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Riassunto esame Diritto Privato, prof. Masi, libro consigliato Manuale di Diritto Privato, Alpa Appunti scolastici Premium

Riassunto per l'esame di Diritto Privato, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Manuale di Diritto Privato, Alpa. Analisi dei seguenti argomenti: l’ordinamento giuridico e il diritto privato (diritto e società, la norma come forma astratta ed ipotetica di regolamenti di interessi, diritto ed equità), le fonti del diritto privato (Costituzione... Vedi di più

Esame di Diritto Privato docente Prof. A. Masi

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ESTRATTO DOCUMENTO

Quando si tratti di matrimonio concordatario, il divorzio ne elimina ovviamente solo gli effetti

venir meno l’abbinamento fra il vincolo canonico e quello civile.

civili, facendo così

La legge elenca una serie di casi in cui si può chiedere il divorzio. Il caso più importante è quello

della separazione legale dei coniugi protratta ininterrottamente per almeno tre anni.

Il divorzio è fondato sulla prolungata separazione e non sul consenso; difatti potrà essere

pronunciato anche se nel frattempo uno dei coniugi abbia cambiato idea e vi si opponga.

Si deve trattare in ogni caso di separazione legale. La prolungata separazione di fatto non è

sufficiente.

Le altre ipotesi in cui può essere chiesto i divorzio sono:

 Quando, dopo la celebrazione del matrimonio, l’altro coniuge sia stato condannato con

sentenza passata in giudicato, o talvolta anche solo riconosciuto autore di delitti di particolare

gravità, o di certi delitti contro un coniuge o un figlio; in alcuni di questi casi occorre inoltre

che il giudice accerti, anche in considerazione del comportamento successivo del convenuto, la

sua inidoneità a mantenere o ricostituire la convivenza familiare; la domanda di divorzio in

seguito a condanna per questi delitti non è proponibile dal coniuge che sia stato anch’egli

condannato per concorso nel reato, né è proponibile quando la convivenza coniugale sia ripresa

 Quando l’altro coniuge, cittadino straniero, abbia ottenuto all’estero l’annullamento o lo

scioglimento del matrimonio o abbia contratto all’estero nuovo matrimonio

 Quando il matrimonio non sia stato consumato

 uno dei coniugi l’attribuzione di

Quando sia passata in giudicato una sentenza che rettifichi per

sesso

In questi casi il divorzio può essere pronunciato immediatamente: non vi è periodo d’attesa.

Nei casi di separazione prolungata il divorzio non può essere pronunciato se questa è cessata per

riconciliazione dei coniugi.

Con il divorzio la donna perde il cognome che aveva aggiunto al proprio a seguito del matrimonio.

Il problema del mantenimento e dell’educazione dei figli in seguito al divorzio dei genitori si pone

in termini analoghi che in seguito alla separazione.

Quanto ai rapporti fra i coniugi, la sentenza può imporre ad uno di essi di pagare all’altro un

assegno periodico per il mantenimento.

L’assegno è dovuto solo quando il beneficiario non abbia, né sia in grado di procurarsi, i mezzi

necessari per un tenore di vita analogo a quello che aveva durante il matrimonio.

Qualora i fatti che hanno condotto al divorzio siano addebitabili ad uno dei coniugi, questi non

potrà in nessun caso pretendere un assegno che vada al di là degli alimenti.

il mantenimento e l’educazione dei figli, sia quelle relative all’assegno di

Sia le disposizioni circa

mantenimento del coniuge sono sempre modificabili dal tribunale, su domanda di uno degli

interessati, in seguito a un mutamento delle circostanze.

Capitoli da XXI a XXV

LA FILIAZIONE

La filiazione legittima

Analisi degli elementi costitutivi della legittimità. Presunzione di paternità e presunzione di

concepimento nel matrimonio

Il figlio è legittimo se è stato concepito da genitori uniti in matrimonio.

Quattro presupposti necessari perché una persona possa dirsi figlio legittimo di Tizio e Caia.

Occorre:

 Che egli sia stato partorito da Caia

 Che Caia sia sposata con Tizio

 Che il figlio sia stato concepito per opera del marito

 Che il concepimento sia avvenuto durante il matrimonio

Trovano applicazione due presunzioni di legge, fondate su massime di esperienza: la presunzione

che il marito sia padre del figlio concepito durante il matrimonio (presunzione di paternità del

marito) (art. 231 c.c.); la presunzione che sia stato concepito durante il matrimonio il figlio nato

quando sono trascorsi centottanta giorni dalla celebrazione del matrimonio e non sono ancora

trascorsi trecento giorni dallo scioglimento o annullamento di esso (presunzione di concepimento

durante il matrimonio) (art. 232 c.c.).

La presunzione di paternità del marito non opera durante la separazione legale, e si presume

concepito durante la separazione legale il figlio nato dopo che sono decorsi trecento giorni dal suo

inizio (art. 232 c.c.).

La presunzione di legge non può essere vinta da prova contraria.

Presunzione di paternità del marito e atto di nascita

Occorre anche che la nascita sia stata denunciata all’ufficio dello stato civile come nascita da

unione legittima. Se invece la nascita non viene denunciata, o se il figlio viene iscritto sotto falsi

nomi, o come nato da madre ignota, o da madre che non voglia essere nominata, o come figlio

naturale della madre, la presunzione di paternità del marito non opera.

Disconoscimento della paternità del figlio concepito durante il matrimonio

L’azione giudiziale di disconoscimento della paternità del figlio concepito durante il matrimonio ha

lo scopo di far cadere, mediante una prova contraria, la presunzione di paternità del marito.

L’azione è ammessa in tre casi.

Il primo è quello della non coabitazione dei coniugi per tutto il periodo nel quale si presume

legalmente che possa essere avvenuto il concepimento.

Il secondo caso è quello che il marito fosse affetto da impotenza nell’anzidetto periodo.

Infine quando sia provato l’adulterio della moglie nel periodo della presunzione legale di

concepimento; oppure se la moglie ha tenuto celata al marito la propria gravidanza e la nascita del

figlio. Ma la prova dell’adulterio o dell’occultamento di gravidanza e nascita non è sufficiente.

Occorre che siano provati anche altri fatti tendenti ad escludere la paternità del marito.

La sola dichiarazione della madre non esclude la paternità (art. 235 c.c.).

L’azione di disconoscimento può essere esercitata dal marito, dalla moglie o dal figlio.

L’azione del marito deve essere proposta entro il termine di decadenza di un anno dalla nascita del

figlio; se, al tempo della nascita, il marito si trovava lontano, il termine decorre dal momento del

suo ritorno.

Se l’azione è esercitata dalla madre, il termine è di sei mesi dalla nascita del figlio. Nel caso

d’impotenza di generare del marito il termine decorre, per la moglie come per il marito, dal giorno

in cui ciascuno di essi sia venuto a conoscenza dell’impotenza stessa. Se l’azione è esercitata dal

figlio, il termine è di un anno dal compimento della maggiore età o dal momento in cui viene

successivamente a conoscenza dei fatti che rendono ammissibile il disconoscimento (art. 244 c.c.).

Se l’azione di disconoscimento della paternità è accolta, il figlio risulta figlio naturale riconosciuto

dalla madre, della quale assume il cognome.

Nascita del figlio nei primi centottanta giorni di matrimonio

Se il figlio nasce nei primi centottanta giorni di matrimonio, si presume concepito prima del

matrimonio stesso. Di regola, però, egli ha per padre colui che è diventato marito di sua madre.

Perciò la legge lo considera legittimo, se non è esercitata l’azione di disconoscimento della

paternità. stesso, può senz’altro proporre l’azione di disconoscimento, che

Ciascuno dei coniugi, o il figlio

non è subordinata alle condizioni di ammissibilità richieste quando il figlio sia concepito durante il

matrimonio.

Nascita del figlio dopo trecento giorni dalla fine della convivenza matrimoniale

se il figlio è nato dopo trecento giorni dallo scioglimento o annullamento del matrimonio, o

dall’inizio della separazione legale, e tuttavia è stato denunciato allo stato civile come figlio

legittimo, la sua legittimità può essere contestata sempre, e da chiunque vi abbia interesse.

La prova della filiazione legittima. Il titolo di stato

Vi è l’esigenza che la filiazione sia documentata pubblicamente ed ufficialmente.

Vi provvedono gli uffici di stato civile, redigendo gli atti di nascita e assicurandone la

conservazione e la pubblicità.

Quando l’atto di nascita documenta lo stato di figlio legittimo, ne costituisce il titolo (titolo di

stato). In mancanza di esso, la filiazione legittima si prova dimostrando di essere stato sempre

trattato e considerato come figlio legittimo (possesso di stato).

L’atto di nascita o, in sua mancanza, il possesso di stato, sono le prove per eccellenza della

filiazione legittima.

L’atto di nascita e il possesso di stato

L’atto di nascita è il documento redatto dall’ufficiale dello stato civile in seguito alla dichiarazione

della nascita o all’accertamento giudiziario di questa.

L’atto di nascita deve contenere anche l’indicazione dei genitori. Quest’indicazione è obbligatoria

se la nascita è da unione legittima.

Se l’atto di nascita contiene l’indicazione della madre, esso documenta la maternità. Per completare

la prova della filiazione legittima occorre però anche che sia provato il matrimonio, il concepimento

durante il matrimonio e la paternità del marito.

Se manca questo titolo, basta il possesso continuo dello stato di figlio legittimo (art. 236 c.c.): una

situazione di fatto, cioè, che consiste nell’essere stato sempre trattato e considerato come figlio

legittimo. La persona deve avere sempre portato il cognome del padre che pretende di avere; deve

essere stata sempre trattata da costui come figlio e, come tale, mantenuta ed educata; deve essere

stata considerata come figlio nei rapporti sociali e deve essere stata riconosciuta in detta qualità

dalla famigli (art. 237 c.c.).

Se, come accade normalmente, l’atto di nascita di figlio legittimo si accompagna a un conforme

possesso di stato, la prova della filiazione legittima ha una forza particolare.

Se invece titolo e possesso di stato si contraddicono, perché indicano due diverse coppie di genitori,

prevale l’atto di nascita.

Le azioni di stato legittimo

Le azioni di stato di filiazione si distinguono in azioni reclamo e i azioni di contestazione.

L’azione di reclamo di legittimità spetta a chi sia stato generato nel matrimonio da una determinata

coppia di coniugi e tuttavia manchi di un titolo di stato corrispondente; l’azione tende ad ottenere

una sentenza che dichiari l’esistenza dello stato reclamato e ne costituisca il relativo titolo.

Di contro stanno le azioni che contestano lo stato di filiazione legittima risultante da un atto di

nascita o da un possesso di stato, negando l’esistenza di uno dei presupposti della legittimità: la

maternità, il matrimonio della madre, il concepimento durante il matrimonio, la paternità del marito.

La legge distingue le azioni che attacchino uno di primi tre presupposti (azioni di contestazione di

legittimità in senso stretto) da quella che neghi la paternità del marito (disconoscimento di

paternità): quelle possono venire esercitate da chiunque vi abbia interesse e senza limiti di tempo

(art. 248 c.c.); questa può essere esercitata solo in ipotesi determinate, solo da uno dei coniugi o dal

figlio stesso ed entro termini di decadenza (artt. 233, 235, 244 c.c.).

Le azioni di contestazione di legittimità

La maternità risultante da una atto di nascita o da un possesso di stato può non essere vera in due

tipi di ipotesi.

Prima ipotesi: vi è stata sostituzione di neonato, fortuita o volontaria.

Seconda ipotesi: la madre apparente ha fatto figurare un parto, in realtà inesistente, e ha fatto

figurare come proprio un figlio altrui, per realizzare così una sorta di adozione di parto

(supposizione di parto).

Nell’un caso e nell’altro è ammessa la contestazione della legittimità.

La legittimità può essere contestata, poi, dimostrando che il matrimonio della madre è inesistente o

nullo. L’azione è però preclusa nell’ipotesi prevista dall’art. 240 c.c.

Si può contestare la legittimità dimostrando che il figlio è nato prima della celebrazione del

matrimonio, anche se la nascita figura come successiva al matrimonio stesso, oppure dimostrando

che il figlio è nato dopo trecento giorni dallo scioglimento o annullamento del matrimonio o

dall’inizio della separazione legale, anche se la nascita figura come anteriore o se comunque il figlio

è stato dichiarato come legittimo.

L’azione per contestare la legittimità spetta a chi dall’atto di nascita del figlio appare suo genitore, e

a chiunque vi abbia interesse. Può venire esercitata senza limiti di tempo. Nel giudizio devono

essere presenti il figlio ed entrambi i genitori.

L’azione di reclamo della legittimità

Chi sia stato generato nel matrimonio e tuttavia manchi dell’atto di nascita e del possesso di stato, o

sia stato iscritto sotto falsi nomi o come nato da genitori ignoti, può agire in giudizio per fare

accertare la sua filiazione legittima.

Per provare il rapporto di filiazione legittima, il figlio dovrà innanzi tutto provare la maternità

(normalmente provata per testimoni).

Oltre alla maternità occorre che sia dimostrato i matrimonio della madre, il concepimento nel

matrimonio e la paternità del marito.

Il matrimonio si prova presentando l’atto di celebrazione estratto dai registri dello stato civile (art.

concepimento, vale la presunzione dell’art.

130 c.c.). Per quanto riguarda la data del 232 c.c.

Una volta provata la maternità, il matrimonio e il concepimento nel matrimonio, la maternità del

marito si presume. Questa presunzione non ha però una forza analoga a quella che avrebbe avuto se

tutto si fosse svolto regolarmente e la nascita fosse stata denunciata allo stato civile con

l’indicazione dei genitori legittimi: perciò l’art. 243 c.c. consente al marito di dare la prova

nelle quali l’art.

contraria con qualsiasi mezzo, anche se non ricorra nessuna delle ipotesi 235 c.c.

consente il disconoscimento di paternità.

La filiazione naturale

Il rapporto giuridico di filiazione naturale

Le cose stanno diversamente se il figlio è stato generato da un uomo e una donna non sposati fra

loro. In tal caso, non solo il padre, ma anche la madre ha facoltà di non riconoscere il figlio, il quale

dovrà allora essere iscritto nei registri dello stato civile come nato da genitori ignoti.

Se il figlio è iscritto come nato da genitori ignoti, gli viene attribuito un cognome di fantasia.

Il figlio, se ha le prove e se ritiene opportuno agire, potrà far dichiarare giudizialmente la maternità

o la paternità. In tal caso, come in quello di riconoscimento da parte del padre o della madre, sorge

un rapporto giuridico di filiazione naturale riconosciuta: il figlio avrà allora, nei confronti del

genitore, tutti i diritti e tutti i doveri di un figlio legittimo (art. 261 c.c.).

Il riconoscimento dei figli naturali

Il riconoscimento consiste nella dichiarazione solenne che una determinata persona è proprio figlio

naturale.

Gli effetti si producono solo riguardo al genitore che fa il riconoscimento.

L’interesse del riconosciuto è garantito dalla necessità del suo assenso, se ha compiuto i sedici anni,

o dell’assenso dell’altro genitore che abbia già effettuato il riconoscimento, se il figlio non ha

ancora i sedici anni di età. L’altro genitore non può rifiutare l’assenso, se il riconoscimento risponde

all’interesse del figlio: contro il rifiuto arbitrario è dato ricorso al tribunale (art. 250 c.c.).

Il riconoscimento è fatto nell’atto di nascita, oppure per atto pubblico; oppure può essere contenuto

in un testamento, qualunque ne sia la forma (art. 254 c.c.). non può essere fatto dai genitori che non

abbiano compiuti sedici anni (art. 250 c.c.).

Il riconoscimento è un atto personale, che può essere compiuto solo dal genitore, non da un suo

rappresentante, né dai suoi eredi. Non tollera condizioni o termini, o altre clausole dirette a

limitarne gli effetti; tali clausole si hanno per non apposte (art. 257 c.c.).

Se una persona ha lo stato di figlio legittimo di due coniugi non può essere riconosciuta come figlio

naturale da altra persona (art. 253 c.c.), almeno finchè lo stato di legittimità non sia eliminato in

seguito a disconoscimento di paternità o a una contestazione di legittimità.

Non è ammissibile, di regola, il riconoscimento di figli incestuosi.

Il riconoscimento è irrevocabile. Se contenuto in un testamento ha effetto dal tempo della morte del

testatore, anche se il testamento sia stato revocato (art. 256 c.c.).

Veniamo alle altre cause di invalidità. Il riconoscimento può essere nullo per difetto di forma o

perché fatto in violazione di un divieto di legge.

Il riconoscimento è impugnabile per difetto di veridicità e per alcuni vizi del volere (incapacità di

agire e violenza).

L’impugnazione per difetto di veridicità. La prova può essere data con ogni mezzo e desunta da

ogni circostanza idonea a dimostrare in modo persuasivo che la persona riconosciuta non è figlia

dell’autore del riconoscimento.

L’azione è imprescrittibile ed è concessa a chiunque vi abbia un interesse, morale o patrimoniale

(art. 263 c.c.).

Il riconoscimento può essere impugnato per alcuni vizi della volontà: interdizione giudiziale (art.

266 c.c.), incapacità di intendere o di volere, violenza (art. 265 c.c.).

Non è ammessa, invece, l’impugnazione per errore o per dolo. È ammessa l’impugnazione per

difetto di veridicità. L’errore è irrilevante se non cade sull’effettiva esistenza del rapporto di

filiazione, bensì su altre circostanze. Il difetto di veridicità rende invalido il riconoscimento anche

se l’autore di questo non versò mai in errore.

L’azione di annullamento per incapacità di agire o per violenza spetta solo all’autore del

riconoscimento, la cui volontà fu viziata, e va esercitata entro un certo termine (artt. 265, 266 c.c.).

La dichiarazione giudiziale della paternità e della maternità naturale

Se il padre o la madre non hanno riconosciuto il figlio naturale, questi può agire in giudizio per far

dichiarare la paternità o la maternità.

L’azione è preclusa quando il riconoscimento è vietato perché in contrasto con lo stato di figlio

legittimo nel quale si trovi l’attore.

Il figlio incestuoso può agire per la dichiarazione giudiziale della paternità o della maternità anche

nei casi in cui a norma dell’art. 251 c.c. il riconoscimento sia vietato.

La legge dispone che il giudizio debba essere preceduto da una fase preliminare, non pubblica, nella

quale il tribunale valuti se concorrono specifiche circostanze tali da far apparire l’azione giustificata

e dunque ammissibile (art. 274 c.c.).

La prova della paternità o della maternità può essere data con ogni mezzo. La maternità è

l’identità di colui che si pretende essere figlio e di colui che fu partorito dalla

dimostrata provando

donna, che si sostiene essere la madre.

Per la prova della paternità occorre in primo luogo accertare la maternità e poi provare che il

preteso padre abbia avuto rapporti sessuali con la madre nel periodo del concepimento. Questa

circostanza non è però sufficiente. Occorrerà perciò eliminare questo dubbio dimostrando, per

esempio, che la madre e il preteso padre convivevano in circostanze tali da far presumere la fedeltà.

In ogni caso le prove biologiche possono provare o escludere la paternità. Tuttavia la possibilità di

accertamento mediante prove biologiche è alquanto limitata dall’attuale legge processuale, la quale

non ne consente l’esecuzione coattiva sulla persona che non vi si voglia assoggettare (art. 118

c.p.c.).

La paternità naturale può essere dimostrata anche mediante prove indirette.

La sola dichiarazione della madre non costituisce prova della paternità naturale (art. 269 c.c.).

Occorre in ogni caso che la prova sia tale da non lasciare sussistere nessun ragionevole dubbio.

Lo stato di figlio naturale riconosciuto

Riconoscimento e dichiarazione giudiziale di paternità o maternità naturale attribuiscono al figlio un

insieme di diritti e doveri che costituiscono lo stato di figlio naturale riconosciuto (artt. 258 ss., 277

c.c.).

I rapporti fra genitore e figlio naturale sono quasi identici a quelli derivanti dalla filiazione nel

matrimonio.

Il genitore naturale ha, nei confronti del figlio, tutti i doveri che ha nei confronti dei figli legittimi

(art. 261 c.c.): deve mantenerlo, educarlo, istruirlo, esercitando a questo scopo la potestà di

genitore. Se il figlio è riconosciuto da entrambi i genitori, e questi convivono, la potestà è esercitata

a quanto avviene nel matrimonio. Se non convivono, l’esercizio della

da entrambi, analogamente

potestà è disciplinato da regole sostanzialmente analoghe a quelle applicabili nella separazione dei

coniugi (art. 317-bis c.c.).

Il figlio assume il cognome del genitore naturale che lo ha riconosciuto o che è stato giudizialmente

accertato. Se la maternità è stata riconosciuta per prima, il figlio, avendo portato per qualche tempo

il cognome della madre, può avere interesse a conservarlo: perciò la legge gli attribuisce la facoltà

di decidere se vuole assumere il cognome del padre, o se vuole aggiungerlo o sostituirlo a quello

della madre (art. 262 c.c.).

Fra figlio e genitore naturale vi sono obblighi alimentari reciproci (art. 433 c.c.).

Il figlio acquista, nei confronti del genitore naturale e dei suoi ascendenti, diritti successori

quantitativamente identici a quelli dei figli legittimi. Il genitore naturale, a sua volta, acquista diritti

successori nei confronti del figlio.

Ci sono, però, alcune differenze tra la situazione giuridica del figlio naturale riconosciuto e quella

del figlio legittimo.

Alcune sono conseguenza necessaria della mancanza di matrimonio tra i genitori. Può accadere che

il figlio sia riconosciuto dalla sola madre e allora porta il cognome di questa.

Altre diversità sono volute dalla legge. Il genitore naturale ha, nei confronti del figlio, diritti

successori minori di quelli che avrebbe se fosse genitore legittimo: infatti può succedergli in

mancanza di testamento, ma non ha diritti di successione necessaria contro la volontà del figlio (art.

536 c.c.).

Il figlio naturale non ha pieni rapporti giuridici con i parenti del suo genitore, tranne gli ascendenti e

tranne alcune altre eccezioni ad effetti limitati. Il riconoscimento, quindi, crea uno stato di

filiazione, ma non uno stato di famiglia.

Il rapporto di sangue è comunque rilevante come impedimento al matrimonio e al riconoscimento

dei figli incestuosi.

La filiazione incestuosa

Figli incestuosi sono quelli nati da persone tra le quali esista un vincolo di parentela anche soltanto

naturale, in linea retta all’infinito, o in linea collaterale nel secondo grado, oppure un vincolo di

affinità in linea retta.

L’art. 251 c.c. vieta il riconoscimento di figli incestuosi, salvo che al tempo del concepimento il

genitore ignorasse il vincolo di parentela o di affinità, o che sia stato dichiarato nullo il matrimonio

da cui deriva l’affinità.

Se il figlio vuole lo stato giuridico di filiazione, il suo diritto non può essere escluso in

considerazione del fatto dei suoi genitori.

La legittimazione

La legittimazione attribuisce al figlio naturale la stessa situazione del figlio legittimo.

La differenza fra riconoscimento e legittimazione consiste principalmente nel fatto che quest’ultima

istituisce rapporti familiari del legittimato con tutti i parenti del genitore, e in primo luogo con i

propri fratelli.

La legittimazione può avvenire per susseguente matrimonio dei genitori, oppure per provvedimento

del giudice (art. 280 c.c.).

La legittimazione per susseguente matrimonio è destinata ad operare nelle situazioni in cui un uomo

e una donna, dopo aver avuto un figlio, rendono regolare la loro situazione unendosi in matrimonio.

La legittimazione risulta qui dalla somma di due elementi: il riconoscimento e il matrimonio (art.

283 c.c.).

La legittimazione per matrimonio avviene automaticamente non appena se ne siano verificati i

presupposti.

La legittimazione per provvedimento del giudice è consentita quando vi sia l’impossibilità o almeno

un gravissimo ostacolo a legittimare il figlio per susseguente matrimonio.

La legittimazione chiesta da uno solo dei genitori produce effetto solo rispetto a questo.

La legittimazione non è ammessa, ovviamente, nei casi in cui non è consentito il riconoscimento

(art. 281 c.c.). ha la stessa situazione del figlio legittimo, ma l’acquista con effetto non

Il figlio legittimato

retroattivo (perciò non potrà partecipare, ad esempio, alla successione legittima di un fratello già

deceduto).

La procreazione medicalmente assistita

La procreazione medicalmente assistita

Le coppie che non riescono ad avere figli possono trovare un aiuto in tecniche mediche, grazie alle

quali il concepimento può avvenire anche senza l’unione sessuale tra uomo e donna. Queste

tecniche prendono il nome di procreazione medicalmente assistita.

La legge consente che vi si faccia ricorso solo quando vi sia un problema di sterilità o mancanza di

fertilità che non possa essere superato con metodi terapeutici efficaci.

Se ne possono avvalere le coppie di persone maggiorenni, di sesso diverso, coniugate o conviventi,

in età potenzialmente fertile ed entrambe viventi.

È vietata la procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo, che utilizzi cioè, gameti di

persone diverse dai futuri genitori. vivo che la fecondazione in vitro: la prima prevede che l’incontro

È permessa sia la fecondazione in

dei gameti, maschile e femminile, avvenga nell’utero della donna; la seconda, invece, si ha quando

l’incontro dei gameti avviene in provetta, per la formazione di un embrione destinato ad essere poi

impiantato nel grembo materno. Possono essere formati non più di tre embrioni, che devono essere

subito impiantati: è dunque vietata la crioconservazione degli embrioni per poi destinarli ad un

impianto successivo.

I figli nati da procreazione medicalmente assistita hanno lo stato di figli legittimi, se i genitori sono

coniugati; di figli naturali riconosciuti, se i genitori sono conviventi.

L’adozione

L’affidamento dei minori

quando il minore sia solo temporaneamente privo di un ambiente familiare idoneo, conviene che

egli sia affidato a chi provveda a mantenerlo, educarlo ed istruirlo, nell’attesa del suo ritorno, se

possibile, in seno alla famiglia d’origine.

Il minore deve essere preferibilmente affidato a un’altra famiglia, possibilmente con figli minori, o

ad una persona singola. Qualora ciò non sia possibile, il minore può essere inserito in una comunità

di tipo familiare.

L’affidamento familiare è disposto dal servizio sociale se vi è il consenso dei genitori; altrimenti dal

tribunale per i minorenni. In ogni caso deve essere sentito il minore che ha compiuto gli anni dodici,

o anche di età inferiore, in considerazione della sua capacitò di discernimento.

Il provvedimento di affidamento familiare deve definire i tempi e i modi dell’esercizio dei poteri

riconosciuti all’affidatario, il servizio locale cui è attribuita la vigilanza e il periodo di presumibile

durata dell’affidamento che, si precisa, non può superare la durata di ventiquattro mesi.

L’affidatario deve accogliere presso di sé il minore e provvedere al suo mantenimento e alla sua

educazione e istruzione.

Se i genitori non sono decaduti dalla potestà, né hanno tenuto una condotta pregiudizievole al figlio

che abbia determinato l’applicazione dell’art. l’affidatario deve

333 c.c., tener conto delle loro

indicazioni.

Il servizio sociale svolge opera di sostegno educativo e psicologico, agevola i rapporti con la

famiglia di provenienza e il rientro in essa del minore.

L’affidamento familiare cessa con provvedimento della stessa autorità che lo ha disposto, valutando

l’interesse del minore, quando sia venuta meno la situazione di difficoltà temporanea della famiglia

di origine che lo ha determinato, oppure nel caso in cui la prosecuzione di esso rechi pregiudizio al

minore. decorso il periodo per il quale l’affidamento è stato disposto, le difficoltà della famiglia

Se invece,

di origine permangono, il tribunale dei minorenni, su richiesta del giudice tutelare, dispone gli

ulteriori provvedimenti opportuni nell’interesse del minore.

L’adozione

L’adozione è consentita alle coppie di coniugi in favore dei minori abbandonati e perciò dichiarati

in stato di adattabilità: essa attribuisce all’adottato lo stato di figlio legittimo degli adottanti e fa

d’origine.

cessare i suoi rapporti giuridici con la famiglia

Non è permessa anche alle persone sole, ma solo alle coppie di coniugi. La presenza di figli

legittimi non è di ostacolo all’adozione e sono consentite ai medesimi coniugi più adozioni anche

con atti successivi.

Si richiede che il matrimonio degli adottanti sussista da almeno tre anni, che fra essi non vi sia né vi

sia stata negli ultimi tre anni separazione personale neppure di fatto e che essi siano idonei ad

educare e istruire ed in grado di mantenere i minori che intendono adottare.

richiede che l’età degli adottanti superi di almeno diciotto anni quella dell’adottando. La

Si

differenza d’età non può, di regola, essere superiore ai quarantacinque anni.

L’attuale adozione dei minori fa cessare i rapporti giuridici dell’adottato con la famiglia d’origine:

restano fermi solo i divieti matrimoniali. Qualunque attestazione di stato civile riferita all’adottato

deve essere rinascita con la sola indicazione del nuovo cognome e con l’esclusione di qualsiasi

riferimento alla paternità e alla maternità del minore.

Le informazioni concernenti l’identità dei genitori biologici possono essere fornite ai genitori

adottivi, su autorizzazione del tribunale dei minorenni, se sussistono gravi motivi; possono inoltre

all’adottato che abbia compiuto i venticinque anni. In ogni caso

essere fornite, su semplice richiesta,

l’accesso alle informazioni non è consentito quando la madre abbia dichiarato alla nascita di non

voler essere nominata. Il procedimento di adozione consiste in due fasi.

Nella prima si decide se il minore possa essere adottato: in questa fase è consentito ai genitori di

opporsi alla dichiarazione dello stato di adattabilità, mentre ancora non sono individuati i possibili

adottanti.

Una volta dichiarato lo stato di adattabilità si apre la seconda fase: qui entrano in scena gli adottanti

e viene pronuncia l’adozione, senza che i genitori possano opporvisi.

Possono essere dichiarati in stato di adattabilità i minori in situazione di abbandono perché privi di

assistenza morale e materiale da parte dei genitori o dei parenti tenuti a provvedervi.

Lo stato di adattabilità è dichiarato dal tribunale con una procedura che consente ai genitori ogni

possibilità di opporsi dimostrando che lo stato di abbandono non sussista: lo stato di adattabilità non

può pronunciarsi quando la mancanza di assistenza sia dovuta a forza maggiore di carattere

transitorio.

Dopo che la dichiarazione di adattabilità è divenuta definitiva,, il minore può venire affidato a una

coppia di coniugi che abbia domandato l’adozione, prescelti dal tribunale in base a una indagine

circa l’attitudine ad educare il minore, la situazione personale ed economica, la salute, l’ambiente

familiare degli adottanti e i motivi per i quali essi desiderano l’adozione.

Deve essere sentito il minore che ha compiuto gli anni dodici e anche il minore di età inferiore, in

considerazione della sua capacità di discernimento; se ha compiuto gli anni quattordici il suo

consenso è necessario.

Se l’affidamento preadottivo dimostra un buon ambientamento del minore nella famiglia dei

coniugi affidatari, al termine del periodo di affidamento viene pronunciata l’adozione. Anche qui

occorre l’espresso consenso del minore che abbia compiuto gli anni quattordici; deve essere sentito

il minore che abbia compiuto gli anni dodici e, se opportuno, anche il minore di età inferiore.

L’adottato acquista lo stato di figlio legittimo degli adottanti, dei quali assume e trasmette il

cognome. Al tempo stesso cessano i suoi rapporti verso la famiglia d’origine, salvi i divieti

matrimoniali.

L’adozione di persone maggiori di età

L’adozione tradizionale, con la sua disciplina giuridica adeguata esclusivamente alla finalità di

attribuire un successore a chi ne sia privo, resta permessa solo in favore delle persone maggiori di

età.

È consentita a chi non abbia avuto discendenti legittimi, o li abbia perduti (art. 291 c.c.); ed è

permessa anche a chi abbia discendenti legittimi o naturali, purché questi siano maggiorenni e diano

il proprio consenso. Adottante può essere non solo una coppia di coniugi, ma anche una persona

sola, purchè non sposata, o non più sposata.

Si richiede una differenza di almeno diciotto anni fra l’età dell’adottante e quella dell’adottato (art.

291 c.c.).

Nessuno può essere adottato da più di una persona, salvo che i due adottanti siano marito e moglie

(art. 294 c.c.).

I figli nati fuori dal matrimonio non possono essere adottati dai loro genitori (art. 293 c.c.).

Per l’adozione si richiede il consenso dell’adottante e dell’adottando (art. 296 c.c.).

inoltre, l’assenso dei genitori e dell’eventuale coniuge dell’adottante, se questi è

È necessario,

coniugato. L’assenso del coniuge non è necessario se vi è separazione legale. Se l’assenso è negato

dai genitori dell’adottando, o dal coniuge, non convivente, dell’adottante o dell’adottando, il

tribunale può pronunciare ugualmente l’adozione, se ritiene il rifiuto ingiustificato o contrario

all’interesse dell’adottando.

Il consenso deve essere manifestato davanti al presidente del tribunale.

al pari di un figlio legittimo e ne assume il cognome

Il figlio adottivo succede all’adottante

anteponendolo al proprio. Fra adottante e adottato possono sussistere obblighi alimentari, quando ne

ricorrano i presupposti. L’adozione crea inoltre alcuni impedimenti matrimoniali.

rispetto alla filiazione legittima: l’adottante non ha diritti di successione nei confronti

Differenze

dell’adottato (art. l’adottato non ha rapporti giuridici con la famiglia dell’adottante, salvo

304 c.c.);

alcuni impedimenti matrimoniali, e l’adottante non ha rapporti giuridici con la famiglia

dell’adottato (art. L’adottato conserva i rapporti con la famiglia d’origine (art.

300 c.c.). 300 c.c.).

L’adozione può essere revocata per indegnità dell’adottato o dell’adottante (artt. 305-307 c.c.).

GLI ALIMENTI

Gli alimenti

L’obbligo di prestare gli alimenti deriva normalmente dal matrimonio, dalla filiazione legittima,

naturale o adottiva, o da un rapporto sufficientemente prossimo di parentela o di affinità: esso è

manifestazione di un dovere di solidarietà familiare.

