore non è possibile senza l’espressa volontà del creditore.

La delegazione

Si ha delegazione quando una persona (delegante) ordina o invita un’altra persona (delegato) ad

eseguire o a promettere di eseguire un determinato pagamento a favore di un terzo soggetto (dele-

gatario). E’ perciò un’operazione trilaterale. La delegazione di pagamento si ha quando il delegan-

te invita il delegatario ad effettuare senz’altro un pagamento (es. assegno bancario). Il pagamento

del delegato al delegatario vale giuridicamente come effettuato dal delegante al delegatario (rap-

porto di valuta), ma vale altresì come effettuato dal delegato al delegante (rapporto di provvista).

Nella delegazione a promettere, il delegante invita il delegato di assumere l’obbligo di effettuare

successivamente un determinato pagamento al delegatario (es. la cambiale tratta). La liberazione

del delegante (insieme al delegato) dal debito si avrà soltanto con l’adempimento (delegazione cu-

mulativa), anche se, il delegatario può, con un espressa dichiarazione, liberare subito il delegante

(delegazione liberatoria).

L’espromissione

E’il contratto con il quale il creditore e un terzo convengono che il terzo si assuma il debito

dell’obbligato originario. Ciò che differisce l’espromissione dalla delegazione è la spontaneità

dell’iniziativa del terzo. Anche l’espromissione può essere cumulativa e liberatoria.

L’accollo

E’ un contratto tra il debitore (accollato) e un terzo (accollante), con il quale quest’ultimo assume a

proprio carico l’onere di procurare il pagamento al creditore (accollatario). Esistono due specie di

accollo:

l’accollo interno, che si ha quando le parti non intendono attribuire nessun diritto al credito-

• re verso l’accollante;

l’accollo esterno, che si ha quando l’accordo si presenta a favore del creditore (accollata-

• rio), cosicché può essere modificato o posto nel nulla da quest’ultimo. Anche l’accollo e-

sterno può essere cumulativo e liberatorio.

L’estinzione dell’obbligazione

I modi di estinzione

L’obbligazione è un rapporto temporaneo, destinato ad estinguersi attraverso fatti giuridici. Il tipi-

co fatto estintivo è l’adempimento, ossia la realizzazione della prestazione dovuta. L’obbligazione,

comunque, può estinguersi anche se non si adempiuta: ciò accade in caso di compensazione, confu-

sione, novazione, remissione ed impossibilità sopravvenuta.

L’adempimento

L’esatto adempimento

L’adempimento è l’esatta realizzazione della prestazione dovuta. Il debitore deve usare la diligenza

del “buon padre di famiglia” (art. 1176), ossia dell’uomo medio e, può adempiere personalmente o

per mezzo di ausiliari, del cui comportamento è responsabile. Per valutare la regolarità

dell’adempimento bisogna tener conto:

del destinatario del pagamento: il debitore deve eseguire il pagamento nelle mani del credi-

• tore, se questi ha la capacità (legale) di ricevere, altrimenti, in quelle del suo rappresentante

o, ancora, ad una persona che il creditore gli abbia indicato (delegatario);

del luogo dell’adempimento: è di regola determinato nel titolo costitutivo del rapporto (es.

• testamento), o dagli usi o dalla natura stessa della prestazione. Qualora tali principi non

soccorrano, esistono delle norme suppletive, in forza delle quali l’obbligazione va adempiu-

ta nel luogo in cui si trovava la cosa quando l’obbligazione è sorta; 4

7

del tempo dell’adempimento: se l’obbligazione ha carattere di durata, occorre determinare

• il momento iniziale e finale della prestazione; se ha carattere istantaneo è indicato nel titolo

costitutivo dell’obbligazione, altrimenti, il creditore può immediatamente pretendere il pa-

gamento.

Il debitore decade dal termine fissato, ossia il creditore può agire in giudizio come se il termine

fosse già scaduto, qualora il debitore sia divenuto insolvente o abbia diminuito le garanzie date.

Limitazioni all’uso del contante

Anche in Italia è stata introdotta (con il D.L. 3 maggio 1991, n. 143) una disciplina per combattere

il “riciclaggio” di denaro “sporco”: sono stati imposti limiti all’uso di denaro “contante” o di titoli

di credito al portatore (utilizzati solo per effettuare versamenti entro i 20 milioni di lire), mentre per

pagamenti superiori occorre avvalersi di intermediari “abilitati” (banche). Le violazioni degli ob-

blighi determinano sanzioni amministrative e penali.

Adempimento del terzo (limiti)

Per il creditore è indifferente se la prestazione viene eseguita dal debitore o da un terzo, salvo che

la prestazione sia infungibile. Se invece è fungibile, non può rifiutare la prestazione, salvo che il

debitore gli abbia comunicato la sua opposizione.

Imputazione del pagamento

Se una persona, che ha più debiti della medesima specie verso la stessa persona, fa un pagamento

che non comprenda la totalità dei debiti, può dichiarare quale di questi, vuole estinguere. In man-

canza di tale dichiarazione il pagamento deve essere imputato al debito scaduto; tra più debiti sca-

duti, a quello meno garantito; tra più debiti ugualmente garantiti, al più oneroso; tra più debiti u-

gualmente onerosi, al più antico, altrimenti, l’imputazione va fatta proporzionalmente ai vari debiti.

Il pagamento con surrogazione

Il pagamento può anche dar luogo alla sostituzione del creditore con un'altra persona (surrogazio-

ne). In tal caso l'obbligo non si estingue, ma muta direzione, in quanto all'originario creditore si so-

stituisce un altro creditore. La surrogazione può avvenire per volontà del creditore che, ricevendo il

pagamento da un terzo, può dichiarare espressamente di volerlo far subentrare nei propri diritti ver-

so il debitore; o per volontà del debitore che, prendendo a mutuo una somma di denaro al fine di

pagare il debito, può surrogare il mutuante nella posizione del creditore; o per volontà della legge

nei vari casi elencati nell'articolo 1203 del codice civile.

La prestazione in luogo di adempimento

Il creditore, avendo diritto all’esatta esecuzione della prestazione, può legittimamente rifiutare una

prestazione diversa. Tuttavia, può accettare ciò: in questo caso, il contratto realizza il suo scopo

soltanto quando il debitore esegua la prestazione sostitutiva.

