Diritto privato - Riassunto esame completo, prof. Balestra

NOZIONI PRELIMINARI

L’ordinamento giuridico

L’ordinamento giuridico

Ogni società, ogni aggregazione umana non può vivere senza un complesso di regole che discipli-

nano i rapporti tra le persone. L'ordinamento giuridico è costituito dal complesso di norme e di isti-

tuzioni mediante le quali viene regolato e diretto lo svolgimento della vita sociale e dei rapporti tra i

singoli. Non ogni forma di collaborazione umana dà luogo ad una "collettività". Questa qualifica

dev'essere riservata ai soli agglomerati di persone che costituiscono un gruppo organizzato. Per ave-

re un gruppo organizzato occorrono tre condizioni:

a) che il coordinamento degli apporti individuali venga disciplinato da regole di condotta;

b) che queste regole non siano poste ed applicate in via transitoria o per una sola occasione, e

siano decise da appositi organi in base a precise regole di struttura;

c) che tanto le regole di condotta quanto quelli di struttura vengano effettivamente osservate.

Il sistema di regole, modelli e schemi mediante i quali è organizzata una collettività viene chiamato

"ordinamento"; qualsiasi ordinamento non è un dato obiettivo fisso bensì è il risultato dei compor-

tamenti dei membri della collettività. Un ordinamento giuridico si dice originario quando la sua or-

ganizzazione non è soggetta ad un controllo di validità da parte di un'altra organizzazione.

La norma giuridica

L'ordinamento di una collettività è costituito da un sistema di regole; ciascuna di esse si chiama

norma giuridica. Essa non va mai confusa con la norma morale. I fatti produttivi di norme giuridi-

che si chiamano fonti. Non bisogna, inoltre, confondere il concetto di norma giuridica con quello di

legge; la legge è un atto normativo che contiene norme giuridiche. Accanto a norme aventi forza di

legge, cioè gerarchicamente superiori, ogni ordinamento conosce altre norme giuridiche frutto di

altri atti normativi (regolamenti, ordinanze, contratti).

Diritto positivo e diritto naturale

Il complesso delle norme rappresenta il diritto positivo di quella società, ma esiste pure il diritto

naturale inteso come matrice dei singoli diritti positivi. Il concetto di diritto evoca quello di giusti-

zia.

La sanzione

Secondo un'antica concezione, le norme giuridiche si caratterizzano per il fatto di essere suscettibili

di attuazione forzata (coercizione) o sarebbero garantite dalla predisposizione, per l'ipotesi di tra-

sgressione, di una conseguenza in danno del trasgressore, chiamata sanzione. Accanto a norme di

condotta (dette primarie), il legislatore prevede una reazione dell'ordinamento (norme sanzionatorie

o secondarie) da fare scattare in caso di inosservanza del comportamento prescritto. La sanzione

può operare in modo diretto (realizzando il risultato che la legge prescrive) o in modo indiretto: in

questo caso l'ordinamento si avvale di altri mezzi per ottenere l'osservanza della norma.

Caratteri della norma giuridica. Il principio di eguaglianza

I caratteri essenziali della norma giuridica avente forza di legge sono la generalità e l'astrattezza dei

relativi precetti. Con il carattere della generalità s'intende sottolineare che la legge non dev'essere

dettata per i singoli individui bensì per tutti; con il carattere dell'astrattezza s'intende sottolineare

che la legge non dev'essere dettata per specifiche situazioni concrete, bensì per fattispecie (stato di

cose) astratte, ossia per situazioni individuate ipoteticamente. Più importante è diventata l'esigenza

del rispetto del "principio di eguaglianza", che è solennemente proclamato da una tra le più impor-

tanti delle disposizioni della nostra carta costituzionale. Dal principio di eguaglianza va distinto il

principio dell'imparzialità, ossia l'obbligo di applicare le leggi in modo eguale, senza arbitrarie dif-

ferenziazioni di trattamento a favore o a danno dei singoli interessati. Nell'articolo 3 della costitu-

zione è codificato il vero principio di eguaglianza, che ha due profili:

a) il primo è di carattere formale, ed importa che "tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e

sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di

opinione politica, di condizioni personali e sociali"; 1

b) il secondo è di carattere sostanziale, ed impegna la Repubblica a "rimuovere gli ostacoli di

ordine economico e sociale che impediscono il pieno sviluppo della persona umana".