Vi è anche un’ipotesi di obbligo alimentare imposto al di fuori della famiglia: è quello del

donatario, il quale è tenuto, nei limiti del valore della donazione tuttora esistente nel suo patrimonio,

a prestare gli alimenti al donante che sia caduto in stato di bisogno (artt. 437, 428 c.c.).

L’obbligazione alimentare non va confusa con l’obbligo di contribuzione reciproca dei coniugi (art.

è u obbligo, quest’ultimo, che si attua normalmente nella vita in comune e la cui misura è

143 c.c.):

data perciò dal comune tenore di vita.

L’obbligazione alimentare non va confusa con l’obbligo dei genitori di mantenere, istruire ed

né con l’obbligo del figlio di contribuire al mantenimento della

educare i figli (art. 147 c.c.),

famiglia finchè convive con essa (art. 315 c.c.).

L’obbligazione alimentare presuppone in primo luogo che il beneficiario si trovi in stato di bisogno

e non sia in grado di provvedere al proprio mantenimento (art. 438 c.c.). Gli alimenti non gli sono

dovuti se la salute, l’età e le circostanze gli permettono di lavorare per mantenersi, e neppure se

possiede beni che, seppur improduttivi, si possano facilmente vendere per trarne mezzi di

sostentamento. Non importa, invece, che lo stato di miseria possa essere derivato da sua colpa.

secondo luogo, che l’obbligato disponga di risorse sufficienti, per provvedere ai bisogni

Occorre, in

del beneficiario, al di là di quelle che gli sono necessarie per mantenere sé stesso e la propria

famiglia.

Fra i diversi obbligati alla prestazione degli alimenti la legge stabilisce una graduatoria.

Viene al primo posto il donatario, il quale è tenuto con precedenza su ogni altro obbligato, a meno

che si tratti di donazione remuneratoria o a causa di matrimonio (art. 437 c.c.).

Seguono nell’ordine:

 Il coniuge

 I figli legittimi o legittimati o naturali o adottivi e, in loro mancanza, i discendenti

prossimi, anche naturali

 I genitori e, in loro mancanza, gli ascendenti prossimi, anche naturali; gli adottanti

 I generi e le nuore

 Il suocero e la suocera

 I fratelli e le sorelle germani o unilaterali, con precedenza dei germani sugli unilaterali

La persona in stato di bisogno non può pretendere gli alimenti dai parenti o affini di una categoria

ulteriore, se non quelli della categoria anteriore manchino, oppure non dispongano di risorse

sufficienti.

Nel caso di concorso di obbligati di pari grado, ciascuno è tenuto in proporzione delle proprie

condizioni economiche (art. 441 c.c.).

La misura degli alimenti è determinata in proporzione del bisogno di chi li domanda e delle

condizioni economiche di chi li deve somministrare. Si deve tendere ad assicurare al beneficiario

tutto ciò che è necessario per la vita. Si tiene conto della posizione sociale del beneficiario (art.

438 c.c.).

Le prestazioni alimentari vanno al di là dello stretto necessario.

L’obbligo si adempie con il pagamento di un assegno periodico anticipato, salvo che l’obbligato

L’autorità

preferisca accogliere e mantenere nella propria casa il beneficiario (art. 443 c.c.).

giudiziaria può consentire un diverso modo di somministrazione.

Sopravvenute modificazioni delle circostanze possono determinare variazioni correlative

all’obbligo stesso. Variazioni possono derivare anche da mutamenti del costo della vita, quando la

prestazione sia adempiuta in danaro.

L’obbligo degli alimenti ha carattere strettamente personale, fondato com’è su rapporti familiari o

su benefici ricevuti: perciò cessa con la morte dell’obbligato (art. 448 c.c.).

Il credito degli alimenti non può essere ceduto, né estinto per compensazione (art. 447 c.c.).

Capitoli da XXVI a XXIX

LE SUCCESSIONI

LE SUCCESSIONI: PRINCIPI GENERALI

L’oggetto del diritto delle successioni

Il diritto delle successioni deve in primo luogo designare le persone dei successori.

In secondo luogo deve regolare l’acquisto da parte dei successori, e in particolare, le condizioni

alle quali essi diventano responsabili dei debiti del de cuius, i rimedi concessi ai creditori del de

cuius per assicurare che il patrimonio ereditario sia destinato innanzi tutto alla soddisfazione dei

loro crediti, la gestione del patrimonio ereditario immediatamente dopo l’apertura della

successione.

La libertà testamentaria e i suoi limiti

Libertà di disporre vi è, in primo luogo, e pienamente, quando manchino prossimi congiunti.

La tutela dei prossimi congiunti si realizza riservando ad essi determinati valori o quote del

patrimonio. Ciò implica una limitazione della libertà testamentaria e della libertà di disporre con

atti di donazione. I prossimi congiunti tutelati sono detti successori necessari; le regole che li

tutelano contro gli atti di disposizione del de cuius costituiscono il sistema della successione

necessaria.

Un’ulteriore complesso di norme regola la successione nel caso che il testamento manchi, o

provveda solo per una parte del patrimonio. Queste costituiscono il sistema della successione

legittima; i successori così designati sono detti successori legittimi

I caratteri generali delle successioni mortis causa nel diritto italiano

menziona le successioni mortis causa nell’ultimo comma dell’art.

La Costituzione 42 Cost.

Quali principi si possono desumere da questa formulazione?

In primo luogo l’ammissibilità delle successioni mortis causa a favore di privati.

In secondo luogo il riconoscimento della libertà testamentaria e dei suoi limiti.

Successori legittimi sono il coniuge, i discendenti, gli ascendenti e glia ltri parenti fino al sesto

grado. Se mancano il coniuge e i parenti fino al sesto grado, succede lo Stato (art. 586 c.c.).

I limiti al potere di disposizione del cuius, previsti dalle norme sulle successione necessaria,

tutelano invece solo i congiunti prossimi: il coniuge, i discendenti legittimi, naturali o adottivi, e gli

ascendenti legittimi (art. 536 c.c.). A queste persone sono sempre riservati dei diritti nella

successione, salvo che si siano rese indegne di succedere per determinate gravissime colpe verso il

de cuius (art. 463 c.c.).

Nel rispetto dei limiti posti dalla legge a tutela dei prossimi congiunti, ciascuno può disporre

liberamente del proprio patrimonio con disposizioni di ultima volontà.

Le successioni testamentarie non sono però frequenti.

Col testamento si possono no solo designare i successori, ma anche fissare i criteri di divisione dei

beni fra i coeredi, in modo da assegnare a ciascuno secondo le sue capacità, inclinazioni e

sentimenti (art. 733 c.c.). Il testatore può anche disporre che la divisione non abbia luogo prima

che sia trascorso dalla sua morte un certo termine (art. 713 c.c.). Il testatore può inoltre nominare

un esecutore testamentario, con l’incarico di curare che siano esattamente seguite le sue

disposizioni (artt. 700 ss. c.c.).

Caratteristica fondamentale delle disposizioni di ultima volontà è quella di essere revocabili (art.

679 c.c.).

Successione a titolo universale e a titolo particolare

La distinzione tra successione a titolo universale e a titolo particolare è meramente economica e

tecnica.

Erede, successore a titolo universale, è chi subentra al defunto nell’intero patrimonio o in una quota

di esso.

Successore a titolo particolare, legatario, è chi acquista nella successione, uno o più diritti specifici.

L’erede risponde dei debiti ereditari, il legatario invece no.

Se si scopre l’esistenza di nuovi beni ereditari, questi spettano pro quota agli eredi e non ai legatari.

LA SUCCESSIONE LEGITTIMA

Presupposto

Le norme della successione legittima trovano applicazione quando il testamento manchi, oppure

non disponga dell’intero patrimonio ereditario: in quest’ultimo caso la successione legittima regola

la trasmissione dei soli beni per i quali il testatore non abbia disposto.

I successori legittimi. La successione dei parenti

Sono successori legittimi: il coniuge, i discendenti, gli ascendenti e gli altri parenti fino al sesto

grado (artt. 565, 572 c.c.). In linea di principio la presenza dei congiunti prossimi esclude il diritto

successorio dei parenti più lontani. Se questi successori mancano, l’eredità si devolve allo Stato

(art. 586 c.c.).

La successione del coniuge

l’intero patrimonio sol se manchino discendenti, ascendenti, fratelli e sorelle

Il coniuge consegue

(art. 583 c.c.): se mancano i successori del primo e del secondo ordine. Altrimenti consegue una

quota, più o meno grande dell’eredità. Ha diritto alla metà dell’eredità se concorre con un figlio, a

un terzo se concorre con più figli (art. 581 c.c.).

Questi diritti spettano anche al coniuge separato, salvo che la separazione sia stata a lui addebitata.

della successione

In questo caso ha diritto solo ad un assegno vitalizio, se al momento dell’apertura

godeva degli alimenti a carico del coniuge deceduto. L’assegno è commisurato alle sostanze

ereditarie e alla qualità e al numero degli eredi legittimi e non è comunque di entità superiore a

quella della prestazione alimentare che gli era dovuta (artt. 585, 548 c.c.).

La successione dei figli e dei genitori naturali

Nella successione legittima il figlio naturale riconosciuto succede al genitore in quote uguali a

quelle spettanti ai figli legittimi (art. 566 c.c.). E il genitore naturale, reciprocamente, succede al

L’omessa menzione del genitore naturale nell’elenco dei successibili

figlio (art. 578 c.c.);

contenuto nell’art. 565 c.c. è dovuta a un difetto di coordinamento.

La successione dello Stato parenti fino al sesto grado, l’eredità è devoluta allo stato.

In mancanza del coniuge e dei

Lo Stato non risponde dei debiti ereditari e dei legati oltre il valore dell’attivo ereditario (art. 586

c.c.).

LA SUCCESSIONE TESTAMENTARIA

Il testamento: caratteri essenziali

Il testamento è un atto revocabile con i quale taluno dispone, per il tempo in cui avrà cessato di

vivere, di tutte le proprie sostanze o di parte di esse (art. 587 c.c.).

Il testamento è un atto revocabile. Alla facoltà di revoca non si può in alcun modo rinunziare e ogni

clausola o condizione contraria è nulla (art. 679 c.c.).

È nulla tanto l’istituzione contrattuale di erede, quanto l’impegno di disporre con testamento in

favore di una determinata persona (patti successori confermativi). Non è consentito, a due o più

persone, di redigere un testamento unitario che disponga delle sostanze di entrambi a vantaggio di

un terzo o a vantaggio reciproco (testamento congiuntivo o reciproco). È nulla l’istituzione di erede

o il legato disposto dal testatore a condizione di essere a sua volta avvantaggiato nel testamento

dell’erede o del legatario (condizione di reciprocità).

Il testamento è un atto personale: non può essere redatto da un rappresentante, né può far dipendere

da un terzo l’indicazione dell’erede o la determinazione della quota di eredità (art. 631 c.c.).

Il testamento è un negozio unilaterale. L’istituzione di erede e l’accettazione costituiscono due

negozi unilaterali e non si fondano a costituire un negozio bilaterale.

La dichiarazione testamentaria non è recettizia.

Il testamento è un negozio formale: per la sua validità occorre il rispetto di determinate forme

previste dalla legge.

La forma del testamento

Il testamento è un negozio solenne, per la validità del quale occorre il rispetto di determinate forme

previste dalla legge.

Se non vi è intervento di notaio, il testamento deve essere olografo, cioè scritto per intero, datato e

sottoscritto a mano dal testatore (artt. 601, 602 c.c.).

Il testamento per atto di notaio può essere pubblico o segreto.

Il testamento pubblico è redatto per iscritto dal notaio, dopo che il testatore, in presenza di due

testimoni, gli ha dichiarato la sua volontà. Il notaio dà poi lettura dell’atto al testatore in presenza

dei testimoni, dopo di che il testamento viene sottoscritto dal testatore, dai testimoni e dal notaio

(art. 603 c.c.).

Il testamento segreto, sottoscritto dal testatore, è sigillato e dal testatore consegnato al notaio, in

presenza di testimoni. Esso è conservato dal notaio, dal quale il testatore potrà in ogni tempo

ritirarlo (artt. 605 ss. c.c.).

La volontà testamentaria: presupposti, vizi, accertamento, interpretazione

La valida formazione della volontà testamentaria presuppone la capacità di agire del testatore.

Sono incapaci di testare: i minori di età, gli interdetti per infermità di mente, gli incapaci naturali

(art. 591 c.c.).

La volontà testamentaria può essere invalidata da errore, violenza e dolo (art. 624 c.c.): se il vizio

di volontà ha influenzato solo singole disposizioni testamentarie, l’invalidità sarà limitata a queste.

Non si richiede che l’errore sia essenziale e riconoscibile: è necessario però, così come in tema di

donazione, che il motivo, sul quale cade l’errore, risulti dall’atto e sia il solo che determinato il

testatore a disporre (art. 624 c.c.).

Il formalismo testamentario implica che solo le disposizioni espresse nel testamento possono avere

effetto.

L’interpretazione del testamento deve accertare la volontà che il testatore ha inteso esprimere.

Il contenuto del testamento: disposizioni a titolo universale e a titolo particolare

Il testamento può contenere disposizioni a titolo universale (istituzioni di erede) e disposizioni a

titolo particolare (legati).

L’erede subentra nell’intero patrimonio, oppure in una quota aritmetica di esso comprendente non

solo rapporti attivi, ma anche debiti.

Il legatario acquista uno o più diritti patrimoniali determinati e non risponde dei debiti ereditari.

L’oggetto del legato

Oggetto del legato può essere il diritto di proprietà su una cosa determinata o altro diritto già

appartenente al defunto (legato di specie). In tal caso il diritto si trasmette al legatario

automaticamente, al momento dell’apertura della successione. Il legatario deve però domandare

all’erede la consegna della cosa (art. 649 c.c.).

Se invece il legato ha per oggetto una certa quantità di cose determinate solo nel genere (legato di

quantità o di genere), il legatario acquista un corrispondente diritto di credito nei confronti

dell’erede o del legatario al quale il testatore ha imposto la prestazione.

Se il testamento non dispone in proposito, il legato è a carico di tutti gli eredi (art. 662 c.c.).

L’erede o legatario tenuto all’adempimento del legato è detto onerato.

Come per i debiti ereditari, così anche per l’adempimento dei legati l’erede risponde

illimitatamente, salvo che abbia accettato con beneficio d’inventario (art. 490 c.c.). Se invece

l’adempimento del legato è posto a carico di un altro legatario (sublegato), questi vi è tenuto solo

entro i limiti del valore di ciò che ha conseguito (art. 671 c.c.).

Condizione, termine, modo

Le disposizioni a titolo universale non possono essere sottoposte a termine, iniziale o finale.

Un termine può invece essere apposto al legato: sia che si tratti di un termine iniziale, sia che si

tratti di un termine finale.

Istituzioni di erede e legati possono farsi sotto condizione sospensiva o risolutiva (art. 633 c.c.). La

condizione illecita o la condizione sospensiva impossibile non rendono sempre nulla la

esprimano l’unico motivo che ha determinato il testatore a disporre

disposizione, ma solo quando

(artt. 634, 626 c.c.).

Tanto all’istituzione di erede quanto al legato può essere apposto un onere (art. 647 c.c.). Il

testatore può imporre all’erede o al legatario un determinato comportamento, per realizzare un

interesse di natura ideale, per attribuire un beneficio ad un’intera categoria di persone o a una

persona ancora indeterminata, o per attribuire a una persona determinata un beneficio diverso dal

lascito di un legato.

legatario al pari del donatario è tenuto all’adempimento dell’onere solo entro i limiti del

Mentre il questo limite non vale per l’erede.

valore di ciò che ha ricevuto (art. 671 c.c.),

Invalidità del testamento

Il testamento invalido può essere nullo o annullabile.

Sono causa di nullità i difetti di forma che escludono o rendono incerta l’autenticità delle

disposizioni.

Sono nulli i testamenti congiuntivi o reciproci (art. 589 c.c.), le disposizioni indeterminate (art.

all’arbitrio di un terzo (artt.

628 c.c.) e, di regola, quelle rimesse 631, 632 c.c.). Sono nulle, infine,

le disposizioni illecite.

Quanto all’annullabilità, essa può derivare, oltre che da vizi minori di forma, da incapacità di agire

del testatore o da errore, violenza o dolo.

L’azione di nullità, puramente dichiarativa, può essere esercitata in qualsiasi tempo.

L’azione di annullamento va esercitata entro un termine di prescrizione quinquennale.

Sia l’una che l’altra azione può essere esercitata da chiunque vi abbia interesse.

Revocazione del testamento

Le disposizioni testamentarie possono essere revocate in ogni momento. La revocazione può essere

esplicita oppure implicita.

Esplicita, se con un nuovo testamento il testatore dichiara di revocare, in tutto o in parte, la

disposizione anteriore (art. 680 c.c.).

Implicita, se disposizioni di un testamento posteriore sono incompatibili con quelle di un

testamento anteriore: in tal caso sono revocate solo le disposizioni anteriori incompatibili (art. 682

c.c.). Se la revocazione esplicita viene a sua volta esplicitamente revocata, rivivono le disposizioni

iniziali (art. 681 c.c.).

Se il testamento olografo è stato distrutto, lacerato o cancellato, in tutto o in parte, si presume che

ciò sia avvenuto ad opera del testatore, il quale abbia voluto revocare il testamento (revoca

presunta).

L’alienazione o la radicale trasformazione della cosa legata implica la revoca del legato, salva la

prova di una diversa volontà del testatore (art. 686 c.c.).

Revocazione per sopravvenienza di figli

testamento perde efficacia se sopravvengono figli o discendenti o se si accerta l’esistenza di figli

Il

o discendenti ignorati dal testatore al tempo in cui ha redatto le sue ultime volontà. Si deve trattare

di figli o di discendenti legittimi, legittimati o adottivi, o di figli naturali riconosciuti.

L’esecutore testamentario

Il testatore può nominare uno o più esecutori testamentari, scegliendoli anche tra gli eredi o i

L’esecutore testamentario, se accetta l’ufficio, deve curare

legatari (artt. 700, 701 c.c.). che siano

esattamente eseguite le disposizioni risultanti dal testamento, egli amministra il patrimonio

ereditario, prendendo possesso dei beni che ne fanno parte, adempie le obbligazioni ed i legati e

consegna all’erede i beni dell’eredità che non sono necessari all’esercizio del suo ufficio.

Il possesso dei beni ereditari da parte dell’esecutore non può durare più di un anno dalla

dichiarazione di accettazione, salvo che l’autorità giudiziaria, per motivi di evidente necessità,

sentiti gli eredi, ne prolunghi la durata, che non potrà mai superare un altro anno.

LA SUCCESSIONE NECESSARIA

Il diritto alla legittima

Le norme sulla successione necessaria esprimono principi inderogabili a tutela dei congiunti più

stretti: il coniuge, i discendenti legittimi o naturali, gli ascendenti legittimi. A queste persone

(legittimari) la legge riserva determinate porzioni del patrimonio del de cuius (quote di legittima),

anche contro la volontà di questo.

La successione necessaria può sovrapporsi non solo alla successione testamentaria, ma anche a

quella legittima.

Se i suoi diritti sono stati lesi, il legittimario potrà agire in primo luogo contro gli eredi e i legatari,

al fine di ridurre gli acquisti di costoro e conseguire così una quota (o anche la totalità) del

patrimonio ereditario.

Se poi anche l’acquisto dell’intera eredità con la completa eliminazione dei legati non è sufficiente

per soddisfare il suo diritto, egli potrà agire anche contro i donatari.

Le quote dei legittimari

A favore del coniuge, quando manchino discendenti, è riservata la metà del patrimonio del de cuius.

Anche quando concorra con altri chiamati, gli sono riservati i diritti di abitazione sulla casa adibita

a residenza familiare e di uso sui mobili che la corredano (art. 540 c.c.).

Questi diritti spettano anche al coniuge separato, salvo che la separazione sia stata a lui addebitata.

In questo caso ha diritto solo all’assegno vitalizio.

Ai figli la legge riserva metà del patrimonio del genitore, se questi lascia un figlio solo, e

complessivamente i due terzi, se i figli sono più; in quest’ultimo caso la quota complessivamente

riservata si divide in parti uguali tra i figli stessi (art. 527 c.c.).

Se i figli concorrono con il coniuge, le porzioni riservate a quelli e a questo si comprimono un poco

(art. 542 c.c.).

I diritti riservati ai figli naturali sono uguali a quelli dei figli legittimi. Nel caso di concorso degli

uni con gli altri, ai figli legittimi è attribuita la facoltà di commutazione (art. 537 c.c.).

Ai figli naturali non riconoscibili spetta un assegno vitalizio pari a quello della successione

legittima (art. 594 c.c.).

Sono legittimari anche gli ascendenti legittimi, ma solo se mancano figli (art. 538 c.c.).

Il calcolo della legittima

La porzione spettante ai legittimari deve essere determinata tenendo conto non solo del patrimonio

del de cuius al tempo dell’apertura della successione, ma anche dei beni che egli abbia donato in

precedenza.

Occorre in primo luogo calcolare il relictum, cioè il valore netto del patrimonio lascito dal de cuius,

pari al valore delle attività (beni e crediti meno il valore delle passività (debiti). Al relictum si

aggiunge il donatum, cioè il valore di tutte le donazioni fatte in vita dal de cuius. Quest’operazione

si chiama riunione fittizia.

Sull’asse così formato si calcola la porzione di cui il defunto poteva disporre e quella riservata

invece ai legittimari.

Se il de cuius lascia un solo figlio, a questo è riservata metà dell’ammontare così determinato.

Salva un’eventuale diversa disposizione del de cuius, le donazioni si considerano come

anticipazioni della porzione legittima, e i legati costituiscono pure un modo di soddisfare i diritti del

legittimario (art. 564 c.c.).

L’azione di riduzione concede un’azione per ridurre le disposizioni lesive e reintegrare la

Al legittimario leso la legge

quota che gli è riservata.

Ogni rinuncia preventiva all’azione di riduzione è nulla; ma una volta che l’azione sia sorta, con

l’apertura della successione, essa è rinunciabile (art. 557 c.c.).

L’azione è rivolta contro le disposizioni testamentarie e le donazioni.

L’azione di riduzione deve rivolgersi dapprima contro le disposizioni testamentarie e poi, se ciò non

basta, contro le donazioni, a partire dall’ultima in ordine di tempo. L’ordine delle donazioni viene

ripercorso a ritroso, riducendole l’una dopo l’altra, fino ad arrestarsi quando la porzione legittima

sia stata reintegrata (artt. 555, 559 c.c.).

Se il legittimario è stato pretermesso, o istituito erede in una quota insufficiente, la riduzione delle

istituzioni di erede fa spazio alla sua vocazione, come erede, nella quota necessaria per assicurargli

il valore che gli è riservato.

La riduzione ha l’effetto di rendere inefficace la disposizione lesiva, nella misura occorrente per

reintegrare la porzione riservata; di conseguenza il legittimario potrà pretendere la restituzione dei

beni da chi li possiede ormai senza titolo.

VOCAZIONE, ACQUISTO, RAPPORTI FRA COEREDI

Regole comuni sulla vocazione ereditaria

La capacità di succedere

La designazione legale o testamentaria del successore ha effetto solo se questi è capace di

succedere. Capacità di essere soggetto di rapporti successori.

La capacità di succedere spetta, in primo luogo, alle persone fisiche nate o concepite al tempo

dell’apertura della successione.

Possono inoltre ricevere per testamento i figli di una determinata persona vivente al tempo della

morte del testatore, benché non ancora concepiti (art. 462 c.c.).

Se il successore designato è stato concepito, ma non è ancora nato, il suo acquisto è subordinato alla

condizione sospensiva che nasca vivo (art. 1 c.c.).

Sono capaci di succedere anche le società, le persone giuridiche, le associazioni, fondazioni e ogni

altro ente munito di soggettività giuridica, anche se non riconosciuto.

L’indegnità

È escluso dalla successione come indegno chi abbia commesso determinate gravi colpe contro la

persona del de cuius o dei suoi prossimi congiunti, o abbia compiuto determinati gravi illeciti contro

la libertà testamentaria o il testamento del de cuius.

I casi di indegnità sono elencati dalla legge con un’elencazione tassativa: omicidio, istigazione al

suicidio, tentato omicidio o grave calunnia contro il de cuius, oppure contro il coniuge, il

discendente o l’ascendente di lui (art. 463 c.c.); comprende inoltre atti di violenza, di minaccia o di

frode per influire sulla volontà testamentaria o per sopprimere, celare, alterare o falsificare il

testamento (art. 463 c.c.).

L’indegno può essere riabilitato con una dichiarazione espressa in un atto pubblico o nel testamento

(art. 466 c.c.).

Se il testatore ha disposto a favore dell’indegno, pur conoscendo la causa dell’indegnità, la

disposizione ha effetto; ma l’indegno non succede oltre i limiti di tale disposizione (art. 466 c.c.).

Il problema della detenzione successiva. La sostituzione testamentaria

Può accadere che il soggetto istituito erede o legatario non possa succedere perché premorto al de

cuius, o perché incapace, o indegno, o assente. Oppure può accadere che non voglia succedere, e

perciò rinunci all’eredità o al legato, oppure lasci trascorrere il termine senza accettare.

Può darsi che il testatore abbia previsto quest’ipotesi e abbia designato, in subordine, un altro erede

o legatario. Questa designazione è detta sostituzione testamentaria.

Ma se il testamento non provvede, oppure manca del tutto, occorre che l’erede o il legatario sia

designato in base a criteri di legge. Operano allora le regole sulla rappresentazione e

sull’accrescimento.

La rappresentazione

non può o non vuole accettare l’eredità o il legato è figlio, fratello o sorella del de

Se colui che

cuius, in suo luogo subentrano i suoi discendenti (art. 467 c.c.).

Colui che è designato per rappresentazione succede direttamente al de cuius.

L’accrescimento

Se mancano i presupposti della rappresentazione, o se il designato per rappresentazione non può o

non vuole accettare l’eredità o rinuncia al legato, può farsi luogo all’accrescimento: la quota

dell’erede o legatario mancante si devolve agli altri eredi o legatari chiamati congiuntamente in

quote uguali (artt. 674, 675 c.c.).

La quota del rinunciante viene acquistata dai coeredi per accrescimento.

Perché avvenga l’accrescimento fra coeredi nella successione testamentaria occorre:

 istituiti nell’universalità dei beni o in una stessa quota, senza

Che più eredi siano stati

determinazioni di parti o in parti uguali (coniunctio re)

 Che siano stati istituiti con uno stesso testamento (coniunctio verbis)

L’accrescimento ha luogo anche tra più legatari ai quali sia stato legato uno stesso oggetto, salvo

che dal testamento risulti una diversa volontà (art. 675 c.c.).

Un fenomeno di accrescimento può verificarsi, come s’è accennato, anche nella successione

legittima. Quando la norma di legge applicabile designa più eredi in concorso tra loro, se uno di essi

non può o non vuole accettare, la sua quota si accresce agli altri (art. 522 c.c.).

L’accrescimento consiste in un’espansione della quota attribuita al coerede (o al col legatario); esso

procura perciò un acquisto unico accresciuto, e non già un secondo acquisto distinto e autonomo.

L’ordine di applicazione dei criteri successivi di devoluzione

Se vi è una valida sostituzione testamentaria, questa troverà applicazione con preferenza sui criteri

seguenti.

In mancanza, si fa luogo preferibilmente alla rappresentazione.

In ulteriore subordine viene l’accrescimento.

Se mancano i presupposti dell’accrescimento, si fa luogo alla successione legittima, quando si tratti

di un’istituzione di erede. Se si tratta, invece, di un legato, questo resta senza effetto, con vantaggio

per l’onerato.

La trasmissione della facoltà di accettare

Caso in cui l’erede muoia dopo il de cuius, ma senza avere ancora accettato né rinunciato.

Si supponga che Primo sia morto lasciando erede Secondo, il quale sia morto nel mese successivo

senza essersi pronunciato in alcun modo circa l’accettazione e la rinuncia e lasciando proprio erede

universale Terzo. In questo caso Terzo, se accetta il patrimonio ereditario di Secondo, trova in esso

di accettare e conseguire l’eredità di Primo: si ha dunque una trasmissione ereditaria

anche il diritto

della facoltà di accettare.

L’acquisto dell’eredità e del legato

L’acquisto dell’eredità

Il chiamato all’eredità può avere interesse a non conseguirla.

L’acquisto dell’eredità non è automatico: esso presuppone, di regola, l’accettazione da parte

dell’erede (art. 459 c.c.).

Con l’accettazione, l’erede subentra al de cuius in tutti i rapporti attivi e passivi che costituiscono il

patrimonio (o la quota di patrimonio) lasciatogli.

L’effetto dell’accettazione risale al momento in cui si è aperta la successione (art. 459 c.c.).

Se l’eredità è accettata puramente e semplicemente, il patrimonio ereditario si confonde con quello

dell’erede.

All’erede è concesso di limitare anche di limitare la propria responsabilità entro il valore dell’attivo,

purchè egli segua una particolare procedura, prevista dalla legge per tutelare i creditori del de cuius

contro il pericolo che parte dei beni ereditari siano sottratti alle loro pretese. A questo scopo è

necessario che egli accetti con beneficio d’inventario.

Talvolta l’acquisto dell’eredità è imposto al chiamato anche se questi non abbia accettato e talvolta

perfino nonostante la sua rinuncia. Ciò accade, in primo luogo, quando egli nasconda o sottragga

beni spettanti all’eredità (art. 527 c.c.).

Ipotesi che l’istituito erede resti per un certo tempo nel possesso dei beni ereditari, senza farne fare

l’inventario con le garanzie di legge, oppure senza dichiarare se accetta o rinuncia.

Può accadere che il chiamato all’eredità rinunci ai diritti di successione contro il pagamento di un

corrispettivo da parte di chi, essendo chiamato in subordine, si avvantaggi della sua rinuncia.

Ne segue la sua responsabilità nei confronti dei creditori del de cuius e il suo assoggettamento

all’imposta di successione.

L’accettazione dell’eredità

L’accettazione dell’eredità è un negozio unilaterale e non recettizio: la circostanza che essa sia

venuta a conoscenza di questa o quella persona determinata, e il momento in cui ciò sia avvenuto,

non hanno nessuna influenza sulle questioni di acquisto dell’eredità.

Non tollera l’apposizione di un termine (art. 475 c.c.).

L’accettazione è nulla anche quando sia condizionata (art. 475 c.c.).

L’accettazione non può essere parziale (art. 475 c.c.).

L’accettazione è irrevocabile.

L’accettazione può essere espressa o tacita (art. 474 c.c.).

È espressa quando, in un atto pubblico o in una scrittura privata, il chiamato all’eredità ha dichiarato

di accettarla, oppure si è qualificato come erede (art. 475 c.c.).

È tacita quando il chiamato all’eredità compie un atto che presuppone necessariamente la sua

volontà di accettare e che non avrebbe il diritto di fare se non nella qualità di erede (art. 476 c.c.).

Si tratta di un comportamento concludente.

Il diritto di accettare l’eredità si estingue per prescrizione con il decorso di dieci anni (art. 480 c.c.).

Trascorso questo termine senza che il chiamato abbia accettato l’eredità, egli decade dal diritto di

e l’eredità potrà essere accettata dal chiamato in subordine.

accettare (art. 481 c.c.)

L’accettazione dell’eredità si può impugnare per violenza o dolo, ma non per errore (artt. 482, 483

c.c.).

Il beneficio d’inventario

Per evitare il rischio di dover pagare debiti ereditari o legati anche oltre il valore dei beni lasciati dal

de cuius, il chiamato all’eredità può accettare con beneficio d’inventario. In tal caso egli acquista

l’eredità, ma la tiene separata dal proprio patrimonio (art. 490 c.c.).

solo entro i limiti dell’attivo ereditario.

Egli risponde dei debiti ereditari

L’accettazione con beneficio d’inventario ha il seguente effetto ulteriore: i creditori dell’eredità e i

legatari hanno preferenza sul patrimonio ereditario di fronte ai creditori dell’erede.

dei due patrimoni impedisce che i crediti o debiti dell’erede verso il de cuius si

La distinzione

estinguano per confusione.

Si concede all’erede il beneficio della limitazione della responsabilità per i debiti ereditari, in

quanto egli segua una determinata procedura, disposta dalla legge a tutela dei creditori ereditari.

La procedura inizia con la dichiarazione di accettare con beneficio d’inventario. Questa

dichiarazione è soggetta a pubblicità, deve essere trascritta presso l’ufficio dei registri immobiliari

del luogo in cui si è aperta la successione (art. 484 c.c.). La dichiarazione deve essere preceduta o

seguita dall’inventario, che è di importanza essenziale nella procedura.

L’erede che abbia accettato con beneficio d’inventario amministra il patrimonio ereditario anche

nell’interesse dei creditori del defunto e dei legatari, ai quali deve rendere il conto (art. 496 c.c.), e

nei confronti dei quali risponde, ma solo per colpa grave (art. 491 c.c.).

Il pagamento dei creditori e dei legatari può avvenire in uno dei tre modi seguenti:

 L’erede può pagare i creditori e i legatari man mano che si presentano. Esaurito l’asse

ereditario, i creditori rimasti insoddisfatti hanno soltanto diritto di regresso contro i legatari,

nei limiti del valore dei legati (art. 495 c.c.).

 Oppure l’erede può seguire una procedura concorsuale, in modo da assicurare a tutti parità

di trattamento, e una soddisfazione proporzionale, salvo il rispetto delle cause legittime di

prelazione.

 L’erede che non voglia assumersi il peso della liquidazione, può rilasciare tutti i beni

ereditari ai creditori e ai legatari. In tal caso viene nominato un curatore, il quale provvede

alla liquidazione e ai pagamenti con il criterio concorsuale.

La decadenza dal beneficio d’inventario può essere fatta valere solo dai creditori del defunto e dai

legatari (art. 505 c.c.).

Le eredità devolute a incapaci legali, o a persone giuridiche, associazioni, fondazioni o enti non

riconosciuti si possono accettare solo con beneficio d’inventario. Questa disposizione non si applica

alle società (artt. 471-473 c.c.).