La cooperazione del creditore nell’adempimento e la mora credendi

A volte per la realizzazione dell’adempimento è necessaria la cooperazione del creditore (ad es.

nella consegna della cosa). Aiuto che, talvolta, il creditore non è disposto a dare: ad es., per ottene-

re la risoluzione del contratto o per continuare a percepire interessi. In questi casi si profila la figu-

ra della mora del creditore (mora credendi), che ha luogo quando il creditore senza legittimo moti-

vo rifiuta il pagamento del debitore, oppure omette di compiere gli atti preparatori per il ricevimen-

to della prestazione. Perché si abbia mora credendi, è necessario che il debitore faccia al creditore

offerta della prestazione; offerta che si distingue in:

solenne, compiuta, secondo le prescrizioni stabilite nell’art. 1208, da un pubblico ufficiale;

• secondo gli usi, in cui gli effetti della mora si verificano dal giorno del deposito delle cose

• dovute.

Occorre distinguere l’offerta non formale (fatta per es. mediante lettera), che vale ad escludere la

mora debendi (del debitore).

I modi di estinzione diversi dall’adempimento

La compensazione 4

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Quando tra due persone intercorrono rapporti obbligatori reciproci, tali rapporti possono estinguer-

si, in modo totale o parziale, senza bisogno di provvedere ai rispettivi adempimenti, mediante

“compensazione”. La legge prevede tre tipi di compensazione:

compensazione legale. Essa richiede omogeneità delle prestazioni dovute (i due crediti deb-

• bono avere per oggetto una quantità di cose fungibili dello stesso genere), liquidità di en-

trambi i crediti (il loro ammontare deve essere già determinato), esigibilità dei crediti stessi;

compensazione giudiziale. Il giudice, di fronte a due crediti omogenei ed entrambi esigibili,

• ma di cui uno solo è liquido, può dichiarare l’estinzione dei due crediti a condizione che il

credito non ancora liquido sia di facile e pronta liquidazione;

compensazione volontaria. In questo caso i debiti reciproci si estinguono soltanto in forza

• di uno specifico contratto, con il quale le parti rinunciano ai rispettivi crediti.

La confusione

Qualora le qualità di creditore e debitore vengano a trovarsi riunite nella stessa persona,

l’obbligazione si estingue; ciò può accadere, ad es., perché il creditore diventa erede del debitore o

viceversa.

La novazione

La novazione è un contratto con il quale i soggetti di un rapporto obbligatorio sostituiscono un

nuovo rapporto a quello originario. Se la sostituzione riguarda la persona del debitore, la novazione

si dice soggettiva. Se viene modificato l’oggetto o il titolo si dice oggettiva. Gli elementi che la ca-

ratterizzano sono due: uno oggettivo, consistente nella modificazione dell’oggetto o del titolo, e

uno soggettivo, la volontà di estinguere l’obbligazione precedente. Se l’obbligazione precedente era

nulla, la novazione è senza effetto.

La remissione

La remissione è la rinunzia del creditore al credito. Essa consiste in un negozio unilaterale recetti-

zio, che produce effetto quando la dichiarazione è comunicata al debitore, il quale, può dichiarare

di non volerne profittare.

L’impossibilità sopravvenuta

L’impossibilità sopravvenuta estingue l’obbligazione liberando il debitore, se essa dipende da cau-

sa non imputabile al debitore (caso fortuito o forza maggiore). L’effetto estintivo si verifica se

l’impossibilità ha carattere definitivo. Se la prestazione ha per oggetto una cosa determinata e di-

viene impossibile per causa imputabile ad un terzo, il debitore non incorre in responsabilità, ma è

tenuto a dare al creditore quanto abbia conseguito dal terzo a titolo di risarcimento.

L’inadempimento e la mora

L’inadempimento

Se il debitore non esegue la prestazione è inadempiente. L’inadempimento può essere conseguenza

di una precisa scelta del debitore, di una sua incapacità (finanziaria), di errori, di negligenza.

L’inadempimento imputabile può concretarsi o in un inadempimento assoluto (quando

l’adempimento non potrà più verificarsi), o in un inadempimento relativo (quando la prestazione

non è stata ancora eseguita ma può ancora verificarsi) o in un adempimento inesatto (quando la

prestazione eseguita differisce qualitativamente o quantitativamente da quella dovuta).

La mora del debitore

La mora è il ritardo, o l’inadempimento relativo. Può verificarsi ex re, ossia automaticamente, o ex

persona, mediante un atto di costituzione in mora, con cui il creditore richiede per iscritto

l’adempimento. Si ha mora ex re:

quando l’obbligazione deriva da fatto illecito;

• se il debitore dichiara per iscritto di non voler adempiere;

• se l’obbligazione è a termine e la prestazione dev’essere eseguita al domicilio del creditore.

Nelle altre ipotesi, perché la mora si verifichi è necessaria un’intimazione o una richiesta per iscrit-

to (mora ex persona) del creditore.

Gli effetti della mora debendi 4

9

Gli effetti della mora debendi sono l’obbligo di risarcire il danno ed il passaggio del rischio. Se,

cioè, il debitore non è in mora, il rischio è a carico del creditore, nel senso che se la prestazione di-

viene impossibile per causa non imputabile al debitore l’obbligazione si estingue. Viceversa, se il

debitore è in mora, il rischio è a suo carico.

La responsabilità per danni

La conseguenza sanzionatoria principale dell’inadempimento è l’obbligo di risarcire al creditore il

danno arrecatogli. Se l’inadempimento è assoluto, la prestazione risarcitoria si sostituisce a quella

originariamente dovuta (la quale non può più essere eseguita); se invece, l’inadempimento è relati-

vo, la prestazione risarcitoria si aggiunge a quella originaria. In ogni caso il risarcimento deve

comprendere “così la perdita subita dal creditore (“danno emergente”), come il mancato guadagno

(“lucro cessante”)”. Ovviamente grava sul creditore, l’onere di provare i singoli fattori lesivi. Dal

giorno della mora il debitore che non abbia puntualmente pagato la somma dovuta è tenuto auto-

maticamente a pagare gli interessi moratori. La liquidazione del danno – convenzionale, quando le

parti si mettono amichevolmente d’accordo, o giudiziale, quando il creditore è costretto a richiede-

re al giudice di stabilire l’importo dovuto – dev’essere diminuita se a determinare il danno ha con-

corso il fatto colposo del creditore.

Differenza tra mora del debitore e mora del creditore

Anche nella mora credendi vi è un ritardo che dipende dal creditore. Questa mora non estingue

l’obbligazione. Se il creditore è in mora, il debitore non deve più gli interessi, né i frutti della cosa

e può pretendere il risarcimento dei danni, oltre il rimborso delle eventuali spese sostenute per la

custodia della cosa dovuta. La responsabilità patrimoniale del debitore

La garanzia generica

Il debitore risponde dell’adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri. In-

fatti, se il debitore non adempie, il creditore può promuovere il processo esecutivo sui beni del de-

bitore, facendoli espropriare. Si suole dire che tutto il patrimonio del debitore costituisce una ga-

ranzia generica.