L’equità

La norma giuridica avente forza di legge contiene la previsione astratta di una situazione - tipo. L'e-

quità è stata definita la giustizia del singolo caso. Nel diritto privato, il ricorso all'equità è ammesso

solo in casi eccezionali e precisamente in quelli in cui la stessa norma giuridica rinvia all'equità. In

tutte le altre ipotesi la norma deve essere rigorosamente applicata.

Il diritto privato

Diritto pubblico e diritto privato

Una distinzione tradizionale è quella tra diritto pubblico e diritto privato. Il diritto privato, è innan-

zitutto diritto, cioè parte dell'ordinamento, e quindi il complesso di norme dettate cercando di avere

presenti gli interessi di tutta la società. Il diritto pubblico disciplina l'organizzazione dello Stato e

degli altri enti pubblici, regola la loro azione, interna e di fronte ai privati, e dispone a questi ultimi

il comportamento cui sono tenuti. Il diritto privato, invece, si limita a disciplinare le relazioni inte-

rindividuali, sia dei singoli sia degli enti privati. La linea di demarcazione tra diritto pubblico e di-

ritto privato è variabile.

Distinzione tra norme cogenti e norme derogabili

Le norme di diritto privato si distinguono in derogabili (o dispositive) e cogenti (o inderogabili); si

dicono cogenti quelle norme la cui applicazione è imposta dall'ordinamento prescindendo dalla vo-

lontà dei singoli; derogabili le norme la cui applicazione può essere evitata mediante un accordo

degli interessati. Vi sono inoltre le norme suppletive, le quali sono destinate a trovare applicazione

solo quando i soggetti privati non abbiano provveduto a disciplinare un determinato aspetto della

fattispecie. Le norme di diritto pubblico sono quasi sempre cogenti e le norme di diritto privato so-

no per la maggior parte derogabili.

Fonti delle norme giuridiche

Per "fonti" legali di "produzione" delle norme giuridiche si intendono gli atti e i fatti che producono

o sono idonei a produrre diritto. Dalle fonti di produzione si distinguono le fonti di "cognizione",

ossia i documenti e le pubblicazioni ufficiali da cui si può prendere conoscenza del testo di un atto

normativo. Le fonti si possono distinguere in materiali (atti o fatti produttivi di norme generali ed

astratte) e formali (atti o fatti che producono diritto). Rispetto a ciascuna fonte, quando si tratta di

un atto si può distinguere:

l'autorità investita dal potere di emanarlo (il parlamento, il governo);

• il procedimento formativo dell'atto (ad esempio il procedimento di emanazione di una legge

• costituzionale);

il documento normativo;

• i precetti ricavabili dal documento.

•

Nel nostro paese la gerarchia delle fonti viene così ricostruita:

a) alla sommità della scala si collocano principi definiti "supremi" o "fondamentali", da

cui discendono i diritti "inviolabili";

b) seguono le disposizioni della carta costituzionale italiana;

c) le leggi statali ordinarie.

Le leggi statali ordinarie sono approvate dal parlamento con una particolare procedura disciplinata

dalla carta costituzionale. Una legge ordinaria non può né modificare la costituzione o altra legge di

rango costituzionale, né contenere disposizioni in contrasto con norme costituzionali. A presidio di

questa rigidità della nostra carta costituzionale, è stato istituito un apposito organo, la corte costitu-

zionale, cui è affidato il compito di controllare se le disposizioni di una legge ordinaria siano in

conflitto con norme costituzionali. La legge ordinaria può modificare o abrogare qualsiasi norma

non avente valore di legge, mentre non può essere modificata o abrogata se non da una legge suc-

cessiva. Ha valore prevalente rispetto alle stesse leggi ordinarie statali tutta la normativa comunita-

ria (ossia quella che si chiamava comunità economica europea e che è diventata Unione europea).

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Subordinate alle leggi si possono avere altre fonti di diritto: i "regolamenti", le "norme corporative"

e gli "usi" (o consuetudini).