La separazione dei beni del defunto da quelli dell’erede

La separazione dei beni del defunto da quelli dell’erede è ammessa in favore dei creditori del de

cuius (e anche dei legatari), i quali temano un pregiudizio dalla confusione del patrimonio ereditario

con quello dell’erede, quando quest’ultimo sia oberato di debiti.

I creditori del defunto e i legatari ottengono che i beni siano destinati al soddisfacimento delle loro

dell’erede.

pretese con preferenza rispetto ai creditori

I creditori e i legatari devono agire entro tre mesi dall’apertura della successione (art. 516 c.c.). La

separazione di un bene immobile si attua mediante un’iscrizione nel registro immobiliare (art. 518

c.c.). Se si tratta invece di un bene mobile, la separazione si attua mediante un provvedimento del

pretore (art. 517 c.c.).

I creditori del defunto e i legatari conservano la possibilità di agire anche sul patrimonio dell’erede

I creditori dell’erede si possono anch’essi soddisfare

(art. 512 c.c.). sui beni separati, dopo che

siano stati soddisfatti i creditori del defunto e i legatari che hanno chiesto la separazione.

Non si ha qui una separazione, bensì semplicemente una preferenza dei creditori del defunto e dei

legatari. La separazione dei beni ha carattere particolare: essa opera, infatti, solo sui singoli beni per

i quali sia stata specificamente esercitata.

La rinuncia all’eredità

La rinuncia all’eredità è un negozio unilaterale e non recettizio. Essa riguarda infatti una pluralità

indeterminata di persone: non solo i chiamati in subordine, ma anche i creditori del defunto e, in

generale, tutti i terzi che abbiano in qualche modo a che fare con il patrimonio del defunto.

La rinuncia all’eredità non può farsi prima dell’apertura della successione, perché urterebbe contro

né può farsi dopo di avere accettato l’eredità.

il divieto di patti successori (art. 458 c.c.);

La rinuncia è una dichiarazione formale, che deve essere ricevuta da un notaio o dal cancelliere del

tribunale, e deve essere inserita nel registro delle successioni (art. 519 c.c.).

Non tollera l’apposizione di un termine o di una condizione, né può essere parziale, a pena di

nullità.

La rinuncia da parte del chiamato all’eredità rende possibile l’acquisto dell’eredità stessa da parte

del chiamato in subordine. Ma fino a che tale acquisto no sia avvenuto, il rinunciante conserva la

possibilità di accettare l’eredità, così revocando la precedente rinuncia.

Al pari dell’accettazione di eredità, e per la medesima ragione, la rinunzia non è impugnabile per

errore, mentre è impugnabile per violenza o dolo (art. 526 c.c.).

Acquisto del legato

Il legato si acquista senza bisogno di accettazione, salva la facoltà di rinunziare (art. 649 c.c.).

La volontà di accettare il legato è normale e si può presumere. Talvolta però si può avere interesse a

non conseguire il legato.

È ammessa perciò la rinunzia al legato.

Chiunque vi abbia interesse può richiedere che l’autorità giudiziaria fissi un termine entro il quale il

legatario dichiari se intende rinunziare al legato. Trascorso questo termine senza che abbia fatto

alcuna dichiarazione, il legatario perde il diritto di rinunziare (art. 650 c.c.).

Il legatario diventa automaticamente, e al momento stesso dell’apertura della successone, creditore

dell’onerato.

Poteri del chiamato prima dell’accettazione. Giacenza dell’eredità

Nel tempo che intercorre tra l’apertura della successione e l’accettazione da parte dell’erede occorre

difendere il patrimonio ereditario contro il pericolo di disgregazione e di illecite appropriazioni o

approfittamenti da parte di terzi.

La legge dispone che il chiamato all’eredità può, anche prima dell’accettazione, esercitare le azioni

possessorie a tutela dei beni ereditari.

Se il chiamato non ha accettato l’eredità, ma è nel possesso di beni, si può presumere che l’eredità

sarà difesa da lui stesso.

Se invece il chiamato non è nel possesso dei beni ereditari, occorre affidare a un curatore la difesa

dell’eredità fino a quando essa sia accettata (eredità giacente).

Un trattamento analogo si fa all’eredità lasciata a un erede istituito sotto condizione sospensiva,

oppure lasciata a un erede nascituro (artt. 641 ss., 600 c.c.).

La petizione dell’eredità. Gli acquisti dell’erede apparente

Accettata l’eredità, l’erede può chiedere il riconoscimento della sua qualità ereditaria contro

chiunque possieda tutti o parte dei beni ereditari a titolo di erede, o senza titolo alcuno, allo scopo di

ottenere la restituzione dei beni medesimi (art. 533 c.c.).

Quest’azione, che si chiama petizione di eredità, ha in comune con la rivendicazione la funzione

recuperatoria, il carattere reale, l’imprescrittibilità.

Con la rivendicazione si fa valere un diritto di proprietà, il quale va provato nei modi che abbiamo

la petizione dell’eredità, invece, è sufficiente dimostrare la propria qualità di

visto a suo luogo; per

erede e la qualità ereditaria dei beni di cui si chiede la restituzione.

Se l’azione è accolta, il convenuto è condannato a restituire i beni.

Se, nel frattempo, un bene è stato alienato a un terzo, questi può avere bene acquistato in base al

principio della tutela dell’affidamento (acquisto dall’erede apparente).

quando l’acquisto del terzo è salvo, all’erede vero non resterà che rivolgersi contro l’erede

apparente: quest’ultimo, se di buona fede, sarà solo obbligato a riversare il prezzo o il corrispettivo

ricevuto; se di malafede, sarà tenuto a risarcire ogni danno, il che può implicare il pagamento di una

somma superiore al corrispettivo conseguito.

La comunione ereditaria. La divisione

La comunione ereditaria

Se l’eredità è acquistata da più coeredi, fra questi si forma una comunione.

Se un coerede vuole alienare la propria quota, o parte di essa, a un estraneo, gli altri coeredi hanno il

diritto di essere preferiti, purchè offrano un prezzo non inferiore a quello offerto dal terzo (diritto di

prelazione).

I debiti e i crediti ereditari

i coeredi sono tenuti al pagamento dei debiti e pesi ereditari in proporzione delle rispettive quote e

senza vincolo di solidarietà fra loro: se uno dei coeredi non paga la propria parte, il creditore non

può chiederne il pagamento agli altri.

Il testatore può disporre diversamente, ma questa disposizione varrà solo nei rapporti interni fra gli

eredi e non nei confronti del creditore (artt. 752, 754 c.c.):

il debito non potrà dividersi tra gli eredi quando sia per sua natura indivisibile: in tal caso il

creditore chiederà la prestazione a quel coerede che sia in condizione di eseguirla.

Se il debito ereditario è garantito da ipoteca, il coerede al quale sia stato attribuito il bene ipotecato

può vedersi costretto a pagare oltre la parte a lui incombente, allo scopo di evitare l’esecuzione

ipotecaria. In tal caso egli può ripetere l’eccedenza dai coeredi, entro i limiti della responsabilità di

ciascuno (art. 754 c.c.).

Anche i crediti ereditari si dividono automaticamente tra i coeredi in proporzione delle rispettive

quote.

La divisione ereditaria

Le regole sullo scioglimento della comunione in generale sono applicabili anche alla divisione

ereditaria.

Il testatore può fissare criteri vincolanti circa la divisione ereditaria e può anche determinare quali

beni vadano attribuiti a ciascun coerede: tali beni non cadono in comunione, ma sono acquistati in

dal testatore, non appena accettino l’eredità (artt.

proprietà dai singoli eredi designati 733, 734

c.c.).

La divisione fatta dal testatore è nulla se in essa non è compreso qualcuno dei legittimari o degli

eredi designati nel testamento. Se invece essa lede quantitativamente la quota riservata a un

legittimario, questi potrà esercitare l’azione di riduzione contro gli altri coeredi (art. 735 c.c.).

La collazione

Se il de cuius ha fatto una donazione a uno dei suoi figli o discendenti, o al coniuge, la legge

voluto attribuire un’anticipazione sulla successione, senza

presume che in tal modo egli abbia

modificare, in rapporto agli altri appartenenti a questo gruppo di prossimi congiunti, la ripartizione

stabilita nel testamento o derivante dalle norme sulla successione legittima.

In sede di divisione ereditaria il bene donato deve essere conferito alla massa da dividere tra figli,

discendente e coniuge (collazione).

Se il de cuius ha disposto che il bene donato sia conseguito dall’erede come un soprappiù rispetto

alla quota ereditaria, la collazione non si applica, purchè questo soprappiù non ecceda la porzione

disponibile (dispensa dalla collazione) (art. 737 c.c.).

Reciprocamente tenuti alla collazione sono i figli legittimi e naturali, i loro discendenti legittimi e

naturali, il coniuge, che concorrano alla successione.

Oggetto della collazione è ciò che l’erede ha ricevuto dal defunto per donazione, diretta o indiretta.

Se oggetto della donazione fu una cosa immobile, la collazione si può fare o col rendere il bene in

natura o con l’imputarne il valore alla propria porzione, a scelta di chi conferisce (art. 746 c.c.).

La collazione dei beni mobili si fa soltanto per imputazione (art. 750 c.c.).

La collazione del danaro si fa in primo luogo prendendo una minore quantità del danaro che si trova

(art.

nell’eredità 751 c.c.).

La collazione deve giovare solo agli altri figli e ai discendenti e al coniuge del de cuius, e non anche

agli altri coeredi.

Anche quando il bene donato sia reso in nature, esso non rientra nel patrimonio ereditario: cade in

comunione, ma si tratta di una comunione ristretta al coniuge, ai coeredi figli e ai discendenti del de

cuius, così che i coeredi estranei non se ne avvantaggino.

BENI DIRITTI REALI E POSSESSO

– –

Capitolo XXX Le cose, i beni ed i diritti reali. (pag. 321 337)

1. Le cose ed i beni.

Sono beni le cose che possono formare oggetto di diritti. Con l’espressione bene il codice ha inteso

designare una cosa suscettibile di soddisfare un bisogno del soggetto. L’espressione cosa è intesa

come cosa materiale che occupa uno spazio o agisce sui sensi. In una civiltà dominata

dall’industria, alle cose materiali sono andata opponendosi entità diverse, come i servizi, che hanno

un’esistenza puramente ideale e sono denominati invece beni immateriali.

2. Beni immobili e beni mobili.

L’importante divisione fra viene stabilita dall’art 812 che presenta

beni mobili e beni immobili

un’elencazione tassativa dei il suolo, le sorgenti e i corsi d’acqua, gli alberi, gli

beni immobili:

edifici ecc. tale elencazione riguarda gli immobili per natura. Nel secondo comma considera invece

gli immobili considerati tali dalla legge: i mulini, i bagni e gli altri edifici galleggianti se saldamente

ancorati alla riva ecc. Tutti gli altri beni diversi dai beni immobili sono considerati beni mobili. Le

cose che sono mobili prima dell’incorporazione al suolo, perdono tale loro qualifica e divengono

immobili. Si verifica l’incorporazione quando una cosa viene naturalmente o artificialmente

compenetrata in un’altra, se viene meno l’incorporazione, i beni tornano ad essere mobili. Le

energie naturali che hanno valore economico (energia termica, elettrica ecc.) sono considerate beni

mobili. In relazione alla categoria romanistica dei diritti e delle azioni riferite ai beni, l’art. 813

precisa che i diritti reali e le azioni relative aventi ad oggetto beni immobili seguono le disposizioni

concernenti i beni immobili, tutti gli altri, seguono le disposizioni concernenti i beni mobili. Per i

beni immobili la legge richiede, a pena di nullità, forme particolari per i negozi che costituiscono o

trasferiscono diritti reali, infatti, a norma dell’art. 1350, le principali convenzioni debbono rivestire

la forma dell’atto scritto, mentre per i beni mobili è valida ogni forma. Inoltre, l’importanza dei beni

reso necessaria l’adozione di particolari forme di pubblicità: in Italia tale regime di

immobili ha

pubblicità, si attua con la trascrizione dell’atto relativo ai beni immobili nei pubblici registri

immobiliari. Per i beni mobili vale essenzialmente il loro possesso. La distinzione si riflette anche

nelle diverse garanzie reali relative: i beni immobili sono infatti suscettibili di ipoteca, i beni mobili

di pegno. Infine, una cosa mobile può non appartenere ad alcuno, mentre ciò non è possibile per i

beni immobili che, se cessano di essere di proprietà di alcuno, diventano di proprietà dello Stato.

3. Beni mobili registrati.

Alcuni beni mobili sono regolati dalle leggi speciali con disciplina particolare, si tratta dei beni

mobili registrati, come autoveicoli o navi che devono essere iscritti in speciali registri fra i quali si

ricordano: il pubblico registro automobilistico ( P.R.A. tenuto dall’A.C.I.), i pubblici registri nautici

e il registro nautico nazionale. I beni mobili iscritti in pubblici registri hanno una particolare

regolamentazione che li avvicina ai beni immobili; per il resto sono considerati beni mobili 8art.

815).

4. Universalità di mobili.

L’art. 816 considera universalità di mobili la pluralità di cose che appartengono alla stessa persona

destinazione unitaria. L’universalità di mobili si distingue dalla cosa complessa che si

e hanno una

distingue dalla cosa semplice: la cosa semplice si compone di singoli elementi fusi in un tutto

organico da rendere impossibile la separazione senza far perdere all’unità le sue qualità; la cosa

composta o complessa è la coesione di più elementi separabili, che, unificati dallo scopo, perdono

individualità. L’universalità

la rispettiva di cose è invece costituita da una pluralità di cose

semplici la cui unità appare soggettivamente collegata soltanto dalla volontà del proprietario. Per le

universalità non si applicano le regole sugli acquisti a non domino delle singole cose mobili essendo

le universalità parificate agli immobili per l’usucapione abbreviata. Ugualmente per la tutela

possessoria dell’azione di manutenzione. Per il resto le universalità di mobili seguono la disciplina

dei beni mobili. Diversa dalla universitas rerum è la universitas iuris o universalità di diritto

(una pluralità di rapporti giuridici considerati unitariamente alla legge). Le cose o i rapporti che

compongono tale universitas sono diverse, e non esiste fra essi una unitarietà omogenea.

Nell’universitas iuris sono ricompresi beni mobili e immobili, crediti e debiti, e rapporti di varia

A tale figura sono tradizionalmente ricondotte l’eredità come sintesi di elementi attivi e

natura.

passivi del patrimonio del de cuius, e l’azienda, come complesso dei beni organizzati

dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa.

5. Le pertinenze.

sono cose destinate in modo durevole a servizio o ad ornamento di un’altra cosa (art.

Le pertinenze

817). La pertinenza consiste nel legame economico e giuridico di una cosa accessoria rispetto ad

altra cosa principale. La pertinenza conserva la sua individualità ed autonomia dalla cosa principale

potendo da essa essere separata. Nel rapporto pertinenziale il legame tra la cosa accessoria e quella

principale è preso in considerazione dalla legge come rapporto economico-giuridico di strumentalità

e complementarietà funzionale, sicché per l’esistenza di un vincolo è necessario non solo l’elemento

oggettivo della destinazione di una cosa a servizio dell’altra, ma anche l’elemento soggettivo della

volontà del titolare di creare il vincolo in esame. Si parla di pertinenza edilizie fra immobili, di

pertinenze agrarie, di pertinenze industriali, di pertinenze sacre ecc. Il codice precisa all’art. 818

che, se non è diversamente disposto, gli atti ed i rapporti giuridici che hanno per oggetto la cosa

principale comprendono anche le pertinenza. Un cenno particolare merita la questione sulle aree di

inizialmente si è ritenuto che il rapporto fra l’edificio

parcheggio: e le aree di parcheggio avesse

natura pertinenziale nel senso che l’alienazione della cosa principale comportasse anche il

trasferimento dello spazio adibito a posto macchina, ma si ammetteva per altro, l’alienazione a terzi

di tale area. Successivamente, la giurisprudenza della Cassazione, ha ritenuto che il vincolo

pubblicistico di destinazione non possa subire deroghe negli atti privati di disposizione delle aree di

parcheggio, sicché l’acquirente i un’unità abitativa acquisterebbe inscindibilmente anche lo spazio

per parcheggio, salvo l’obbligo di integrare il prezzo corrisposto.

6. Altre distinzioni tra le cose.

a) Cose specifiche e generiche. Cosa specifica è una cosa individuata e determinata con riferimento

alla specie. Cosa generica è una cosa qualunque di un certo genere. Se la cose è specifica il debitore

si libera solo dando esattamente la cosa oggetto del rapporto, se è generica si libera dando una cosa

del genere di qualità non inferiore alla media.

b) Cose fungibili e infungibili. Le cose fungibili sono tutte quelle che vengono considerate a peso,

numero e misura, e che sono permutabili e sostituibili fra loro. Le cose infungibili sono invece le

cose insostituibili con le altre.

c) Cose consumabili e inconsumabili. Le cose consumabili sono quelle che possono essere

utilizzate solo con la loro consumazione. Le cose inconsumabili sono quelle che possono consentire

utilizzazioni ripetute.

d) Cose divisibili e indivisibili. Dal punto di vista economico e giuridico sono divisibili solo le

cose che possono essere ripartite in parti minori conservando la loro qualità e la loro funzione. Oltre

al’indivisibilità per natura esiste anche l’indivisibilità per legge in relazione al particolare uso o

destinazione della cosa, e l’indivisibilità per convenzione derivante dall’accordo delle parti che

hanno considerato indivisibile l’oggetto di un’obbligazione.

7. Il patrimonio.

Il patrimonio non è un unitario oggetto di diritto ma è costituito dal complesso di rapporti giuridici

economici che fanno capo ad un soggetto. Esso è costituito da beni e dai diritti relativi, sia da crediti

per l’aspetto attivo; da debiti per l’aspetto passivo.

8. I frutti.

I frutti si distinguono in naturali e civili, i primis sono prodotti derivanti direttamente da una cosa-

madre; tali sono i prodotti agricoli, mentre non possono essere considerati frutti i prodotti

industriali; i secondi sono i corrispettivi corrisposti da terzi per il godimento della cosa, come gli

interessi dei capitali; gli utili aziendali o i dividendi azionari non solitamente ricompresi in questa

categoria.

9. I beni pubblici. Il coma 1 del’art. 822 dispone che

Tra i beni pubblici, di ampia importanza è il demanio pubblico.

“appartengono alo Stato e fanno parte del demanio pubblico il lido del mare, la spiaggia, le rade e i

porti; i fiumi, i torrenti, i laghi e le altre acque definite pubbliche dalle leggi in materia; le opere

difesa nazionale”. Si tratta del c.d.

destinate alla demanio necessario. La demanialità è inerente alla

natura de bene stesso, per la funzione cui esso è destinato, sicché l’iscrizione di esso in un elenco di

beni demaniali non attribuisce la qualifica di demanialità ma la riconosce. Il comma 2 introduce pi

la nozione del c.d. demanio accidentale, un elenco di beni che, se appartengono allo Stato o ad altri

enti pubblici territoriali, fanno ugualmente parte del demanio pubblico: strade, autostrade, strade

L’art. 824 aggiunge anche i cimiteri ed i mercati, sempre se di proprietà del

ferrate, aerodromi).

Comune. Il regime giuridico del demanio pubblico (art. 823), comporta l’inalienabilità e

impignorabilità, non usucapibilità e non ipotecabilità. All’autorità amministrativa sono riconosciuti

poteri di autotutela sui beni che fanno parte del demani pubblico, nel senso che essa può esercitare

la vigilanza sui beni demaniali, adottando poi eventuali ordinanze da eseguire coattivamente. La

pubblica amministrazione può avvalersi dei suddetti poteri autoritativi di autotutela oppure agire

dinanzi al giudice ordinario con le normali azioni a difesa della proprietà e del possesso. Il regime

giuridico del demanio pubblico si applica anche ai diritti reali spettanti allo Stato o ad altri entri

pubblici territoriali su beni appartenenti ad altri soggetti “quando i diritti stessi sono costituiti per

l’utilità di alcuni dei beni indicati dagli articoli precedenti o per il conseguimento di fini di pubblico

a cui servono i beni medesimi” art. 825. Tra tali diritti si segnalano

interesse corrispondenti a quelli

soprattutto le servitù di uso pubblico, costituite su beni di privati a vantaggio di una collettività di

cittadini per il conseguimento di fini di pubblico interesse. La costituzione della servitù di uso

pubblico può avvenire per atto amministrativo, per convenzione o per usucapione ventennale. La

costituzione delle servitù di uso pubblico può avvenire anche attraverso il mero fatto giuridico di

mettere volontariamente una cosa a disposizione del pubblico. I beni dello Stato o degli altri enti

pubblici che sono demaniali costituiscono il patrimonio dello Stato e si distinguono in beni

patrimoniali indisponibili e beni patrimoniali. I primi sono le foreste costituenti il demanio

forestale, le miniere, le cave ecc. i secondi sono quelli sottoposti ad un uso pubblico mediato e

meramente strumentale alle esigenze del pubblico servizio a cui detti beni sono destinati. Tali beni

non possono essere sottratti alla loro destinazione, se non nei modi stabiliti dalle leggi che li

riguardano (art. 828). Ciò significa che sono vincolati alla loro destinazione e sono inalienabili. Su

tali beni possono essere costituiti diritti a favori di terzi per fini compatibili con la loro destinazione,

l’atto amministrativo della concessione. Beni che non appartengono né al

sempre attraverso

demanio, né al patrimonio indisponibile, fanno parte dei beni patrimoniali e sono soggetti alle

regole particolari che li concernono e alle regole del presente codice (art. 828). Tali beni sono

alienabili, pignorabili e usucapibili. Il passaggio dei beni dal demanio pubblico accidentale al

patrimonio deve essere dichiarato dall’autorità amministrativa. tuttavia, è ricorrente il fatto della

c.d. sdemanializzazione tacita in presenza di atti e fatti che evidenzino la volontà della pubblica

amministrazione di sottrarre il bene alla sua destinazione di uso pubblico. I beni degli enti pubblici

non territoriali sono parificati ai beni dei privati, ad eccezione di quelli destinati al pubblico

servizio soggetti invece al regime del patrimonio indisponibile. I beni degli enti ecclesiastici sono

soggetti alle norme del codice civile, salvo quanto non è diversamente disposto dalle leggi speciali

che li regolano.

10. I beni culturali.

d’interesse artistico e storico si differenzia dalla cosa. La Commissione d’indagine

La cosa

Franceschini dichiarava che appartengono al patrimonio culturale della nazione tutti i beni aventi

riferimento con la storia della civiltà e chiariva che possono costituire oggetto di tutela legislativa i

beni d’interesse archeologico, storico, artistico, ambientale e paesistico, archivistico e librario e

ogni altro bene che sostituisca testimonianza materiale avente valore di civiltà. Mentre in

civilistico legato alla proprietà privata della cosa d’arte,

precedenza prevaleva lo schema

successivamente si è tentato di dare una configurazione unitaria, attraverso la concezione dei beni

d’interesse pubblico, nel senso che il bene realizza finalità pubbliche ed è pertanto soggetto alla

disciplina speciale pubblicistica. Altra tesi considera i beni culturali come beni funzionalizzati, nel

senso che in essi si verificherebbe la scissione fra l’appartenenza e la funzione sociale. Il bene

attiene all’elemento materiale (il bene è oggetto del

culturale incorpora due utilità: la prima che

diritto reale di proprietà), la seconda di carattere immateriale ( il bene è oggetto di potestà dello

Stato). Sembra dunque che i beni culturali possano essere distinti dagli altri beni mobili per la loro

particolare natura giuridica ed il loro particolare statuto, infatti, la pubblica amministrazione può

imporre il vincolo a tutte le cose che presentano un interesse artistico, storico ecc. Dall’imposizione

dl vincolo derivano doveri a carico del proprietario che se vuole alienare la cosa è tenuto ad offrirla

in prelazione allo Stato. In conclusione appare evidente che i beni culturali devono costituire una

categoria a sé.

11. Le cose fuori commercio.

Le cose fuori commercio sono cose di cui non si può acquistare la proprietà (art. 1145). Le antiche

fonti romane includevano nella categoria le parti del corpo umano vivente, le cose consacrate,

quelle destinate ad uso pubblico ecc. Le res extra commercium erano anche considerate extra

patrimonium, dal momento che non erano oggetto di rapporti giuridici patrimoniali privati. Adesso

si includono i beni pubblici del demanio e del patrimonio indisponibile, le res sacrae, le res

omnium che si considerano inidonee all’appropriazione

communes stante la loro presenza in natura

in quantità superiore ai bisogni umani; il corpo umano ecc. La legislazione moderna ha introdotto

vincoli che talvolta sono così rigidi da comportare divieti di alienazione delle cose.

12. Il diritto reale.

La concezione classica del diritto reale, viene ricollegata si glossatori e successivamente ai

commentatori. Tale concezione configura il diritto reale facendo leva sul profilo contenutistico, cioè

sulla relazione fra potere del titolare e cosa: essa doveva trovare la massima esaltazione nei

movimenti giusnaturalistici che ravvisano nel diritto reale una realtà naturale. Alla concezione

classica veniva ad opporsi la teoria detta personalistica secondo la quale la relazione fra soggetto e

cosa non avrebbe giuridica rilevanza, perché il rapporto interporrebbe esclusivamente fra soggetto e

soggetto, e non fra soggetto e cosa. In base a questa concezione il diritto reale viene configurato

In tal

quale potere o pretesa di un soggetto nei confronti di tutti gli altri soggetti dell’ordinamento.

modo il contenuto del potere diviene negativo, in quanto negativo è il dovere generale che incombe

su tutti i soggetti dell’ordinamento. L’obiezione decisiva alla concezione personalistica viene dalla

considerazione che il c.d. dovere negativo di astensione altro non sarebbe che il c.d. dovere di

rispetto, il dovere di non invadere l’altrui sfera soggettiva. Il diritto assoluto non è più configurabile

attraverso il necessario schema del rapporto giuridico; solo a seguito della violazione del diritto

potrebbe nascere un rapporto tra il soggetto titolare del diritto e il responsabile della violazione.

Sembra che, sotto il profilo della rilevanza rispetto ai terzi, tutti i diritti soggettivi debbano essere

qualificati assoluti. Sotto il profilo della loro realizzazione, alcuni realizzano il loro contenuto

indipendentemente dalla collaborazione altrui, e questi possono denominarsi assoluti; altri

realizzano il loro contenuto nel rapporto con altri soggetti, e questi possono qualificarsi relativi.

Proprio per una prioritaria tutela del soggetto la dottrina italiana veniva a configurare la nuova

categoria dei diritti personali di godimento, con riferimento alle situazioni del locatario e

dell’affittuario, e con inserimento di tale nuova categoria fra i diritti reali ed i diritti di credito. Con

la creazione della nuova categoria, veniva superata la tradizionale dicotomia tra diritti reali e diritti

di credito, e la concezione classica che ravvisava il diritto reale nel potere immediato e diretto sulla

cosa. Per individuare il diritto reale occorre considerare il profilo garantistico del diritto, quello

della particolare e rafforzata tutela che l’ordinamento offre a certe situazioni giuridiche, tutelate

attraverso particolari azioni petitorie e in grado di evidenziare un collegamento tra le vicende del

diritto e le vicende della cosa tale da influenzarsi reciprocamente circa la loro costituzione,

modificazione ed estinzione. Mentre la rilevanza è in funzione dell’interesse all’integrità e

all’inviolabilità della situazione, tutelata attraverso l’azione del risarcimento danni per

responsabilità aquiliana; l’opponibilità consiste nell’efficacia del contenuto per la realizzazione del

diritto che consenta al titolare l’utilizzo del bene, mentre l’interesse ad esercitare il diritto, viene

tutelato attraverso le classiche azioni petitorie e reali. L’opponibilità del diritto reale si manifesta

nella particolare tutela accordata dall’ordinamento sia a mezzo delle azioni petitorie e reali tipiche

di rivendicazioni e negatoria, sia a mezzo delle azioni di accertamento in via principale o

incidentale, sia attraverso la possibilità della restitutio in integrum o delle azioni inibitorie finali o

provvisorie. L’opponibilità si manifesta inoltre, nel c.d. diritto di seguito, secondo cui il diritto

segue la cosa cui è giuridicamente unito in modo inscindibile. La servitù grava dal lato passivo sulla

cosa e la segue nei vari passaggi di proprietà, l’obbligazione invece resta a carico dell’obbligato e

L’usufruttuario mantiene il suo diritto anche nei confronti di ogni successivo

dei suoi eredi.

proprietario della cosa; il comodatario non può opporre tale diritto nei confronti del nuovo

acquirente del bene.

13. La categoria dei diritti reali.

La proprietà è il diritto reale per eccellenza (POTENZIALMENTE ILIMITATO). Esistono inoltre

i diritti reali limitati, diritti con contenuto minore della proprietà. Tali diritti si denominano diritti

e sono: l’enfiteusi, la superficie, l’usufrutto, l’abitazione, l’uso e le servitù

reali di godimento

prediali. Esistono infine i diritti reali di garanzia costituiti solo in tale funzione sulle cose

immobili e mobili regolati dal c.c. nel Libro VI.

14 Il numero chiuso e la tipicità dei diritti reali.

Il principio del numero chiuso dei diritti reali significa che le figure delle situazioni reali sono

determinate solo dall’ordinamento giuridico e che le parti non hanno alcuna autonomia al riguardo.

Invece, nei contratti, le parti hanno ampia autonomia di regolare i propri interessi patrimoniali. Il

principio della tipicità dei diritti reali riguarda la determinazione del contenuto, il tipo di

situazione reale che il soggetto può scegliere. Le parti possono talvolta determinarne il contenuto ed

è loro riconosciuta una certa autonomia anche nel regolamento e nell’esercizio del diritto reale,

purché non privi il titolare della situazione stessa, dei poteri e delle facoltà essenziali caratterizzanti

quel determinato tipo di diritto reale. La dottrina civilistica europea è in gran parte favorevole al

principio (di ordine pubblico) per ragioni oggettive e generali e la giurisprudenza è ferma nel

difendere l’esistenza e l’efficacia del principio del numero chiuso dei diritti reali.

LE OBBLIGAZIONI

Capitolo XXXIX Le obbligazioni: fonti e disciplina generale.

1. Nozioni introduttive. Il concetto di obbligazione.

Il debitore e il creditore sono soggetti di obbligazione. Il debitore è obbligato a dare al creditore

una somma di denaro o una cosa, oppure a fare o non fare per il creditore una specifica attività. A

sua volta il creditore ha il diritto di chiedere ed ottenere che il debitore svolga l’attività. Tale diritto

di dare, di fare o di

si prende il nome di diritto di credito o pretesa creditoria, mentre l’obbligo

a carico realizzato attraverso l’adempimento.

non fare, viene denominato debito La relazione che

si instaura si chiama rapporto obbligatorio, tali rapporti si rivengono nella realtà quale parte di una

situazione concreta, ciò vuol dire che il debitore ricopre i ruoli più diversi, ad esempio: nella vendita

di un’auto l’acquirente acquista la proprietà dell’automobile e allo stesso tempo deve pagare il

prezzo al venditore. L’acquirente dell’auto è debitore del prezzo verso il venditore, ma quest’ultimo

a sua volta è debitore dell’auto e creditore del prezzo. Possiamo osservare che le obbligazioni

perché possano essere considerate validamente costituite debbono fondarsi su una valida causa

giustificativa. Ciò non vuol dire che la causa debba necessariamente consistere in una

controbbligazione o controprestazione. Non mancano obbligazioni altrettanto valide che sorgono

indipendentemente dalla presenza di una controprestazione (i contratti unilaterali oppure le

obbligazioni di risarcimento per i danni provocati alla vita, all’onore ecc..). Questa situazione che

comporta il sorgere dell’obbligazione risarcitoria, viene denominata fatto illecito, anche conosciuta

come atto illecito oppure responsabilità extracontrattuale o aquiliana. In altri casi le

obbligazioni trovano la loro causa in promesse unilaterali che producono effetti solo nei casi

previsti dalla legge. è il caso della promessa al pubblico effettuata da una fondazione sportiva che

promette un premio di denaro al primo classificato nelle gare sportive universitarie.

2. La disciplina unitaria del rapporto obbligatorio.

e disciplinare separatamente il rapporto obbligatorio piuttosto che l’intera

La scelta di individuare

fattispecie si giustifica alla luce dell’esigenza di semplificare la disciplina e dettare una disciplina

unitaria per tutte quelle situazioni giuridiche in cui un soggetto debitore è obbligato ad una certa

prestazione di dare, fare o non fare. Da questo discende che la disciplina delle obbligazioni riguarda

essenzialmente le modalità attraverso le quali il debito è adempiuto. Tale disciplina deve anche

del ritardo o del mancato adempimento, come pure l’ipotesi di estinzione

riguardare le conseguenze

dell’obbligazione e di circolazione del rapporto obbligatorio tra soggetti ulteriori rispetto

all’originario debitore o creditore.

3. I caratteri dell’obbligazione.

L’oggetto deve essere

dell’obbligazione determinato o determinabile e la prestazione dovuta

quale oggetto del debito deve essere definita nei suoi contorni. Allo stesso modo determinati o

soggetti dell’obbligazione.

determinabili devono essere i Solitamente debitore e creditore sono

determinati nel momento stesso in cui sorge il rapporto obbligatorio. In alcuni casi questi possono

variare nel corso del tempo in relazione alle modificazioni di titolarità di un determinato bene.