Concorso di creditori e cause di prelazione

Se vi sono più creditori, tutti hanno uguale diritto di soddisfarsi con il ricavato della vendita dei be-

ni del debitore (parità di trattamento tra i creditori) in base all’entità del credito. Tuttavia, ad alcuni

creditori la legge assicura il soddisfacimento a preferenza degli altri. Le cause legittime di prela-

zione, ossia le cause in virtù delle quali la legge assicura questa preferenza, sono i privilegi, il pe-

gno e l’ipoteca.

Il privilegio

Il privilegio è la prelazione che la legge accorda in considerazione della causa del credito. Alcuni

creditori sono, cioè, considerati dal legislatore con particolare favore e sono preferiti, nella distri-

buzione del ricavato della vendita dei beni, ai creditori chirografari, non assistiti cioè da cause di

prelazione. Il privilegio è generale (su tutti i beni mobili del debitore) o speciale (su determinati

beni mobili o immobili). Il primo non attribuisce il diritto di sequela; il secondo costituisce invece

un diritto reale di garanzia. Il pegno è preferito al privilegio speciale sui mobili, il privilegio specia-

le sugli immobili è preferito all’ipoteca.

I diritti reali di garanzia (pegno ed ipoteca)

A) Caratteri generali e comuni

Natura

Sono entrambe cause legittime di prelazione, sono diritti reali e, in quanto tali, hanno l’elemento

dell’assolutezza, in quanto sono opponibili a tutti. Inoltre attribuiscono al creditore il diritto di se-

quela, cioè il potere di esercitare la garanzia, espropriando il bene e soddisfacendosi sul prezzo ri-

cavato dalla vendita. Appartengono alla categoria dei diritti reali su cosa altrui e differiscono dai

diritti reali di godimento perché mentre quest’ultimi limitano il potere di godimento del proprieta-

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0

rio, essi limitano il potere di disposizione. Si differenziano inoltre dal privilegio speciale: i privilegi

sono infatti stabiliti dalla legge, mentre essi sono frutto della volontà privata (hanno infatti bisogno

di un proprio titolo costitutivo).

Pegno ed ipoteca: differenze

La differenza tra il pegno e l’ipoteca sta nel fatto che nel pegno il possesso della cosa passa al cre-

ditore, nell’ipoteca rimane al debitore. Inoltre, il pegno ha per oggetto cose mobili, mentre l’ipoteca

ha per oggetto beni immobili o diritti reali immobiliari: tra i beni mobili possono essere sottoposti

ad ipoteca soltanto i mobili registrati e le rendite dello Stato.

Il patto commissorio

Pegno e ipoteca assicurano al creditore la soddisfazione del credito. La legge tutela il debitore con-

tro il rischio che, confidando di poter riuscire a pagare il debito, accetti di pattuire, per il caso di

mancato adempimento, l’automatico trasferimento in favore del creditore della proprietà del bene

concesso in garanzia. Per far ciò, sancisce la nullità di tale patto (detto commissorio). Di regola in-

vece, la cosa ipotecata o pignorata, va venduta agli incanti (vendita pubblica al miglior offerente) e

il ricavato serve per soddisfare il creditore. Pegno e ipoteca attribuiscono perciò al creditore soltan-

to la facoltà di espropriare la cosa e la preferenza rispetto agli altri creditori.

B) Il pegno

Natura

Il pegno è un diritto reale su una cosa mobile del debitore o di un terzo, che il creditore può acqui-

stare mediante un apposito contratto con il proprietario a garanzia del suo credito. Possono inoltre

essere concessi in pegno crediti, universalità di mobili e altri diritti (es. usufrutto) aventi per ogget-

to beni mobili. E’ vietato invece il suppegno, ossia il pegno che abbia per oggetto un altro diritto di

pegno. Il pegno attribuisce al creditore in primo luogo una prelazione, sul ricavato della vendita

coatta del bene costituito in pegno, rispetto ai creditori chirografari (cioè non assistiti da pegno, i-

poteca o privilegio). Inoltre, a volte, a garanzia del soddisfacimento di un credito, vengono conse-

gnate cose fungibili: il creditore ne acquista la disponibilità e diviene debitore della somma e

l’istituto assume il nome di pegno irregolare.

Costituzione

Affinché il pegno sia opponibile ai terzi, e possa essere valido come garanzia di un credito, è ne-

cessario che:

il contratto costitutivo risulti da atto scritto;

• che la scrittura abbia data certa;

• che nella scrittura risultino indicati sia il credito garantito ed il suo ammontare, sia il bene

• dato in pegno che, deve essere consegnato al creditore o ad un terzo di comune fiducia.

Effetti del pegno

Gli effetti prodotti dalla costituzione del pegno sono:

il creditore ha diritto di trattenere la cosa affidatagli in pegno, ma ha l’obbligo di custodirla;

• il pegno non attribuisce altro potere se non la funzione di garanzia;

• il creditore può chiedere la vendita dei beni del debitore e l’assegnazione della cosa (valida

• come pagamento) sino all’estinzione del debito.

C) L’ipoteca

Natura

L’ipoteca è un diritto reale di garanzia, che attribuisce al creditore il potere di espropriare il bene

sul quale l’ipoteca è costituita e di essere soddisfatto con preferenza sul ricavato

dell’espropriazione. L’ipoteca presenta, in comune con il pegno, i seguenti ulteriori requisiti:

specialità, in quanto non può cadere se non sui beni determinati;

• indivisibilità significa che, se a garanzia di un solo credito sono ipotecati più beni, il credi-

• tore può a sua scelta fare espropriare uno qualsiasi di essi e soddisfarvi l’intero credito.

Inoltre l’ipoteca continua a sussistere anche se il debitore ha pagato una parte del debito. Indispen-

sabile è poi la pubblicità: non esistono ipoteche occulte. La pubblicità dell’ipoteca ha carattere co-

stitutivo: il diritto d’ipoteca si costituisce mediante l’iscrizione nei pubblici registri. 5

1

Oggetto dell’ipoteca

Oggetto d’ipoteca possono essere gli immobili con le loro pertinenze, i mobili registrati (navi) e le

rendite dello Stato e anche i diritti reali di godimento su beni immobili.