Il Codice Civile

Tra tutte le leggi ordinarie, speciale rilievo hanno quelle leggi che vengono definite "codici" (ab-

biamo il codice civile, il codice penale, il codice di procedura civile, il codice di procedura penale,

il codice della navigazione). Il termine codice ha molteplici significati: nel linguaggio giuridico in-

dica una raccolta di materiali informativi. Oggi il codice non è più la "raccolta di leggi", bensì una

legge del tutto nuova, che si caratterizza per le note dell'organicità (un intero settore dell'esperienza

giuridica), della sistematicità (coordinamento logico della disciplina adottata), della semplicità e

chiarezza, dell'abrogazione di tutto il diritto precedente, dell'accentramento delle soluzioni nell'inte-

ro territorio contemplato, della facilità nella consultazione. Il codice civile nei paesi di "diritto pri-

vato" riveste un ruolo di centralità: regolano i soggetti (sia le persone fisiche sia quelle giuridiche), i

beni (la proprietà), l'attività, nonché i principi sulla responsabilità civile. Il primo grande codice di

diritto privato è stato il "codice civile dei francesi" emanato nel 1804 che favorì la diffusione dei

principi dell'uguaglianza tra i cittadini e della libertà di iniziativa economica dei privati. Nel nostro

paese, dopo l'unificazione del regno d'Italia, fu emanato il codice civile del 1865, ispirato a quello

francese. Anche i codici, venendo approvati con leggi ordinarie, possono essere sempre modificati o

abrogati con leggi ordinarie successive.

La consuetudine

Il diritto consuetudinario riceve scarsissima attenzione. Questo atteggiamento è giustificato dall'im-

portanza del tutto secondaria che la consuetudine riveste. Si ritiene che una consuetudine (uso) sus-

sista ricorrendo:

la ripetizione di un certo tipo di comportamento osservabile;

• un atteggiamento interiore.

•

Per intendere adeguatamente la nozione di consuetudine occorre cogliere il punto di equilibrio, di

bilanciamento, fra usus e opinio. Sussiste una consuetudine se:

la ripetizione generale e costante di un certo tipo di comportamento produce la convinzione

• che esso costituisca uno standard vincolante di condotta;

la convinzione che il tipo di comportamento che costituisce uno standard vincolante di con-

• dotta produce la sua ripetizione generale costante.

In dottrina si usa distinguere tre tipi di consuetudini:

a. si dicono consuetudini secundum legem quelle che operano in accordo con la legge;

b. si dicono consuetudini praeter legem quelle che operano al di là della legge;

c. si dicono consuetudini contra legem quelle che operano contro la legge.

La consuetudine non è prevista e disciplinata dalla costituzione. Essa costituisce fonte del diritto in

virtù di una disposizione di rango legislativo; la consuetudine è fonte subordinata alla legge, e può

operare solo nei limiti in cui la legge lo consente.

Efficacia temporale delle leggi

Entrata in vigore della legge

Per l'entrata in vigore dei provvedimenti legislativi si richiede, oltre all'approvazione da parte delle

due camere:

a. la promulgazione della legge da parte del presidente della Repubblica;

b. la pubblicazione sulla gazzetta ufficiale;

c. il decorso di un periodo di tempo, detto vacatio legis, che va dalla pubblicazione all'entrata

in vigore, e che è di regola di quindici giorni.

Con la pubblicazione la legge si reputa conosciuta e diventa obbligatoria per tutti, anche per chi non

ne abbia conoscenza. Vale il principio per cui nessuno può invocare a propria scusa per evitare una

sanzione di avere ignorato l'esistenza di una legge. 3

Abrogazione della legge

Una disposizione di legge viene abrogata quando un nuovo atto dispone che ne cessi l'efficacia (an-

che se una norma, pur dopo abrogata può continuare ad essere applicata ai fatti verificatisi ante-

riormente). Per abrogare una disposizione occorre l'intervento di una disposizione nuova di pari va-

lore gerarchico; una legge non può essere abrogata che da una legge posteriore. L'abrogazione può

essere tacita o espressa. Si ha l'abrogazione espressa quando la legge posteriore dichiara esplicita-

mente abrogata una legge anteriore; si ha l'abrogazione tacita se manca una dichiarazione formale,

ma le disposizioni posteriori o sono incompatibili con una o più disposizioni antecedenti, oppure

costituiscono una regolamentazione dell'intera materia già regolata dalla legge precedente. Fenome-

no simile, rispetto all'abrogazione, è la deroga, che si ha quando una nuova norma sostituisce, ma

solo per casi specifici, la disciplina prevista dalla norma precedente, che continua però ad essere

applicabile a tutti gli altri casi. Un'altra figura di abrogazione espressa è il referendum popolare; la

proposta di abrogazione si considera approvata se alla votazione partecipano la maggioranza degli

aventi diritto.