4. Le fonti dell’obbligazione.

non contenendo una definizione dell’obbligazione, contiene all’art. 1173 l’indicazione

Il c.c. pur

delle fonti dell’obbligazione: “le obbligazioni derivano da contratto, da fatto illecito o da ogni atto o

fatto idonee a produrle in conformità dell’ordinamento giuridico”. Nel nostro ordinamento possono

essere riconosciute non solo le obbligazioni già espressamente previste dalla legge, ma anche le

obbligazioni la cui fonte non è stata prevista dal legislatore. Ciò vuol dire che il diritto delle

obbligazioni è un sistema aperto e di fonti atipiche nel quale i fatti agli atti non previsti dalla legge

possono produrre obbligazioni purché vi sia una conformità con l’ordinamento giuridico. In realtà

l’esperienza ci mostra che nella pratica nessuna fonte dell’obbligazione diversa da quelle

espressamente previste dal legislatore è mai emersa. Il motivo è dato dal fatto che la stragrande

maggioranza delle nuove obbligazioni ha potuto trovare la sua fonte nell’ambito delle fonti aperte,

suscettibili di dare vita a contratti atipici e a fatti illeciti atipici. Contratto e fatto illecito hanno

mostrato infatti, un’enorme flessibilità consentendo ai giudici e agli interpreti di ricomprendere

pressoché tutte le situazioni dalle quali potessero sorgere obblighi giuridici. Contratto e fatto illecito

inoltre, sono state suscettibili di abbracciare contemporaneamente lo stesso fatto, facendo si che

l’eventuale inidoneità di una delle due discipline a fornire adeguate regole non fosse di ostacolo

affinché la fattispecie potesse essere ricompresa nella responsabilità contrattuale o extracontrattuale.

5. La patrimonialità della prestazione, l’interesse del creditore e il carattere di giuridicità

dell’obbligazione.

Il c.c. all’art. 1174 specifica che “ la prestazione che forma oggetto dell’obbligazione deve essere

suscettibile di valutazione economica e deve corrispondere ad un interesse anche non patrimoniale

del creditore”. La patrimonialità della prestazione si contrappone all’interesse del creditore in

quanto la prestazione può benissimo non avere carattere patrimoniale. Mentre la finalità per la quale

il creditore richiede al debitore la prestazione è del tutto soggettiva, la prestazione dovuta dal

debitore deve essere patrimoniale. Viene definita patrimoniale perché si ritiene che essa comporti

un vantaggio economico: tali sono ad es. tutte le prestazioni di dare una somma di denaro, quelle

consistenti una prestazione di lavoro ecc.. Il problema si può porre per quelle prestazioni che

presentano un carattere di in usualità o di novità, quali ad es. le prestazioni di lavoro fornite dai

seguaci di una formazione politica o culturale nell’annuale kermesse o festival di celebrazione. Per

quanto riguarda i caratteri di novità, la valutazione di patrimonialità potrà dipendere dal fatto che a

quella prestazione le parti hanno assegnato un carattere economico, o hanno previsto in caso di

inadempimento una sanzione economica. Nel caso di in usualità, la peculiarità del rapporto esclude

che le parti intendano pretendere un qualche corrispettivo dall’esecuzione della prestazione. La

patrimonialità quindi, discende dalla considerazione obbiettiva che viene effettuata in seno alla

società. Il carattere di giuridicità del vincolo obbligatorio dipende da altri fattori e può del tutto

venga svolta nell’ambito di un rapporto di mera amicizia o

mancare quando la prestazione

solidarietà.

6. Le obbligazioni con pluralità di soggetti: le obbligazioni solidali, divisibili e indivisibili.

Spesso si verifica che nello stesso rapporto obbligatorio dal lato del debitore o da quello del

creditore si trovino più soggetti e quindi più debitori o più creditori. Se oggetto dell’obbligazione è

indivisibile, l’adempimento dell’obbligazione non può essere

una prestazione indivisibile o di fare

eseguito in parte da un debitore e in parte da un altro. Di conseguenza se c’è un solo credito e più

debitori, il creditore potrà richiedere e pretendere l’adempimento dell’obbligazione da un solo

La possibilità che il creditore possa richiedere l’intera prestazione

soggetto debitore.

indifferentemente a ciascuno dei debitori, o che uno dei creditori possa legittimamente richiedere

l’intera prestazione all’unico debitore costituisce una necessità intrinseca alla struttura della

prestazione indivisibile, mentre quando la prestazione è divisibile o parziaria, come la prestazione

di dare una somma di denaro, il creditore potrebbe pretendere dai diversi debitori solo la parte di

Nel caso in cui ad uno dei debitori possa essere

prestazione che ad essi compete oppure l’intero.

richiesto di pagare l’intero debito si tratta di un’obbligazione dove l’adempimento

solidale,

riguarda la parte del debito p del credito che può competere a ciascun debitore. Si dice

quando il creditore può chiedere l’intera prestazione ad una pluralità

obbligazione solidale passiva quando ciascuno di essi può pretendere dall’unico

di debitori, e obbligazione solidale attiva

debitore l’intera prestazione. Più frequente è l’obbligazione solidale passiva, il caso di più soggetti

che acquistano il medesimo bene, ad es. una barca. Il c.c. al fine di favorire l’esecuzione

dell’adempimento a vantaggio del creditore, stabilisce la generale presunzione di solidarietà passiva

mentre l’obbligazione è parziaria solo se la legge o le stesse parti abbiano espressamente previsto la

parziarietà: art. 1294 “ i condebitori sono tenuti in solido, se dalla legge o dal titolo non risulta

diversamente”. La legge stabilisce ad es. la parziarietà per i debiti ereditari. Nel caso di pluralità di

creditori non vige una generale regola della solidarietà attiva analoga, ma l’art. 1854 stabilisce che “

gli intestatari sono considerati creditori i debitori in solido dei saldi del conto” e per il servizio della

stabilisce che l’apertura è consentita singolarmente a ciascuno degli intestatari.

cassetta di sicurezza

Il principio della solidarietà e quello della parziarietà sono anche rilevanti per stabilire le modalità

passiva, l’adempimento da parte di

di liberazione del debitore e dei debitori. Nel caso di solidarietà

uno libera tutti gli altri condebitori, e nel caso di solidarietà attiva, l’adempimento nei confronti di

un creditore libera il debitore nei confronti di tutti gli altri creditori. Se invece l’obbligazione è

il debitore che pagasse l’intero debito ad uno solo dei creditori non sarebbe liberato ma

parziaria,

resterebbe obbligato verso i restanti creditori. Il codice stabilisce anche che, se sono stabilite diverse

non esclude l’efficacia del principio

modalità di esecuzione a carico di ciascun condebitore questo

di solidarietà attiva o passiva. In caso di pluralità di debitori, il creditore ha facoltà di richiedere

all’uno o agli altri debitori il pagamento, ma l’adempimento di uno di essi, libera gli altri. In caso di

pluralità di creditori, il debitore potrà scegliere a quale di essi pagare. Abbiamo fin qui parlato di

rapporti esterni, diversa è la situazione sul piano dei c.d. rapporti interni. Tra di loro il vantaggio

della liberazione del debito o dell’ottenimento dell’intera prestazione, si divide tra i diversi

condebitori o concreditori in solido. Il condebitore che ha pagato l’intero debito ha diritto di ripetere

da ciascuno dei condebitori la parte dovuta da ciascuno di essi: il c.d. diritto di regresso.

il creditore che abbia ottenuto l’intera prestazione è obbligato a restituire a ciascuno

Analogamente

degli atri concreditori la parte che loro compete. Nel caso in cui il regresso non sia andato a buon

fine per l’insolvenza di un condebitore, la perdita si ripartisce tra tutti gli altri condebitori. Tale

regola comporta che i condebitori che sono in grado di pagare verranno a pagare di più di quanto a

loro sarebbe spettato, in quanto devono farsi carico anche di quella parte relativa al condebitore

la pluralità di soggetti cui fa capo l’obbligazione, assumono rilevanza eventi

insolvente. Considerata

suscettibili di estinguere o modificare l’obbligazione. Se protagonisti di questi eventi fossero tutti i

concreditori o i condebitori, non vi sarebbe alcun dubbio sulla loro efficacia. Quando solo alcuni

risultano aver partecipato a quegli atti o a quegli eventi, la legge ha necessariamente provveduto

a disciplinare le conseguenze con riguardo all’intervenuta novazione,

agli artt. 1300-1313

remissione, compensazione ecc.. Dalla disciplina complessiva dei suddetti rapporti, si possono

dedurre due principi: ai debitori o creditori in solido si estendono gli effetti favorevoli mentre non si

estendono quelli sfavorevoli. Più articolate sono le conseguenza per la prescrizione, per la quale gli

atti di interruzione compiuti da uno dei condebitori in solido hanno effetto anche nei confronti degli

altri condebitori (art. 1310); per la transazione (art. 1303) e per la sentenza (art. 1306).

Analogamente il codice regola in modo più differenziato altre ipotesi quali la compensazione, la

confusione, il giuramento ed altre.

7. Le obbligazioni alternative.

Solitamente il debitore di libera con l’esecuzione di una sola prestazione (obbligazione semplice),

oppure di più prestazioni, obbligazioni complesse, oppure con l’esecuzione di una sola delle più

prestazioni dedotte in obbligazione alternativa. Ad es. ogni auto viene fornita in diversi colori e,

solitamente, nel contratto preliminare di acquisto, l’acquirente nel prenotarla si obbliga ad

acquistare un auto indifferentemente da colore. A quel punto il venditore è debitore

alternativamente obbligato in quanto, a sua scelta si libererà fornendo un auto di qualsiasi colore. In

questo caso il debitore si libera eseguendo una delle prestazioni dedotte in obbligazione. Di regola

la scelta spetta al debitore ma può essere anche attribuita al creditore. Con l’esercizio della facoltà

di scelta l’obbligazione diventa semplice per effetto della concentrazione ad una sola delle

prestazioni. Se prima della scelta una delle prestazioni è o è divenuta impossibile, viene

l’altra prestazione che diviene così

conseguentemente meno la facoltà di scelta ed è dovuta

semplice. Se l’impossibilità si verifica dopo la concentrazione, la prestazione diviene impossibile e

l’obbligazione si estingue per impossibilità della prestazione. Diverso è il caso in cui l’impossibilità

della prestazione dipenda da colpa del creditore o del debitore. Nel primo caso il debitore viene

liberato dall’obbligazione, a meno che il creditore, colpevole di aver fatto divenire impossibile

l’altra prestazione, non preferisca esigere la prestazione ancora possibile e risarcire il danno. Nel

secondo caso, l’obbligo diviene semplice, e sarà dunque l’obbligato a prestare l’altra delle

prestazioni dedotte in obbligazione. Può verificarsi che entrambe le prestazioni divengano

impossibili, in tal caso si deve sempre distinguere: se la scelta spettava al debitore questi è

naturalmente liberato, se invece una prestazione è divenuta impossibile per causa a lui non

imputabile, il debitore sarà obbligato a pagare al creditore l’equivalente della prestazione che per

divenuta impossibile. Se la scelta spettava al creditore, e l’impossibilità dipende dal

ultima è

debitore, il creditore potrà domandare il pagamento dell’equivalente dell’una o dell’altra

prestazione. Diverso è il caso dell’obbligazione cui l’obbligazione è

con facoltà alternativa, in

semplice e la prestazione è unica ma il debitore ha facoltà di liberarsi eseguendo una prestazione

diversa. Un caso è quello del debitore obbligato a pagare una somma di denaro in una moneta

pagando in euro. L’obbligazione con facoltà

straniera, al quale la legge consente di liberarsi

alternativa è un’obbligazione semplice e l’impossibilità sopravvenuta dall’unica prestazione dedotta

comporta l’estinzione dell’obbligazione.

8. Le obbligazioni divisibili e indivisibili.

natura delle prestazioni o della volontà delle parti, l’obbligazione può essere

A secondo della

divisibile o indivisibile. La cosa oggetto della prestazione è indivisibile quando può non essere

suscettibile di divisione se non perdendo totalmente o in parte il proprio valore.

9. L’estinzione dell’obbligazione. L’adempimento del’obbligazione: l’esatto adempimento.

Il sorgere dell’obbligazione comporta il sorgere di un rapporto giuridico obbligatorio, che si

contraddistingue per il fatto che il debitore è vincolato ad eseguire un determinato comportamento a

favore del creditore: obbligo di eseguire la prestazione dovuta. L’attuazione di tale comportamento

da luogo all’adempimento dell’obbligazione, al quale segue l’estinzione dell’obbligazione.

L’adempimento quindi, dipende dall’esecuzione della prestazione dovuta al debitore. L’esattezza

dell’esecuzione della prestazione dipende, a sua volta, dal rispetto del debitore di alcuni principi e

regole stabilite per l’esecuzione della prestazione. Si parla al tal riguardo di modalità della

prestazione.

10. La diligenza nell’adempimento.

diligenza dell’adempimento, l’art. 1176 c.c. stabilisce che nell’adempiere

Con il principio della

l’obbligazione il debitore deve usare la diligenza del buon padre di famiglia. Il legislatore ha inteso

stabilire un criterio che fa riferimento al comportamento di un uomo medio attento e responsabile.

L’esattezza che il debitore può dimostrare nell’adempimento dell’obbligazione, è inevitabilmente

diversa a seconda dell’esperienza e della preparazione professionale del debitore stesso. La ragione

risiede nella natura dell’opera richiesta. È evidente, dunque, che la valutazione della diligenza usata

dal debitore nell’adempimento non potrebbe essere fornita dal generico riferimento all’uomo medio.

il comma 2 dell’art. 1176 prescrive che in caso di esercizio di un’attività professionale,

Per questo

tale valutazione deve essere compiuta con riguardo all’attività esercitata. Quello della diligenza è

uno strumento che deve essere interpretato e verificato nella sua applicazione. Esso va infatti

collegato alla specifica situazione concreta in cui è stato assunto l’obbligo.

11. Il tempo dell’adempimento.

Per l’adempimento delle prestazioni le stesse parti possono aver stabilito un termine. In altri casi

può accadere che questo non sia stato fissato, con la conseguenza che il creditore potrà esigere la

prestazione in qualsiasi momento. Una volta che il termine viene stabilito si presume che il

creditore non possa chiedere il pagamento prima della scadenza di questo, ciò perché, dove non

diversamente stabilito, la fissazione del termine si intende a favore del debitore (art. 1184). Diverso

è il caso in cui le parti abbiano stabilito che il creditore posa avere la facoltà di esigere la

prestazione prima della scadenza del termine mentre al debitore è impedito di eseguire la

prestazione prima della scadenza dello stesso. In tal caso il termine è stabilito a favore del creditore

(art. 1185). È inoltre possibile che il termine sia stato stabilito a favore di entrambe le parti: né il

creditore, né il debitore, potranno pretendere che la prestazione venga eseguita prima della

scadenza. In determinate circostanze il debitore può perdere tale vantaggio, quando ad es. si sono

venute a modificare le sue condizioni patrimoniali. Tali eventi fanno sorgere per il creditore il

pericolo che alla futura scadenza del termine l’obbligazione non possa essere adempiuta, per questo

la legge stabilisce la decadenza del debitore dal beneficio del termine, consentendo al creditore di

esigere immediatamente la prestazione (art. 1186). La legge stabilisce inoltre una serie di regole per

il calcolo del termine: il termine a certo tempo (15 giorni, un mese sei mesi), si calcola secondo il

calendario comune, se il giorno finale è festivo, il termine viene prorogato di diritto al giorno

successivo; se il termine è a mesi, la scadenza si verifica nel giorno del mese finale corrispondente a

quello iniziato.

12. Il luogo dell’adempimento.

Il luogo in cui il debitore deve eseguire la prestazione è normalmente stabilito dalle stese parti o

dalla natura della prestazione. Se non dovessero ricorrere tali elementi, la legge stabilisci alcuni

principi generali: il primo riguarda la consegna di cosa determinata che deve essere effettuata dal

si trovava la cosa quando l’obbligazione è sorta; il secondo riguarda

debitore nel luogo in cui

l’adempimento dell’obbligazione di denaro (o pecuniaria), adempiuta presso il domicilio del

creditore. Regola generale è che l’obbligazione deve essere adempiuta al domicilio del debitore al

termine della scadenza (art. 1182).

13. L’adempimento del terzo.

Il creditore può conseguire la prestazione dovuta piuttosto che dal debitore da un altro soggetto

l’adempimento

terzo, ad es. il padre paga al creditore il debito del figlio. In questo caso si verifica

(art. 1180). Tale adempimento è indirizzato a realizzare l’interesse del creditore lasciando

del terzo

impregiudicato l’obbligo del debitore. Il creditore può rifiutare che altri si sostituisca al debitore

nell’adempimento, e ha la facoltà di rifiutarlo ogni volta che il debitore gli abbia manifestato la sua

opposizione. In mancanza di un interesse oggettivamente rilevante, il creditore non può però

rifiutare l’adempimento del terzo.

14. Il destinatario del pagamento.

fatto al creditore, ma l’art. 1188 prevede che possa essere fatto anche al

Il pagamento deve essere

rappresentante del creditore, oppure alla persona indicata dal creditore, o a colui che la legge stessa

o il giudice ha autorizzato a ricevere il pagamento. Il pagamento effettuato ad un soggetto diverso

dal creditore e non legittimato a ricevere la prestazione, non è liberatorio per il debitore. Può anche

verificarsi che il pagamento venga effettuato che non è creditore ma che appaia legittimato a

riceverlo (pagamento al creditore apparente), il tal caso il debitore può essere liberato se prova che

l’apparenza si basava su elementi oggettivi.

15. La capacità nell’adempimento delle obbligazioni. Il pagamento effettuato dal debitore

incapace.

L’atto con il quale il debitore adempie all’obbligazione non necessita di una capacità naturale o

legale del debitore. L’adempimento è infatti un atto dovuto, rispetto al quale è irrilevante ogni tipo

di incapacità. L’unico caso in cui la capacità del debitore potrebbe rilevare è limitato al caso in cui

la natura dell’attività di adempimento richieda che il debitore ponga in essere la sua capacità

naturale o legale in quanto si tratta del compimento di un atto o di un negozio giuridico. Il

pagamento effettuato da un debitore incapace è anch’esso liberatorio per il creditore. Nel caso in cui

il creditore sia un incapace sussiste il pericolo che la prestazione vada dispersa e non si consolidi

nel patrimonio del creditore. La legge prevede quindi che non è sufficiente per il debitore dare

prova di aver effettuato la prestazione, ma provare che tale prestazione sia andata a vantaggio del

creditore. Piuttosto che consegnare la somma di denaro nelle mani di un creditore insano di mente o

di un minore, è necessario versare la somma su un conto bancario vincolato alla firma anche di

coloro che ne hanno la rappresentanza legale.

16. L’esattezza e l’identità della prestazione.

Il creditore ha diritto di ottenere il pagamento dell’intera prestazione anche se questa è

un’obbligazione divisibile. Ne consegue che di fronte ad un’offerta del debitore di pagamento

parziale, il creditore può rifiutare salvo che la legge o gli usi non prevedano diversamente. Il

debitore, ad ogni modo, come stabilito dall’art. 1197, non può sostituire la prestazione se non con il

consenso del creditore. Le ragioni che possono indurre il debitore e il creditore ad accordarsi perché

l’adempimento avvenga con una cosa diversa, posso essere le più varie: ad es. la mancanza di

liquidità del debitore induce il creditore ad accettare in pagamento una partita di merci di materie

prime. Questa modalità di estinzione, conosciuta anche come datio in solutum si realizza quando la

diversa prestazione è eseguita. Un’applicazione corretta della datio in solutum si ha nei pagamenti

effettuati attraverso assegno nei quali il creditore che avrebbe diritto al pagamento in moneta

contante, accetta il pagamento mediante assegno bancario. Il alcuni casi il debitore cede un credito

in luogo dell’adempimento, ad es. cede un credito vantato nei confronti di un suo cliente che dopo

aver acquistato delle merci è ancora debitore del prezzo. Si tratta in questo caso di una cessione pro

solvendo.

17. Il pagamento eseguito con cose altrui.

Il debitore non può impugnare il pagamento adducendo quale motivo d’impugnazione il fatto di

averlo eseguito con cose di cui non poteva disporre. In questo caso al debitore è precluso il potere di

impugnare il pagamento già effettuato a meno che lo stesso debitore offra di eseguire la prestazione

con cose di cui può disporre. Al creditore che ha ricevuto il pagamento è comunque consentito di

impugnare il pagamento ricevuto in buona fede.

18. Il diritto alla quietanza e l’imputazione nella quietanza.

Il debitore cha ha eseguita le prestazione può avere l’esigenza o la necessità di dimostrare di aver

effettuato il pagamento. È evidente dunque, che all’atto del pagamento, sia più prudente che il

debitore ottenga dal creditore una dichiarazione unilaterale recettizia che contenga il

riconoscimento di quanto il debitore ha pagato. Tale dichiarazione prende il nome di quietanza. Il

debitore ha il diritto di ottenerla all’atto del pagamento, e qualora il creditore si rifiuti di rilasciarla,

il debitore può rifiutarsi di effettuare il pagamento. Il debitore ha anche il diritto di esigere che nella

quietanza sia indicato il titolo o la causa del pagamento. Nella pratica contemporanea una forma

diffusa e frequente consiste nell’apposizione sulla fattura dell’annotazione “pagato”, firmata dal

creditore che ha emesso la fattura. L’art. 1199 comma 2 stabilisce che il rilascio della fattura fa

presumere l’avvenuto pagamento degli interessi. Si tratta di una presunzione per la quale è possibile

per il creditore fornire la prova contraria. Il debitore, una volta accettata la quietanza, non può

pretendere un’imputazione diversa, a meno che non vi sia stato da parte del

successivamente

creditore dolo e cioè abbia indicato nella quietanza un’imputazione diversa da quella dichiarata.

19. L’imputazione del pagamento. verso lo stesso creditore e proceda all’adempimento di

nel caso in cui il debitore abbia più debiti

alcuni di essi, è necessario determinare quale di essi sia stato estinto. Il problema sorge quando i

debiti sono tutti della medesima specie, in questo caso la legge riconosce al debitore la facoltà di

indicare quale debito intende soddisfare. Se il debitore non utilizza questa facoltà di imputare il

al debito che intende soddisfare, è la legge all’art. 1193, che stabilisce i criteri di

pagamento

imputazione. Diverso è il problema dell’imputazione del pagamento alle diverse componenti di

un debito pecuniario. Questo infatti difficilmente consiste nel solo debito per capitale, ma anche in

obbligazioni accessorie come quelle del pagamento degli interessi convenzionali e legali. Se il

l’intero debito non sorgono problemi di imputazione, se paga solo una

debitore paga al creditore

parte di esso, dovrà essere definito quali delle componenti del debito complessivo si sarà estinto. In

questo caso la legge prevede rigidi criteri ai quali il debitore può derogare solo con il consenso del

creditore. Secondo tali criteri (art. 1194), il pagamento deve essere imputato prima agli interessi e

alle spese poi al capitale. Questo perché, essendo il debito per capitale sempre produttivo di

interessi, la legge vuole consentire a tutti i creditori pecuniari di cogliere il vantaggio della

produzione automatica degli interessi.

20. La regola della correttezza o della buona fede in senso oggettivo.

L’art. 1175 c.c. dispone che debitore e creditore devono comportarsi secondo le regole della

correttezza. Tale principio viene successivamente ripetuto a proposito dell’esecuzione del contratto.

Esso è espressione di un più generale criterio secondo il quale l’esercizio dei diritti e l’adempimento

dall’osservanza delle regole della correttezza.

dei doveri non può contrastare o prescindere

L’interpretazione e la collocazione di tale criterio è stato a volte ricondotto ad un imperativo

generale di carattere solidaristico di cui è traccia anche l’art. 2 Cost. Una siffatta lettura del

di correttezza potrebbe portare a restringere in modo ingiustificato l’ambito degli obblighi

principio

a carico delle parti. In realtà è opportuno utilizzare il criterio di correttezza solo come strumento

affinché il comportamento delle parti realizzi in pieno gli interessi perseguiti dalla parti stesse. Dal

principio di correttezza sono emersi doveri quale quello di informazione: ad es. non è corretto

vendere gomme da neve fornite di chiodi ad un automobilista che transita con la propria autovettura

in Germania ove le gomme chiodate sono vietate. Il criterio della correttezza esige che vengano

fornite tutte le informazioni in modo tale da consentire al soggetto che si sta obbligando di valutare

e di scegliere consapevolmente. Allo stesso modo infrange il dovere di correttezza il creditore che,

dopo aver consentito ripetutamente al debitore di adempiere all’obbligazione in modo diverso da

quello legalmente previsto, impugni il pagamento e faccia valere l’inadempimento del debitore. La

violazione della correttezza anche in questo caso risiede nel comportamento.

21. Le obbligazioni pecuniarie.

Le obbligazioni pecuniarie costituiscono la più importante specie di obbligazioni. L’importanza e la

centralità di tale obbligazione dipende dalla peculiarità e normalità del suo oggetto consistente in

L’economia è caratterizzata dal fatto

una somma di denaro. che tutti i rapporti si sviluppano e

trovano compimento attraverso il denaro. Esso svolge la sua funzione quale mezzo legale di

pagamento generalmente riconosciuto, e nello stesso tempo unità di conto idonea a consentire

i valori la valutazione e l’apprezzamento economico dei beni e

quale mezzo di scambio di tutti

delle prestazioni di lavoro e di servizi. Al denaro sono assegnate altre funzioni fondamentali: quella

d’acquisto o di scambio.

di mezzo di acquisto, di conservazione di valori economici, Il denaro è

inoltre una creazione dello Stato e va distinto dal contante e dalla moneta scritturale che consiste

nella c.d. liquidità monetaria. Il principio guida, che il legislatore pone a presupposto della

disciplina delle obbligazioni pecuniarie, è il principio nominalistico, in base al quale il debitore

pecuniario si libera del proprio debito col pagamento della moneta avente corso legale nello Stato

(art. 1277). Al valore nominale si contrappone il concreto potere d’acquisto della moneta. Il

principio secondo il quale il debitore si libera con il pagamento della moneta avente corso legale,

comporta che al creditore è precluso di rifiutare tale pagamento. La perdita nel tempo del potere

d’acquisto della moneta è denominata inflazione, l’aumento deflazione. Il primo fenomeno

contrassegna in modo più o meno incisivo la vita economica di ogni paese, il secondo è raro e

comunque temporaneo. È diffusa per tanto l’utilizzazione di strumenti contrattuali o legali quali le

è consentito aggiornare l’ammontare delle somme di

clausole contrattuali monetarie con le quali

denaro oggetto dell’obbligazione pecuniaria alle modificazioni del potere d’acquisto di moneta.

Nell’ambito del debito pecuniario, accanto al debito di valuta si distingue il debito di valore. Nel

primo caso oggetto della prestazione è una somma di denaro, nel debito di valore il debitore è

obbligato a pagare una somma di denaro pari nel suo ammontare al valore di un altro bene. È un

debito di valore ad es. il debito risarcitorio. Il debito di valore diviene debito di valuta solo con la

liquidazione del danno, con la conseguenza quindi che se la liquidazione avviene a distanza di

tempo, il valore che verrà preso in considerazione e liquidato non è quello del momento del danno,

ma quello del momento della liquidazione del danno.

L’obbligazione di pagare una somma di denaro viene considerata obbligazione di cose fungibili,

perché il debito pecuniario consiste nell’attribuzione di unità monetarie assolutamente astratte la cui

prima caratteristica è data dall’assoluta identità e fungibilità di tutte le unità monetarie presenti e

future. L’obbligazione pecuniaria inoltre, comporta la produzione di interessi. Il debitore dovrà

pagare oltre alla somma dovuta anche ulteriori interessi prodottisi dal momento in cui il debito è

divenuto liquido ed esigibile. La liquidità si verifica nel momento in cui la somma di denaro viene

L’esigibilità consiste nell’essersi verificata la scadenza

ad essere determinata nel suo ammontare.

del credito pecuniario. Dal momento in cui il debito pecuniario è liquido ed esigibile, produce

interessi di pieno reddito secondo il tasso prescritto dalla legge (2,5% l’anno). L’avere a

disposizione una somma di denaro si accompagna dunque ad un c.d. vantaggio economico di

liquidità che deve essere remunerata dal debitore nella misura almeno degli interessi legali. Le parti

possono determinare convenzionalmente il tasso degli interessi in misura maggiore o minore a

quello legale: è quanto accade ad es. nel mutuo oneroso. La convenzione sugli interessi è libera

dall’osservanza di forma solo se la misura pattuita è inferiore o pari a quella degli interessi legali, se

è superiore è valida solo se è stata pattuita per iscritto. Si definiscono interessi moratori quelli

dovuti dal debitore per il ritardo nel pagamento. Questi sono pari agli interessi legali

indipendentemente dalla prova del debitore di aver sofferto alcun danno. Quest’ultima regola

costituisce una peculiarità delle obbligazioni pecuniarie. La ragione di questo particolare regime di

liquidazione del danno risiede in due ragioni di carattere pratico ed economico:

a) avere la disposizione di una somma di denaro comporta per chi la detiene un vantaggio che ha un

valore economico; gli interessi moratori svolgono la funzione di equilibrare in modo forfettario la

perdita potenziale subita dal creditore per non aver potuto godere alla scadenza del debito di tale

liquidità;

b) se anche per le obbligazioni pecuniarie fosse necessario che il creditore desse la prova dello

specifico danno subito dal ritardo, si avrebbero conseguenze inaccettabili sul piano dell’efficacia ed

efficienza della legge e del sistema giuridico e quindi della stessa civiltà giuridica.

La legge consente al creditore di poter richiedere anche l’eventuale ulteriore danno e cioè ulteriore,

rispetto agli interessi moratori cui ha già diritto. In questo caso il creditore ha l’onere però di

dimostrare specificatamente questo ulteriore danno subito.

Si parla di interessi compensativi o corrispettivi che decorrono anche se il credito non è ancora

esigibile se la cosa è stata già consegnata ed è produttiva di frutti o altri proventi ma il credito per il

prezzo non è ancora scaduto. Gli interessi vengono fatti decorrere fin dal momento in cui si è

verificato il fatto dannoso. Si parla di anatocismo ( produzione degli interessi sugli interessi,

oppure interessi composti) con riguardo alla possibilità che gli interessi già scaduti, possano a loro

volta produrre ulteriori interessi. La legge tende a limitare questa possibilità. La stessa norma però

consente di derogare a questi restrittivi principi in caso di usi contrari, che riscontriamo ampiamente

riconosciuti in materia bancaria. Tale principio anatocistico troverebbe applicazione anche a favore

del cliente della banca per le somme depositate sul conto. A tale riguardo si osserva che nei rapporti

con le banche solitamente mentre la capitalizzazione degli interessi dovuti dalla banca al cliente è

annuale, quella degli interessi dovuti dal cliente alla banca è trimestrale. In realtà sui depositi

bancari che il cliente depositante ha in essere presso la banca, non si verifica alcun anatocismo in

senso proprio. Il fenomeno dell’anatocismo investe più propriamente le modalità e le regole della

formazione del credito accessorio degli interessi, e cioè, la possibilità che alle somme dovute per

interessi corrispettivi o moratori scaduti possano essere aggiunti e sommati ulteriori interessi

prodotti o comunque calcolati sugli interessi scaduti. Un es. di anatocismo a favore del cliente si

verifica nei depositi vincolati, nei quali il depositante è obbligato a non ritirare la somma depositata

per un certo numero ad es. di anni. Tornando all’anatocismo si deve avvertire che dottrina e

giurisprudenza hanno ritenuto illegittima la capitalizzazione trimestrale degli interessi praticata

dalle banche. Il tema degli interessi usurai non è direttamente trattato nella sezione delle

l’attenzione del legislatore è piuttosto recente in quanto, solo con il

obbligazioni pecuniarie anzi

vigente codice penale venne previsto il diritto di usura. L’art. 1815 comma 2 dettato in materia di

mutuo stabilisce che “se sono convenuti interessi usurai, la clausola è nulla e non dovuti gli

interessi”. Una compiuta definizione dell’usura non è contenuta nel nostro ordinamento e la

giurisprudenza in passato aveva per lo più ritenuto che gli interessi usurai andassero identificati

sulla base del riferimento alla fattispecie penalistica e che, dunque, potessero essere ritenute nulle

colo quelle convenzioni in cui il mutuante avesse approfittato dello stato di bisogno del mutuatario.

Il legislatore ha da ultimo introdotto una globale disciplina di repressione del fenomeno dell’usura,

è stata modificata la disciplina penale e stabilito un sistema di identificazione da parte del Ministero

del Tesoro del limite numerico oltre il quale gli interessi sono considerati usurai. La somma di

denaro oggetto dell’obbligazione pecuniaria può consistere anche in moneta estera giuridicamente

definita moneta non avente corso legale nello Stato. In questo caso il debitore è obbligato a pagare

alla scadenza con quella moneta solo se è stato così esplicitamente pattuito, altrimenti ha la facoltà

di estinguere il debito in moneta avente corso legale nello Stato.

22. La mora del creditore.

Il dovere del debitore di eseguire la prestazione può essere attuato in molti casi solo attraverso al

collaborazione del creditore. Se il creditore senza giustificazione valida rifiuta la prestazione oppure

non compia quanto necessario per consentire l’adempimento dell’obbligazione, il debitore non può

essere ritenuto responsabile del mancato adempimento. Il tema si pone particolarmente nelle

obbligazioni di consegnare. La mancata esecuzione per causa dipendente dal creditore fa sorgere nei

confronti del debitore un diritto al risarcimento dei danni subiti, ad es. i costi per la conservazione e

custodia della cosa. Il debitore, pur restando obbligato, non può essere considerato debitore moroso,

e quindi non sopporta le conseguenze della mora debendi. Per l’effettiva costituzione di una mora

è necessario, per il debitore, porre in essere un’offerta secondo determinate forme

del creditore che dovrà essere eseguita nelle forme: a) dell’offerta reale,

della legge. Si parla di offerta formale

tramite ufficiale giudiziario o notaio che offra le cose mobili; b) offerta per intimazione, tramite

ufficiale giudiziario per le cose mobili che non possono essere materialmente offerte. Quando tale

deposito è accettato dal creditore o è dichiarato valido, il debitore non può più ritirare le cose

depositate ed è liberato dalla sua obbligazione.