Ipoteca legale

L’ipoteca può essere iscritta in forza di una norma di legge (ipoteca legale), in forza di una senten-

za (ipoteca giudiziale) o in forza di un atto di volontà del debitore (ipoteca volontaria). L’ipoteca

legale attribuisce a determinati creditori il diritto di ottenere, senza o anche contro la volontà del

debitore, l’iscrizione dell’ipoteca sui beni. L’ipoteca legale spetta:

all’alienante sopra gli immobili alienanti, per l’adempimento degli obblighi derivanti a cari-

• co dell’acquirente dall’atto di alienazione (es. per il pagamento del prezzo) (ipoteca

dell’alienante);

ai coeredi, ai soci e agli altri condividenti per il pagamento dei conguagli (ipoteca del con-

• dividente).

Ipoteca giudiziale

In questo caso il creditore non ha diritto di chiedere unilateralmente l’iscrizione di un’ipoteca a ca-

rico di beni del debitore, a meno che non ottenga una sentenza esecutiva che condanni il debitore.

In tal caso, ha diritto di ottenere l’ipoteca anche senza il consenso del debitore.

Ipoteca volontaria

L’ipoteca volontaria può essere iscritta in base a contratto o anche a dichiarazione unilaterale di vo-

lontà del concedente, dove, deve essere indicato l’immobile su cui si concede ipoteca.

La pubblicità ipotecaria

Dalla natura costitutiva dell’iscrizione deriva un’importante conseguenza: l’ordine di preferenza tra

le varie ipoteche è determinato non già dalla data del titolo, ma da quella dell’iscrizione. Ogni i-

scrizione riceve un numero d’ordine: questo numero determina il grado dell’ipoteca. Non è vietato

lo scambio del grado tra creditori ipotecari, purché esso non leda i creditori aventi gradi successivi.

Se il negozio costitutivo, o titolo di concessione dell’ipoteca, è nullo o annullabile, nulla o annulla-

bile è anche l’iscrizione.

L’iscrizione

La pubblicità ipotecaria si attua mediante gli atti d’iscrizione, annotazione, rinnovazione, cancella-

zione. L’iscrizione è l’atto con il quale l’ipoteca prende vita. Essa si esegue nell’ufficio dei registri

immobiliari del luogo in cui si trova l’immobile.

L’annotazione

L’annotazione serve a rendere pubblico il trasferimento dell’ipoteca a favore di altra persona. Resa

pubblica, la cancellazione dell’ipoteca non si può eseguire senza il consenso dei titolari dei diritti

indicati nell’annotazione.

La rinnovazione

L’iscrizione dell’ipoteca conserva il suo effetto per venti anni dalla sua data. La rinnovazione serve

ad evitare che si verifichi l’estinzione dell’iscrizione: essa deve eseguirsi prima che i venti anni

siano decorsi, altrimenti l’ipoteca si può di nuovo iscrivere.

La cancellazione

La cancellazione estingue l’ipoteca ed ha luogo di regola quando il credito è estinto o quando il

creditore rinunzia all’ipoteca. Può essere consentita dal creditore o essere ordinata dal giudice.

Il terzo acquirente del bene ipotecato

L’ipoteca ha efficacia anche nei confronti di chi acquista l’immobile dopo l’iscrizione, esponendo-

lo all’espropriazione del bene. La legge però, gli consente di evitare tale espropriazione esercitando

a sua scelta una delle seguenti facoltà:

pagare i crediti iscritti;

• rilasciare i beni ipotecati;

• liberare l’immobile dalle ipoteche.

Estinzione dell’ipoteca

L’ipoteca si estingue: 5

2

a) con la cancellazione dell’iscrizione;

b) con la mancata rinnovazione dell’iscrizione;

c) con l’estinguersi dell’obbligazione;

d) con il reperimento del bene ipotecato;

e) con la rinunzia del creditore;

f) con lo spirare del termine a cui l’ipoteca è stata limitata o col verificarsi della condizione ri-

solutiva; con la pronunzia del provvedimento che trasferisce all’acquirente il diritto espro-

priato e ordina la cancellazione delle ipoteche.

Bisogna però distinguere l’estinzione degli effetti dell’iscrizione, dall’estinzione dell’ipoteca: per

effetto della prima vengono meno soltanto le conseguenze della pubblicità ipotecaria, ma l’ipoteca

si può nuovamente iscrivere. L’estinzione dell’ipoteca colpisce, invece, lo stesso diritto di ipoteca.

I mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale

Premessa

Il patrimonio del debitore è, per il creditore, la garanzia del soddisfacimento delle obbligazioni. Per

impedire che il patrimonio del debitore possa subire diminuzioni che incidano sulla garanzia, la

legge dà al creditore la facoltà di sperimentare taluni rimedi, volti ad assicurare la conservazione di

tale garanzia: si tratta dell’azione surrogatoria, dell’azione revocatoria e del sequestro conservativo.

L’azione surrogatoria

Qualora il debitore, con la sua inerzia, determini una situazione di incapienza, ossia tale per cui il

suo patrimonio divenga insufficiente a garantire il soddisfacimento di tutti i suoi creditori, la legge

consente che ciascun creditore possa surrogarsi al debitore inattivo per esercitare i diritti e le azioni

che gli spettano. Non basta però l’inerzia del debitore, ma occorre che da questa inerzia derivi un

pregiudizio per i creditori, consistente nel rendere insufficiente la garanzia del debitore. Ovviamen-

te, l’eccezionale legittimazione non può essere esercitata a vantaggio del singolo ma, a vantaggio

del patrimonio e quindi di tutti i suoi creditori. Inoltre, tali azioni, debbono avere contenuto patri-

moniale.

L’azione revocatoria

Il debitore può peggiorare la situazione non soltanto con la sua inerzia, ma anche ponendo in essere

atti che diminuiscono il patrimonio fino a renderlo insufficiente a garantire i creditori. In questi ca-

si, ai creditori è concesso il rimedio dell’azione revocatoria (detta anche pauliana). Per l’azione

revocatoria si richiedono:

un atto di disposizione, ossia un atto con il quale il debitore modifica la sua situazione pa-

• trimoniale;

l’eventus damni, ossia un pregiudizio per il creditore;

• la consapevolezza, da parte del debitore, di nuocere ai creditori.

Differenza fra simulazione e frode ai creditori

Il negozio simulato non è affatto voluto dalle parti; il negozio concluso in frode ai creditori è, inve-

ce, voluto.