Irretroattività della legge

L'articolo 11, comma 1 delle preleggi stabilisce che "la legge non dispone che per l'avvenire: essa

non ha effetto retroattivo". Si dice retroattiva una norma la quale attribuisca conseguenze giuridiche

concrete verificatesi in momenti anteriori alla sua entrata in vigore. L'irretroattività della legge de-

ve considerarsi il principio di civiltà giuridica. Nel nostro ordinamento soltanto la norma penale non

può essere retroattiva: "nessuno può essere punito per un fatto che, secondo la legge del tempo in

cui commesso, non costituiva reato". Ogni altra norma può essere anche retroattiva. Efficacia retro-

attiva hanno le leggi "interpretative", ossia le leggi emanate per chiarire il significato di norme an-

tecedenti.

Successione di leggi

L'applicazione del principio dell'irretroattività non è sempre agevole. In alcuni casi interviene il le-

gislatore a regolare il passaggio tra la vecchia legge e quella nuova, con specifiche norme che si

chiamano disposizioni transitorie. Può avvenire che il legislatore non abbia previsto alcuni casi, e

allora sorgono delle questioni che vengono designate come questioni di diritto transitorio, o di con-

flitto di leggi, o di successione di leggi nel tempo. A questo proposito, sono state sostenute due teo-

rie: a. la legge nuova non può colpire i diritti quesiti, che, cioè, sono già entrati nel patrimonio di

un soggetto (teoria del diritto quesito);

b. la legge nuova non estende la sua efficacia ai fatti definitivamente perfezionati sotto il vigo-

re della legge precedente, ancorché dei fatti stessi siano pendenti gli effetti (teoria del fatto

compiuto).

Quest'ultima teoria è la più seguita.

L’applicazione e l’interpretazione della legge

L’applicazione della legge

Per applicazione della legge si intende la concreta realizzazione di quanto è ordinato dalle regole.

Se si tratta di norme di organizzazione, la loro applicazione consiste nella creazione degli organi

previsti e nel loro funzionamento; se si tratta di norme di condotta, la loro applicazione consiste nel

non fare ciò che è proibito e nel fare ciò che è doveroso. La maggior parte delle liti che insorgono

quotidianamente non vengono portati all'esame del giudice e quindi si può avere:

a. rinuncia alla lite da parte di uno dei litiganti, che accetta il punto della controparte;

b. transazione, ossia un accordo con quale le parti compongono la lite facendosi reciproche

concessioni rispetto agli iniziali punti di vista;

c. compromesso, ossia accordo per deferire alla soluzione della controversia ad uno o più arbi-

tri privati.

Ciascuna delle parti, se non vuole lasciare insoluta la lite, ha sempre il diritto di rivolgersi ai giudi-

ci; di fronte all'iniziativa giudiziale, il convenuto può assumere uno dei seguenti atteggiamenti: 4

a. non costituirsi in giudizio, rinunciando a difendersi;

b. costituirsi in giudizio per opporsi all'accoglimento della domanda dell'attore. Le ragioni su

cui il convenuto si fonda per chiedere la reiezione delle domande attrici si chiamano ecce-

zioni e possono essere "di fatto" o "di diritto";

c. costituirsi in giudizio per proporre a sua volta delle domande inconvenzionali contro l'attore.

Per risolvere sia le questioni di fatto sia le questioni di diritto è indispensabile aver individuato la

disposizione da applicare e averla "interpretata".

L’interpretazione della legge

Interpretare un testo normativo non vuol dire solo accertare (conoscere) quanto il testo in sé già

esprime, bensì decidere (scegliere) che cosa si ritiene che il testo effettivamente possa significare.

Va respinta l'idea secondo cui di ogni disposizione una sola sarebbe l'interpretazione "esatta", es-

sendo ogni altra "erronea" (o falsa). Di ogni disposizione normativa possono ammettersi "letture"

plurime. Le formulazioni delle leggi sono spesso in conflitto fra loro: conflitti che si superano ricor-

rendo a criteri di gerarchia tra le fonti, a criteri cronologici, a criteri di specialità. Nell'interpretazio-

ne della legge non rientrano soltanto l'a