23. Il ritardo del debitore nell’adempimento dell’obbligazione o mora del debitore.

Il mancato adempimento dell’obbligazione alla scadenza configura una violazione dell’obbligo del

debitore. In alcuni casi il mancato rispetto del termine stabilito rende l’inadempimento definitivo. In

molti altri casi è al contrario concepibile che la prestazione venga poi successivamente adempiuta in

ritardo. Il ritardo nell’adempimento si definisce mora del debitore, il cui verificarsi è legato al dato

obbiettivo del mancato adempimento ma anche a specifici fatti formali. Tale atti formale non è poi

necessario in alcuni casi: a) quando il debito deriva da fatto illecito; b) quando lo stesso debitore ha

dichiarato per iscritto di non voler adempiere; c) quando è scaduto il termine stabilito per

l’adempimento e la prestazione doveva essere eseguita al domicilio del creditore. Dalla costituzione

in mora del creditore derivano due importanti effetti:

1. L’obbligo del debitore di risarcire il danno cagionato dal ritardo, che nelle obbligazioni

pecuniarie consiste nell’obbligazione di pagare gli interessi moratori;

2. Aggravamento del rischio relativo alla prestazione dovuta per il debitore, in quanto nel caso in

cui una prestazione divenga impossibile per causa non imputabile al debitore, questi non è liberato a

meno che non fornisce la prova che l’oggetto della prestazione sarebbe comunque perito presso il

creditore. Inoltre, nel caso in cui la cosa dovuta sia un bene illecitamente sottratto dal debitore,

questi è comunque responsabile della perdita del bene e non può fornire alcune prova liberatoria,

mentre è sempre obbligato a restituire al creditore il valore del bene perduto.

24. L’inadempimento.

Con al mancata esecuzione della prestazione si verifica l’inadempimento dell’obbligazione che

comporta la responsabilità del debitore che resta obbligato verso il creditore. Tale prestazione è

strumentale a far conseguire al creditore la soddisfazione del suo originario interesse, ma anche

l’interesse ad essere reso indenne dal disagio. Il debitore ha la possibilità di liberarsi da tale

che la causa dell’inadempimento risiede in un’impossibilità della

responsabilità fornendo la prova

prestazione a lui non imputabile (art. 1218). Tale impossibilità deve essere oggettiva.

Il debitore inoltre, che si avvale di altre persone in caso di inadempimento non può comunque

sfuggire alla responsabilità verso il creditore in quanto risponde anche dei fatto dolosi o colposi di

costoro. L’evento che ha causato l’impossibilità della prestazione, dovrà avere caratteri di

inevitabilità e imprevedibilità. Sono tali gli venti qualificabili come caso fortuito, fatti quali il black

out, l’alluvione ecc.. Altri eventi sono ricondotti alla forza maggiore e possono consistere tanto in

un evento fisico-naturale (il ponte sul fiume è pericolante ed è chiuso al traffico) sia a fatti di terzi

oppure ad una decisione imperativa di un’autorità, o quale sanzione contro la politica

(scioperi)

aggressiva di uno Stato straniero. Il criterio della diligenza non risulta direttamente utilizzabile dal

creditore che intenda provare che l’inadempimento o il ritardo dipendono da causa a lui non

imputabile. Il criterio della diligenza serve piuttosto ad individuare l’ambito e la portata degli

obblighi assunti dal debitore. Tale criterio può essere usato per ricostruire la tipologia, la portata, lo

stesso contenuto della prestazione cui si è obbligato, col risultato di poter delimitare anche gli

eventuali confini di esigibilità della prestazione. Il contenuto e le modalità in cui si svolge

l’adempimento dell’obbligazione, ha portato ad elaborare una distinzione descrittiva tra due

categorie di obbligazioni: le obbligazioni di mezzo e le obbligazioni di risultato. Si tratta in

entrambi i casi di prestazioni di fare nelle quali l’obbligo assunto dal debitore è indirizzato a

realizzare l’interesse del creditore. Quale obbligazioni di mezzi si può indicare la prestazione del

lavoratore subordinato. Il lavoratore ha fornito al creditore determinati mezzi, quali la prestazione di

lavoro, mentre il creditore con tali mezzi potrà realizzare un risultato produttivo. Diverso è il caso

dell’artigiano cui affidiamo il compito di riparare una macchina. Oggetto dell’obbligazione non

sono i mezzi ma il risultato. Questa distinzione è stata particolarmente utile per trovare una

dell’avvocato o del medico. Tuttavia, se

collocazione ad alcune prestazioni particolari, come quelle

da un lato è scontato che il medico non è responsabile della dovuta guarigione del malato, è pure

vero che molto spesso si parte proprio da questo mancato risultato per verificare se nell’esecuzione

della prestazione medica sono state osservate tutte le regole tecniche. Tali distinzioni sono peraltro

poco adatte e compatibili con altre tipologie di prestazioni, come le prestazioni di dare. Queste

L’obbligazione di dare cosa di

vanno distinte tra prestazioni di dare cosa generica o cosa specifica.

genere pone come l’oggetto dell’obbligazione una determinata quantità di beni appartenenti ad un

particolare genere. La fungibilità del bene oggetto dell’obbligazione comporta per il debitore una

possibilità limitata di procurarsi la quantità di beni dovuta. Né potrà evitare di effettuare la consegna

adducendo il fatto di aver esaurito la scorta in quanto questa sarebbe un’impossibilità meramente

soggettiva. Questo aspetto è ancora più evidente nelle obbligazioni pecuniarie, per le quali non è

neanche proponibile un problema d’impossibilità oggettiva della prestazione. Diverso è il caso delle

obbligazioni di dare cosa determinata, un quadro, una specifica collezione di argenti ecc.. In questo

caso il perimento della cosa oggetto della prestazione rende la prestazione impossibile ed apre il

problema dell’imputabilità o meno al debitore dei tale impossibilità.

25. Il risarcimento del danno.

La responsabilità per inadempimento comporta per il debitore l’obbligo di risarcire il danno. È

irrilevante che l’inadempimento dipenda da colpa. Per questo nel trattare dell’inadempimento del

debitore, si fa riferimento alla colpa intesa come imputabilità dell’inadempimento., con il limite

stabilito dall’art. 1229. L’obbligazione risarcitoria comprende poi diverse componenti determinate

dall’art. 1123: la perdita subita dal creditore, definita anche quale danno emergente e il mancato

guadagno. Nello stesso tempo sul debitore può ricadere solo il peso del danno prevedibile nel

l’obbligazione. Al requisito di prevedibilità del danno si accompagna quello

momento in cui è sorta

della necessità di un rapporto di causalità e cioè che il danno sia conseguenza immediata e diretta

dell’inadempimento. Sull’obbligo di risarcire il danno può inoltre influire il comportamento del

creditore che abbia concorso a cagionare il danno. In questo caso accertata la misura e l’incidenza

della concorrente colpa del creditore, l’obbligazione risarcitoria andrà proporzionalmente diminuita.

Allo stesso modo il risarcimento del danno non è dovuto quando il creditore avrebbe potuto evitare

il danno o il suo aggravarsi.

– I modi di estinzione dell’obbligazione diversi dall’adempimento.

Capitolo XL

1. I modi di estinzione dell’obbligazione diversi dall’adempimento. Disciplina generale.

L’obbligazione può estinguersi anche per cause diverse dall’adempimento. Il c.c. prevede specifiche

fattispecie dal cui verificarsi può discendere l’estinzione dell’obbligazione. Alcune di questi si

– –

definiscono modi di estinzione satisfattori confusione e compensazione nei quali il creditore

consegue comunque il soddisfacimento dell’interesse creditorio. Altre di queste si definiscono modi

di estinzione non satisfattori novazione oggettiva, remissione del debito, impossibilità

– con il verificarsi dell’estinzione dell’obbligazione il creditore né

sopravvenuta della prestazione

apprende la prestazione, né consegue il suo interesse.

2. I modi di estinzione satisfattori. La confusione.

Si verifica la confusione quando le qualità di creditore e di debitore si riuniscono nella stessa

persona. Non essendo concepibile l’esistenza o il perdurare di questo tipo di rapporto obbligatorio,

l’obbligazione si estingue. Un esempio di confusione è rappresentato dal debitore che, per effetto

divenga erede del creditore. L’estinzione dell’obbligazione a causa della

della successione,

confusione non opponibile ai terzi, i quali mantengono integri i loro diritto sul credito (art. 1254).

Nel caso in cui nella medesima persona si riuniscano le qualità di fideiussore e debitore principale,

la fideiussione resta in vita, purché il creditore vi abbia interesse. Questo si verificherà quando il

creditore principale è stato travolto da una causa di invalidità o limitato, per effetto ad es.

dell’acquisto con beneficio d’inventario.

3. La compensazione.

Il verificarsi di una situazione di reciproca esistenza di debiti e crediti tra due persone e cioè di

coesistenza di due crediti liquidi ed esigibili dello stesso contenuto, cioè omogenei, comporta

l’estinzione dei due debiti reciproci per le quantità corrispondenti (art. 1241). L’immagine

comunemente evocata è quella secondo al quale la compensazione è uno strumento con il quale è

possibile evitare nel modo più semplice e più economico un reciproco pagamento. Ciò che si

manifesta attraverso la compensazione è la facoltà concessa alle parti del rapporto obbligatorio di

influire e neutralizzare l’altrui pretesa alla prestazione attraverso la rinuncia della propria pretesa

alla prestazione. Si suole distinguere tra compensazione legale e convenzionale. La prima si attua

tra debiti aventi per oggetto somme di denaro o quantità di cosa fungibili dello stesso genere che

siano determinati nel proprio ammontare (liquidi) e che siano scaduti (esigibili). La seconda è

quella attuata su richiesta delle parti dal giudice quando manca la liquidità. La compensazione

volontaria si può verificare per volontà delle parti anche in mancanza delle condizioni di

omogeneità, liquidità ed esigibilità, fermo restando logicamente il requisito della reciprocità dei

crediti. La compensazione legale deve essere fatta valere da uno dei due creditori mentre non può

essere rilevata d’ufficio da parte del giudice. Gli effetti estintivi della compensazione retroagiscono

dal momento in cui essa viene fatta valere ad un momento precedente e cioè al primo istante in cui

questa avrebbe potuto essere fatta valere. Il carattere che appare prevalente nella disciplina della

compensazione risiede nella funzione di garanzia che essa realizza a favore del creditore-debitore

che oppone la compensazione. La soddisfazione del diritto di credito è in questo caso attuata

mediante la non esecuzione della prestazione dovuta. Nella reciproca elisione dei crediti

contrapposti si manifesta questa utilità la quale comporta per il creditore-debitore opponente la

compensazione. La posizione del soggetto legittimato ad opporre la compensazione appare molto

simile a quella del creditore titolare di un diritto reale di garanzia sui beni del proprio debitore.

Questa funzione della compensazione di garantire e difendere il diritto del creditore è confermata

dai principi già accennati contenuti nel c.c.: essa può essere fatta valere solo dalla parti e non può

essere rilevata d’ufficio dal giudice; è preventivamente rinunciabile, come è implicitamente

rinunciabile dopo che siano realizzati i suoi presupposti quando il debitore abbia accettato la

cessione; mentre nel caso in cui la cessione del credito non sia stata accettata, il debitore mantiene

ipotesi si verifica una condizione

la facoltà di compensare il proprio debito. In quest’ultima

particolarmente significativa dalla quale si deduce che la compensabilità è una qualità intrinseca del

credito. In conclusione, la compensazione dei debiti e dei crediti configura una della possibili forme

in cui si manifesta la tutela del diritto di credito attribuendo alle parti del rapporto obbligatorio

strumenti idonei a neutralizzare la pretesa dell’altro anche al di là dei rigidi confini della reciprocità.

La legge stabilisce quali sono i presupposti per poter operare la compensazione: reciprocità,

coesistenza, liquidità, esigibilità, assenza delle ragioni di esclusione di cui all’art. 1246 c.c. La

compensazione è dunque un diritto concesso a chiunque sia parte di un rapporto di obbligazione.

manifesta nelle forme del diritto potestativo in quanto l’uno o l’altro dei due soggetti

Tale diritto si

obbligati provocano e conseguono una modificazione di grande rilevanza nella situazione di fatto e

di diritto, ottenendo la liberazione dai propri vincoli debitori.

4. I modi di estinzione non satisfattori. Novazione oggettiva.

Le parti del rapporto obbligatorio possono sostituire all’obbligazione originaria una nuova

obbligazione con oggetto e titolo diverso: in questo caso l’obbligazione originaria si estingue (art.

1230). Le parti concludono un contratto avente ad oggetto un rapporto estintivo della precedente

obbligazione e, nello stesso tempo, costitutivo di un nuovo rapporto. Una parziale eccezione a

questo principio è stabilita dal comma 2 dell’art. 1234 che stabilisce la validità della novazione se il

debitore ha assunto validamente il nuovo debito conoscendo il vizio del titolo originario. La

modificazione disposta dalle parti deve riguardare un mutamento dell’oggetto o del titolo originario

dell’obbligazione. Il mutamento dell’oggetto si ha quando all’originaria obbligazione di pagare si

sostituisce quella di trasferire un determinato bene. Il mutamento del titolo si ha quando la stessa

prestazione dovuta viene sostituita dalle parti modificando il titolo che viene ricondotto dalle parti

ad es. ad un’apertura di credito. La legge prescrive che la volontà di novare il rapporto deve

risultare in modo non equivoco anche tacitamente. All’estinzione dell’obbligazione originaria segue

l’estinzione dei privilegi, del pegno, dell’ipoteca che garantivano il credito originario, come pure di

tutte le eventuali clausole accessorie che accompagnano l’obbligazione originaria. Tale estinzione

può essere derogata da espressa convenzione delle parti.

5. Remissione del debito.

Il creditore può rinunciare volontariamente al proprio credito verso il debitore, sia concordando la

rinuncia, sia per atto unilaterale del creditore. In quest’ultimo caso il debitore può opporre entro un

l’effetto estintivo della stessa. La

congruo termine il proprio rifiuto alla rinuncia, impedendo

remissione costituisce atto a titolo gratuito del creditore riconducibile alla donazione indiretta a

favore del debitore. La remissione può risultare anche da un comportamento concludente. Il più

rilevante consiste nella restituzione volontaria al debitore del documento da cui risulta il credito. La

rinuncia alle sole garanzie da parte del creditore garantito non comporta remissione del debito,

mentre la remissione del debito comporta l’estinzione delle garanzie.

6. Impossibilità sopravvenuta della prestazione.

L’impossibilità della prestazione comporta l’estinzione dell’obbligazione purché essa non sia

imputabile al debitore.

Capitolo XLI La circolazione del credito.

1. La cessione dei crediti. L’art.

Il diritto di credito, nel rispetto delle eventuali limitazioni, è suscettibile di circolazione.

1260 stabilisce il principio della cedibilità dei crediti. Il creditore ha il diritto di poter disporre ed

alienare il credito verso il debitore. Il creditore ha il diritto di vendere, donare, permutare il credito

senza alcuna necessità di autorizzazione da parte del debitore. Ciò dipende dal fatto che il debitore è

comunque obbligato a compiere la sua obbligazione ed è per il debitore ceduto indifferente

adempiere l’obbligazione nei confronti del creditore originario o nei confronti del cessionario. Le

ragioni economiche della cessione del credito risiedono nella possibilità di rendere attuale ed

immediatamente disponibile quella ricchezza che diventerà esigibile solo con la futura scadenza del

credito, o con l’effettivo pagamento del debitore. La cedibilità del credito può essere limitata oltre

che dagli espressi divieti di cessione stabiliti per i crediti aventi carattere personale, anche per i casi

espressamente vietati dalla legge (incedibilità dei crediti per i quali vi è contestazione avanti

all’autorità giudiziaria, per i crediti per assegni familiari come anche quelli relativi a partiti politici e

contributi statali). L’incedibilità può essere anche a sua volta essere determinata convenzionalmente

tra il creditore e il debitore. L’atto di cessione è un contratto bilaterale tra il creditore cedente e il

cessionario acquirente del credito. Avendo tale contratto per oggetto il trasferimento di un diritto, il

diritto di credito si trasferisce per effetto del consenso legittimamente manifestato. Si tratta quindi

di un contratto ad effetti reali che comporta il trasferimento del diritto di credito in capo al

cessionario. Con esso si trasferiscono anche gli accessori del credito, i privilegi, le garanzie

personali e reali, mentre è esclusa la cessione dei frutti. Il contratto di cessione ha effetto fra le parti

e non nei confronti del debitore ceduto. È onere, quindi, del cedente o del cessionario provvedere a

l’avvenuta cessione, e far sì che il debitore ceduto possa pagare il debito al cessionario

rendere nota

estinguendo l’obbligazione. Al debitore ceduto che abbia pagato il debito al creditore originario, il

cessionario non può richiedere di nuovo l’adempimento, a meno che non provi che il debitore aveva

conosciuto l’avvenuta cessione. I questo caso il fatto di aver già eseguito il pagamento non esonera

il debitore dall’obbligo di compierlo anche verso il creditore cessionario. L’art. 1265 stabilisce che:

“Se il medesimo credito ha formato oggetto di più cessioni a persone diverse, prevale la cessione

notificata per prima al debitore o quella che è stata accettata per prima dal debitore con atto di data

certa, purché sia di data posteriore”. Se la cessione è avvenuta a titolo oneroso il cedente deve

garantire l’esistenza del credito e garantire il compratore dall’evizione (art. 1266). Diverso è il tema

e cioè dell’effettivo adempimento del debitore ceduto verso il

del buon fine del credito

cessionario. Normalmente il rischio del mancato adempimento ricade sul cedente in quando non

risponde della solvibilità del debitore. In questo caso la cessione si definisce pro soluto. Il cedente

può assumere la garanzia della solvenza, in questo caso la cessione si definisce pro solvendo, di

solito contrassegnata dalla clausola salvo buon fine. In presenza di tale accordo il cessionario potrà

rivolgersi al cedente ed esigere da lui il pagamento nei limiti di quanto il cedente aveva ricevuto. La

clausola di garanzia della solvenza può avere senso solo nella cessione a titolo oneroso.

2. Il pagamento con surrogazione.

Con la cessione del credito un terzo succede nel rapporto obbligatorio. Al pagamento consegue

naturalmente la soddisfazione del creditore ma non necessariamente l’estinzione dell’obbligazione.

Questa può infatti rimanere in vita con surrogazione del terzo che ha pagato il debito

nell’originario credito verso il debitore. Tale successione si verifica nei seguenti casi:

a) surrogazione legale: opera automaticamente nel caso di adempimento del debito da parte del

fideiussore; nel caso di pagamento da parte di un creditore chirografario a favore di un creditore

dotato di una causa prelazione nella quale ha diritto di subentrare; nel caso dell’acquirente

dell’immobile che ha diritto di essere surrogato sino alla concorrenza del prezzo d’acquisto; nel

caso di colui che aveva interesse a soddisfare il debito; nel caso dell’erede con beneficio

d’inventario che paga con denaro proprio i debiti ereditari.

b) surrogazione per volontà del creditore: si verifica quando, contestualmente al pagamento, il

creditore dichiari di surrogarlo verso il debitore.

c) surrogazione per volontà del debitore: si verifica quando il debitore per estinguere il proprio

debito prende a mutuo una somma di denaro e dichiari di surrogare il mutuante nei diritti del

creditore anche senza il consenso di questo.

Il terzo surrogato nei diritti del creditore, subentra in tutti i diritti subendo ogni limitazione,

decadenza, prescrizione che poteva pesare sul creditore.

Capitolo XLII Le modificazioni soggettive nel lato passivo del rapporto obbligatorio.

1. Le modificazioni soggettive nel lato passivo del rapporto obbligatorio in generale.

La sostituzione del debitori originario ad un altro soggetto è a volte espressione di più ampie

fattispecie. È il caso della successione universale a causa di morte, che comporta il subentro del o

dei chiamati all’eredità nei rapporti patrimoniali trasmissibili attivi e passivi che precedentemente

facevano capo al de cuius. Nel diritto delle obbligazioni vengono disciplinate le figure della

delegazione, dell’espromissione e dell’accollo, con esclusivo riferimento agli atti di diversa

iniziativa, del debitore, del creditore o del terzo attraverso i quali si verifica la successione del

debito.

2. La delegazione.

La delegazione realizza la successione del debito attraverso il coinvolgimento di tre soggetti: il

delegato. L’iniziativa della delegazione è presa

debitore delegante, il creditore delegatario, il terzo

al terzo delegato l’ordine o l’invito di pagare al creditore delegatario

dal debitore il quale manifesta

il debito cui il debitore originario è obbligato. Si parla in questo caso di delegatio solvendi. Questo

si verifica ogni qual volta diamo ordine alla banca presso la quale abbiamo in essere un deposito di

pagare un nostro creditore ad esempio lo Stato quando dobbiamo versare le tasse. Il debitore

delegante può invitare il delegato ad assumere verso il delegatario l’obbligo di pagare il debito. Si

parla i questo caso di delegazione di debito o di delegatio promittenti. Tra debitore delegante e terzo

delegato può esistere un rapporto obbligatorio nel quale quest’ultimo è debitore verso il delegante.

Tale rapporto si definisce rapporto di provvista, mentre il rapporto tra debitore delegante e creditore

delegatario si definisce rapporto di valuta. Quando il debitore delegante ordina al terzo delegato di

pagare il debito che esso ha verso il creditore delegatario, effettua una delegazione di pagamento

coperta. La banca, proprio perché la delegazione è coperta dalla provvista, effettuerà il pagamento.

Nel caso in cui non esistesse una provvista, nel caso ad es. in cui il conto corrente è vuoto, la

delegazione dovrebbe definirsi allo scoperto e nel caso in cui la banca accettasse l’invito il

delegante diventerebbe passivo delle somme pagate ai terzi delegatari. Nella delegatio promittenti,

il debitore delegatario piuttosto che ordinare al terzo delegato di pagare, lo invita ad assumere

l’obbligo. La delegazione non comporta in questo caso immediatamente l’estinzione

dell’obbligazione, ma la sostituzione del debitore originario. Il nuovo debitore diviene l’unico

(debitore) nel caso di delegazione privativa oppure si aggiunge al debitore originario nel caso di

delegazione cumulativa. Un’ipotesi di delegatio promittenti è stata identificata nel pagamento dei

contributi associativi al sindacato. Le modalità attraverso le quali si realizza la delegazione del

debito possono essere riassunte nella seguente serie di atti:

a) il debitore delegante invita il terzo delegato ad obbligarsi verso il creditore delegatario

assumendo il rapporto di debito;

b) il terzo delegato indirizza al creditore delegatario una dichiarazione con la quale si obbliga verso

il delegatario ad assumere il credito;

c) il creditore delegatario accetta la delegazione e per liberare il delegante deve espressamente

dichiarare di liberarlo.

La delegazione può essere inoltre, causale o titolata oppure astratta, a seconda che nell’invito rivolto

dal debitore al terzo, il primo faccia espresso riferimento al rapporto di provvista. A sua volta il

delegato si obbligherà vero il delegatario a pagare la somma di cui è debitore. In tal caso il delegato

potrà menzionare sia il rapporto di valuta tra delegante e delegatario, sia il rapporto di provvista.

In relazione alle eccezioni opponibili, tanto nella delegazione di pagamento, che nella delegazione

di debito, l’art. 1271 stabilisce che il delegato può opporre al delegatario tutte le eccezioni relative

ai suoi rapporti con questo. Nel caso di delegazione astratta, il delegato non potrà opporre eccezioni

basate né sul rapporto di valuta né su quello di provvista, in quanto la stessa delegazione resterebbe

priva di giustificazione. Nel caso di delegazione titolata o causale, il delegato, potrà far valere le

eccezioni che avrebbe opposto al delegante.

3. L’espromissione e l’accollo.

L’espromissione è un contratto con il quale un terzo espromittente conviene con il creditore

espromissario di assumere il debito di un terzo debitore estromesso. A differenza che nella

delegazione, l’assunzione dell’obbligazione non sorge sulla base di un’iniziativa spontanea

dell’espromittente. Non è necessario, dunque, l’incarico o il consenso del debitore estromesso, il

dall’espromissione e resta estraneo alla convenzione di

quale può trarre solo vantaggi

espromissione. Se il creditore espromissario non dichiara di liberare il debitore estromesso,

l’espromissione si definisce cumulativa. Quanto all’eccezioni opponibili, l’art. 1272 comma 2

esclude che il terzo espromittente possa opporre al creditore le eccezioni relative ai suoi rapporti

con il debitore originario. Il comma 3 consente invece, al terzo espromittente di opporre al creditore

le eccezioni inerenti al rapporto di valuta che il debitore originario estromesso avrebbe potuto

opporre al creditorie espromissario. Al terzo espromittente è invece precluso di opporre al creditore

la compensazione che il debitore originario avrebbe potuto opporre al creditore espromissario. Va

può essere sempre opposta ogni eccezione inerente l’invalidità o inesistenza

infine osservato che

dell’obbligazione.

Anche nell’accollo un terzo assume un debito altrui ma in questo caso l’accordo intercorre tra terzo

e debitore. È il caso in cui un soggetto nell’acquistare un appartamento, sia ricorso ad un mutuo

bancario e la banca abbia fornito una somma di denaro utilizzata dal mutuatario per pagare una

parte del prezzo dell’appartamento. Spesso accade che l’appartamento venga venduto ed il nuovo

pagare al venditore l’intero prezzo, preferisca accollarsi il debito del

acquirente, piuttosto che

residuo mutuo. Si tratta nella sostanza di una contratto a favore del terzo dove il terzo accollante si

obbliga verso il debitore accollato ad assumere il debito verso il creditore accollatario. Si suole

riferendosi alla sola efficacia del contratto d’accollo tra le parti, che

distinguere tra accollo interno

diviene accollo esterno nel momento in cui il terzo creditore aderisce al contratto rendendo in tal

in suo favore. Anche l’accollo può essere liberatorio o cumulativo

cosa irrevocabile la stipulazione

a seconda che il creditore dichiari l’intenzione di liberarlo oppure no. In mancanza di liberazione,

l’accollo è cumulativo e il debitore accollato rimane obbligato con il terzo accollante.

Capitolo XLIII Le garanzie personali.

1. La fideiussione.

Il creditore al fine di evitare il rischio che il debitore non adempia all’obbligazione, può garantirsi

stipulando un contratto con un terzo, detto fideiussore, il quale garantisce con il proprio patrimonio

l’adempimento dell’obbligazione. La fideiussione è una garanzia personale perché ciò che

garantisce l’adempimento è il patrimonio personale del terzo fideiussore. Il contratto di fideiussione

codice prevede piuttosto che l’assunzione

non può essere concluso tacitamente, lo stesso

dell’obbligo fideiussorio debba avvenire in modo espresso (art. 1937). Sono parti del contratto solo

il creditore ed il terzo fideiussore, resta invece estraneo il debitore che viene chiamato debitore

anche l’obbligazione che viene così distinta da quella fideiussoria che è accessoria.

principale come

Le parti possono stabilire nel contratto di fideiussione l’obbligo per il creditore della preventiva

le parti, il fideiussore ha l’obbligo

escussione del debitore principale. Se tale clausola è pattuita tra

però di indicare su quali beni il creditore potrà soddisfarsi. Il carattere accessorio della fideiussione

si manifesta anche nella regola che prescrive l’onere del creditore di agire entro sei mesi dalla

il debitore principale o contro il fideiussore, pena la decadenza e l’estinzione della

scadenza contro

fideiussione. La termine di sei mesi è ridotto a due nel caso in cui la durata della fideiussione sia

stata limitata allo stesso termine dell’obbligazione principale. Il carattere accessorio è determinante

anche in relazione al regime delle eccezioni opponibili da parte del fideiussore, il quale può opporre

al creditore tutte le eccezioni che spettano al debitore principale, tranne quella derivante

dall’incapacità del debitore principale. Il fideiussore che ha pagato al debitore principale

l’obbligazione, ha il diritto di agire in regresso contro il debitore principale. Va osservato però che

tale diritto viene meno se il fideiussore ha omesso di dare al debitore principale la comunicazione

del pagamento che ha compiuto e il debitore principale ha ugualmente effettuato il pagamento. In

alcuni casi, inoltre, il fideiussore può agire verso il debitore ancora prima del pagamento, affinché

questo gli procuri la liberazione o gli assicuri il soddisfacimento delle eventuali ragioni di regresso.

Ciò può avvenire quando: a) il fideiussore è stato convenuto in giudizio dal creditore per il

pagamento; b) il debitore si è obbligato a liberarlo dalla fideiussione entro un termine stabilito; c) il

debitore è divenuto insolvente; d) il debito è divenuto esigibile per la scadenza del termine; e) sono

decorsi cinque anni e l’obbligazione non ha un termine. Questa facoltà prende il nome di rilievo del

fideiussore.

2. La fideiussione omnibus.

Con l’espressione fideiussione in omnibus è stata indicata la fideiussione cui solitamente fanno

ricorso le banche per garantire l’esposizione debitoria di un soggetto debitore verso la banca.

L’aspetto caratteristico di questa garanzia è quello di essere destinata alla garanzia di tutti i debiti

presenti e futuri del debitore verso la banca. La peculiarità consiste, dunque, nel fatto che il

fideiussore garantisce anche debiti che non sono neanche sorti. Questo ha fatto ritenere talora che

potesse essere dichiarata nulla per indeterminatezza dell’oggetto. La

una tale fideiussione

giurisprudenza della Cassazione ha per altro escluso l’invalidità, ritenendo che l’oggetto è pur

sempre determinabile per relationem. La stessa giurisprudenza ha per altro ritenuto inefficace la

fideiussione omnibus nel caso in cui la banca continuato ad erogare credito al debitore, facendo

affidamento non più sulla capacità patrimoniale, ma su quella del fideiussore. Infine, per limitare il

l’importo massimo garantito, e cioè un tetto massimo di

rischio del fideiussore, è stato stabilito

garanzia.

3. Il mandato di credito.

La funzione del mandato di credito è del tutto simile ed analoga a quella della fideiussione. Diverse

soggetto conferisce ad un altro l’incarico di

sono però le modalità dalle quali sorge il contratto: un

fare credito ad un terzo.

4. Le lettere di patronage.

Diverse dalla fideiussione e dal mandato sono le lettere di patronage utilizzate nei rapporti tra i

gruppi di società e gli istituti bancari. Esse consistono in dichiarazioni unilaterali nelle quali la

società capogruppo rilascia specifiche informazioni sulla società partecipata: ad esempio indica la

misura della sua partecipazione di maggioranza o di controllo. Si ritiene che da tali dichiarazioni

possa sorgere un responsabilità extracontrattuale nel caso in cui le informazioni o il comportamento

del patronnant si sia realizzato in forme opposte o diverse rispetto a quelle enunciate nella

dichiarazione. I motivi per i quali vengono rilasciate tali lettere sono i più diversi, come quello di

riservare un trattamento meno rigoroso alla società che è capogruppo di autorevoli gruppi

economici.

5. L’anticresi.

Si tratta di un contratto assolutamente desueto. Il presupposto è costituito da un rapporto

obbligatorio consistente in un credito pecuniario, la cui estinzione è più facile, agevole e

conveniente estinguere in natura, piuttosto che corrispondendo in denaro, il quale era un bene

piuttosto raro nell’economia precapitalista.

Capitolo XLIV Gli altri atti o fatti fonti di obbligazioni.

1. Gli altri atti o fatti fonti di obbligazioni in generale.

Sono fonte dell’obbligazione oltre al contratto, anche atti o fatti idonei a produrre obbligazioni in

conformità con l’ordinamento giuridico. Quanto agli atti, si tratta di atti unilaterali idonei a far

sorgere effetti di contenuto obbligatorio a carico del soggetto che li pone in essere. Tali atti

consistono nelle promesse unilaterali, per le quali è stabilito un principio di stretta tipicità, essi

producono effetti obbligatori per il promittente solo in quei casi espressamente previsti dalla legge.

il motivo della stretta tipicità discende da diversi condizionamenti storici, quali il fatto che in

o l’alienazione di un

passato si riteneva che tutte le obbligazioni determinassero un trasferimento

qualche diritto, operazione ricondotta solo ad un accordo fra le due parti e cioè ad un accordo con

reciproche assunzioni di obbligazioni. La promessa di pagamento o la ricognizione di debito

consistono in una dichiarazione unilaterale astratta, cioè senza riferimento al rapporto sottostante,

oppure titolata, cioè con un riferimento al rapporto sottostante. Entrambe le dichiarazioni o

promesse non sono di per sé sufficienti a far sorgere un’obbligazioni perfetta a carico del

dichiarante promittente, se in realtà il promittente non aveva mai ricevuto alcun prestito, nulla sarà

da lui dovuto. In realtà la promessa unilaterale e la ricognizione del debito in senso lato possono

essere ritenute fonti dell’obbligazione. La loro rilevanza si manifesta sul piano processuale in

quanto la promessa dispensa, colui a favore del quale è fatta, dall’onere di provare il rapporto

fondamentale. L’emissione di una promessa unilaterale o la ricognizione del debito dà luogo

all’inversione dell’onere della prova. Di fronte alla richiesta del promissario di adempiere, il

promittente dovrà provare l’inesistenza o l’illeceità del debito oggetto della promessa.

2. La promessa al pubblico.

Nella promessa al pubblico il promittente si rivolge al pubblico e promette una prestazione a

favore di colui che si trovi in una determinata situazione o compia una determinata azione. In

questo caso sorge un vero e proprio vincolo obbligatorio a carico del promittente dal momento in

cui la promessa è resa nota al pubblico. La peculiarità della fattispecie consiste nel fatto che nel

momento in cui la promessa diviene vincolante, il creditore è ancora indeterminato. In ogni caso

colui che compierà l’atto si troverà nella situazione richiesta dalla promessa e in quello stesso

momento acquisterà il diritto alla prestazione promessa. L’efficacia della promessa unilaterale è

limitata entro il termine stabilito o in quello implicito secondo la natura o lo scopo della promessa

stessa, e comunque, in mancanza di termine apposto dal promittente, il vincolo cessa qualora entro

l’anno dalla promessa non gli sia stato comunicato l’avvenimento della situazione.

3. La gestione d’affari.

gestione d’affari, insieme al pagamento dell’indebito e all’arricchimento senza causa, appartiene

la

agli altri fatti idonei a produrre obbligazioni. La gestione di affari altrui si verifica nel caso in cui

qualcuno assuma consapevolmente la gestione di un affare altrui. In questo caso il gestore può agire

spedendo il proprio nome o quello del soggetto nel cui interesse egli agisce cioè nella stessa

posizione del mandatario con o senza rappresentanza. L’assunzione della gestione di affare altrui

comporta per il gestore il sorgere dell’obbligazione a continuare nella gestione e portarla a termine.