Effetti dell’azione revocatoria

L’azione revocatoria non rende invalido l’atto, benché venga dichiarato “revocabile”, ma consente

al creditore di promuovere nei confronti dei terzi acquirenti quelle stesse azioni conservative o ese-

cutive sui beni oggetto dell’atto impugnato. L’inefficacia dell’atto giova, quindi, soltanto al credi-

tore che abbia agito. Che cosa avviene, però, se chi ha acquistato dal debitore ha disposto a sua vol-

ta del bene oggetto del negozio fraudolento a favore di terzi? Se il debitore aliena fraudolentemente

ad un terzo acquirente e, questo, a sua volta ad un altro terzo (subacquirente o acquirente mediato),

la dichiarazione di inefficacia dell’atto stipulato tra i primi due estende i suoi effetti anche al terzo

subacquirente, se l’acquisto è a titolo gratuito; non pregiudica, invece, se l’acquisto è a titolo one-

roso.

Differenza tra azione revocatoria ed altre azioni 5

3

Nell’azione revocatoria, i creditori devono dimostrare che il credito è anteriore all’atto in frode e in

ogni caso che questo ha arrecato loro pregiudizio: nell’azione di simulazione, ciò non è necessario,

bastando anche la possibilità di un pregiudizio futuro. La differenza, invece, tra azione surrogato-

ria e revocatoria sta nel fatto che, l’una ha per presupposto l’inerzia del debitore, l’altra il compi-

mento di un atto pregiudizievole per i creditori.

Il sequestro conservativo

Il sequestro conservativo è una misura preventiva e cautelare, che il creditore può chiedere al giu-

dice, quando ha fondato timore di perdere le garanzie del proprio credito. Il sequestro ha per scopo

di impedire la disposizione del bene da parte del debitore.

Il diritto di ritenzione

Un altro mezzo concesso al creditore, è il diritto di ritenzione, ossia il diritto di rifiutare la conse-

gna di una cosa di proprietà del debitore, che il creditore detiene, fin quando il debitore non adem-

pia all’obbligazione. E’, in sostanza, una forma di autotutela e di legittima difesa.

B) I CONTRATTI

Il contratto

Definizione

La figura più importante del negozio giuridico è il contratto. Secondo l’art. 1321 “il contratto è

l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico pa-

trimoniale”. Il contratto si distingue dal testamento e dal matrimonio, da un lato perché è l’accordo

di almeno due parti (ed è quindi bilaterale o plurilaterale) e non può mai essere unilaterale,

dall’altro perché deve avere contenuto patrimoniale. Le parti possono liberamente determinare il

contenuto del contratto (autonomia contrattuale). Il legislatore, oltre alle norme dettate per “i con-

tratti in generale”, che si applicano a tutti i contratti, regola una serie di “tipi” di contrattuali speci-

fici (la compravendita, la permuta, il contratto estimatorio, la locazione). Ma le parti possono anche

concludere contratti che non appartengono ai tipi aventi una disciplina particolare (si parla di con-

tratti “atipici” o “innominati”) purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo

l’ordinamento giuridico.

Elementi essenziali del contratto

Secondo l’art. 1325 cod. civ. gli elementi essenziali del contratto sono:

l’accordo delle parti;

• la causa;

• l’oggetto, o contenuto degli accordi dei contraenti, deve essere possibile, lecito, determinato

• o determinabile;

la forma, quando è richiesta ad substantiam actus, e cioè per la validità del contratto.

Classificazione dei contratti

Le più importanti classificazioni dei contatti sono le seguenti:

a) contratti tipici o nominati e contratti atipici o innominati;

b) contratti con due parti o con più di due parti (contratti plurilaterali). Nei contratti plurilate-

rali il vizio che colpisce la partecipazione di una delle parti non coinvolge la sorte

dell’intero contratto;

c) contratti a prestazioni corrispettive (o sinallagmatici) e contratti con obbligazioni a carico

di una parte sola. I primi sono contratti in cui le attribuzioni patrimoniali rispettivamente a

carico di ciascuna parte e a vantaggio della controparte sono legate dal cosiddetto nesso di

reciprocità o sinallogma. Esempi di contratti con obbligazioni a carico di una parte sola so-

no la fideiussione, il deposito gratuito, il comodato. Sono pio chiamati bilaterali imperfetti

quei contratti con obbligazioni a carico di una parte sola, dai quali unicamente in via even-

tuale possono scaturire obbligazioni anche a carico della controparte (ad es. il mandato gra-

tuito, solo il mandatario è obbligato ad agire per conto del mandante, ma dal quale possono

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4

derivare a carico di quest’ultimo gli obblighi di rimborsare al mandatario le spese sostenute

o di anticipargli i mezzi necessari per l’esecuzione del mandato).

d) Contratti a titolo oneroso e contratti a titolo gratuito;

e) Contratti di scambio e contratti associativi: nei primi la prestazione è a vantaggio della con-

troparte, mentre nei contratti associativi la prestazione di ciascuno è diretta al conseguimen-

to di uno scopo comune;

f) Contratti commutativi e contratti aleatori. Commutativi si dicono i contratti in cui i recipro-

ci sacrifici sono certi; aleatori sono i contratti nei quali vi è incertezza sui reciproci sacrifi-

ci: nell’assicurazione contro i danni è certa l’entità del premio che l’assicurato deve pagare,

ma è incerto se e quando dovrà pagare l’assicuratore; nel gioco è incerto chi e quanto vince-

rà;

g) Contratti a esecuzione istantanea e contratti di durata: nei primi la prestazione è concentra-

ta in un dato momento (la compravendita), mentre nei secondi la prestazione o continua nel

tempo o si ripete periodicamente (contratto di lavoro subordinato). I contratti ad esecuzione

istantanea possono essere ad esecuzione immediata o ad esecuzione differita;

h) Contratti a forma libera e contratti a forma vincolata;

i) Contratti consensuali e contratti reali. I contratti consensuali si perfezionano con il sempli-

ce consenso delle parti; i contratti reali richiedono, oltre il consenso, la consegna del bene.

Contratti reali sono il mutuo, il comodato, il deposito, il pegno;

j) Contratti a efficacia reale e contratti a efficacia obbligatoria. Si dicono ad efficacia reale i

contratti che realizzano automaticamente il risultato perseguito (ad es. il trasferimento della

proprietà del bene venduto), mentre sono ad efficacia obbligatoria i contratti che non realiz-

zano automaticamente il risultato perseguito, ma obbligano le parti ad attuarlo.

Il contratto preliminare

Si dice preliminare il contratto con cui le parti si obbligano a stipulare un successivo contratto de-

finitivo, di cui devono avere già determinato il contenuto essenziale. Il contratto preliminare è de-

stinato a soddisfare una particolare funzione. Spesso può accadere che le parti siano d’accordo su

un certo scambio ed intendono vincolarsi reciprocamente fin da ora ad attuarlo ma preferiscono

rinviarne la realizzazione ad un tempo successivo. Di qui l’opportunità di vincolarsi con un “preli-

minare”. Nel campo immobiliare, il contratto preliminare trova la più frequente applicazione. Non

bisogna confondere il contratto preliminare con il contratto definitivo. È frequente, ancora in cam-

po immobiliare, il caso che le parti si accordino in modo definitivo con scrittura privata per la

compravendita, impegnandosi a sottoscrivere successivamente il relativo atto notarile. In tal caso è

chiaro che non siamo di fronte ad un pactum de contraendo, bensì di fronte ad un normale contratto

definitivo. Non bisogna confondere il contratto preliminare con l’intese preparatorie. È chiaro che

dal preliminare derivano obblighi contrattuali a carico delle parti, le intese preliminari sono rilevan-

ti soltanto al fine di stabilire eventuali responsabilità in caso di successivo fallimento delle trattati-

ve. Il preliminare per non essere invalido per indeterminatezza, deve già precisare il contenuto del

contratto definitivo che le parti si impegnano fin da ora a stipulare successivamente: salva la possi-

bilità di modifiche o aggiunte consensuali, la conclusione del definitivo non deve richiedere nessu-

na ulteriore discussione per decidere punti essenziali dell’accordo da sottoscrivere. Il contratto pre-

liminare può vincolare ambedue le parti o una sola. Per ogni contratto che rimanga inadempiuto, si

può richiedere il risarcimento dei danni subiti a causa dell’inadempienza della controparte. Inoltre

la legge pone a disposizione della parte che vi ha un interesse uno strumento del tutto peculiare, os-

sia la facoltà di ottenere, qualora sia possibile e non sia escluso dal titolo, una sentenza che produca

gli stessi effetti che avrebbe dovuto produrre il contratto che l’altra parte non ha voluto concludere.

Mediante il processo e la sentenza si giunge, allo stesso risultato a cui i sarebbe pervenuti con il

contratto definitivo. La figura del contratto preliminare si può riscontrare in relazione a qualsiasi

tipo di contratto, anche rispetto ai contratti reali.

La trascrivibilità del contratto preliminare 5

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Si era sempre ritenuto che un contratto preliminare di compravendita immobiliare non fosse assog-

gettabile a trascrizione. È stato introdotto il principio che taluni contratti preliminari sono assogget-

tabili a trascrizione. Più precisamente è stato inserito nel codice civile un nuovo articolo 2645 bis,

con cui è stata ammessa la trascrizione dei contratti preliminari aventi ad oggetto la stipulazione di

definitivi rientrarti nei primi quattro numeri elencati dall'articolo 2643 (vale a dire contratti che, re-

lativamente a beni immobili, trasferiscono la proprietà, costituiscono o trasferiscono diritti di usu-

frutto, superficie ed enfiteusi, ovvero diritti di comunione, diritti di servitù prediali, uso e abitazio-

ne). Naturalmente, la trascrizione è ammissibile solo se tali preliminari risultano da atto pubblico o

da scrittura privata con sottoscrizione autenticata o accertata giudizialmente. Il secondo comma del

nuovo articolo 2645 bis stabilisce la prevalenza (o prenotazione) del preliminare trascritto, purché

seguito dalla trascrizione del contratto definitivo o di altro atto che costituisca comunque esecuzio-

ne del preliminare. Questa prevalenza peraltro è subordinata al fatto che la trascrizione del contrat-

to definitivo o della domanda giudiziale volta ad ottenere la sentenza costitutiva del trasferimento

segua la trascrizione del preliminare entro un anno dalla data contenuta tra le parti per la conclu-

sione del contratto definitivo e in ogni caso entro tre anni dalla trascrizione del preliminare, dopo-

diché questa trascrizione perde qualsiasi valore e si considera come mai avvenuta.

La cessione del contratto

Nei contratti con prestazioni corrispettive, ciascuna delle parti si trova ad essere creditrice della

prestazione dovuta dall’altra parte e debitrice di quella cui essa è tenuta; l’appaltatore, ad es., ha

l’obbligo di eseguire l’opera appaltata ma è creditore del corrispettivo fissato. Si ha cessione di un

contratto, quando una parte (il cedente) di un contratto originario stipula con un terzo (il cessiona-

rio) un nuovo contratto (di cessione), con il quale cedente e cessionario si accordano per trasferire a

quest’ultimo “il contratto” (originario), ossia, rectius, tutti i rapporti, attivi e passivi, derivanti dal

contratto ceduto. Siccome questi rapporti legavano il cedente con l’altro contraente, il ceduto, ed a

seguito della cessione legheranno a quest’ultimo il cessionario, che subentra al cedente, è indispen-

sabile il consenso del ceduto. Il consenso alla cessione da parte del contraente ceduto può essere

dato anche in via preventiva in tal caso la cessione del contratto diventa efficace con la semplice

notificazione al ceduto dell’accordo di cessione tra cedente e cessionario. Per effetto della cessione

il cedente è liberato dalle sue obbligazioni verso il contraente ceduto e non è neppure responsabile

verso quest’ultimo. Se il ceduto vuole evitar questa conseguenza, deve chiarire espressamente che

con il suo consenso alla cessione non intende liberare il cedente: in tal caso risponde in proprio

qualora il cessionario si renda inadempiente agli obblighi contrattuali. Il cedente non è responsabile

verso il cessionario qualora il ceduto non adempia agli obblighi derivanti dal contratto ceduto. Tut-

tavia il cedente può garantire al cessionario l’adempimento del contratto da parte del ceduto ed in

tal caso risponde in solido con quest’ultimo, come un suo fideiussore, dell’adempimento delle ob-

bligazioni derivanti a carico del ceduto dal contratto originario. La cessione del contratto può esse-

re stipulata senza prevede alcun corrispettivo a carico dell’uno e dell’altro dei contraenti, cedente e

cessionario. Ma la cessione del contratto può altresì essere stipulata prevedendo un corrispettivo o a

carico del cessionario ed a favore del cedente, o a carico del cedente ed a favore del cessionario.

Occorre distinguere la cessione del contratto dal subcontratto o contratto derivato. Nella cessione si

ha sostituzione di un nuovo soggetto ad uno dei contraenti originari e tutti i rapporti contrattuali re-

stano invariati, salva la modifica di uno dei titolari; nel subcontratto i rapporti tra i contraenti origi-

nari continuano a sussistere, accanto ad essi si creano nuovi rapporti tra uno dei contraenti originari

ed un terzo, rapporti che pur dipendono dai precedenti, da essi si distinguono: il rapporto tra

l’inquilino ed il subconduttore è separato rispetto a quello tra inquilino e locatore.