Il gestore è soggetto alle stesse obbligazioni del mandatario, nel caso in cui provochi dei danni

all’interessato, il giudice può moderare il risarcimento e valutare con minor vigore la colpa (art.

2030). L’interessato a sua volta è obbligato a adempiere le obbligazioni che il gestore ha assunto

per lui. Nel caso in cui l’interessato l’opera del gestore, a favore di quest’ultimo si

ratifichi per l’opera

producono gli stessi effetti del mandato con conseguente diritto del gestore al compenso

svolta.

4. Il pagamento dell’indebito.

L’esecuzione di una prestazione o del pagamento privo di giustificazione costituisce un indebito

oggettivo (art. 2033). Il pagamento non dovuto può consistere in diverse ipotesi, ad es. il contratto

in base al quale è stato pagato un corrispettivo era nullo o è stato sciolto. In questo caso il soggetto

può ripetere, chiedere cioè la restituzione di quanto pagato, oltre ai frutti e agli interessi dal giorno

del pagamento. Si tratta di indebito soggettivo quando chi adempie alla prestazione altrui ritiene di

essere debitore mentre debitore è in realtà un terzo. Il solvens può ripetere quanto ha pagato solo se

versava in errore al momento del pagamento, in quanto altrimenti si deve ritenere che esso ha

voluto compiere un atto di adempimento del terzo. Analogamente il creditore viene tutelato nei casi

in cui in buona fede abbia accettato il pagamento del terzo credendo che chi pagava fosse il

debitore. In questo caso il terzo non potrà ripetere dal creditore ma dovrà rivolgersi al debitore.

5. L’obbligazione naturale.

le regole della ripetizione del’indebito non possono essere applicate nel caso in cui la prestazione

eseguita costituisca l’adempimento di un’obbligazione naturale. Ne sono esempio il pagamento del

debito prescritto o dei debiti di gioco. La peculiarità di queste obbligazioni risiede nel fatto che se

pure il creditore non può pretendere l’adempimento, il debitore non può ripetere ciò che ha dato

giustificando la pretesa con l’assenza di vincolo ad eseguire una prestazione che però ha eseguito. È

escluso inoltre, il diritto a ripetere una prestazione contraria al buon costume.

6. L’arricchimento senza causa.

L’arricchimento senza causa costituisce uno strumento di difesa residuale e sussidiario a favore di

colui, che avendo subito un danno, non possa porre in essere altra azione per farsi indennizzare per

il pregiudizio subito (art. 2042). L’azione è proponibile solo quando l’arricchimento sia effetto del

subita. L’obbligazione risarcitoria trova il suo limite

pregiudizio o della diminuzione patrimoniale

nell’arricchimento ottenuto. L’azione di arricchimento senza causa presuppone, un unico fatto

produttivo dell’arricchimento e della correlativa diminuzione patrimoniale. L’azione non è dunque

esperibile quando il soggetto che si è arricchito è diverso rispetto quello verso il quale è stata

eseguita la prestazione. L’azione è proponibile quando l’arricchimento riguarda lo stesso soggetto

con il quale, colui che ha compiuto la prestazione, ha un rapporto diretto in forza di legge o in base

ad un contratto.

DISCIPLINA GENERALE DEI CONTRATTI

Capitolo XLV Il contratto.

1. Il quadro normativo. (Titolo II libro IV)

L’art. 1323 definisce l’area d’applicazione di questo titolo, e dispone che queste regole valgono per

tutti i contratti, sia per i tipi cui si riserva una disciplina particolare (contratti tipici), sia per quelli

che le parti hanno ideato (contratti atipici) in virtù del potere loro riconosciuto dallo stesso codice

(art. 1322). Il codice non precisa, invece, in che rapporto stiano tra loro le regole generale e le

regole speciali sui contratti tipici. In prima applicazione la dottrina aveva risolto in modo

semplicistico: le regole generali si applicano prima delle regole speciali che costituiscono una

deroga alla regole generali dettata per i singoli contratti. Di recente, tuttavia, la soluzione si è

rovesciata. L’interprete deve applicare prima le regole speciali ai contratti speciali cui esse sono

rivolte, e in caso di lacune ricorrere alla disciplina generale. Il legislatore si è preoccupato di dare

“L’accordo di due o più parti

una definizione di contratto, intendendo il contratto come accordo:

regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale”, ma anche come

per costituire,

vincolo “il contratto ha forza di legge fra le parti”. Ha precisato che le parti sono libere di

concludere contratti anche diversi da quelli regolati dalla legge; che gli effetti del contratto

riguardano solo le parti che lo hanno concluso, salvi i casi stabiliti dalla legge e che le parti possono

sciogliersi volontariamente dal vincolo contratto solo in caso di eccezione. Dalla disciplina di

codice emergono quindi il principio di vincolatività del contratto, di relatività del contratto, di

autonomia contrattuale e di buona fede.

2. La nozione di contratto. l’atto riguarda l’incontro delle volontà

Il contratto può essere inteso come atto o come rapporto:

rapporto le conseguenze giuridiche derivano dall’atto.

dei contraenti, il

l’accordo.

a) Appare necessario desumere dalla definizione che il termine accordo è diverso e più

ampio dal termine contratto; vi sono quindi accordi che non sono contratti; il contratto è una

degli accordi. L’accordo è definito un’espressione generica che allude all’incontro di

sottocategoria

due o più volontà: ne sono esempio gli accordi collettivi di lavoro. Esempi di accordi non

contrattuali sono invece il matrimonio, classificato come negozio giuridico bilaterale privo di

contenuto patrimoniale, e il gentlemen agrrement, un accordo che vincola moralmente due soggetti

a comportarsi secondo correttezza tracciando le linee per un futuro contratto.

Il contratto si distingue dall’atto unilaterale perché è dato dall’incontro delle volontà di

b) le parti.

due o più soggetti: tuttavia, la nozione di parte, è più circoscritta di quella di soggetto esprimente

una volontà.

c) la finalità. Le funzioni del contratto sono molteplici: le parti possono concludere un contratto per

costituire un rapporto, per modificarlo, per estinguerlo.

l’oggetto.

d) Si è detto che il contratto ha ad oggetto un rapporto giuridico di contenuto

patrimoniale e che questa precisazione distingue il contratto dalle altre categorie di accordi o

convenzioni. Le parti non possono impiegare il contratto per concludere operazioni che non abbiano

contenuto patrimoniale, anche se l’interesse che spinge una parte a concludere un contratto è

semplicemente morale.

3. Il contratto nella realtà empirica.

Quando si parla di contratto si pensa immediatamente ad un’operazione economica. Questa

operazione può essere fatta da due soggetti posti sul medesimo piano, da due soggetti che hanno

status uguale e potere economico diverso, da due soggetti che hanno diverso status e diverso potere

economico. Un’operazione economica può essere fatta in modo istantaneo: ad es. si acquista un

quotidiano. Nella maggior parte dei casi, si pensa ad un contratto come ad un’operazione semplice.

In sostanza il contratto di cui parla il codice è un concetto astratto.

4. Contratto e operazione economica.

Un contratto può riguardare una sola operazione economica, più operazioni economiche, oppure

riflettere una fase o un frammento di un’operazione economica. Quando si deve qualificare un

contratto occorre dunque accertare se esso riguarda una sola o più operazioni economiche. Il c.c.

offre lo spunto per esaminare in concreto in che modo si possa dare veste giuridica ad

un’operazione economica. L’espressione generica di accordo appare in questo contesto più

appropriata di quella di contratto in quanto l’operazione può essere avviata e poi ripartita in fasi. Per

comprendere tipo ed estensione degli impegni assunti dalle parti, occorrerà accertare di volta in

volta che cosa sia avvenuto. Ecco qualche esempio:

a) Compravendita di un immobile. Quando si acquista un immobile venditore e compratore non

concludono direttamente il contratto definitivo di compravendita. Il compratore potrebbe non avere

la disponibilità e quindi rivolgersi ad una banca o vendere un immobile di proprietà. Accanto al

contratto di compravendita, il compratore deve stipulare contratti in vista dell’acquisto

dell’immobile individuato. Si tratta di un contratto di mutuo, un’operazione collegata solo al

ma se questo vuol coinvolgere anche il venditore, può condizionare l’acquisto

compratore,

dell’immobile alla vendita di quel bene del suo patrimonio, oppure finalizzare il mutuo all’acquisto

dell’immobile (mutuo di scopo). Le parti quindi, concludono prima un contratto preliminare poi il

contratto definitivo.

b) Compravendita di un impianto industriale esistente e funzionante. In questo caso il

compratore può voler controllare il rendimento dell’impianto e quindi effettuare una perizia

commerciale ed una tecnica. Per avviare le operazioni, le parti possono prima sottoscrivere una

lettera di intenti in cui si comunicano le rispettive intenzioni. Questa impegna le parti solo ad agire

correttamente; in caso di violazione delle regole di correttezza, dalla lettera d’intenti nasce a favore

della parte che ha subito la scorrettezza, un’azione di responsabilità extracontrattuale per il

risarcimento del danno. Seguirà poi la conclusione del contratto preliminare e quindi di quello

definitivo.

c) Scambi di partecipazioni societarie rilevanti. Le parti possono concludere tra loro un accordo

solo moralmente vincolante, in cui si impegnano a considerare l’opportunità di collaborare in

un’attività commerciale o industriale. Poi possono concludere lettere d’intenti, un contratto

preliminare e infine uno definitivo.

d) Patti parasociali. Più soggetti possono rendersi acquirenti di pacchetti azionari della medesima

società, e voler individuare tra loro un’unità d’intenti per la gestione della società. Allora

concludono accordi destinati a impegnarli reciprocamente a consultarsi prima di assumere decisioni

di rilevante importanza per la società.

e) Convenzioni urbanistiche. Quando un soggetto intende operare un intervento urbanistico ed

edilizio di rilievo, l’amministrazione comunale e il privato possono concludere un accordo in cui si

individuano le modalità e i tempi dell’intervento sulla base di un disegno o di un progetto di

massima; poi al privato può essere richiesto di sottoscrivere un atto di sottomissione contenente

tutte le clausole relative ai suoi impegni; infine, si può concludere il contratto vero e proprio.

5. Contratto, patto, clausola.

Spesso si usa l’espressione patto anziché quella di contratto. Il ricorso a questo diverso termine si

può giustificare nel senso che spesso il patto riguarda solo un aspetto contenuto in un contratto,

oppure, riguarda la modificazione di un contratto preesistente, o un’aggiunta. Il patto

giuridicamente è un contratto; se è contenuto in un testo più ampio è un contratto che si aggiunge al

contratto-base, ma conserva la sua autonomia. La clausola invece, è semplicemente un frammento

della volizione delle parti. Le clausole sono interpretate le une a mezzo delle altre perché il

contratto è un atto unitario e non può essere smembrato. Vi sono due eccezioni: una riguarda la

l’altra la clausola compromissoria. Qualora le parti stabiliscano che in

legge applicabile al contratto,

caso di controversia derivante dall’interpretazione o dall’esecuzione del contratto non si

rivolgeranno all’autorità giudiziaria, ma ad arbitri, la clausola si considera autonoma e quindi non è

travolta dall’invalidità del contratto che la contiene.

6. Contratto e status dei contraenti.

La disciplina generale del contratto detta regole destinate ad applicarsi a tutti i contratti, salve le

deroghe stabilite dalla disciplina speciale. Secondo gli orientamenti dottrinali più recenti, attraverso

il processo di qualificazione e tipizzazione, si costituisce la disciplina da applicarsi (prima la

speciale e poi la generale). Il modello di contratto che emerge dalla disciplina generale si ispira a

tipo della vendita, che è l’operazione più diffusa. Si tratta di un modello neutro, indifferente alle

modalità e condizioni in cui il contratto è concluso e alla posizione economico-sociale delle parti

contraenti. Tuttavia, questo modello neutro deve essere combinato con le regole previste nei casi in

cui una parte, o entrambe, abbiano un proprio status giuridico che interferisca con la loro capacità

All’interno dello status si possono

negoziale. poi distinguere regimi speciali, ad es. regole speciali

sono riservate ai contratti conclusi dalle banche con i loro clienti. Da alcuni anni si è introdotta

nell’ordinamento italiano una nuova figura, il consumatore. Una categoria economica e sociologica

con cui si individua il soggetto destinatario di servizi e prodotti diffusi sul mercato delle imprese.

La controparte del consumatore è il professionista, colui che svolge professionalmente un attività

economica, e distribuisce nei locali dell’impresa o fuori prodotti e servizi riconducibili alla sua

attività professionale. Consumatore è colui che compie atti al di fuori della sua attività

professionale. Questo, non è provvisto di potere negoziale, è dotato solo della facoltà di scelta tra

prodotti, tra servizi, tra offerte negoziali spesso identiche fra loro. Ora questo status si trasforma in

giuridico, acquista anche una valenza normativa, e il consumatore divine destinatario di discipline

informate. Nel tessuto normativo si possono individuare:

- regole o riferimenti di carattere generale contenuti nella disciplina di livello comunitario;

- direttive comunitarie rivolte a disciplinare singoli rapporti tra professionisti e consumatori;

- direttive comunitarie che, pur non offrendo la definizione di consumatore, ne fanno menzione, o

ad esso si riferiscono con altra terminologia;

- regole contenute nelle discipline di recepimento delle citate direttive;

regole contenute nella legislazione speciale concernente l’istituzione dell’autorità di controllo

-

degli erogatori di servizi pubblici essenziali ecc.

In conclusione si può dire che lo status dei contraenti non è più indifferente alla disciplina del

contratto.

7. I principi generali in materi di contratti. L’art.

a) Il principio di vincolatività del contratto. 1372, dove enuncia il principio secondo il

quale il contratto ha forza di legge tra le parti, ha una ragion d’essere i quanto riprende una

formulazione già presente nei codici previgenti e nel codice napoleonico; inoltre, richiama

l’attenzione dei contraenti sulla gravità dell’atto che hanno intenzione di compiere. Una volta

concluso, il contratto è vincolante, e le parti non possono sciogliersi dal vincolo se non a

determinate condizioni.

b) Il principio di relatività del contratto. Ogni soggetto assume vincoli solo se vi sia il consenso:

non è consentito a terzi di vincolare un soggetto senza il suo consenso, né le parti possono vincolare

soggetti che non hanno partecipato all’accordo, eccezione fatta per il contratto a favore di terzi che

produce vantaggi a favore di un soggetto che non è parte del contratto; ciò è consentito perché

l’effetto è vantaggioso per il terzo che può comunque rifiutare.

c) Il principio di buona fede. Le parti devono comportarsi con lealtà e correttezza sia nella fase

delle trattative, sia nella fase di conclusione del contratto, sia nel momento di interpretazione, sia

nella fase di esecuzione.

d) Le corti non possono riscrivere il contratto per le parti. La volontà espressa dalle parti non

può essere alterata dal giudice. Questo, ha il compito di interpretare e qualificare il contratto,

controllare se esso risponda o meno ai principi e alle disposizioni di legge, se persegue un interesse

meritevole di tutela, se sia contrario all’ordine pubblico, se le parti si siano comportate secondo

buona fede. Ciò non esclude che il giudice ritenga che il contratto prevede obblighi accessori a

carico di una parte e a vantaggio dell’altra, e disponga che la parte obbligata doveva adempiere e

eventualmente rispondere del danno verso la controparte. Allo stesso modo, il giudice può ove

richiesto da una delle parti, applicare la teoria della presupposizione che non porta alla riscrittura

del testo del contratto, ma alla sua risoluzione. Tuttavia, vi sono modo più o meno occulti di

interferire nell’operato dei privati, ad es. le parti possono aver denominato compravendita un

contratto che il giudice ritiene essere una permuta, motivo per il quale spesso le parti per cautelarsi

non denominano in alcun modo il contratto, intestandolo genericamente come scrittura privata e

lasciando quindi al giudice il compito di qualificarlo. Quest’ultimo, individuata la causa concreta,

può stabilire se determinati rischi rientrino nella causa e quindi siano accollati alle parti, oppure non

vi rientrino e siano a carico di una sola di esse. L’autonomia contrattuale è una

e) Il principio di autonomia (o libertà) contrattuale.

specificazione dell’autonomia privata. Nel settore che interessa i rapporti economici, l’autonomia

la libertà economica. Secondo l’orientamento della

contrattuale rappresenta il modo in cui si esplica

Corte Costituzionale l’autonomia contrattuale trova la sua tutela nel dettato dell’art. 41 Cost., che

riconosce e garantisce la libertà di iniziativa economica privata. Si tratta però di una tutela indiretta

in quanto non prevista specificatamente. Poiché la riserva di legge contenuta nell’art. 41 Cost., è

relativa, la disciplina può provenire anche dal Governo, il quale può demandare alla pubblica

amministrazione. È stata avanzata in dottrina anche la tesi secondo la quale la libertà contrattuale,

essendo espressione della libertà della persona, sia tutelata indirettamente dall’art. 2 Cost. Si tratta i

un’ipotesi suggestiva che però non ha ricevuto ampi consensi. Concretamente libertà contrattuale

significa, in positivo, la libertà: di scegliere se concludere o no il contratto, scegliere la controparte,

le modalità di formazione, il tipo contrattuale ecc.; in negativo significa che le parti possono operare

liberamente entro i limiti stabiliti dall’ordinamento. Secondo la c.d. norma di chiusura, in virtù della

quale alle parti è concesso fare tutto ciò che non è espressamente vietato, appare più opportuno

precisare i limiti e i divieti stabiliti dall’ordinamento alle parti che intendano concludere un

contratto.

8. I limiti alla libertà contrattuale.

I limiti fondamentali sono i seguenti: Dispone l’art. 2597 che

a) Scelta di concludere il contratto, e obbligo di contrarre.

l’imprenditore che esercita la sua attività in condizioni di monopolio legale ha l’obbligo di contrarre

con chiunque lo richieda le prestazioni che formano oggetto dell’impresa, osservando la parità di

trattamento. È il caso dei servizi pubblici concernenti il trasporto. Vi sono poi contratti che possono

essere conclusi solo da determinati soggetti: ad es. i contratti di assicurazione possono essere

conclusi solo da società di assicurazione.

b) Scelta della controparte. Chi intenda concludere un contratto non è obbligato a giustificare il

rifiuto di contrarre con un altro soggetto, a meno che il contratto non ricada nella disciplina del

monopolio legale.

c) Scelta della formazione del contratto. Il codice fissa regole dirette a disciplinare la formazione

del contratto; le parti, tuttavia, sono libere di stabilire deroghe a tale disciplina.

d) Scelta del tipo contrattuale. Le parti possono scegliere di adottare un tipo disciplinato

dall’ordinamento, oppure un tipo non disciplinato (leasing). In quest’ultimo caso l’interesse

perseguito deve essere meritevole di tutela. Vi sono però operazioni che non possono compiersi in

difformità dei tipi regolati: è il caso dei contratti agrari.

e) Scelta del contenuto. Le parti possono assegnare al contratto il contenuto che credono. Tuttavia,

vi sono patti vietati dalla legge, come: il patto commissorio, il patto successorio, il patto leonino. Vi

tollerati dall’ordinamento, che tuttavia applica la sanzione della nullità se

sono poi clausole e patti

non sono osservate le condizioni e i limiti stabiliti dall’ordinamento. Ad es. le clausole di

limitazione e di esonero da responsabilità contrattuale ed extracontrattuale sono valide purché non

implichino limitazione ed esonero da colpe gravi o dolo.

f) Modalità del contenuto. Le parti possono articolare il contenuto del contratto come meglio

ritengono. Tuttavia, vi sono contratti i cui contenuti minimi sono stabiliti in via imperativa: è il caso

dei regolamenti della Consob relativi ai contratti di gestione di patrimoni di valori mobiliari.

La legge, gli usi, l’equità sono fonti d’integrazione del contratto. La

g) Integrazione del contratto.

legge può stabilire che le lacune contenute in un contratto siano colmate secondo i dettami di una

disposizione, e ciò anche in contrasto con la volontà delle parti.

h) Determinazione del contratto da parte di terzi. Le parti possono affidare ad un terzo la

determinazione dell’oggetto del contratto. Tuttavia, se il terzo si rifiuta, l’oggetto è determinato dal

giudice.

i) Rappresentanza. Una parte può scegliere di conferire il potere di concludere il contratto ad un

soggetto avvalendosi quindi di terzi nell’attività negoziale.

l) Forma. La forma è vincolata dalla legge solo in casi di eccezione indicati tassativamente. Le parti

possono scegliere di vincolarsi ad una forma.

9. Gli atti unilaterali.

La disciplina del contratto in generale vale anche per gli atti unilaterali, in quanto compatibile.

L’art. 1324 c.c. stabilisce che: “ Salvo diverse disposizione di legge, le norme che regolano i

contratti si osservano, in quanto compatibili, per gli atti unilaterali tra vivi a contenuto

patrimoniale”. Sono applicabili le regole sull’interpretazione del contratto a meno che non si faccia

riferimento al comportamento della controparte o al rapporto tra le prestazioni. È applicabile la

disciplina della forma che è libera salvo che essa non sia prescritta dalla legge o non risponda ad

una forma convenzionale. Se l’atto unilaterale è collegato con un contratto che stabilisce

determinati oneri di forma, l’atto unilaterale deve uniformarsi alla forma convenuta. È applicabile la

disciplina dei requisiti, quella della nullità e dell’annullabilità. La giurisprudenza esclude che la

disciplina del contratto sia estensibile anche agli atti giuridici in senso stretto, in quanto ciò che si

rende applicabile è la norma sostanziale, non quella che attiene a profili processuali. Quanto agli

effetti, il codice dispone all’art. 1334, che gli atti unilaterali producono effetto dal momento in cui

pervengono a conoscenza della persona alla quale sono destinati.

Capitolo XLVI I requisiti del contratto.

1. Negozio giuridico e contratto.

Il codice non menziona la figura del negozio giuridico. Per negozio giuridico si intende una

manifestazione di volontà del privato diretta alla produzione di effetti giuridici. Il negozio giuridico

è un atto espressione dell’autonomia del privato, nel senso che gli effetti si ricollegano alla volontà

del privato. Ove invece si tratti di atti non negoziali, gli effetti si riconducono alla volontà della

di rinvenire un più generale referente o archetipo spinse i giuristi-filosofi

legge. L’esigenza a

l’elemento fondamentale di tale atto. Punto di riferimento fu la nozione di

ravvisare nella volontà

soggetto di diritto e di capacità dello stesso di essere protagonista di ogni modificazione nei propri

rapporti con gli altri. Attorno alla nozione di soggetto di diritto sorse quella di negozio giuridico.

Qualche codice, come quello tedesco, ha previsto nella sua parte generale i negozi giuridici; invece

altri codici, come quello francese, hanno ignorato la figura del negozio giuridico, preferendo quella

del contratto in senso generale. Il codice italiano si trova a mezza strada. Tuttavia, ha previsto che

tale disciplina possa applicarsi anche agli atti unilaterali tra vivi aventi contenuto patrimoniale. Ci si

è domandati che cosa si deve intendere per atto unilaterale avente contenuto patrimoniale. Parte

numerosa della dottrina ha ravvisato in tale disposizione il segno rivelatore che la figura del negozio

giuridico non è ignota al nostro sistema. Coloro che invece si oppongono a tale visione, affermano

che proprio l’applicazione non diretta ma analogica delle norme sui contratti anche agli atti

unilaterali aventi contenuto patrimoniale denota che il negozio non esiste come categoria normativa.

In primo luogo, occorre osservare che sicuramente gli atti non aventi contenuto patrimoniale

incontrano difficoltà ad essere ricondotti al comune denominatore del negozio. Ad essi per

definizione non sono applicabili le norme sui contratti. Restano così solo gli atti unilaterali tra vivi

aventi contenuto patrimoniale. Ad essi sono ritenute applicabili, in quanto compatibili, le norme

che regolano i contratti. Ma resta da definire il significato di questa estensione. Per i fautori della

categoria del negozio giuridico sembra ovvio che tale estensione presupponga la comune

appartenenza alla categoria del negozio. Con il riferimento alla compatibilità si vuole invece

evidenziare la peculiarità del contratto che è un negozio bilaterale. Per atto unilaterale dovrebbe

sono ad es. l’atto di

dunque intendersi il negozio unilaterale. Negozi unilaterali costitutivi di effetti

fondazione o la promessa al pubblico, ma sono negozi unilaterali anche le rinunzie, perché

riguardano la sola sfera di colui che rinunzia al diritto. Possono allora richiamarsi le norme che

i requisiti dell’oggetto, richiedono il rispetto di

proteggono la formazione del volere, determinano

requisiti di forma ecc. È in tal senso e con questi limiti che il concetto di negozio giuridico può

ritenersi la categoria unificante dei contratti e degli atti unilaterali, aventi contenuto patrimoniale, i

cui effetti si riducono alla volontà del soggetto.

2. I requisiti del contratto.

All’art. 1325 il c.c. indica i del contratto e tali sono l’accordo delle parti, la causa,

requisiti

l’oggetto e la forma. L’espressione requisiti non sembra identificarsi con quella degli elementi. Un

requisito ad esempio non può essere certamente l’accordo delle parti. Non è un caso del resto che

più correttamente il c.c. francese parli di condizioni essenziali per la validità delle convenzioni. In

realtà con l’espressione condizioni o requisiti, il legislatore ha inteso fare riferimento a ciò che è

necessario perché sussista un contratto valido. La norma dunque pretende di stabilire in concreto in

presenza di quali presupposti un contratto può essere valido. Non può in primo luogo considerarsi

elemento e/o requisito del contratto l’accordo delle parti, dato che esso ne concretizza la nozione.

Dell’oggetto del contratto possono darsi diverse interpretazioni. Ma si può osservare come

l’esistenza di contratti è un’ipotesi più di scuola che reale, specie dove l’oggetto si

senza oggetto

L’oggetto potrà essere indeterminato o illecito, ma non inesistente.

identifichi con le prestazioni.

Ove poi si ritenga che oggetto del contratto sia la cosa in rerum natura, si potrà dire che

quell’oggetto è fuori dal contratto. Quanto alla causa, anche per essa dovrà specificarsi che

l’ipotizzare contratti senza causa è un’ipotesi più di scuola che reale. Le parti non

tipica o atipica,

concludono contratti senza avere di mira un particolare scopo, questo potrà essere lecito e/o illecito

o semmai immeritevole di tutela, perché futile, come esprime l’art. 1322. Non resta che il

riferimento alla forma. Detta forma è un requisito solo eventuale del contratto, quando la norma di

legge imponga che il contratto sia rivestito della forma scritta a pena di nullità. Queste

considerazioni inducono a ritenere abbastanza superflua una norma che pretenda di stabilire gli

Vero è che il contratto si identifica con l’accordo

elementi del contratto. di due o più parti per

costituire, modificare o estinguere u rapporto giuridico patrimoniale. A ciò seguono poi particolari

condizioni. Tra tali v’è quella che l’oggetto sia lecito, determinato e/o determinabile, che la causa

sia meritevole di tutela e comunque non illecita, che la forma, ove prescritta, sia osservata.

Abbiamo poi condizioni specifiche per i contraenti: occorre che essi siano legalmente capaci di

contrarre in senso generale, che siano legittimati a trattare su quel determinato oggetto e che la loro

volontà si sia liberamente formata.

3. La legge applicabile al contratto.

Il problema della legge applicabile al contratto si pone se i contraenti hanno diversa nazionalità. In

tal caso deve stabilirsi qual è la legge applicabile. Se è vero che il contratto è il risultato

dell’autonomia delle parti, è anche vero che gli effetti di esso si riconducono all’ordinamento e

quindi alla legge. Occorre anche avere riguardo come una serie di rimedi e/o di azioni appartengono

all’ordinamento e non sono regolabili dall’autonomia dei privati, per cui sarà importante stabilire se

la legge applicabile preveda la nullità e con quali effetti. Per risolvere il problema della legge

applicabile, viene in soccorso la normativa di conflitto. Le c.d. regole o norme di conflitto hanno

appunto il compito di risolvere il conflitto, attraverso l’individuazione della legge applicabile. In

tema di obbligazioni contrattuali la legge 218/1995 richiama la Convenzione di Roma. Essa si

applica alle sole obbligazioni derivanti da contratto e non a quelle relative alle successioni mortis

causa o a rapporti matrimoniali o di famiglia o societari ecc. Quanto alla legge applicabile, la

Convenzione richiama la legge scelta dalle parti, il che significa che sono le parti a poter decidere

quale deve essere la legge applicabile ai loro rapporti. Ove le parti non abbiano deciso, la stessa

Convenzione stabilisce, quale criterio, quello costituito dalla legge del Paese con cui il contratto

presenta il collegamento più stretto. E per ovviare alle difficoltà che possono insorgere, la legge

detta anche una presunzione: si presume che il collegamento più stretto sia quello col paese in cui la

parte che deve fornire la prestazione caratteristica ha, al momento della conclusione, la propria

amministrazione centrale. Ove poi il contratto abbia per oggetto un diritto reale su immobile è

naturale che il collegamento si instauri con il Paese in cui l’immobile è situato. Le parti sono libere

di scegliere la legge più conveniente ai loro rapporti, unico limite è che deve trattarsi di una legge

riconducibile ad uno Stato. Può farsi eccezione per l’ipotesi in cui il rapporto controverso venga

sottoposto ad un giudizio di arbitri i quali possono anche decidere di applicare principi

sovrannazionali o la c.d. lex mercatoria. Altro limite è il rispetto della legge del Paese in cui il

contratto è destinato ad essere fatto valere. Altre norme della stessa Convenzione si incaricano di

stabilire che l’applicazione della legge scelta delle parti non può privare il consumatore della

protezione garantitagli dalle disposizioni imperative della legge del Paese nel quale risiede.

Capitolo XLVII La conclusione del contratto.

1. La conclusione del contratto.

del contratto deve intendersi il perfezionamento dell’accordo. Il raggiungimento

Per conclusione

dell’accordo è un dato di fatto che di per sé non avrebbe bisogno di alcuna previsione giuridica se

non della dimostrazione che l’accordo è stato raggiunto. Accordarsi vuol dire in concreto esprimere

una determinata volontà e avere consapevolezza che la propria volontà è stata conosciuta e

condivisa dall’altra parte. Ma una tale situazione, se non presenta alcun problema ove si tratti di

contratto destinato a concludersi tra persone presenti, presenta maggiori problemi ove si tratti di

contratto destinato a concludersi fra persone lontane. In tal caso vi sarà un soggetto che assumerà

l’iniziativa della conclusione del contratto, al quale potrà riservarsi la qualifica di proponente, ed

un soggetto al quale potrà riservarsi la qualifica di accettante. Ciò non toglie che tali qualifiche

sono meramente esemplificative, giacché non è escluso il caso che il c.d. accettante non possa fare

delle controproposte. Nei casi di contratti destinati a concludersi tra assenti, sorge il problema di

decidere in quale momento il contratto possa ritenersi concluso. In astratto un accordo potrebbe

ritenersi perfezionato quando il destinatario della proposta acquisti conoscenza della stessa ed

il suo assenso (principio dell’emissione).

esprima Altra possibilità sarebbe di ritenere il contratto

concluso nel momento in cui l’accettante spedisce la propria dichiarazione di accettazione, ossia

l’avvia a destinazione (principio della spedizione). Ulteriore ipotesi è di ritenere il contratto

concluso nel momento in cui l’accettazione giunge all’indirizzo del proponente (principio della

recezione). Infine, ultima ipotesi è di ritenere il contratto concluso nel momento in cui il

del’accettazione dell’altra parte

proponente abbia effettiva conoscenza (principio della cognizione).

Il codice ha accolto quest’ultimo principio, statuendo che “Il contratto è concluso nel momento in

cui chi ha fatto la proposta ha conoscenza dell'accettazione dell'altra parte” (art. 1326) “Il sistema

della cognizione è stato considerato più rispondente alla logica giuridica perché non si può

ammettere che un soggetto resti volontariamente obbligato senza avere la coscienza dell’esistenza

del vincolo”. Si potrebbe richiedere che anche l’accettante sia a conoscenza che la propria

accettazione sia pervenuta al proponente. Il legislatore ha introdotto una presunzione di

nel momento in cui la dichiarazione giunge all’indirizzo del destinatario “La proposta,

conoscenza

l'accettazione, la loro revoca e ogni altra dichiarazione diretta a una determinata persona si reputano

conosciute nel momento in cui giungono all'indirizzo del destinatario, se questi non prova di essere

stato, senza sua colpa, nell'impossibilità di averne notizia.” L’accettante avrà così solo l’onere di

dimostrare che la sua accettazione è giunta all’indirizzo del proponente, mentre dovrà essere

quest’ultimo a dimostrare di essere stato nell’impossibilità di avere notizia dell’accettazione.

ha rilevanza ai fini della presunzione di conoscenza è l’arrivo

Senonché si p ritenuto che ciò che

della dichiarazione nella sfera di conoscibilità del destinatario. Lo scopo è quello di rendere più

sicura e agevole la conclusione del contratto, facendola dipendere da un fatto tendenzialmente

oggettivo.