La conclusione del contratto

Le trattative

Per giungere alla stipulazione di un contratto è necessario un periodo di trattative, sia per negoziare

il contenuto degli accordi sia per svolgere quegli eventuali accertamenti tecnici e legali. Durante

queste trattative le parti sono libere di concludere un contratto, ma debbono comportarsi secondo

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buona fede. Se violano questo dovere, incorrono in un particolare tipo di responsabilità (responsa-

bilità precontrattuale o culpa in contrahendo). Un altro aspetto specifico dell'obbligo di compor-

tarsi secondo buona fede è costituito dal dovere di informare l'altra dell'esistenza di eventuali cause

di invalidità, che siano conosciute o che avrebbero potuto con la normale diligenza essere cono-

sciute dalla parte stessa.

La colpa in contrahendo

Secondo la giurisprudenza e la dottrina la colpa in contrahendo è di natura aquiliana o extracontrat-

tuale. La culpa in contrahendo è diversa dalla misura dei danni dovuti all'ipotesi di inadempimento

di un contratto. In quest'ultimo caso viene leso l'interesse positivo all'osservanza del contratto, e

quindi il risarcimento si commisura all'intero danno subito dal contraente. Se non vengono osserva-

ti i doveri che la legge impone durante le trattative e negli altri casi di colpa in contrahendo si viene

a ledere un interesse diverso della parte, l'interesse che essa aveva a non iniziare trattative che le

hanno fatto perdere tempo e procurato spese. Perciò, nel caso di inadempimento del contratto è ri-

sarcibile l'intero danno derivante dall'inadempienza, il risarcimento dovuto in caso di culpa in con-

trahendo, di responsabilità precontrattuale, è limitato alle spese e alle perdite che siano strettamen-

te dipendenti dalle trattative.

Il momento perfezionativo del contratto

Occorre avere presenti le diverse modalità con cui un contratto può essere concluso: sottoscrivendo

un unico documento, attraverso lo scambio di due dichiarazioni scritte identiche, firmata ciascuna

da una parte sola, verbalmente, rebus ipsis ac factis. È un po' più complicato quando le trattative si

svolgono o in tempi successivi o tra persone lontane, che comunicano tra loro per mezzo della po-

sta, del telefono, del telegrafo. Se consideriamo il procedimento di formazione del contratto due

sono gli atti fondamentali. Uno è l’atto con il quale il procedimento medesimo s'inizia, la proposta;

l'altro quello con cui si chiude, l'accettazione. Proposta l'accettazione non costituiscono un negozio,

ma sono elementi che ne precedono il perfezionamento e sono perciò denominati prenegoziali.

Proposta e accettazione costituiscono dichiarazione di volontà unilaterali: quando alla proposta se-

gue l'accettazione allora sia ha l'accordo: proposta ed accettazione si fondono in un'unica volontà,

la volontà contrattuale. Vari principio potrebbero essere adottati dal legislatore:

1. principio della dichiarazione (efficacia della volontà non appena dichiarata);

2. principio della spedizione (efficacia della volontà non appena trasmessa dall'altra parte);

3. della ricezione (momento perfezionativo: quello nel quale l'altra parte riceve la dichiarazio-

ne di accettazione);

4. della cognizione (occorre che l'altra parte abbia conoscenza dell'accettazione). Questo prin-

cipio è stato accolto dal nostro legislatore in verità non può verificarsi la fusione delle vo-

lontà, il consenso, se non vi è la consapevolezza di entrambe le parti. Per dimostrare che

contratto si è perfezionato, è sufficiente dimostrare che la dichiarazione di accettazione è

pervenuta all'indirizzo del proponente. Spesso i contratti si concludono senza bisogno di

una formale accettazione, dando esecuzione ad un «ordine» ricevuto: in tal caso l'accordo si

considera perfezionato «nel tempo e nel luogo in cui ha avuto inizio l’esecuzione».

Revocabilità e intrasmissibilità della proposta

La proposta e l'accettazione possono essere ritirate mediante un atto uguale e contrario che si chia-

ma revoca. Mentre la revoca della proposta impedisce la conclusione del contratto purché sia stata

emessa e trasmessa prima che il proponente abbia avuto conoscenza dell'accettazione della contro-

parte, la revoca dell'accettazione non ha effetto se non giunge a conoscenza del proponente prima

che vi giunga l’accettazione. La proposta perde automaticamente efficacia se, prima che contratto

si sia perfezionato, il proponente muore o diventa incapace (intrasmissibilità della proposta). Del

pari perde efficacia l'accettazione se l’accettante muore o diventa incapace nell'intervallo tra la

spedizione della dichiarazione di accettazione e l'arrivo di questa al proponente. Il proponente per

dare alla controparte uno spatium deliberandi durante il quale questa possa svolgere ogni indagine

utile per valutare l’idoneità tecnica e la convenienza economica della proposta, senza timore che

nel frattempo l'offerta sia revocata dichiarando che la proposta è irrevocabile. In tal caso una even-

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tuale revoca sarebbe inefficace. La proposta irrevocabile conserva il suo valore pure in caso di

morte o sopravvenuta incapacità del proponente.

L’offerta al pubblico

Un particolare tipo di proposta è l'offerta al pubblico che è valida benché indirizzata a destinatari

indeterminati, purché contenga gli estremi esenziali del contratto alla cui conclusione è diretta.

L'offerta al pubblico, che vale come proposta di contratto non va confusa né con un generico invito

a trattare né con la promessa al pubblico. L'offerta al pubblico è revocabile come ogni altra propo-

sta contrattuale. Mentre una proposta con destinatario determinato può essere revocata sola a con-

dizione che la revoca sia portata a conoscenza di quest'ultimo, la revoca dell'offerta al pubblico è

efficace anche in confronto di chi non sia venuto a conoscenza della revoca. A discipline specifiche

sotto il controllo della Commissione nazionale per le società e la borsa (CONSOB) sono soggette

sia le «sollecitazioni all’investimento» (ossia ogni «offerta, invito a offrire o messaggio promozio-

nale, finalizzati alla vendita»), sia le offerte «pubbliche di acquisto o di scambio» (ossia ogni «of-

ferta, invito a offrire o messaggio promozionale finalizzati all'acquisto lo scambio di prodotti fi-

nanziari»). Queste operazioni definite come OPA, OPV, OPAS, sono previste e disciplinate dal T.

U. delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria.

L’opzione

La proposta è irrevocabile se il proponente si è impegnato a mantenerla ferma per un certo tempo.

Alla proposta irrevocabile va parificata l'opzione che si ha peraltro quando il vincolo della irrevo-

cabilità della proposta non consegue un impegno assunto dal proponente, ma ad un accordo stipula-

to tra le parti. Dall'opzione, come dalla proposta irrevocabile, deriva il diritto del beneficiario di

perfezionare il contratto entro il termine di validità dell'opzione con la sua sola dichiarazione di ac-

cettazione, mentre l'altra parte resta vincolata e non può più interferire sulla stipulazione del con-

tratto, che dipende dalla decisione del beneficiario dell'opzione. L'opzione non va confusa con il

contratto preliminare. L'opzione si distingue altresì dal patto di prelazione, con cui una parte si im-

pegna a preferire il beneficiario del patto a parità di condizioni, qualora dovesse decidersi stipulare

un futuro contratto.

La prelazione

Ciascuno è libero di contrattare con una chi crede. Tuttavia la legge può attribuire ad un soggetto

un diritto di prelazione, ossia diritto di essere preferito ad ogni altro, a parità di condizioni, nel caso

in cui la persona soggetta la prelazione dovesse decidersi a stipulare un determinato contratto. Il

soggetto passivo della prelazione non è affatto obbligato a concludere tale contratto e conserva la

sua piena libertà di decidere. La prelazione può essere volontaria, quando venga concessa con un

accordo tra privati, può essere legale, ossia accordata da una norma di legge. La prelazione volon-

taria ha mera efficacia obbligatoria: il promittente, in caso di inadempimento, è tenuto al risarci-

mento dei danni, ma il terzo acquirente ha acquistato bene e non corre rischi. Non è così quando si

tratta di prelazione legale. La prelazione attribuisce al beneficiario il diritto di essere preferito a pa-

rità di condizioni, ma nulla vieta che alla parte preferita sia attribuito il diritto di acquistare a con-

dizioni diverse da quelle offerte da terzi.

I contratti “standard” o per adesione

Nelle trattative, le parti discutono il contenuto del futuro contratto e ciascuna di esse cerca di strap-

pare le condizioni che reputa per sé più vantaggiose. Ma il procedimento di conclusione del con-

tratto non può essere sempre adottato, anzi si dimostra troppo complicato quando si tratta di con-

tratti di massa, ossia di contratti che un'impresa conclude con gran numero di persone. In questi ca-

si è ovvio che l'impresa non può mettersi a discutere con ciascun cliente le condizioni del singolo

rapporto. Di solito queste imprese predispongono «moduli» o «formulari» contrattuali, nei quali

inseriscono clausole uniformi e standardizzate, il cliente non può discutere: o aderisce o rifiuta. La

prassi della standardizzazione risulta oggi diffusissima persino per piccole imprese. È tuttavia ne-

cessario predisporre delle cautela a favore dell'aderente ad evitare abusi ai suoi danni. Il legislatore

del 1942 ha previsto: 5

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a) che nei contratti conclusi mediante la sottoscrizione di moduli o formulari le clausole ag-

giunte prevalgono su quelle del modulo con cui siano incompatibili;

b) che le condizioni generali contratto predisposte da uno dei contraenti sono efficaci solo se

la parte che le predisposte abbia fatto in modo da garantire che l'altro contraente sarebbe

stato in grado di conoscerle;

c) che le clausole inserite nelle condizioni generali contratto predisposte da uno dei contraenti

s'interpretano «a favore dell'altro»;

d) che non hanno effetto le condizioni che stabiliscono a favore di colui che ha predisposti

moduli o formulari contrattuali, «limitazioni di responsabilità, facoltà di recedere dal con-

tratto o di sospenderne l'esecuzione».

Nel tentativo di dare uniformità alle svariate forme di protezione dei consumatori la Comunità eu-

ropea ha emanato una direttiva. Le regole principali della nuova disciplina relativa ai «contratti del

consumatore» sono:

a) gli art. 1469-bis e ss. si applicano solo ai contratti conclusi «tra il consumatore ed il profes-

sionista», intendendosi per consumatore «la persona fisica che agisce per scopi estranei

all'attività imprenditoriale o professionale eventualmente svolta;

b) in tali contratti si considerano vessatorie le clausole che «determinano a carico del consu-

matore un significativo squilibrio»;

c) non possono considerarsi vessatorie, senza possibilità di prova contraria, le clausole che at-

tengono «alla determinazione dell'oggetto del contratto» o «alla adeguatezza del corrispetti-

vo del bene i servizi»;

d) sono sempre considerate vessatorie le clausole inserite in una black list;

e) «si presumono vessatorie fino a prova contraria» tutte le clausole contenute nel lungo elen-

co di cui al comma 3 dell'art. 1469- bis, a meno che il professionista dimostri che non lo e-

rano, ovvero dimostri che non erano state imposte unilateralmente perché avevano formato

«oggetto di trattativa individuale»;

f) le clausole considerate vessatorie sono inefficaci ma «il contratto rimane efficace per il re-

sto». L’inefficacia «opera soltanto a vantaggio del consumatore e può essere rilevata d'uffi-

cio dal giudice»;

g) ad iniziativa di taluni enti può essere chiesto al giudice di inibire una volta per tutte ad uso

professionista o ad una associazione di professionisti l'uso di determinate clausole che ven-

gano valutate come vessatorie.

Gli effetti del contratto

La forza vincolante del contratto

Finché contratto non si è perfezionato le parti conservano la loro libertà di addivenire o meno alla

sua stipulazione. Ma dal momento in cui l'accordo si perfeziona esse sono obbligate ad osservarlo:

ciò che la legge esprime affermando addirittura che «il contratto ha forza di legge tra le parti». Ed

il contratto obbliga le parti non solo a quanto è nel medesimo espresso, ma anche a tutte le conse-

guenze. In linea di principio una volta perfezionato il contratto non è ammesso il recesso unilatera-

le, ossia il diritto di liberarsi unilateralmente dagli obblighi assunti con il contratto: un contratto

può essere sciolto solo con uno specifico accordo bilaterale in tal senso o per cause ammesse dalla

legge. Tuttavia un diritto di recesso (convenzionale) può essere espressamente concordato a favore

di una o di entrambe le parti, ma la facoltà di recedere deve essere esercitata prima che abbia inizio

l'esecuzione del contratto. Spesso un diritto di recesso è attribuito ad una parte a fronte di un corri-

spettivo, rappresentato da una somma di danaro consegnata fin dal momento della conclusione del

contratto in funzione di anticipo (caparra penitenziale). Talvolta è la legge stessa che attribuisce ad

una delle parti il diritto di recedere da un contratto ove si verificano determinati presupposti soprat-

tutto nei contratti di durata.

Gli effetti tra le parti 5

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luca d.

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Bologna - Unibo
A.A.: 2008-2009

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher luca d. di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto privato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bologna - Unibo o del prof Balestra Luigi.

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