2. Proposta ed accettazione: inefficacia e revoca.

Proposta ed accettazione sono entrambe dichiarazioni recettizie, perché dirette ad una determinata

persona. Nei Principi del diritto contrattuale europeo è stabilita la regola secondo cui la proposta

deve assolutamente racchiudere termini e condizioni sufficientemente precisi per la formazione di

un contratto: tale non sarebbe la mera volontà manifestata da una società di voler cooperare con

Secondo la comune opinione, sia la proposta che l’accettazione non costituiscono

altra società. atti

negoziali, perché non producono vincoli per il loro autore sul piano del diritto. Esse tuttavia

dovranno essere sorrette da capacità di contrarre e da un libero consenso. Il carattere non

impegnativo della proposta spiega perché essa è revocabile dal proponente. Questo può revocare la

proposta “finché il contratto non sia concluso” (art. 1328). Il principio della revocabilità della

proposta è da porre in relazione con il fatto ch essa non è ancora destinata ad esprimere una volontà

impegnativa, ma solo ad avviare la fase della conclusione del contratto. Prova ne sia che la proposta

viene meno se il proponente diviene incapace o muore. L’eccezione è costituita dalla proposta fatta

dall’imprenditore nell’esercizio della sua impresa, in tal caso la proposta viene imputata all’impresa

più che all’imprenditore. Anche l’accettazione può essere revocata “purché la revoca giunga a

conoscenza del proponente prima dell'accettazione” perché quando l’accettazione è pervenuta il

contratto è concluso. Una sensibile differenza fra la revoca della proposta e quella dell’accettazione,

risiede nel fatto che mentre per la prima vale il principio della spedizione, per la seconda vale

“l'accettante ne

quello della cognizione. Per riequilibrare tali posizioni il legislatore ha stabilito che

ha intrapreso in buona fede l'esecuzione prima di avere notizia della revoca, il proponente è tenuto a

esecuzione del contratto.” Alla facoltà

indennizzarlo delle spese e delle perdite subite per l'iniziata

di replica il proponente può rinunciare, è questo il senso della formula secondo cui “Se il

proponente si è obbligato a mantenere ferma la proposta per un certo tempo, la revoca è senza

effetto.” (art. 1329) Ove il proponente abbia rinunciato a tale facoltà, anche la morte o la

sopravvenuta incapacità non tolgono efficacia alla proposta. Circa la natura della proposta

irrevocabile, l’opinione più convincente è che essa assuma un carattere fermo ed impegnativo, nel

senso che fino alla scadenza del termine, il proponente sarà soggetto alla volontà dell’oblato,

risultando condizionato nella sua capacità di contrattazione. Di qui la negozialità della proposta

irrevocabile. In funzione del mutamento di natura della proposta è necessario che la volontà del

proponente sia chiara e in equivoca, essa tuttavia, potrà anche implicitamente desumersi dalla

fissazione del termine, ove esso debba intendersi quale termine di irrevocabilità della proposta. Ove

non sia stato stabilito esso non può essere stabilito dal giudice, per cui la proposta diviene semplice

e quindi revocabile. l’esecuzione del contratto senza

3. Il superamento della sequenza proposta-accettazione:

preventiva accettazione. Il contratto con obbligazioni di una sola parte.

Non tutte le proposte di contratto sono destinate a sollecitare una risposta prima che abbia luogo

l’esecuzione. Così si insegna che lo schema della proposta seguita dall’accettazione non è l’unico

modo con il quale può avere luogo la conclusione di un contratto. Specie nei rapporti commerciali è

prassi che ad un ordine rivolto ad un committente o ad un commerciante non debba seguire una

risposta ma l’immediata esecuzione. Sulle orme del vecchio codice di commercio, anche l’attuale

codice ha ritenuto opportuno prendere posizione in ordine alla possibilità che la proposta sia

suscettibile di esecuzione immediata. Dispone così l’art. 1327 “Qualora, su richiesta del proponente

o per la natura dell'affare o secondo gli usi, la prestazione debba eseguirsi senza una preventiva

risposta, il contratto è concluso nel tempo e nel luogo in cui ha avuto inizio l'esecuzione.” Affinché

il contratto si concluda nel tempo e nel luogo della sua esecuzione, deve esservi una richiesta dal

proponente resa superflua solo se la natura del contratto o gli usi facciano ritenere che il contratto

debba concludersi senza una preventiva accettazione;è necessario inoltre che, da parte del

destinatario della proposta, vi sia un inizio di esecuzione ossia un comportamento univocamente

diretto a dare seguito alla proposta. L’accettazione di una proposta contrattuale, ove non si tratti di

contratto che debba rivestire una certa forma, può anche risultare da un comportamento

L’eccezione è nel fatto che si tratterebbe di un’accettazione non recettizia. A favore

concludente.

della tesi dell’accettazione tacita farebbe pensare la dizione del codice che parla di accettante, si

pensi anche che la norma non parla di esecuzione ma di inizio di esecuzione. Ciò non toglie che

colui che ha iniziato ad eseguire la prestazione non ha più la possibilità di togliere valore

all’esecuzione compiuta, diverso è se riesce a dimostrare che il suo comportamento non aveva il

significato che ad esso si pretende di attribuire. Ove tale dimostrazione non riesca, il contratto dovrà

ritenersi concluso nel tempo e nel luogo dell’esecuzione e l’oblato sarà tenuto a portare a termine

l’esecuzione intrapresa. Dunque, anche qualora l’esecuzione non fosse conforme alla proposta, il

contratto sarà da ritenersi concluso anche se inadempiuto. La giurisprudenza è invece di avviso

contrario avendo applicato l’art. 1326 comma 5 “Un'accettazione non conforme alla proposta

equivale a nuova proposta.” Sarà obbligo tuttavia dell’oblato avvisare prontamente l’altra parte

dell’iniziata esecuzione, obbligo il cui fondamento è nel principio di buona fede. Altra ipotesi nella

quale si può constatare che il contratto non è concluso nella normale sequenza, è quella del

Si può fare l’esempio

contratto destinato a creare obbligazioni solo per il proponente.

dell’assunzione di una garanzia non a tiolo oneroso. Recita in tal caso l’art. 1333 “La proposta

diretta a concludere un contratto da cui derivino obbligazioni solo per il proponente è irrevocabile

appena giunge a conoscenza della parte alla quale è destinata. Il destinatario può rifiutare la

proposta nel termine richiesto dalla natura dell'affare o dagli usi. In mancanza di tale rifiuto il

contratto è concluso.” Tale disposizione da un lato stabilisce che una simile proposta non potrà

essere più revocata, dall’altro che in mancanza di rifiuto il contratto è da ritenersi concluso. Solo

ove l’oblato riesca a dimostrare che il suo silenzio non poteva essere interpretato come adesione alla

proposta, l’accordo non potrà dirsi raggiunto.

4. I contratti telematici.

Tra le modalità di conclusione del contratto debbono oggi annoverarsi anche quelle connotate

dall’utilizzo di sistemi informatici e telematici. Può pensarsi ad esempio all’ipotesi di rifornimento

automatico di un magazzino da parte dello stesso produttore di beni. Il pieno riconoscimento

giuridico di tali provvedimenti è sancito dal d.p.r. 513/1997. In seguito al pieno riconoscimento

giuridico di tali provvedimenti, la materia è oggi oggetto di una regolamentazione unitaria ad opera

del T.U. ove espressamente è disposta la rilevanza dei contratti stipulati con strumenti informatici o

per via telematica mediante l’uso della firma digitale.

5. I c.d. rapporti contrattuali di fatto.

La circostanza che per prestazioni destinate alla massa degli utenti non vi sia né il tempo né la

possibilità di discutere i termini e le modalità dello scambio, ma questo venga realizzato in via di

fatto ha indotto i giuristi a parlare di rapporti contrattuali di fatto, ossia di rapporti la cui fonte non

Con l’aggettivo contrattuale si vuole alludere

sarebbe il contratto ma un comportamento di fatto.

al fatto che il regolamento di questi rapporti resta pur sempre contrattuale. Gli esempi sono costituiti

da comportamenti di fatto che hanno un chiaro significato, per cui sembra superfluo che essi

debbano essere accompagnati dal consenso. È così sufficiente che l’utente di un servizio entri in

contatto con il mezzo pubblico, attraverso l’utilizzazione di esso, perché sorga il rapporto e cioè i

reciproci obblighi di entrambe le parti. È in tale utilizzazione che odvrà ravvisarsi il fondamento del

rapporto. Basta richiamare il più generale principio secondo cui a far nascere obbligazioni non sono

solo i contratti ma anche atti o fatti idonei a produrle. Altre fattispecie pongono problemi di ordine

diverso. È questo il caso della prestazione di lavoro compiuta in esecuzione di un contratto nullo,

giacché in tal caso “La nullità o l'annullamento del contratto di lavoro non produce effetto per il

periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione, salvo che la nullità derivi dall'illiceità dell'oggetto o

della causa.” (art. 2126) Si tratta di tener conto, in primo luogo, dell’interesse del lavoratore, che ha

eseguito la propria prestazione lavorativa nell’ambito dell’impresa, ad essere retribuito nonché di

quello di coloro che hanno trattato con la società attraverso i suoi organi. In considerazione del fatto

che l’esecuzione è avvenuta pur sempre al riparo di un contratto, oppure che l’atto si è svolto in

si ritiene che debba tenersi ferma l’avvenuta esecuzione applicando ad essa il

nome di un soggetto,

regolamento convenuto, pur in assenza di un valido contratto. La conseguenza sarà che al lavoratore

spetterà la retribuzione pattuita.

6. Lo jus poenitendi nei contratti con i consumatori. Il credito al consumo.

Con riferimento al carattere immediatamente impegnativo dell’accettazione relativa a proposte di

acquisto di beni o di forniture di servizi, deve tenersi conto delle nuove norme introdotte nel nostro

ordinamento con il d.lgs. 50/1992 in attuazione di Direttiva comunitaria. Il campo di applicazione di

tale disciplina è quello dei contratti riguardanti al fornitura di beni o la prestazione di servizi

del consumatore. Consumatore viene definito “la persona

conclusi al domicilio fisica che agisce per

scopi che possono considerarsi estranei alla propria attività professionale.” Per tali contratti si

dispone che, anche a contratto concluso, spetti al consumatore un diritto di recesso nei termini e alle

condizioni indicati nella stessa legge, e in ordine ai quali sarà lo stesso operatore commerciale a

informare il consumatore. Il recesso è una dichiarazione recettizia da esercitarsi entro sette giorni

dalla data di sottoscrizione della c.d. nota di ordine, oppure dalla data di ricevimento della merce se

successiva. Con la recezione le parti sono sciolte dalle rispettive obbligazioni derivanti dal

contratto. Rappresenta una forma di scioglimento del contratto che deroga chiaramente ai principi

codicistici in materia di vincoli derivanti dalla conclusione del contratto. È principio infatti codici

stico che il contratto non possa essere sciolto che per mutuo consenso o per cause ammesse dalla

legge (art. 1372). I contratti a distanza sono contratti aventi ad oggetto beni o servizi stipulati tra un

fornitore e un consumatore nell’ambito di un sistema di vendita o di prestazione di servizi a distanza

organizzato dal fornitore che impiega esclusivamente una o più tecniche di comunicazione a

distanza fino alla conclusione del contratto, compresa la conclusione del contratto stesso. Anche in

relazione a tali contratti, è accordato al consumatore il diritto di recedere disponendo di almeno 10

giorni lavorativi. Se il fornitore è venuto meno ai propri obblighi in materi di informazione, tale

periodo è portato a tre mesi. I diritti attribuiti al consumatore sono definiti irrinunciabili. La stessa

legge stabilisce che si applicheranno le disposizioni più favorevoli al consumatore contenute nella

materia dell’intermediazione finanziaria, il T.U.

disciplina sui contratti a distanza. Con riguardo alla

prevede che in relazione ai contratti di investimento, il cliente può recedere in ogni momento dal

contratto.

7. L’offerta al pubblico.

L’offerta al pubblico (art. 1336) è caratterizzata dal fatto che non è diretta ad una determinata

persona ma ad una generalità di persone. L’esempio di scuola è quello della merce esposta in

vetrina. Il negoziante non può rifiutarsi di venderla, salvo che ritiri la merce dalla vetrina. Qualora

ci si trovi di fronte ad offerte non complete, che indicano ad es. la sola identità o qualità della

merce, senza menzione del prezzo, non si potrà parlare di proposta contrattuale ma di invito ad

sarà il destinatario a poter formulare qualche proposta. L’offerta al pubblico è

offrire nel senso che in quanto la prima non è impegnativa se non con l’accettazione

diversa dalla promessa al pubblico,

del destinatario, mentre la seconda vincola il promittente non appena essa è resa pubblica. In

sostanza la promessa è un negozio unilaterale. Ove si tratti di offerta, essa è liberamente revocabile,

tale revoca sarà efficace anche nei confronti di chi non ne ha avuto notizia. Ma anche la promessa

può essere revocata, resta tuttavia il fatto che la volontà del promittente non è destinata ad

incontrarsi con il beneficiario della promessa. Tra gli esempi di offerta al pubblico la giurisprudenza

considera i bandi di concorso. Successivamente è intervenuta apposita legge a disciplinare le offerte

pubbliche di acquisto o di scambio di prodotti finanziari con il d.lgs. 58/1998. È fatto obbligo

all’offerente di fornire tutte le informazioni necessarie per consentire ai destinatari di pervenire ad

un fondato giudizio sull’offerta.

8. I contratti consensuali e reali.

L’art. 1376 del c.c. recita:” Nei contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà di

una cosa determinata, la costituzione o il trasferimento di un diritto reale ovvero il trasferimento di

un altro diritto, la proprietà o il diritto si trasmettono e si acquistano per effetto del consenso delle

parti legittimamente manifestato.” Il principio della sufficienza del consenso ai fini del

trasferimento della proprietà, significa che ormai, il titulus acquirendi ha assorbito il modus, funge

cioè, anche da modus. Le conseguenze di tale assorbimento sono di estrema importanza: una volta

che il contratto venga dichiarato nullo o annullato, anche il trasferimento verrà meno, con l’effetto

che verranno ad essere travolti anche gli acquisti che i terzi abbiano compiuto medio tempore

dall’una delle parti. Ma il principio della sufficienza del mero consenso ai fini del trasferimento non

può operare senza limiti, proprio in funzione della sicurezza della circolazione. Ove dunque si tratti

del trasferimento di beni mobili, il terzo di buona fede al quale il bene venga consegnato sa di dover

essere preferito a colui che, pur avendo acquistato in precedenza, non abbia conseguito il possesso

del bene. Ove invece si tratti di beni immobili, soccorre la trascrizione nei registri immobiliari.

Colui che per primo trascrive il proprio acquisto prevale. Il principio della sufficienza del consenso

quanto all’opponibilità verso i terzi che possono

non viene rinnegato ma incontra solo un limite,

trovarsi in conflitto con una delle parti del contratto. Quest’ultima non potrà avvalersi del consenso

ricevuto dal dante causa per opporre il proprio acquisto ad un eventuale terzo che abbia invece

ottenuto il possesso del bene o effettuato la trascrizione. Ma, a prescindere da questo limite, resta

che, in base al semplice consenso, rapporti giuridici possono essere liberamente creati, modificati o

estinti. L’unica eccezione la principio dell’efficacia del mero consenso, resta quella costituita dalla

categoria dei contratti reali, che si perfezionano con la consegna della cosa (mutuo, deposito,

comodato, pegno, riporto). Secondo alcuni la categoria dei contratti reali non troverebbe più alcuna

giustificazione, gli stessi effetti del mutuo ad es. potrebbero essere raggiunti con una promessa di

mutuo, il che significa che la consegna della somma costituirebbe un atto dovuto. Anche la

giurisprudenza finisce col riconoscere che quasi tutti i contratti reali potrebbero essere doppiati da

corrispondenti contratti consensuali. Ma una tale ricostruzione non convince a pieno. Con essa si da

per scontato che i medesimi effetti potrebbero essere conseguiti anche attraverso un contratto

consensuale. Ma i tipici effetti del contratto reale non potrebbero essere concepiti se non in funzione

dell’avvenuta consegna della cosa o del denaro. Libere le parti di accordarsi per dare e ricevere a

titolo di deposito, di mutuo, di comodato, di pegno, ma tale accordo potrà sortire gli effetti di un

semplice rapporto obbligatorio in dando, del quale potrebbe sempre discutersi il carattere

vincolante, ove le parti non abbiano convenuto un qualche corrispettivo per la prestazione

promessa. A questo riguardo, una buona parte di vero ha quella dottrina secondo cui nei contratti

reali la consegna della cosa avrebbe anche la funzione di rendere impegnative sul piano giuridico

obbligazioni o doveri che tali sarebbero sul solo piano della cortesia o del costume.

Capitolo XLVIII 1. Le trattative e la culpa in contrahendo.

La conclusione del contratto può essere preceduta da vincoli di vario tipo e natura. Trattandosi di

materia, che è nella piena disponibilità delle parti, possono nascere vincoli dalla stessa volontà delle

parti o da una di esse. Dovrà parlarsi in primo luogo della responsabilità derivante dalle trattative

contrattuali. La conclusione di un contratto può essere preceduta da trattative, ossia da una

complessa attività diretta a negoziare i singoli termini del contratto. Solo dove quest’attività sortisca

esito positivo, il contratto potrà ritenersi concluso. È, in primo luogo, da escludere che le trattative

possano vincolare alla conclusione del contratto, se ciò fosse saremo di fronte ad un factum de

contrahendo. Le trattative non vincolano alla dunque alla conclusione come risulta dal fatto che il

c.d. recesso dalle trattative è pienamente legittimo. Le trattative debbono svolgersi secondo buona

fede e correttezza (art. 1337), ove tale lealtà o correttezza venga meno, si avrà una responsabilità

per violazione del dovere di correttezza. Ad es., secondo i Principi del diritto contrattuale europeo si

considera contrario alla buona fede il comportamento di chi avvia o prosegue una trattativa senza

avere una reale intenzione di pervenire ad un accordo. In una forma tipica di tale responsabilità

incorre la parte che, cono scocendo o dovendo conoscere l’esistenza di una causa di invalidità del

contratto, non ne abbia dato notizia all’altra parte. Può discutersi della natura e della misura della

responsabilità in cui incorre il contraente scorretto. Si è pressoché unanimi nel riconoscere che tale

responsabilità è limitata a risarcire la controparte dalle spese a vuoto sostenute nonché del tempo e

delle occasioni perdute e non anche del profitto che avrebbe conseguito. Si tratta del risarcimento

dell’interesse negativo, l’interesse che avrebbe avuto il contraente a non

comunemente definito

entrare in trattative con un controparte così poco affidabile. La misura del risarcimento potrà

eguagliare ma non superare quello dell’interesse positivo. Quanto alla natura della responsabilità,

per alcuni la buona fede va assimilata ad un obbligo contrattuale, per altri il dovere di buona fede

preesiste alle trattative, è questa l’opinione giurisprudenziale prevalente. Per il tertium genus sono

coloro che propendono per un’obbligazione ex lege, che nasce in occasione del contatto sociale

instauratosi con le trattative. La tesi della natura contrattuale della responsabilità appare preferibile

perché solo essa è in grado di spiegare perché si possa rispondere anche di un contratto che risulti

sgradito alla contro parte. È da osservare come in alcuni settori, l’aspetto della responsabilità in

contrahendo è andato perdendo d’importanza, perché assorbito da altre forme di tutela. Può farsi il

caso del’inserimento nei contratti di clausole vessatorie che segnano un significativo squilibrio dei

diritti e degli obblighi derivanti dal contratto. Si può dire che invalidazione e risarcimento

rappresentano tecniche diverse di tutela del contraente nella fase della negoziazione.

2. Accordi preparatori ed intese.

Muovendo dalle trattative, o nel corso di esse, non è escluso che possano esservi singoli momenti o

fonti di vincoli o di impegni per le parti. È il fenomeno che va sotto il nome di accordi preparatori.

Si tratta di quell’ipotesi in cui le parti, per agevolare la trattativa, fissano con carattere impegnativo

singoli aspetti detti accordi di puntuazione o minutazione. Tali accordi non vincolano alla

conclusione del contratto, ma sono fonti di obblighi. La parte che minacci di recedere pretendendo

di rinegoziare tali aspetti, incorre in responsabilità in contrahendo. Rientrano in tale ipotesi anche le

lettere d’intento, manifestazioni di disponibilità che una parte rivolge all’altra. Sulla base

c.d. di

tali accordi preparatori, non si potrebbe parlare di nessun vincolo definitivo se le parti si fossero

riservate di discutere altri punti oltre a quelli sui quali si è già raggiunto un accordo. Debbono infine

tenersi distinte quelle vere e proprie intese con le quali le parti predispongono un regolamento

contrattuale destinato a valere per la conclusione di futuri ed eventuali contratti tra di loro o nei

riguardi di terzi. Si pensi all’accordo con cui il commerciante all’ingrosso si impegna nei confronti

del produttore a praticare un certo prezzo nel commercio al dettaglio. Si parla in tal caso di contratto

normativo o di contratto tipo. Da tali intese non sorge un obbligo di contrarre ma di inserire nei

futuri contratti le regole contenute nel’intesa. Resta dunque che le parti possono contrarre a

condizioni difformi. L’unico effetto è che se una parte si rifiuta di contrarre alle condizioni fissate

sarebbe responsabile di culpa in contrahendo.

3. L’opzione.

Con l’opzione una parte rimane vincolata alla propria dichiarazione mentre l’altra ha la facoltà di

accettarla o meno entro un certo termine. Generalmente l’attribuzione di un’opzione costituisce

oggetto di una clausola che è parte di un altro e più ampio contratto. La concezione dell’opzione è

perché fa parte di una negoziazione più ampia. L’art. 1331 stabilisce che

dunque contrattata

“Quando le parti convengono che una di esse rimanga vincolata alla propria dichiarazione e l'altra

abbia facoltà di accettarla o meno, la dichiarazione della prima si considera quale proposta

irrevocabile per gli effetti previsti dall'Art. 1329.” Art. 1329 “Se il proponente si è obbligato a

mantenere ferma la proposta per un certo tempo, la revoca è senza effetto.” Con tale norma il

legislatore ha preteso di estendere all’opzione quella parte della disciplina che riguarda la proposta

irrevocabile. Dalla norma menzionata si desume che l’opzione è il risultato di un accordo e/o di una

convenzione che interviene fra colui che concede l’opzione e il c.d. opzionario. Tale accordo

tuttavia ha per oggetto solo la soluzione strumentale il cui esercizio potrà determinare la nascita di

tale rapporto. Risulta dunque la radicale differenza con la proposta irrevocabile: mentre

quest’ultima costituisce un atto unilaterale del proponente e non può avere carattere oneroso,

l’opzione è un contratto che può essere a titolo oneroso. Ne deriva che l’opzione è irrevocabile

perché deriva da un contratto intercorso con l’opzionario e non perché il vincolo di irrevocabilità sia

dal proponente. Se l’opzione consiste nell’attribuzione di un diritto

stato assunto unilateralmente

potestativo, il contratto finale si concluderà al’atto stesso in cui l’opzionario deciderà di esercitare

in forma positiva il proprio diritto. In tal caso il contratto finale si conclude come risultato di una

vicenda che vede un soggetto vincolato alla propria proposta contrattuale e l’altro libero do

accettarla o meno attraverso l’esercizio dell’opzione. Il risultato può apparire il medesimo di quello

della proposta irrevocabile ma è ottenuto attraverso un iter diverso, attraverso un contratto

preparatorio di un contratto finale. Le conseguenze giuridiche di tale iter:

se l’opzione è un diritto esso potrà essere ceduto anche a terzi, ove naturalmente sia cedibile il

-

contratto finale;

se l’accettazione dell’opzionario non fosse del tutto conforme alla proposta del concedente,

-

l’opzionario non decadrà dall’opzione perché, ove il termine non sia ancora ispirato, potrà sempre

accettare in modo conforme alla proposta.

Nell’opzione il termine non costituisce elemento necessario della stessa, ma solo un termine relativo

all’esercizio di un diritto che potrà essere stabilito dal giudice. Si presuppone che l’opzione non

comporti l’indisponibilità del bene oggetto di essa, ciò non toglie che colui che ha concesso

l’opzione sia tenuto a rispettare l’impegno assunto verso l’opzionario. L’alternativa è tra la

responsabilità contrattuale e un’altra forma di responsabilità assimilabile alla culpa in contrahendo.

Dovrà propendersi per quest’ultima ove si ritenga che il diritto d’opzione è pur sempre un diritto

strumentale alla conclusione di un contratto e non un diritto finale alla prestazione materiale.

Risarcibile sarà in tal caso il solo interesse negativo, salva la restituzione di ciò che si è pagato per

l’opzione.

4. La prelazione.

Figura diversa dall’opzione è la prelazione che consiste nell’attribuzione ad un soggetto del diritto

di essere preferito ad altri, ove si decida di concludere un determinato contratto. Colui che concede

la prelazione è libero di stipulare o meno il contratto e di cedere o non cedere quel determinato bene

ma, ove decida di cederlo, deve tenere conto del diritto di prelazione concesso. Il diritto è quello di

essere preferito ad altri a parità di condizioni. La prelazione può essere volontaria o legale. Il patto

di prelazione sarà in genere contenuto in un più ampio contratto del quale costituisce una clausola.

Esempi notissimi di prelazione legale sono quelli a favore del conduttore di immobile adibito ad

uso diverso di abitazione ad essere preferito ad altri acquirenti nel caso di trasferimento a titolo

oneroso dell’immobile o nel caso di locazione a terzi. Altro esempio è quello della prelazione

spettante al coerede ove uno dei coeredi intenda cedere a terzi la sua quota o parte di essa. Il vincolo

creato dalla concessione di una prelazione comporta un obbligo positivo del concedente il quale

deve mettere in grado il prelazionario di esercitare il proprio diritto. Esso si specifica come obbligo

di denuncia ossia di comunicazione al prelazionario della proposta che si intende fare a terzi o da

terzi ricevuta. Anche il prelazionario avrà l’onere di esercitare il proprio diritto entro un certo

termine. Mentre l’opzione costituisce già un pezzo di contratto, nel senso che colui che la concede

nella prelazione l’iter si atteggia

deve considerarsi quale proponente in forma irrevocabile,

diversamente. Il patto di prelazione non può rappresentare già una proposta perché non contiene gli

elementi del contratto. La tutela dunque del prelazionario è affidata alle norme che prevedono il

risarcimento del danno ove un obbligo rimanga inadempiuto. Fanno eccezione le fattispecie della

prelazione legale ove è data la possibilità al titolare della prelazione di riscattare l’immobile anche

presso terzi. Solo qualora si tratti di prelazione legale, il diritto di preferenza del prelazionario potrà

specificarsi quale diritto, a parità di condizioni, all’acquisto del bene. Nella prelazione volontaria si

rimane sul terreno dei vincoli od obblighi preparatori del contratto finale.

5. Il contratto preliminare.

Il contratto preliminare rappresenta la forma più intensa e compiuta di vincolo avente ad oggetto la

conclusione di un futuro contratto. Le espressioni contratto preliminare e contratto definitivo sono

usate dallo stesso legislatore. La funzione del preliminare è di vincolare entrambe le parti, o almeno

una di esse, a dare, entro un certo termine, forma definitiva ad un assetto di interessi su cui le parti

si trovano già d’accordo. In astratto, qualsiasi rapporto contrattuale sarebbe compatibile con la

stipula di un preliminare secondo il modello francese dell’avant-contrat. Si può fare eccezione per

la sola donazione, in quanto un preliminare sarebbe incompatibile con la causa donandi. Ma tanto

vale riconoscere che in pratica un preliminare di donazione equivale ad una donazione

obbligatoria. Di solito la stipulazione di preliminare accompagna contratti di compravendita o di

permuta. È meno frequente che vengano conclusi invece in ordine a contratti meramente

obbligatori. La funzione e l’utilità del preliminare è di consentire che il trasferimento di un diritto o

attraverso l’assunzione di un obbligo di trasferire e

di un bene si svolga in due tempi:

successivamente attraverso il trasferimento definitivo. Si è detto che il vincolo nascente dal

preliminare è il più intenso, a tal punto da far dubitare che il contratto preliminare possa ancora

meritare l’appellativo di contratto preparatorio. Questa conclusione è avvalorata dalla possibilità di

ottenere, in caso di inadempimento, una sentenza che produca gli stessi effetti del contratto che le

esecuzione specifica dell’obbligo di concludere il

parti avrebbero dovuto concludere. Si parla di

contratto. Il che significa che colui che è promissario, potrà divenire proprietario del bene anche

contro la volontà del proprietario. Non solo il contratto preliminare vincola, come un qualsiasi

contratto, ma a seguito di una novellazione del codice, può essere trascritto nei pubblici registri

immobiliari come un qualsiasi contratto immediatamente traslativo di beni immobili o di diritto su

di esso. L’art. 2645 bis stabilisce che “I contratti preliminari aventi ad oggetto la conclusione di

taluno dei contratti di cui ai numeri 1), 2), 3) e 4) dell'articolo 2643 , anche se sottoposti a

condizione o relativi a edifici da costruire o in corso di costruzione , devono essere trascritti se

risultano da atto pubblico da scrittura privata con sottoscrizione autentica o accertata

giudizialmente.” È inoltre necessario riconoscere che il progressivo avvicinamento del contratto

preliminare ad un comune contratto traslativo ad effetti obbligatori, è agevolato nella pratica dalla

possibilità che il contratto preliminare sia accompagnato dall’anticipazione dell’esecuzione. Si

ammette così che la presenza di vizi nella cosa promessa, legittimi il promissario acquirente alla

sospensione del pagamento del prezzo, nonché al cumulo della richiesta di pronuncia costitutiva

degli effetti della vendita non conclusa. Analogamente il giudice avrà facoltà di integrare le lacune

contrattuali secondo equità “Il contratto obbliga le parti non solo a quanto è nel medesimo espresso,

ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge, o, in mancanza, secondo gli usi e

l'equità.” (art. 1374) o di definire delle modalità di adempimento secondo buona fede “Il contratto

deve essere eseguito secondo buona fede.” (art. 1375) Un caso esemplare è costituito dal

preliminare di vendita con riserva di usufrutto. Ove il promittente venditore muoia prima che si

arrivi alla conclusione del definitivo, il promissario acquirente può ottenere contro gli eredi una

sentenza che sancisca il trasferimento della piena proprietà del bene promesso. Nell’ipotesi che al

preliminare segua il definitivo può trovare conferma la tesi che il preliminare è un contratto

ma sarà solo quest’ultimo il titolo destinato a regolare il rapporto

preparatorio di un altro contratto,

tra le parti e a valere erga omnes. Il contratto definitivo, essendo corredato di tutto gli elementi di un

vero contratto (consenso più causa), non potrà essere assimili tao ad un qualsiasi atto di

adempimento di un obbligo o vincolo preesistente. Ciò sarebbe in contrasto con al natura di

contratto preparatorio del preliminare. Tesi contrapposto è invece quella che vede nel definitivo un

mero atto di adempimento di obbligo preesistente col difetto che al definitivo dovrebbero applicarsi

le norme sull’indebito. Ma è conseguenza questa difficilmente condivisibile, data l’autonomia del

definitivo e l’assorbimento da parte di esso del precedente preliminare. Si potrà semmai riconoscere

che, ove si dimostri che le parti siano giunte alla conclusione del definitivo perché si ritenevano

vincolate da un precedente preliminare, si potrà chiedere l’annullamento del definitivo per errore di

diritto o di fatto. La possibilità di trascrivere nei pubblici registri immobiliari il contratto

preliminare, fornisce argomento alla tesi di coloro i quali sostengono che il contratto preliminare è

già un vero atto dispositivo. L’altra ipotesi è che, in caso di inadempimento, la parte non

ricorrere al giudice per ottenere l’esecuzione specifica dell’obbligo di

inadempiente intenda

contrarre. In tal caso il preliminare assume la veste di un normale contratto obbligatorio, che può

fungere da titolo per ottenere in via coattiva gli stessi effetti che avrebbe prodotto il contratto

definitivo. Il contratto preliminare deve avere la stessa forma che la legge stabilisce per il contratto

definitivo, e ciò in funzione del fatto che il primo possa valere da titolo per ottenere la sentenza

costitutiva.

6. Il contratto imposto.

L’obbligo di contrarre può derivare non solo dalla volontà delle parti ma anche dalla norma di

legge. si parla in tal caso di contratto imposto, il limite più intenso che può essere posto

all’autonomia del privato, in quanto riguarda la stessa libertà del contraente. Ove si abbia presente

che l’obbligo di contrarre grava solitamente su imprese, e che esso caratterizza i modi di

esplicazione dell’attività imprenditoriale, si potrà riconoscere che l’imposizione di una tale obbligo

libertà di impresa complessivamente intesa. L’art. 2597 stabilisce che “Chi

non compromette la

esercita un'impresa in condizione di monopolio legale ha l'obbligo di contrattare con chiunque

richieda le prestazioni che formano oggetto dell'impresa, osservando la parità di trattamento.”

Questo obbligo presuppone dunque il monopoli legale e non anche quello di fatto. Ma l’art. 86 dei

Trattati di Roma fa divieto alle imprese di sfruttare la loro posizione dominante rifiutandosi di

contrarre e creando quindi discriminazioni fra i contraenti. Tale obbligo grava anche su coloro che

per concessione amministrativa esercitano servizi di linea. Ma obblighi di contrarre figurano anche

imposti da singole leggi. Un es. è l’obbligo di contrarre che grava sul proprietario di veicoli a

motore di assicurare il proprio veicolo. Altri obblighi sono quelli dei gestori di pubblici servizi i

quali non possono rifiutare le prestazioni a chi le richiede. Importante limite che accompagna il

contenuto del contratto imposto è quello della parità di trattamento. In tema ad es. di servizi di linea

è detto che “I trasporti devono eseguirsi secondo l'ordine delle richieste; in caso di più richieste

simultanee, deve essere preferita quella di percorso maggiore.” (art. 1679)

Capitolo XLIX Il contenuto del contratto.

Sezione I Le fonti del contratto.

1. Regolamento, contenuto, oggetto del contratto.

Solitamente il metodo seguito nello studio del contratto in generale è di distinguere un profilo

dinamico che ha per oggetto il procedimento che porta alla conclusione del contratto, ed un profilo

statico, che ha invece ad oggetto il contenuto e gli effetti del contratto così come concluso fra le

parti. Al contenuto fa riferimento l’art. 1322 ove si dice che “Le parti possono liberamente

determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge.” È espressione ricorrente che

“il contratto di realizza come atto di autoregolamento del suo contenuto; e così nel complesso di

disposizioni e clausole che le parti concordano.” Il contenuto dunque sarebbe sinonimo di

regolamento, tale espressione non ricorre nel codice, ma quando si costituisce un rapporto, si

pongono necessariamente anche le regole destinate a disciplinarlo. Si discute se il contenuto del

contratto possa e/o debba identificarsi con l’oggetto, almeno secondo il significato che da

all’oggetto il codice agli artt. 1346 e ss. L’identificazione potrebbe essere negata ove si sottolinei

che altre sono le regole o pattuizioni contenute nel contratto, altri sono i beni o le prestazioni dedotti

ad oggetto. Tali beni e/o prestazioni, stanno fuori del contratto, costituiscono i termini in ordine ai

quali il contratto si forma. È difficile separare la regola che impone al venditore di trasferire la

proprietà di una cosa da quest’ultima. Quando si considerano gli effetti del contratto, si ha riguardo

alle modificazioni che il contratto produce nei rapporti tra le parti. Il concetto di effetto è del resto

già presupposto nella stessa definizione o nozione del contratto ove si parla di accordo per

costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale. Effetto del contratto è

ad esempio al nascita di un rapporto obbligatorio tra le parti. Ma anche con una troppo rigida

distinzione tra contenuto ed effetti si rischia di stravolgere il significato e il senso del contratto.

Proprio perché il contratto si definisce quale atto di autonomia e autoregolamento, gli effetti

giuridici di questo non potranno non coincidere con quanto le parti hanno disposto o pattuito. Resta

da considerare che il contratto non produce solo gli effetti che le parti hanno voluto, ma anche

effetti stabiliti dalla legge seppur trattandosi di effetti solo integrativi.

2. Le clausole del contratto. Elementi essenziali, naturali e accidentali.

Le parti decidono la conclusione del contratto e ne predispongono il contenuto. L’art. 1322

stabilisce che “Le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti

dalla legge.” La clausola non è altro che un’articolazione e/o preposizione del contratto avente una

sua autonomia. L’espressione clausola ricorre sovente nel codice, talvolta, l’espressione condizione

sta proprio per clausola. In dottrina si distingua fra contenuto formale e sostanziale del contratto,

intendendosi col primo quella parte del testo contrattuale risultante da enunciazioni che non hanno

valore dispositivo, mentre con il secondo si intende quella parte che contiene enunciazioni con

valore dispositivo. Alcune proposizioni vanno a costituire la parte narrativa del contratto con la

quale vengono illustrate le ragioni che hanno portato alla conclusione del contratto. Questa parte si

distingue da quella dispositiva, contenente le regole destinate a formare il contenuto del contratto.

In quest’ultima parte possono confluire proposizioni diverse: si distingue tra enunciazioni

contenenti promesse di dare e di fare, ed enunciazioni rappresentative di uno stato di fatto o di

diritto. Le prime danno luogo ad obbligazioni in senso tecnico, le seconde possono essere fonte di

o meno. L’essenzialità

responsabilità. Le clausole contrattuali possono avere carattere essenziale

può essere stabilità in base parametri diversi. Se si guarda al contratto si potrà definire essenziale

assume un carattere decisivo ai fini della realizzazione dell’assetto d’interessi

quella clausola che

che la parte e/o le parti perseguono. A tale forma di essenzialità ha riguardo ad es. l’art. 1419 ove

parla di clausole senza la quali le parti non avrebbero concluso il contratto. Diversa è invece la

natura dell’essenzialità, se si guarda al tipo di contratto che le parti hanno concluso. Essenziale ad

es. per il contratto di appalto è che figuri la clausola con la quale si stabilisca un corrispettivo in

danaro e non in natura. La prima forma di essenzialità è decisiva al fine di stabilire se la parte non

inadempiente possa ritenersi o meno sciolta dal contratto ove la clausola non venga rispettata. La

seconda forma di essenzialità non riguarda l’esecuzione del contratto ma solo l’inquadramento di

esso in un tipo o in un altro. Dunque la dottrina ch insiste ne distinguere gli elementi in essenziali,

naturali e accidentali, è da considerarsi incerta ed ambigua. Per elementi naturali si intendono

quegli effetti che si ricollegano a norme di legge, e che vengono applicati qualora le norme non

abbiano stabilito nulla al riguardo. Quanto ai c.d. elementi accidentali (condizione, termine e

modo), la natura accidentale viene generalmente messa in relazione con il fatto che essi non sono

componente necessaria del contratto. Ma resta fermo che la clausola che reca quella condizione non

sarà meno importante di una qualsiasi clausola con la quale si individua il bene da vendere o il

pezzo da corrispondere. Più appropriato è distinguere quella clausole la cui funzione non è di

stabilire obblighi e diritti delle parti, ma di far dipendere l’efficacia del contratto da un evento

futuro ed incerto (condizione) o certo (termine), dando così rilievo ad un interesse delle parti che

può essere essenziale. Con il modus infine, si impone un particolare dovere a chi risulta

beneficiario di una determinata attribuzione. La clausola in tal caso non meriterebbe alcuna

menzione particolare, e può risultare anche condizionante della stessa ove ciò sia previsto da colui

che dispone. liceità, determinatezza e/o determinabilità dell’oggetto del contratto.

3. Possibilità,

Il codice non detta regola apposite circa il modo in cui le parti dovranno determinare il contenuto

del contratto. Delle regole possono però essere stabilite in ordine ai requisiti, si tratta di regole di

e il codice disciplina tali requisiti a proposito dell’oggetto

validità, del contratto dando così a vedere

che solo tale oggetto debba rivestire i requisiti richiesti. Per ragioni di esemplificazione il codice ha

parlato di oggetto, quando in realtà le regole e i criteri ad esso introdotti debbono essere riferiti

all’intero corpo delle pattuizioni contrattuali. I requisiti stabiliti dalla legge sono quelli della

determinatezza e/o determinabilità dell’oggetto.

possibilità, liceità, Per possibilità si intende la

possibilità materiale ma anche quella giuridica. L’impegnarsi ad es. alla costruzione di qualcosa che

non è oggettivamente possibile è impegnarsi a fare qualcosa di materialmente impossibile. Altro

sarebbe se detto impegno potesse essere realizzabile ma il contraente non dispone dei mezzi

oggettivi e/o soggettivi per realizzarlo. Ove invece si decida di compravendere una res extra

commercium si incorrerà in un’impossibilità di carattere giuridico. La parte che così si impegna non

viene a violare nessun dovere giuridico, può sorgere però responsabilità se sia stata consapevole di

assumere un obbligo a priori non eseguibile. Ove invece si tratti di impossibilità sopravvenuta non

alla parte obbligata al conseguenza sarà al risoluzione del contratto. L’art. 147 stabilisce

imputabile

che “Il contratto sottoposto a condizione sospensiva o a termine è valido, se la prestazione

inizialmente impossibile diviene possibile prima dell'avveramento della condizione o della scadenza

del termine.” È infatti principio che “La prestazione di cose future può essere dedotta in contratto,

salvi i particolari divieti della legge” (art. 1348) In tali casi non potrà dirsi che il contratto sia

incompleto, né che esso debba essere equiparato ad un contratto sospensivamente condizionato.

Sarà solo l’efficacia del contratto ad essere condizionata all’avvenuta esistenza della cosa.

reale

Quando invece si parla liceità (dell’oggetto) del contratto si ha riguardo ai divieti posti da norme di

legge o da principi di ordine pubblico o di buon costume, tuttavia, è da sottolineare che la cosa non

è mai di per sé illecita quanto piuttosto lo è la deduzione di essa in contratto. Con riferimento alla

liceità dell’oggetto, dovrò aversi riguardo al momento della conclusione del contratto. Al regola

sulla liceità dell’oggetto, stenta a differenziarsi dall’analoga regola sulla liceità della causa “La

al buon costume” (art.

causa è illecita quando è contraria a norme imperative, all'ordine pubblico o

1343) Potrà difendersi questo confine ove si sottolinei che si intende avere riguardo solo all’aspetto

della contrarietà alla legge di quella singola prestazione. Altro requisito dell’oggetto del

oggettivo

contratto è la sua determinatezza o determinabilità. Criteri convenzionali di determinazione sono

quelli stabiliti dalle parti. Tipico esempio è quello della determinazione affidata all’arbitrio di un

terzo o del rinvio a fonti esterne al contratto. Si tende ad escludere che tale determinazione possa

essere affidata ad una delle parti. Una possibile eccezione è riconosciuta quando la legge affida la

scelta della prestazione da eseguire allo stesso debitore. Criteri legali di determinazione sono quelli

offerti ad es. dal prezzo normalmente praticato dal venditore o dal prezzo desunto dai listini. Limiti

al potere delle parti di affidare a fonti esterne la determinazione dell’oggetto del contratto si

riscontrano nei contratti formali nei quali la forma è destinata a rivestire la volontà delle parti. La

ratio legis è di esigere che il contenuto essenziale del contratto risulti rivestito dalla forma

prescritta. Con il requisito di forma è sufficiente che sia in regola l’identificazione dl bene

dell’immobile provocheranno la

compravenduto. Solo le omissioni riguardanti l’identificazione

nullità del contratto. Regole apposite sono dettate per la determinazione rimessa all’opera del terzo.

Le arti possono attribuire a questo il potere di procedere con equo apprezzamento, con il quale deve

intendersi un apprezzamento ispirato a criteri di ragionevolezza e nella considerazione di tutte le

circostanze del caso. Se il terzo deve procedere con equi apprezzamento è il giudice che può

sostituirsi ad esso ove la determinazione si iniqua o erronea. Lo stesso vale se manca la

determinazione del terzo. Analogo principio è stabilito con riferimento al prezzo e/o alla clausola

manifestamente irragionevole. L’iniquità e l’erroneità devono essere tuttavia manifeste per

consentire l’impugnazione. Se invece le parti si siano affidate al mero arbitrio del terzo, e cioè alla

sua valutazione individuale, esse non potranno impugnare la determinazione di esso se non

provando la sua malafede. E comunque, se manca la determinazione e le parti non sia accordano per

il contratto è nullo. La dottrina si è adoperata per esaminare la natura dell’atto di

sostituirlo,

determinazione del terzo, se negoziale o meno. Contro la natura negoziale si è obbiettato che il terzo

non esprime alcuna volontà negoziale, limitandosi a concretizzare un elemento del rapporto. Altro è

dire che l’attività del terzo è anche oggetto dell’incarico ricevuto e quindi fonte di responsabilità

ove il terzo non esegua l’incarico o lo esegua in modo manifestamente iniquo o errato. Si è soliti far

differenza fra il terzo arbitratore e il terzo arbitro. Quest’ultimo è chiamato a decidere una

seguire la

controversia insorta fra le parti.

4. L’inserzione automatica di clausole e di prezzi.

La determinazione del contenuto del contratto può avere luogo anche ad opera di norme di legge,

regolamenti o usi. L’intervento delle norme di legge può avere luogo in diverso modo a seconda che

dell’autonomia delle parti o

si ponga in funzione limitativa integrativa. Nel primo caso le parti non

possono derogare a quanto le legge stabilisce ed una clausola difforme sarebbe nulla. Solitamente

l’intervento integrativo ad opera delle norme di legge ha luogo attraverso norme aventi carattere

V’è una disputa di carattere teorico in ordine alla collocazione dell’intervento della

dispositivo.

legge e cioè se tale intervento debba collocarsi al di fuori del contratto, sul piano degli effetti, onde

il contratto sarà così caratterizzato da effetti conformi alla volontà delle parti ed effetti derivanti

dalla legge anche contro la prima. Quale che sia la collocazione più appropriata resta il fatto che

l’autonomia dei contraenti trova limiti e di notevole peso. Ove ad es. si abbiano presenti le

limitazioni in tema di durata del rapporto di locazione di immobili ad uso abitativo è innegabile che

la disciplina della durata del contratto viene sottratta all’autonomia delle parti. In relazione a questa

forma di intervento il c.c. ha pensato di introdurre un’apposita disposizione, l’art. 1339 stabilisce

che “Le clausole, i prezzi di beni o di servizi, imposti dalla legge sono di diritto inseriti nel

contratto, anche in sostituzione delle clausole difformi apposte dalle parti”. La formulazione di tale

norma induce a pensare che l’intervento della legge abbia luogo proprio in ordine al contenuto del

contratto. Il che significa, che per quel tipo di contratto, la disciplina è il risultato dell’apporto di

che contraddistingue l’intervento

diverse fonti. Resta da definire più in particolare la tecnica della

norma di legge. secondo una certa teoria le norme di legge imporrebbero ai contraenti di inserire ad

es. nei loro contratti determinate clausole o prezzi di beni o servizi. Se i contraenti si rifiutano, la

sanzione sarà la modificazione di quanto statuito da essi difformemente nel senso invece disposto

dalla legge. Se poi una parte unilateralmente si rifiutasse risponderebbe di culpa in contrahendo. Si

è data così risposta implicitamente alla natura dell’intervento ad opera della norma di legge. Esso è

automatico, nel senso che non dipende dalla volontà delle parti ma opera di diritto. Si dovrebbe

almeno seguendo l’art. 1419 che stabilisce che “La nullità di singole clausole

definire sostitutivo,

non importa la nullità del contratto, quando le clausole nulle sono sostituite di diritto da norme

imperative”. Ma neanche di sostituzione potrà parlarsi quando la clausola o il prezzo intervengano

in via autoritativa.

5. Buona fede ed equità nei contratti.

L’art. 1366 stabilisce che il contratto deve essere interpretato secondo buona fede; in altra norma

recita che il contratto deve essere eseguito secondo buona fede (art. 1375). Il principio di buona

fede è anche una regola aurea delle obbligazioni, giacché il debitore e il creditore debbono

comportarsi secondo le regole della correttezza (art. 1175). Alla buona fede danno spazio i Principi

del diritto contrattuale europeo, che così stabiliscono: “Ogni parte è tenuta ad agire in conformità

tale obbligo o limitarlo.” La

della buona fede e della correttezza; le parti non possono escludere

nozione di equità ricorre sovente in numerose norme del codice, con riferimento al contratto l’art.

1374 dispone che “Il contratto obbliga le parti non solo a quanto e nel medesimo espresso, ma

anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge, o, in mancanza, secondo gli usi e

l'equità.” Sia la nozione di buona fede che quella di equità richiamano concetti, o meglio clausole,

definite generali, nel senso che esse descrivono comportamenti che potranno essere

successivamente determinati ad opera del giudice quando ad es. dovrà stabilire che cosa è da

intendersi per comportamento conforme a correttezza o buona fede. È da riconoscere che il

principio di buona fede e correttezza è destinato ad esercitare un funzione integrativa del contratto

al di là di quanto le parti hanno convenuto o anche come limite a comportamenti definiti scorretti.

Non è un caso che il principio di buona fede sia richiamato per la fase esecutiva del contratto, in

comportamenti scorretti possono provocare grave pregiudizio all’altra

occasione della quale proprio

parte. Il principio di buona fede consente di imporre alle parti doveri di comportamento al di là di

quelli previsti dal contratto o derivanti dalla legge o dagli usi. Questi doveri sono finalizzati

all’esigenza di salvaguardare l’utilità della controparte. Ma la buona fede può anche operare come

limite interno di ogni situazione soggettiva, attiva o passiva, contrattualmente attribuita al fine di

prevenire facili abusi. Il ruolo dell’equità si caratterizza diversamente, anch’essa opera in via

integrativa ma interviene solo in via sussidiaria e suppletiva, ove le parti o la legge non abbiano

disposto al riguardo. Ciò che sembra escluso è che ad es. il giudice possa correggere il contratto e/o

temperarne gli effetti per ragioni equitative, così da adeguarlo alle circostanze del caso concreto.

Questa funzione è oggi svolta dal principio di buona fede e non più dall’equità. Volendo fare un es.

dell’applicazione dell’equità integrativa, può menzionarsi il caso delle assenze del lavoratore per

malattia che giustificano il recesso del datore di lavoro ove superino un certo periodo. Si è ritenuto

che ove il contratto collettivo non disponga nulla circa la durata di tale rapporto, dovrà il giudice in

base all’equità determinarne la misura. Egli potrà ad es. ridurre equamente una penale

o l’indennità che il venditore può tenere nel caso

eccessivamente onerosa per la parte inadempiente

di risoluzione di una vendita con riserva di proprietà. In tal caso potrebbe ancora definirsi l’equità

come la giustizia del caso concreto.

6. Le clausole d’uso.

L’art. 1340 recita che “Le clausole d'uso s'intendono inserite nel contratto, se non risulta che non

sono state volute dalle parti.” È possibile fare una distinzione fra diversi tipi di uso. Usi normativi

sono quelli generali, caratterizzati dalla convinzione di coloro che li praticano di agire in base ad un

riguardano l’interpretazione del

dovere. Essi costituiscono fonte di diritto. Gli usi interpretativi

contratto e ad essi fa riferimento l’art. 1368. Infine gli usi negoziali o contrattuali sono quelle

pratiche o pattuizioni in uso in una stessa zona con riferimento ad es. a certi tipi di contrattazione.

che si formano nell’azienda e che sarebbero carenti di

Es. di usi negoziali sarebbero quelli aziendali

requisiti di generalità e dell’opinio iuris ac necessitatis che caratterizzano invece l’uso normativo.

Non mancano opinioni secondo le quale anche gli usi che fanno riferimento a questa norma

debbono definirsi normativi, così come non mancano opinioni secondo le quali gli usi negoziali

dovrebbero invece accumunarsi a quelli interpretativi. Ove l’uso debba definirsi negoziale, esso può

derogare alle norme dispositive di legge e prevale sulle norme suppletive. Diverso è il caso ove

l’uso debba definirsi normativo giacché esso incontra i limiti posti dagli artt. 1 e 8 delle disposizioni

legge. se l’uso è negoziale la sua esistenza deve essere provata dalla parte

preliminari sulla

interessata trattandosi di un elemento di fatto. A favore della tesi del carattere negoziale o

contrattuale degli usi è anche il fatto che, ove ciò non fosse, non si capirebbe il significato del

richiamo ali usi che effettua l’art. 1374. Quest’ultima norma dovrebbe definirsi un doppione della

prima.

7. Il contratto pre-costituito: le condizioni generali del contratto.

Potrebbe accadere che, ove il contratto sia destinato a regolare rapporti con una massa di utenti o

consumatori, con riferimento a prestazioni o servizi destinate alla generalità, esso non consenta

l’instaurarsi di trattative tra le parti, ma risulti più praticabile che gran parte del testo contrattuale

dall’una delle parti. Ma nel nostro caso non sussiste la necessità

venga per così dire già predisposta

di approvazione, giacché il contenuto predisposto dall’uno dei contraenti è destinato ad avere

efficacia a prescindere dall’approvazione-accettazione dell’altra parte. Il fenomeno è lo stesso sia

che le condizioni generali figurino o no incorporate nel testo contrattuale. Può tuttavia precisarsi

che non l’intero contenuto del contratto viene unilateralmente predisposto ma solo la parte

regolamentare. È questo dunque il fenomeno che va sotto il nome di condizioni generali di contratto

e che è previsto dal c.c. in due fondamentali disposizioni. (artt. 1341 e 1342). “Le condizioni

generali di contratto predisposte da uno dei contraenti sono efficaci nei confronti dell'altro, se al

momento della conclusione del contratto questi le ha conosciute o avrebbe dovuto conoscerle

usando l'ordinaria diligenza. In ogni caso non hanno effetto, se non sono specificamente approvate

per iscritto, le condizioni che stabiliscono, a favore di colui che le ha predisposte, limitazioni di

responsabilità, facoltà di recedere dal contratto o di sospenderne l'esecuzione, ovvero sanciscono a

carico dell'altro contraente decadenze, limitazioni alla facoltà di opporre eccezioni, restrizioni alla

libertà contrattuale nei rapporti coi terzi, tacita proroga o rinnovazione del contratto, clausole

compromissorie o deroghe alla competenza dell'autorità giudiziaria.” “Nei contratti conclusi

mediante la sottoscrizione di moduli o formulari, predisposti per disciplinare in maniera uniforme

determinati rapporti contrattuali, le clausole aggiunte al modulo o al formulario prevalgono su

quelle del modulo o del formulario qualora siano incompatibili con esse, anche se queste ultime non

sono state cancellate. Si osserva inoltre la disposizione del secondo comma dell'articolo

precedente.” Nella dottrina si è ampiamente discusso circa il fondamento del carattere vincolante

delle condizioni generali del contratto. Secondo una prima teoria il fondamento da ravvisare nella

volontà delle parti, sia pure in termini di accordo tacito; secondo invece la teoria normativa, è la

l’esistenza di

posizione di predominio di cui la parte economicamente più forte gode a giustificare

un potere di essa di dare autonoma e unilaterale regolamentazione al contenuto del rapporto.

Opinione intermedia è quella che richiama il concetto di un’interpretazione integrativa della

volontà delle parti in base al principio di buona fede. Vicino a tale opinione è quella che parla di

dichiarazione tipizzata nel senso che la legge considererebbe accettate dal non predisponente tutte

quelle clausole che tale parte avrebbe dovuto conoscere in base ad un onere di diligenza. Queste

discussioni tuttavia non sono in grado di cogliere la realtà di un fenomeno che deve definirsi di pre-

costruzione del contratto. Il primo limite è che le condizioni siano conosciute o rese conoscibili

dall’altra parte. Trattasi di una vera e propria condizione di efficacia. Ma ciò è in grado di

confermare che il fondamento della vincolatività di tali condizioni generali è la legittimazione di cui

gode l’impresa a predisporre unilateralmente tali condizioni con il limite di portarle a

di fatto

conoscenza dell’altra parte. Altro limite è che ove si tratti clausole vessatorie, esse devono essere

specificatamente approvate per iscritto. Quelle ad esempio che stabiliscono limitazioni di

responsabilità, facoltà di recesso, di sospendere l’esecuzione del contratto ecc. Si chiarisce che tale

approvazione può anche essere cumulativa. Con riferimento alle clausole vessatorie sembrerebbe

difficile affermare che esse si impongano a prescindere dall’accettazione della parte. Eppure è

proprio questo il caso. A ciò si aggiunge come limite la necessità di approvazione per iscritto.

Ulteriore limite infine è che le clausole aggiunte al modulo o formulario, qualora siano

incompatibili con quelle predisposte, prevalgano su queste, anche se non sono state cancellate. A

fronte di questa disciplina si può obbiettare che essa offre una tutela di carattere solo formale alla

parte non predisponente perché non offre in definitiva alcuna garanzia sul carattere equo e

ragionevole della singola clausola. Prospettive di tutela più incisiva si aprono invece alla stregua

dell’applicazione di norme costituzionali o del principio di buona fede. Una direttiva comunitaria è

destinata a trovare applicazione nei rapporti coi consumatori, e mira a colpire tutte quelle clausole

che si considerano abusive se determinano, a danno del consumatore, un significativo squilibrio dei

diritti e degli obblighi delle parti derivanti dal contratto.

LA FORMA DEL CONTRATTO

Riguardo alla forma bisogna anzitutto osservare come in passato, l’espressione forma ebbe un

ogni requisito dell’atto.

significato generico fino a ricomprendere

Attualmente, invece, la sua definizione si è specializzata fino a ricomprendere solo il modo in cui

avviene la manifestazione della volontà e in cui la stessa è resa certa (presentazione di testi,

redazione di verbale, etc.).

Posta l’inscindibilità tra volontà e dichiarazione, la forma appare lo strumento per portare nel

“mondo esteriore” la volontà del soggetto.

Il nostro c.c. (art 1325) ha inserito la forma tra gli elementi essenziali del contratto, quando risulta

che sia prevista dalla legge sotto pena di nullità.

Tuttavia questa disposizione non attenua certo, come qualcuno ha pur sostenuto, il principio della

libertà della forma, che sembra essere la regola nel nostro ordinamento.

Vi è poi la forma volontaria (quella prevista in accordo dalle parti, art 1352) la cui mancanza non

ricade certo nella nullità in cui sembra invece volerla collocare il legislatore, visto che tale

mancanza può essere fatta valere solo dalla parte interessata, che può dunque anche rinunziarvi.

Inoltre nel nostro c.c. si distingue tra forma ad substantiam (la cui mancanza produce nullità), da

quella ad probationem (che assolve alla funzione di mezzo di prova) rischiando di fare confusione

tra due momenti diversi: infatti mentre con quest’ultima noi non parliamo forma dell’atto, ma di

forma della prova e mettiamo in evidenza quindi un profilo funzionale della forma (ed è a tutela di

con la prima, ci riferiamo alla forma dell’atto, mettendo con ciò in evidenza

un interesse privato);

un profilo strutturale (ed è a tutela di un interesse generale), che se vogliamo ricomprende anche

quello funzionale, visto che una forma richiesta ad substantiam è sicuramente valida anche ad

probationem.

In ogni caso le discussioni in dottrina vertono soprattutto sull’interrogativo se si possa o meno

riproporre tale distinzione di forme anche agli atti non negoziali.

In dottrina si è soliti far coincidere la forma ad substantiam con la forma vincolata. Tuttavia, se

possiamo ritenere valido che ogni qual volta, nel negozio, la forma sia vincolata questa è anche da

(fare esempio suddetto dell’art 1352), in quanto la

ritenersi ad substantiam, non è vero il contrario

forma vincolata non sempre attiene ad un profilo strutturale, anzi a volte è solo richiesta con finalità

di integrazione o di pubblicità.

Dunque, nel negozio, la forma adempie a diverse finalità.

Riguardo alla forma dell’atto non negoziale, il legislatore non offre esplicite indicazioni, giusto il

riferimento contenuto nella Relazione al c.c. sulla capacità di espansione della disciplina dei

contratti agli atti patrimoniali e non.

In ogni caso nell’atto non negoziale, il profilo della forma, va trattato in modo autonomo e

differente rispetto al n.g., in quanto se ad esso sembra appropriata la distinzione tra forme libere e

vincolate, non lo è quella tra forma ad substantiam e ad probationem a causa della diversa struttura

dell’atto non negoziale e del negozio.

(Fermo restando che comunque da una forma non si può prescindere neanche per l’atto non

anche l’atto, come il negozio, mette in relazione un soggetto con altri soggetti).

negoziale, poiché un’autoregolamentazione di interessi

Infatti il n.g. è, come sappiamo, per cui gli effetti, quindi le

modificazioni giuridiche, derivano dalle regole determinate dagli autori del negozio.

L’atto non negoziale [es: promessa di matrimonio art. 79, specificazione art 940] rileva invece

come mero presupposto di effetti già prestabiliti o 1.in una norma o 2. in una situazione giuridica

soggettiva attiva (atto di esercizio) o passiva (atto di esecuzione).

caso, nella norma stessa sono presenti e disciplinate le modificazioni soggettive che dall’atto,

Nel 1

se si realizzi, potranno derivare: dunque l’atto non potrà che produrre quegli effetti previsti dalla

volontà dell’atto,

norma e non altri. Al riguardo rileva quindi una ma non degli effetti, non delle

modificazioni giuridiche che ad esso conseguono (nel negozio invece le parti mirano ad un risultato

pratico e anche alla modificazione di una situazione giuridica).

Anche nel 2 caso le modificazioni non potranno essere altre che quelle già contenute

potenzialmente nella situazione soggettiva attiva o passiva, senza che gli interessati possano

modificarle. Gli elementi previsti dallo schema normativo non sono quindi suscettibili di essere

trasformati dalla volontà delle parti.

Da quanto detto possiamo chiaramente dedurre come la definizione di forma ad substantiam non sia

proponibile per l’atto non negoziale, in quanto la mancanza della stessa, mentre nel negozio

giuridico importa quella particolare forma di invalidità che è la nullità, attraverso la quale il negozio

ma è inefficace; nell’atto non negoziale la mancanza di una forma richiesta,

seppur nullo, esiste l’atto non esista,

importa che giuridicamente ossia non si sia realizzato.

Quindi, mentre la forma vincolata è nel negozio giuridico un elemento essenziale della sua

da cui dipende la sua validità, per l’atto tale forma è una

struttura condizione della sua esistenza,

non elemento essenziale della struttura, ma struttura stessa.

invece, i criteri per valutare la liceità dell’intero contratto sono dettati sempre in

Riguardo la causa,

riferimento ad essa (ordine Pubblico, buon costume, norme imperative). Essa non è più lo scopo

economico oggettivato, ma la funzione economico-sociale del negozio.

Rilevanza, in deroga al principio generale, viene poi data ai motivi, quando siano illeciti e nel caso

di neg in frode alla legge.

Altro requisito del contratto, come sappiamo, è l’accordo. Nel c.c. del 1865, lo stesso non era

affatto contemplato quale requisito (al suo posto era previsto il consenso), ma entrava

indirettamente a far parte dei vizi della volontà cui il vecchio c.c. ricollegava la nullità del contratto.

Dubbi sulla rilevanza dell’accordo quale requisito del contratto sono stati posti riguardo all’art

1333, che secondo taluni orientamenti, configurerebbe un ipotesi in cui il contratto viene a formarsi

unilateralmente, tramite la volontà di una sola parte: il proponente, derogando quindi al principio

si concluderebbe con l’incontro di proposta e accettazione.

secondo cui il contratto

E’ stato al contrario osservato, come invece, detto art stabilisce che il contratto è concluso se alla

proposta segue un mancato rifiuto dell’accettante, dunque se c’è silenzio dall’altra parte.

Il contratto dunque si concluderebbe anche in questo caso con il classico incontro proposta-

accettazione, solo che in questo caso, l’accettazione si concretizza in un comportamento omissivo.

Il fatto poi che al silenzio sia stato attribuito un valore di accordo tacito e non di disaccordo deriva

che l’accettante, in linea di massima, non avrebbe motivo di rifiutare un

dal logico presupposto (come in quello disciplinato dall’art 1333).

contratto da cui trae solo vantaggi

Dunque l’accordo è sicuramente un elemento essenziale, in quanto ci consente di individuare i

limiti soggettivi dell’efficacia della regola, ossia la volontà dei contraenti di una determinata cosa

che costituisce il contenuto del contratto.

Dell’importanza dell’accordo ci parla anche l’art 1372, quando stabilisce che il contratto ha forza di

legge tra le parti (e in determinate ipotesi produce effetto verso i terzi), quindi tra coloro che sono

d’accordo.

La causa

Causa e motivi

L’operazione negoziale costituisce lo scopo immediato di chi pone in essere il negozio, e va distinta

dagli scopi ulteriori, in vista dei quali il negozio viene stipulato.

Causa è lo schema dell’operazione economico-giuridica che il negozio realizza immediatamente:

essa è la ragione giustificatrice del negozio, sia dal punto di vista dei soggetti che lo pongono in

essere, sia dal punto di vista dell’ordinamento giuridico.

Ogni scopo ulteriore è estraneo alla causa e viene designato come motivo in senso tecnico.

Talvolta può accadere che un motivo sia comune ad entrambe le parti.

Analisi del concetto di causa

Per la maggior parte dei negozi la causa consiste nella sintesi dei loro effetti giuridici essenziali.

In queste ipotesi ogni singolo effetto negoziale trova giustificazione negli altri.

promessa, l’attribuzione patrimoniale o la prestazione siano giustificate da altri

La necessità che la

effetti negoziali correlativi viene meno quando la volontà di chi dispone sia diretta ad attribuire un

beneficio gratuiti. Tale volontà costituisce una giustificazione sufficiente.

In tutti i casi considerati il negozio prevede e regola un’operazione economico-giuridica autonoma e

completa. Altre volte, invece, il negozio trova un proprio presupposto in un’obbligazione

preesistente. Perciò l’obbligazione alla quale il negozio fa riferimento va considerata come

elemento integrativo della causa.

Infine può accadere che il negozio si limiti ad operare una disposizione patrimoniale in esecuzione

di un’obbligazione preesistente, che ne costituisce la causa.

Mancanza di causa

Se uno degli elementi essenziali del negozio non può assolutamente verificarsi, per mancanza di un

suo presupposto logicamente necessario, l’operazione negoziale risulta mutilata o, comunque,

ingiustificata. Si dice allora che il negozio manca di causa.

si avrà mancanza di causa ogni volta che sia inesistente l’obbligazione che il negozio

In particolare

intende eseguire, garantire o modificare.

Alla mancanza di causa si riporta la regola secondo la quale la fideiussione non può eccedere ciò

che è dovuto dal debitore (art. 1941 c.c.). E già abbiamo ricordato la disposizione secondo la quale

la novazione è nulla se non esisteva l’obbligazione originaria (art. 1234 c.c.).

Causa illecita, causa non degna di tutela. Negozi tipici e atipici

L’ordinamento giuridico non riconosce la validità del negozio, se non quando esso abbia una causa

lecita e degna di tutela.

La causa del negozio è illecita quando sia contraria a norme imperative, all’ordine pubblico o al

buon costume (art. 1343 c.c.). può accadere infatti che l’operazione negoziale sia di un tipo non

Non basta che la causa sia lecita:

illecito, ma non abbia un’utilità sufficiente a giustificare che lo Stato cooperi alla sua attuazione. In

tale ipotesi il negozio è nullo perché la sua causa non è degna di tutela.

Nel campo dei negozi unilaterali, gli schemi causali leciti e degni di tutela sono definiti dalla legge.

Al di fuori dei tipi espressamente previsti e regolati non è consentito ai privati di adottarne altri.

Nel campo dei contratti, invece, si è proceduto diversamente, perché la grande varietà delle forme

contrattuali in uso non ne consente un’elencazione tassativa e una disciplina analitica, e perché si è

voluta lasciare aperta alla creatività degli operatori economici la possibilità di concludere anche

contratti di tipo nuovo.

Alle parti è consentito anche di concludere contratti atipici, o innominati, purchè siano diretti a

realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico (art. 1322 c.c.).

Negozi causali e negozi astratti

di una causa degna di tutela l’ordinamento giuridico reagisce sempre.

Alla mancanza

Per lo più la reazione consiste nel negare al negozio ogni effetto giuridico. I negozi sottoposti a

questo regime giuridico si dicono causali.


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flaviael

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DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunto per l'esame di Diritto Privato, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Manuale di Diritto Privato, Alpa. Analisi dei seguenti argomenti: l’ordinamento giuridico e il diritto privato (diritto e società, la norma come forma astratta ed ipotetica di regolamenti di interessi, diritto ed equità), le fonti del diritto privato (Costituzione Repubblicana, diritto comunitario, regolamenti, norme delle Autorità indipendenti di controllo e dei Garanti), le successioni (libertà testamentaria ed i suoi limiti, successioni mortis, successione legittima, caratteri e forma del testamento).


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher flaviael di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Privato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università La Sapienza - Uniroma1 o del prof Masi Antonio.

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